1. 

Indehaveren af ophavsretten til et edb-program har anlagt sag mod en af sine licenshavere (som den førstnævnte havde indgået den pågældende kontrakt med), fordi den sidstnævnte har foretaget ændringer af dette program uden den førstnævntes samtykke. Sagen, som blev anlagt ved en fransk ret i første instans, som frifandt den sagsøgte, støttede sig på ansvar som følge af en krænkelse af ophavsretten (ansvar uden for kontrakt) og ikke på en tilsidesættelse af aftalens bestemmelser (ansvar inden for kontrakt).

2. 

Appeldomstolen står over for et dilemma om, hvorvidt den sagsøgtes adfærd skal kvalificeres som en krænkelse af ophavsretten (contrefaçon) til programmet eller som en tilsidesættelse af den sagsøgtes kontraktlige forpligtelser. Den aktuelle problemstilling er, at der i henhold til et princip i fransk ret som udgangspunkt kun kan anlægges en sag om ansvar uden for kontrakt, når der ikke foreligger et kontraktforhold mellem parterne.

3. 

Med det præjudicielle spørgsmål anmodes Domstolen om at afklare tvivlen ved hjælp af fortolkningen af direktiv 2004/48/EF ( 2 ) og 2009/24/EF ( 3 ).

4.

13. betragtning har følgende ordlyd:

»Ophavsmandens eneret til at hindre uretmæssig reproduktion af sit værk bør, når der er tale om edb-programmer, underlægges en begrænset undtagelse med henblik på at tillade reproduktion, der er teknisk nødvendig for, at det pågældende program kan benyttes af den, der lovligt har erhvervet det. Dette betyder, at handlinger som indlæsning og kørsel, der er nødvendige for anvendelsen af en kopi af et program, som er lovligt erhvervet, herunder rettelse af fejl deri, ikke må forbydes ved aftale. Når intet særligt er aftalt, herunder når en kopi af et program er solgt, må enhver anden handling, der er nødvendig for anvendelsen af kopien af et program, udføres i overensstemmelse med dens formål af den, der lovligt har erhvervet kopien.«

5.

Artikel 4 (»de enkelte enerettigheder«), stk. 1, er affattet således:

»Uden at dette berører bestemmelserne i artikel 5 og 6, skal den eneret, som tilkommer rettighedshaveren som defineret i artikel 2, omfatte ret til at foretage eller tillade:

6.

Artikel 5 (»undtagelser fra enerettighederne«), stk. 1, bestemmer:

»Medmindre andet udtrykkeligt er fastsat ved aftale, kræver de i artikel 4, stk. 1, litra a) og b), nævnte handlinger ikke tilladelse fra rettighedshaveren, når de er nødvendige for, at den, der retmæssigt har erhvervet edb-programmet, kan benytte det efter dets formål, herunder til korrektion af fejl.«

7.

Artikel 6 (»dekompilering«) er affattet således:

»1.   Rettighedshaverens tilladelse kræves ikke, når reproduktion af koden eller oversættelse af kodens form som omhandlet i artikel 4, stk. 1, litra a) og b), er en forudsætning for at skaffe de oplysninger, der er nødvendige for at tilvejebringe interoperabilitet mellem et selvstændigt udviklet edb-program og andre edb-programmer, forudsat at følgende betingelser er opfyldt:

[…]

2.   Bestemmelserne i stk. 1 må ikke åbne mulighed for, at oplysninger indhentet i forbindelse med anvendelse heraf:

3.   I overensstemmelse med bestemmelserne i Berner-konventionen til værn for litterære og kunstneriske værker må bestemmelserne i denne artikel ikke fortolkes således, at de finder anvendelse på en måde, som på urimelig måde gør indgreb i rettighedshaverens legitime interesser eller er i modstrid med den normale udnyttelse af edb-programmet.«

8.

Tiende betragtning har følgende ordlyd:

»Formålet med dette direktiv er indbyrdes at tilnærme lovgivningerne med henblik på at sikre et højt, ækvivalent og ensartet beskyttelsesniveau i det indre marked.«

9.

15. betragtning har følgende affattelse:

»Dette direktiv bør ikke berøre de materielle regler om intellektuel ejendomsret […]«

10.

Artikel 2 (»anvendelsesområde«) bestemmer:

»1.   Med forbehold af de midler, der er indført eller kan indføres i fællesskabslovgivningen eller i medlemsstaternes lovgivninger, for så vidt disse midler er gunstigere for rettighedshaverne, finder de i dette direktiv fastsatte foranstaltninger, procedurer og retsmidler anvendelse i overensstemmelse med artikel 3 på enhver krænkelse af intellektuelle ejendomsrettigheder som fastsat i fællesskabsretten og/eller den pågældende medlemsstats nationale ret.

