1. 

Er de nationale myndigheder, når de træffer afgørelse om, at betingelsen for indrejse på EU’s område, som er fastsat i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) 2016/399 af 9. marts 2016 om en EU-kodeks for personers grænsepassage (Schengengrænsekodeks) ( 2 ) ikke er eller ikke længere er opfyldt, forpligtet til at udøve et skøn over den pågældende tredjelandsstatsborgers personlige adfærd og til at træffe afgørelse om, hvorvidt der er tale om en reel, umiddelbar og tilstrækkelig alvorlig trussel mod en grundlæggende samfundsinteresse, eller kan myndighederne basere afgørelsen alene på en mistanke om, at den pågældende har begået alvorlig kriminalitet? Det er, hvad denne anmodning om præjudiciel afgørelse i det væsentlige drejer sig om.

2.

Konventionen om gennemførelse af Schengenaftalen af 14. juni 1985 mellem regeringerne for staterne i Den Økonomiske Union Benelux, Forbundsrepublikken Tyskland og Den Franske Republik om gradvis ophævelse af kontrollen ved de fælles grænser, undertegnet i Schengen den 19. juni 1990 (herefter »Schengenkonventionen«) ( 3 ), som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) nr. 610/2013 af 26. juni 2013 ( 4 ), fastsætter i artikel 20, stk. 1, at »[e]n udlænding, der ikke er visumpligtig, kan frit færdes på de kontraherende parters område i højst 90 dage inden for en periode på 180 dage regnet fra datoen for første indrejse, for så vidt den pågældende opfylder indrejsebetingelserne i artikel 5, stk. 1, litra a), c), d) og e), [i Schengenkonventionen]«.

3.

Af sjette betragtning til Schengengrænsekodeksen fremgår: »Grænsekontrol er ikke kun i de medlemsstaters interesse, ved hvis ydre grænse kontrollen foretages, men i alle de medlemsstaters interesse, der har ophævet grænsekontrollen ved deres indre grænser. Grænsekontrollen bør bidrage til at bekæmpe ulovlig indvandring og menneskehandel og forebygge enhver trussel mod medlemsstaternes indre sikkerhed, offentlige orden, offentlige sundhed og internationale forbindelser.«

4.

I 27. betragtning til Schengengrænsekodeksen hedder det, at »[i] overensstemmelse med [Domstolens] retspraksis skal en undtagelse fra det grundlæggende princip om fri bevægelighed for personer fortolkes snævert, og begrebet offentlig orden forudsætter, at der foreligger en reel, tilstedeværende og tilstrækkelig alvorlig trussel, der påvirker en af de grundlæggende interesser i samfundet«.

5.

Artikel 6, stk. 1, i Schengengrænsekodeksen bestemmer:

»For påtænkte ophold på medlemsstaternes område i højst 90 dage inden for en periode på 180 dage, hvorved perioden på 180 dage forud for hver opholdsdag tages i betragtning, skal tredjelandsstatsborgere opfylde følgende indrejsebetingelser:

[…]

6.

E.P. er en albansk statsborger, som angiver at være indrejst i Nederlandene den 22. april 2016 som turist efter at være rejst gennem Danmark og Sverige. Den 18. maj 2016 blev han grebet på fersk gerning i et hus med en cannabisplantage og varetægtsfængslet frem til straffesagen, hvorefter han blev frihedsberøvet af udlændingemyndighederne. Store mængder narko blev fundet på stedet, og E.P. blev derfor mistænkt for at have begået en lovovertrædelse, som anses for alvorlig i den nederlandske strafferet.

7.

Den 19. maj 2016 traf staatssecretaris van Justitie en Veiligheid (statssekretær for sikkerheds- og justitsanliggender, Nederlandene, herefter »statssekretæren«), som vurderede, at E.P. ikke længere opfyldte betingelserne i Schengengrænsekodeksens artikel 6, stk. 1, litra e), og at han udgjorde en trussel mod den offentlige orden, afgørelse om, at E.P. skulle forlade EU’s område inden 28 dage. E.P. indbragte denne afgørelse for rechtbank Den Haag, zittingsplaats Amsterdam (retten i første instans i Den Haag, tingstedet Amsterdam, Nederlandene), som ved dom af 13. september 2016 ophævede afgørelsen om tilbagesendelse og hjemviste sagen til statssekretæren til fornyet afgørelse. Rechtbank Den Haag, zittingsplaats Amsterdam (retten i første instans i Den Haag, tingstedet Amsterdam) fastslog navnlig, at statssekretæren ikke havde anført en behørig begrundelse for sin opfattelse, hvorefter E.P.’s lovlige ophold i Nederlandene på grundlag af en visumfritagelse ( 5 ) var ophørt i medfør af Schengengrænsekodeksens artikel 6, stk. 1, litra e), som følge af det forhold, at E.P. nu blev betragtet som en trussel mod den nederlandske offentlige orden, fordi han var mistænkt for overtrædelse af narkotikalovgivningen. Ifølge denne retsinstans, som henviste til Zh. og O.-dommen ( 6 ) og N.-dommen ( 7 ), skulle statssekretæren have baseret sin afgørelse på et konkret skøn for at fastslå, om E.P.’s personlige adfærd udgjorde en reel, umiddelbar og tilstrækkelig alvorlig trussel, der berørte en grundlæggende samfundsinteresse, og ikke alene på den omstændighed, at der forelå en mistanke.

8.