[…]

3.   Dette direktiv berører ikke:

11.

Artikel 3 (»almindelige bestemmelser«) bestemmer følgende:

»1.   Medlemsstaterne fastsætter de foranstaltninger, procedurer og retsmidler, der er nødvendige for at sikre håndhævelsen af de intellektuelle ejendomsrettigheder, der er omfattet af dette direktiv. Disse foranstaltninger, procedurer og retsmidler skal være fair og rimelige, de må ikke være unødigt komplicerede eller udgiftskrævende, og de må ikke indebære urimelige frister eller medføre ugrundede forsinkelser.

2.   Foranstaltningerne og retsmidlerne skal ligeledes være effektive, stå i et rimeligt forhold til krænkelsen og have afskrækkende virkning, og de skal anvendes på en sådan måde, at der ikke opstår hindringer for lovlig samhandel, og at der ydes garanti mod misbrug af dem.«

12.

Artikel L122-6 bestemmer:

»Uden at dette berører bestemmelserne i artikel L122-6-1, omfatter den udnyttelsesret, som tilkommer ophavsmanden til en software, retten til at foretage eller tillade:

1. Permanent eller midlertidig reproduktion af en software […]

2. Oversættelse, bearbejdelse, arrangement eller enhver anden ændring af en software og reproduktion af resultaterne heraf […]

3. Udbud på markedet mod betaling eller gratis, herunder leje, af softwaren eller eksemplarer heraf på enhver måde […]«

13.

Artikel L122-6-1 bestemmer:

»I. De i artikel L122-6, stk. 1 og 2, fastsatte handlinger er ikke underlagt ophavsmandens tilladelse, når de er nødvendige for, at indehaveren af en brugsret kan anvende softwaren i overensstemmelse med dens formål, herunder for at rette fejl.

Ophavsmanden kan imidlertid ved aftale forbeholde sig retten til at rette fejl og fastlægge de særlige fremgangsmåder, som de i artikel L122-6, stk. 1 og 2, fastsatte handlinger, der er nødvendige for, at indehaveren af en brugsret kan anvende softwaren i overensstemmelse med dens formål, er undergivet.«

14.

Artikel L335-3 har følgende ordlyd:

»[…]

Tilsidesættelse af en af de i artikel L122-6 fastsatte ophavsrettigheder udgør ligeledes en delit de contrefaçon (ophavsretlig krænkelse)

[…]«

15.

Ved en aftale, der blev indgået den 25. august 2010 ( 5 ), fik selskabet Free Mobile, en mobiltelefonioperatør, brugslicens til edb-programmet »ClickOnSite«, som selskabet IT Development havde ophavsretten til.

16.

Den 18. juni 2015 ( 6 ) lagde IT Development sag an mod Free Mobile på grund af en krænkelse (contrefaçon) af ophavsretten til edb-programmet ClickOnSite, hvori den førstnævnte nedlagde påstand om erstatning for det lidte tab. IT Development foreholdt nærmere bestemt Free Mobile, at den sidstnævnte havde ændret softwarens kildekode, navnlig ved at indføre nye formularer, hvilken adfærd var i strid med licensaftalens § 6.

17.

Free Mobile anfægtede søgsmålet, som efter selskabets opfattelse ikke kunne antages til realitetsbehandling og var ugrundet. Free Mobile nedlagde desuden modpåstand om proceduremisbrug.

18.

Tribunal de grande instance de Paris (ret i første instans i Paris, Frankrig) afsagde dom den 6. januar 2017, hvori den fastslog, at de af IT Development nedlagte påstande, der var støttet på et ansvar uden for kontrakt, måtte afvises, og frifandt IT Development for påstanden om erstatning for proceduremisbrug.

19.

IT Development iværksatte appel til prøvelse af denne dom ved Cour d’appel de Paris (appeldomstol i Paris, Frankrig), hvori selskabet gentog sine påstande i første instans »på grund af en krænkelse (contrefaçon) af ophavsretten«, men tilføjede subsidiært en påstand om, at Free Mobile »på et kontraktligt grundlag« skulle betale IT Development erstatning for de af den sidstnævnte lidte tab.

20.

Free Mobile nedlagde påstand om stadfæstelse af dommen i første instans bortset fra frifindelsen for påstanden om erstatning for proceduremisbrug.

21.

Appeldomstolen har fundet det nødvendigt at forelægge et præjudicielt spørgsmål af følgende grunde:

22.

På denne baggrund har Cour d’appel de Paris (appeldomstol i Paris) forelagt Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:

»Udgør den omstændighed, at en softwarelicenshaver ikke overholder vilkårene i en softwarelicensaftale (ved udløbet af en prøveperiode, overskridelse af antallet af autoriserede brugere eller af en anden måleenhed, såsom de processorer, der kan anvendes til at gennemføre softwareordrer, eller ved ændring af softwarens kildekode, når denne rettighed ifølge licensen er forbeholdt den oprindelige indehaver):

23.

Forelæggelsesafgørelsen indgik til Domstolen den 25. oktober 2018.

24.

Selskaberne IT Development og Free Mobile samt den franske regering og Kommissionen har afgivet skriftlige indlæg. Der blev ikke afholdt et retsmøde, da Domstolen ikke fandt det nødvendigt.

25.

Free Mobile har anført, at det præjudicielle spørgsmål bør afvises delvist, idet det er af hypotetisk karakter for så vidt angår tre af de påståede former for manglende opfyldelse af kontrakten, der fremgår af forelæggelsesafgørelsen (udløbet af prøveperioden, overskridelsen af antallet af autoriserede brugere og overskridelsen af en anden måleenhed). Kun en eventuel manglende opfyldelse af kontrakten på grund af en ændring af kildekoden har forbindelse til hovedsagen.

26.

Den forelæggende ret har præsenteret disse fire beskrevne situationer på samme niveau som udtryk for én enkelt adfærd, men Free Mobile har med rette anført, at de ikke nødvendigvis er identiske i juridisk forstand, og navnlig at de tre førstnævnte ikke har forbindelse til de faktiske omstændigheder i hovedsagen. Disse tre former for adfærd kan således ikke være omfattet af det præjudicielle spørgsmål.

27.

Direktiv 2009/24 omhandler specifikt den retlige beskyttelse af edb-programmer, som medlemsstaterne i ophavsretlig forstand skal behandle som litterære værker som defineret i Berner-konventionen af 9. september 1886 (artikel 1, stk. 1).

28.

Edb-programmer har imidlertid særlige kendetegn, som kræver en behandling, der er forskellig fra behandlingen af andre ophavsretligt beskyttede værker. For at køberen af et program kan anvende det i overensstemmelse med dets formål, er visse rettigheder, som ved lov er en del af det monopol, der er karakteristisk for indehaveren af den intellektuelle ejendomsret, ligeledes ved lov udelukket, netop som følge af det beskyttede værks unikke karakter.

29.

Denne model indebærer, at artikel 4 i direktiv 2009/24 fastlægger enerettighederne for indehaveren af edb-programmet ( 8 ), mens artikel 5 og 6 indfører undtagelser eller »interne grænser« for disse rettigheder, som er fastlagt ved lov ( 9 ).

30.

I henhold til artikel 5, stk. 1, i direktiv 2009/24 er det muligt at ændre den beskyttelsesordning og de undtagelser, der er fastlagt i direktivet, ved en aftale. Selv om rettighedshaverens tilladelse i princippet ikke kræves til bestemte handlinger, er det gennem særlige vilkår i en aftale indgået med licenshaveren muligt for indehaveren af programmet at genvinde eneretten til nogle af de i artikel 4 omhandlede rettigheder. I denne situation er retsgrundlaget for indehaverens ret aftalen og ikke loven, og ansvaret hos den licenshaver, der krænker indehaverens eneret, udspringer ligeledes af aftalen, ikke af loven.

31.

Det tilkommer den forelæggende ret at afgøre, om sagens omstændigheder svarer til de faktiske omstændigheder i direktiv 2009/24 (og i de nationale gennemførelsesbestemmelser), navnlig artikel 5, stk. 1, med hensyn til de rettigheder, der er forbeholdt indehaveren af programmet i henhold til en aftale.

32.

Hvis dette er tilfældet, kan tvisten for så vidt angår realiteten kun kvalificeres som en kontraktmæssig tvist. Dermed træder princippet om ikke-kumulering, der finder anvendelse i fransk ret, ikke i kraft, hvilket princips forenelighed med direktiv 2004/48 og 2009/24 ligger til grund for det forelagte spørgsmål.

33.

Nedenstående overvejelser behandler det præjudicielle spørgsmål ud fra et bredere perspektiv, nærmere bestemt i tilfælde af, at licenshaverens adfærd samtidig kan kvalificeres som en manglende opfyldelse af kontrakten og som en tilsidesættelse af en generel pligt til at respektere ophavsretten i henhold til de ved lov fastsatte rammer (som i sidste ende følger af reglen alterum non laedere). I dette tilfælde finder princippet om ikke-kumulering anvendelse.

34.