Statssekretæren har anket denne dom til den forelæggende ret. Statssekretæren bestrider navnlig, at kravet om en reel, umiddelbar og tilstrækkelig alvorlig trussel, der berører en grundlæggende samfundsinteresse, kan overføres på afgørelser baseret på Schengengrænsekodeksens artikel 6, stk. 1, litra e), om, at en person ikke længere opfylder betingelserne for indrejse på EU’s område.

9.

På denne baggrund har Raad van State (øverste domstol i forvaltningsretlige sager, Nederlandene) besluttet at udsætte sagen og har ved en afgørelse, indgået til Domstolens Justitskontor den 11. juni 2018, forelagt Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:

10.

E.P., den nederlandske, den tyske og den belgiske regering, Europa-Kommissionen samt Det Schweiziske Forbund har deltaget i den skriftlige forhandling for Domstolen.

11.

I retsmødet for Domstolen, der blev afholdt den 2. maj 2019, har E.P., den nederlandske, den belgiske og den tyske regering samt Kommissionen afgivet mundtlige indlæg.

12.

Indledningsvis præciserer jeg, at jeg behandler de to præjudicielle spørgsmål, som Domstolen nu skal tage stilling til, samlet, idet jeg forstår det andet spørgsmål således, at det ikke angår begrundelsespligten som sådan, men at Domstolen snarere anmodes om at fastlægge kriterierne for de nationale myndigheders skøn, når de træffer afgørelse om, at betingelserne for indrejse og ophold på EU’s område ikke længere er opfyldt som følge af, at den pågældende person anses for at udgøre en trussel mod den offentlige orden.

13.

For at besvare de spørgsmål, der således er stillet Domstolen, er det for det første nødvendigt at klarlægge forholdet mellem Schengengrænsekodeksen, Schengenkonventionen samt Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2008/115/EU af 16. december 2008 om fælles standarder og procedurer i medlemsstaterne for tilbagesendelse af tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold ( 8 ). For det andet skal Schengengrænsekodeksens artikel 6, stk. 1, litra e), fortolkes i forhold til sin ordlyd, den sammenhæng, hvori den indgår, og de med kodeksen forfulgte mål. For det tredje vil jeg sluttelig drage en foreløbig konklusion, som skal sammenholdes med den lære, der i givet fald kan uddrages af Domstolens praksis om kravet om en reel, umiddelbar og tilstrækkeligt alvorlig trussel mod en grundlæggende samfundsinteresse.

14.

Schengengrænsekodeksen fastsætter reglerne for grænsekontrol af personer, som passerer EU-medlemsstaternes ydre grænser, under hensyntagen til, at når disse grænser først er passeret, vil fraværet af kontrol ved de indre grænser gøre det lettere at færdes mellem medlemsstaterne ( 9 ). Medlemsstaterne er naturligvis forpligtede til, når de handler inden for Schengengrænsekodeksen, at respektere grundlæggende rettigheder, som er garanteret i EU-retten, og dermed i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder.

15.

Schengengrænsekodeksens artikel 6, stk. 1, opregner betingelserne for adgang til EU’s område for tredjelandsstatsborgere for et ophold på maksimalt 90 dage inden for en periode på 180 dage. Disse statsborgere skal således være i besiddelse af et gyldigt rejsedokument og, hvor det er relevant, være i besiddelse af et gyldigt visum ( 10 ). De skal endvidere redegøre for formålet med og vilkårene under det planlagte ophold, skal råde over de fornødne subsistensmidler, må ikke være indberettet til SIS som uønskede, og endelig må de ikke betragtes som en trussel for den offentlige orden ( 11 ).

16.

Selv om de præjudicielle spørgsmål angår Schengengrænsekodeksens artikel 6, stk. 1, og medlemsstaternes mulighed for at nægte indrejse på deres område, fordi den pågældende person udgør en trussel for den offentlige orden, skal det bemærkes, at der ikke var tale om at nægte indrejse for E.P., da han allerede var til stede på det nederlandske område.

17.

Det er imidlertid snarere Schengenkonventionens artikel 20, stk. 1, som ændret ved forordning nr. 610/2013, der finder anvendelse i en sådan situation, idet den bestemmer: »En udlænding, der ikke er visumpligtig, kan frit færdes på de kontraherende parters område i højst 90 dage inden for en periode på 180 dage regnet fra datoen for første indrejse, for så vidt den pågældende opfylder indrejsebetingelserne i artikel 5, stk. 1, litra a), c), d) og e) [i Schengenkonventionen]«. Litra e) stiller krav om, at den pågældende ikke må »udgøre en trussel for en af de kontraherende parters offentlige orden« og gentager således indrejsebetingelsen i Schengengrænsekodeksens artikel 6, stk. 1, litra e). Det følger heraf, at betingelserne for den første indrejse også skal være opfyldt under opholdet. Hvis betingelserne for indrejse ikke fortsat opfyldes under opholdet, befinder tredjelandsstatsborgeren sig således ulovligt på Unionens område, som det også fremgår af artikel 3, nr. 2) i direktiv 2008/115 ( 12 ).

18.

Såfremt E.P. ikke længere opfylder betingelserne for indrejse og for lovligt ophold, skal de nederlandske myndigheder træffe afgørelse om tilbagesendelse ( 13 ). Ifølge direktiv 2008/115 kan en afgørelse om ophør af lovligt ophold træffes sammen med en afgørelse om tilbagesendelse, forudsat at de retssikkerhedsgarantier, der gælder i henhold til direktivet, respekteres ( 14 ). Efter min opfattelse må den i hovedsagen omhandlede afgørelse af 19. maj 2016 således forstås som en afgørelse, hvorved de nederlandske myndigheder på samme tid har truffet afgørelse