Den franske regering og Kommissionen er af den opfattelse, at direktiv 2004/48 ikke foreskriver en bestemt ordning om ansvar. Svaret på de forelagte spørgsmål henhører således under medlemsstaternes procesautonomi, med forbehold af ækvivalensprincippet og effektivitetsprincippet.

35.

Hovedsagens parter og Kommissionen har fremsat andre argumenter til støtte for deres respektive synspunkter. De har indledningsvis henvist til dom af 18. april 2013 ( 10 ), som blev afsagt i en appelsag, hvori Domstolen tog stilling til spørgsmålet, om en tvist – der minder om den foreliggende sag – havde eller ikke havde et kontraktligt grundlag.

36.

Free Mobile har desuden påberåbt sig artikel 8 i forordning (EF) nr. 864/2007 ( 11 ), hvorefter enhver krænkelse af intellektuelle ejendomsrettigheder medfører en erstatningspligt uden for kontrakt.

37.

Free Mobile og Kommissionen har endelig henvist til Domstolens praksis vedrørende forordning (EU) nr. 1215/2012 ( 12 ), hvorefter ansvar uden for kontrakt har residual karakter i EU-retten.

38.

I betragtning af, at det eventuelt ikke er nødvendigt at behandle direktiv 2009/24 og 2004/48, hvis et af disse argumenter antages, vil jeg behandle dem først, men forud herfor vil jeg se nærmere på princippet om ikke-kumulering i fransk ret.

39.

Princippet om ikke-kumulering tager udgangspunkt i et forhold, som på samme tid kan udgøre en manglende (eller mangelfuld) opfyldelse af en kontrakt og en tilsidesættelse af en lovbestemt pligt. Et erstatningssøgsmål kan dermed støtte sig på to retsgrundlag – ansvar inden for og uden for kontrakt – der som regel henhører under forskellige processuelle ordninger ( 13 ).

40.

I denne situation har sagsøgeren enten valget mellem de to retlige former (Nederlandene, Tyskland og Det Forenede Kongerige), eller også har en af formerne forrang, og den anden udelukkes (Frankrig og Belgien). I det sidstnævnte tilfælde kan formuleringen ikke-kumulering eventuelt erstattes med formuleringen ikke-valg.

41.

Der er blevet fremført flere begrundelser for princippet. Dels undgås det ud fra et praktisk synspunkt, at sagsøgeren selv kan vælge, hvilken ordning for ansvar, denne vil gøre gældende. Dermed beskyttes aftalen, og aftalernes bindende karakter opretholdes. Dels ses der bort fra et uforholdsmæssigt bredt civilretligt ansvar (som f.eks. det i artikel 1242 i Code civil (den franske civillovbog) omhandlede), som parterne ikke har aftalt, og som risikerer at bringe den kontraktmæssige balance mellem parterne i fare.

42.

Det bør imidlertid fremhæves, at fransk ret tillader undtagelser fra det nævnte princip: Dette gør sig specifikt gældende for patenter og varemærker ( 14 ). Løsningen i begge tilfælde er ikke uden fortilfælde i EU-retten ( 15 ).

43.

Begrundelserne for undtagelserne fra princippet om ikke-valg på disse områder omfatter betragtninger vedrørende konsumption af intellektuelle ejendomsrettigheder, som ikke er relevante for ophavsrettigheder ( 16 ). Selv om forklaringen ikke forekommer at være passende med hensyn til edb-programmer ( 17 ), forholder det sig sådan, at der med hensyn til licenser til edb-programmer hverken i EU-retten eller i fransk ret findes bestemmelser, der minder om bestemmelserne om varemærker eller patenter. I Frankrig finder reglen om ikke-kumulering således anvendelse på dette område, selv om dens anvendelse giver anledning til visse vanskeligheder ( 18 ).

44.

I Systran-dommen tog Domstolen stilling til en tvist, som har en vis lighed med den foreliggende sag, da den afgjorde en appel iværksat til prøvelse af Rettens dom af 26. december 2010 ( 19 ).

45.

Ifølge de faktiske omstændigheder i den nævnte sag var Kommissionen og Systran-koncernen i en årrække bundet af en række kontrakter om den førstnævntes anvendelse af et maskinoversættelsessystem, som den sidstnævnte var indehaver af. Efterfølgende kontraherede Kommissionen en anden udbyder til vedligeholdelse og lingvistisk forbedring af Kommissionens maskinoversættelsessystem. Efter Systrans opfattelse havde Kommissionen med denne adfærd krænket selskabets intellektuelle ejendomsrettigheder, og selskabet anlagde derfor sag ved Retten.

46.

Kommissionen nedlagde påstand om afvisning af sagen, fordi Retten ikke havde kompetence, henset til tvistens kontraktlige karakter: I mangel af en voldgiftsbestemmelse henhører tvister af denne art under de nationale retters kompetence. Eftersom denne indsigelse blev forkastet, iværksatte Kommissionen appel.

47.

Domstolen ophævede Rettens dom på grund af en tilsidesættelse af reglerne om retternes kompetence og foreholdt Retten, at den fejlagtigt havde fastslået, at tvisten var af ikke-kontraktlig karakter.

48.

Vurderingen af tvistens kontraktlige karakter blev foretaget inden for rammerne af fordelingen af kompetencen mellem Fællesskabets retsinstanser og de nationale domstole til at træffe afgørelse i erstatningssøgsmål anlagt mod EU-institutionerne. Domstolen bemærkede, at bestemmelsen om ansvar uden for kontrakt, jf. artikel 235 EF og artikel 288, stk. 2, EF (nu artikel 268 TEUF og 340, stk. 2, TEUF) har en selvstændig karakter og skal fortolkes i lyset af sit formål, dvs. at muliggøre førnævnte fordeling ( 20 ).

49.

Jeg udelukker ikke, at der kan drages konklusioner fra Systran-dommen med henblik på den foreliggende sag. Det er efter min opfattelse imidlertid ikke muligt på grundlag af denne dom at udlede, hvordan ansvaret (i eller uden for kontrakt) skal kvalificeres inden for en helt anden ramme, nemlig gennemførelsen af direktiv 2009/24 og 2004/48.

50.

Formålene med disse to direktiver er at harmonisere henholdsvis den materielle beskyttelse af intellektuelle ejendomsrettigheder over edb-programmer og de processuelle mekanismer til håndhævelse af intellektuelle ejendomsrettigheder, som begge er områder, der ligger langt fra det i Systran-dommen omhandlede formål. Argumenterne i førnævnte dom kan så meget desto mindre stå i stedet for de principper, som i medlemsstaternes nationale ret kendetegner de forskellige former for ansvar og er afgørende for deres processuelle behandling.

51.

De anbringender, der støtter sig på den omstændighed, at krænkelser af intellektuelle ejendomsrettigheder er omfattet af Rom II-forordningen om lovvalgsregler for forpligtelser uden for kontrakt, bør ligeledes forkastes.

52.

I modsætning til det af Free Mobile anførte betragter denne forordning ikke en krænkelse af en intellektuel ejendomsrettighed som en skadevoldende handling, som giver anledning til en forpligtelse uden for kontrakt. Det, som denne forordning bestemmer, er lovvalget i forbindelse med »en forpligtelse uden for kontrakt, der udspringer af en krænkelse af en intellektuel ejendomsrettighed« (artikel 8, stk. 1). Hvis kilden til enerettighederne hos indehaveren af ophavsretten til programmet, som tilsidesættes, er en kontrakt ( 21 ), således som det kan forekomme i forbindelse med edb-programmer, sker lovvalget ikke i henhold til Rom II-forordningen, men derimod i henhold til forordning (EF) nr. 593/2008 ( 22 ).

53.

Det argument, der støtter sig på den definition af ansvar uden for kontrakt, som Domstolen har fastlagt med hensyn til forordning nr. 1215/2012, kan heller ikke antages.

54.

Denne definition, som ganske vist forekommer at tillægge ansvar uden for kontrakt en sekundær karakter, anvendes blot til at afgrænse stk. 1 og 2 i den nævnte forordnings artikel 7, hvorved der undgås en overlapning, som ville medføre, at disse stykker ville være delvist ubrugelige. Denne afgrænsning sker i forbindelse med fastlæggelsen af retternes internationale kompetence i grænseoverskridende sager og omhandler de principper, der gør sig gældende for netop den sammenhæng, som dermed ikke kan overføres på andre områder, som f.eks. det i dette præjudicielle spørgsmål omhandlede.

55.

Det anføres i direktiv 2009/24, at edb-programteknologi har en fundamental betydning for EU’s industrielle udvikling. Det fastlås heri, at visse forskelle i medlemsstaternes lovgivninger har negative følger for det indre markeds funktion for så vidt angår edb-programmer, og der fastlægges regler af materiel karakter ( 23 ), der har til formål at afhjælpe disse.

56.

Direktivets anvendelsesområde omfatter beskyttelse af indehaveren af programmets rettigheder, såvel med hensyn til de kontraktforhold, som dette program er genstand for, som med hensyn til forbindelserne mellem indehaveren og tredjemand. Der er navnlig undtagelser fra enerettighederne (som er omhandlet i artikel 4), som typisk giver mening i forbindelse med en kontrakt: dette er tilfældet for undtagelsen til fordel for den, der retmæssigt har erhvervet edb-programmet (artikel 5, stk. 1) eller en »person, der har ret til at benytte et edb-program« (artikel 5, stk. 2). I artikel 6, stk. 1, litra a), er der en udtrykkelig henvisning til forholdet mellem rettighedshaveren og licenshaveren.

57.

Direktiv 2004/48 indeholder i modsætning til direktiv 2009/24 ikke materielle, men derimod processuelle bestemmelser. Dets udgangspunkt er behovet for at have effektive midler til at sikre håndhævelsen af intellektuelle ejendomsrettigheder, eftersom interessen for innovation og kreativitet mindskes, og investeringerne vil falde, i mangel af disse (tredje betragtning). For at mindske de nuværende uligheder mellem medlemsstaterne med hensyn til disse midler og deres mulige fordrejende virkning på det indre marked fastlægger direktivet fælles bestemmelser af processuel karakter eller på det processuelle område.

58.

Anvendelsesområdet for direktiv 2004/48 afgrænses fra tre sider: den beskyttede genstand (rettighederne), beskyttelsens omfang (krænkelser) og beskyttelsesforanstaltningerne (harmoniserede håndhævelsesmekanismer).

59.

For så vidt angår genstanden finder de foranstaltninger, procedurer og retsmidler, der fastlægges i dette direktiv, anvendelse »på enhver krænkelse af intellektuelle ejendomsrettigheder som fastsat i fællesskabsretten og/eller den pågældende medlemsstats nationale ret« (direktivets artikel 2, sammenholdt med 13. betragtning) ( 24 ).

60.

I denne sag er den berørte ophavsret omhandlet i såvel direktiv 2009/24 som i lov om intellektuel ejendomsret (artikel L112-2, L122-6, og L122-6-1) og er dermed dækket af direktiv 2004/48.

61.

Med hensyn til de krænkelser, som direktiv 2004/48 finder anvendelse på, bør begrebet undergives en selvstændig fortolkning, som tager hensyn til konteksten bag og formålene med bestemmelsen. Pronomenet »enhver« i artikel 2 og direktivets overordnede formål muliggør en fortolkning, der omhandler alle krænkelser, herunder krænkelser som følge af en tilsidesættelse af et kontraktvilkår vedrørende udnyttelse af en intellektuel ejendomsrettighed og dermed de rettigheder, som er forbeholdt indehaveren heraf ved lov.

62.

Med hensyn til beskyttelsesforanstaltningerne yder artikel 2, stk. 2, i direktiv 2004/48 ikke den beskyttelse, som specifikt er fastsat i andre EU-retsakter. Den sidstnævnte omfatter artikel 7 i direktiv 91/250 (nu artikel 7 i direktiv 2009/24). Eftersom de tilfælde, der er omhandlet i den sidstnævnte bestemmelse, ikke svarer til de i dette præjudicielle spørgsmål omhandlede tilfælde, modsiger denne del af direktivet ikke den tidligere konklusion med hensyn til dets anvendelse.

63.

Direktiv 2009/24 pålægger den nationale lovgiver en pligt til at give edb-programmer ophavsretlig beskyttelse som litterære værker, men knytter ikke denne pligt til en retlig ordning, der gives forrang eller udelukker andre ordninger. Altså bestemmer direktivet ikke, om et erstatningskrav på grund af en krænkelse af ophavsretten, når det stammer fra en manglende opfyldelse af en kontrakt, skal kanaliseres gennem den almindelige retlige ordning om ansvar inden for kontrakt, eller om det kan støttes på en anden ordning såsom den franske ordning vedrørende contrefaçon (krænkelse af ophavsretten).

64.

Direktiv 2004/48 foreskriver heller ikke en bestemt processuel behandling til fremsættelse af erstatningskrav i forbindelse med en manglende opfyldelse af en kontrakt, som medfører en krænkelse af en ophavsret ( 25 ).

65.

Direktivets artikel 3 kræver omvendt, at de foranstaltninger, procedurer og retsmidler, som medlemsstaterne vedtager for at sikre håndhævelsen af de intellektuelle ejendomsrettigheder, opfylder følgende krav: De skal være fair og rimelige, effektive, stå i et rimeligt forhold til krænkelsen og have afskrækkende virkning og må ikke være unødigt komplicerede eller udgiftskrævende, de må ikke indebære urimelige frister eller medføre ugrundede forsinkelser, og de skal anvendes på en sådan måde, at der ikke opstår hindringer for lovlig samhandel, og at der ydes garanti mod misbrug af dem.

66.

På baggrund af disse betingelser kan det ikke fastslås, at direktiv 2004/48 giver forrang til den domstolsbeskyttelse, som i Frankrig udgøres af action en contrefaçon (et søgsmål om krænkelse af ophavsretten) ( 26 ).

67.

Det kan i teorien anføres, at et erstatningskrav inden for de processuelle rammer, der gør sig gældende for contrefaçon (krænkelse af ophavsretten), yder en større beskyttelse af indehaveren af edb-programmet: sagerne behandles af bestemte domstole (artikel L331-1 i lov om intellektuel ejendomsret); erstatningsordningen omfatter muligheden for at opnå en dom om erstatning for skader ud over den fulde erstatning (artikel L331-1-3 i lov om intellektuel ejendomsret), og der er adgang til foranstaltningerne såsom saisi-contrefaçon (beslaglæggelse af værker, der krænker ophavsretten) i artikel L332-1 til L332-4 i lov om intellektuel ejendomsret. Skulle det imidlertid forholde sig sådan ( 27 ), betyder den omstændighed, at de nævnte regler ikke finder anvendelse på et søgsmål, der støtter sig på en kontrakt (og sagsøgeren som følge heraf ikke kan vælge mellem et søgsmål om contrefaçon (krænkelse af ophavsretten), og et søgsmål om ansvar inden for kontrakt inden for den almindelige retlige ordning), ikke nødvendigvis, at beskyttelsesreglerne i direktiv 2004/48 er blevet tilsidesat.

68.

EU-lovgiver har ikke krævet, at de foranstaltninger, procedurer og retsmidler, som medlemsstaterne vedtager med henblik på beskyttelse af intellektuelle ejendomsrettigheder, skal opfylde de i artikel 3 i direktiv 2004/48 opregnede krav i størst muligt omfang, altså at de skal være de mest effektive, have den størst mulige afskrækkende virkning eller skabe færrest mulige hindringer for lovlig samhandel. Det må ikke glemmes, at direktivet er baseret på minimumsstandarder (artikel 2, stk. 1).

69.

Der er ikke umiddelbart grunde til at tro, at den nationale ret – når den kanaliserer et erstatningskrav på grund af en krænkelse af den intellektuelle ejendomsret gennem den almindelige retlige ordning om ansvar inden for kontrakt – gør dette ved hjælp af foranstaltninger, procedurer eller retsmidler, som ikke opfylder kravene i artikel 3 i direktiv 2004/48. Det tilkommer under alle omstændigheder den forelæggende ret at foretage denne vurdering.

70.

Det er derimod afgørende, at ethvert retsmiddel, som står til rådighed for den berørte rettighedshaver, opfylder alle kravene i direktiv 2004/48, herunder de i artikel 3 omhandlede samt de øvrige krav. Når artikel 13 f.eks. kræver, at erstatningen beregnes under hensyntagen til »alle relevante aspekter« og specifikt nævner nogle af disse, kræves det således, for at den nationale lovgivning skal være i overensstemmelse med denne bestemmelse, at denne vurdering foretages i forbindelse med afgørelsen af såvel et søgsmål om contrefaçon (krænkelse af ophavsretten) som et andet søgsmål, der støtter sig på den almindelige retlige ordning om ansvar inden for kontrakt. Bortset fra dette forbehold er der ud fra et EU-retligt synspunkt intet at indvende mod nogen af de to retsmidler eller, som følge heraf, mod princippet om ikke-kumulering.

71.

Direktiv 2004/48 har et begrænset anvendelsesområde ( 28 ), og dets beskyttelsesniveau er som nævnt et minimumsniveau. Som nævnt omfatter de aspekter, der ikke reguleres, det retsmiddel eller den type sag, der anvendes til at fremsætte et erstatningskrav i forbindelse med en krænkelse af den intellektuelle ejendomsret, som samtidig udgør en manglende opfyldelse af en kontrakt ( 29 ).

72.

I mangel af processuelle regler, der udspringer af direktiv 2004/48, eller med henblik på at gennemføre de regler, som direktivet indeholder, tilkommer det den nationale lovgiver at fastlægge de processuelle rammer, der har til formål at håndhæve de i direktivet omhandlede rettigheder. Dette skal ske under overholdelse af direktivets bestemmelser og under alle omstændigheder af ækvivalensprincippet og effektivitetsprincippet ( 30 ).

73.

Kravet om ækvivalens betyder, at de nationale procedureregler ikke må behandle erstatningskrav, der støtter sig på EU-retten, mindre gunstigt end lignende erstatningskrav, der støtter sig på national ret. Analysen består af to trin: ved det første identificeres et sammenligneligt retsmiddel i national ret, og ved det andet foretages selve sammenligningen.

74.

Selv om det tilkommer den nationale ret at afgøre, om den beskrevne situation (en mindre gunstig behandling) gør sig gældende på området for ophavsret til edb-programmer i Frankrig, tyder intet i sagsakterne på, at dette skulle være tilfældet. Derimod forekommer der at være én ordning, der uden sondring gør sig gældende for enhver krænkelse af disse rettigheder (som omfatter et forbud mod at kumulere sager som beskrevet ovenfor). Der opstår således ikke problemer med hensyn til ækvivalens, og dermed drejer tvisten sig udelukkende om princippet om, at de processuelle mekanismer, der er fastlagt i national ret, skal være effektive.

75.

Den forelæggende ret har imidlertid henvist til den forskellige behandling af søgsmål om contrefaçon (krænkelse af ophavsretten) vedrørende et edb-program i forhold til krænkelse af patenter og varemærker. Der er efter min opfattelse imidlertid ikke et tilstrækkelig grundlag for at foretage en sammenligning herimellem.

76.

For det første har et søgsmål om contrefaçon (krænkelse af ophavsretten) til patenter og varemærker til formål at beskytte indehaverens lovbestemte enerettigheder. For så vidt angår edb-programmer er visse handlinger, som under den almindelige ordning for intellektuelle ejendomsrettigheder kræver tilladelse fra rettighedshaveren, imidlertid fritaget herfor ved lov, således at rettighedshaveren kun genvinder eneretten, hvis dette aftales gennem en kontrakt. Afhængig af den pågældende handling kan udgangspunktet således afvige fra udgangspunktet for patenter og varemærker.

77.

For det andet er debatten om, hvorvidt edb-programmer skal beskyttes ved hjælp af patenter eller ophavsrettigheder, såvel i Frankrig som på internationalt niveau, blevet afgjort til den sidstnævntes fordel. I henhold til artikel L611-10, stk. 2, litra c), i lov om intellektuel ejendomsret kan edb-programmer ikke patenteres.

78.

Hvad angår effektivitetsprincippet er det i denne sag afgørende, om den franske lovgivning om beskyttelse af edb-programmer gør det umuligt eller uforholdsmæssigt vanskeligt at udøve de ophavsrettigheder, der tillægges i henhold til EU-retten, idet indehaveren af et edb-program nægtes at anlægge et søgsmål om contrefaçon (krænkelse af ophavsretten), når (og fordi) krænkelsen af denne ret samtidig udgør en manglende opfyldelse af en kontrakt.

79.

Som følge af den blotte eksistens af søgsmålet om ansvar inden for kontrakt er det efter min opfattelse muligt at fastslå, at retsbeskyttelsen af ophavsretten ikke er umulig.

80.

Jeg er heller ikke af den opfattelse, at den franske ordning på dette område gør det uforholdsmæssigt vanskeligt at udøve denne ret i så høj en grad, at den berørte afskrækkes fra at anlægge retssag. Selv hvis det kunne siges med sikkerhed, at den berørte i teorien ville befinde sig i en bedre situation ved at kræve erstatning gennem et søgsmål om contrefaçon (krænkelse af ophavsretten), er effektivitetsprincippet, som begrænser den nationale lovgivers procesautonomi, ikke så vidtrækkende.

81.

For så vidt angår dette princip er det ikke afgørende at afklare, hvilken løsning der beskytter indehaveren af edb-programmets rettigheder i højeste grad, men derimod om den tilgængelige løsning gør det uforholdsmæssigt vanskeligt at forsvare disse rettigheder.

82.

Der er som nævnt intet, der umiddelbart tyder på, at de foranstaltninger, procedurer og retsmidler, som gør sig gældende for erstatningskrav på et kontraktligt grundlagt i Frankrig, medfører sådanne vanskeligheder i en sådan grad, at de i praksis er til hinder for beskyttelsen af de rettigheder, som indehavere af ophavsretten til edb-programmer nyder.

83.

Det tilkommer imidlertid den forelæggende ret at afgøre, om dette er tilfældet, på baggrund af de relevante omstændigheder ved søgsmål om ansvar inden for kontrakt.

84.

På baggrund af det ovenstående foreslår jeg, at Domstolen besvarer det af Cour d’appel de Paris (appeldomstol i Paris, Frankrig) forelagte spørgsmål således:

»Artikel 4 og 5 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2009/24/EF af 23. april 2009 om retlig beskyttelse af edb-programmer, sammenholdt med artikel 3 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/48/EF af 29. april 2004 om håndhævelsen af intellektuelle ejendomsrettigheder, skal fortolkes således, at: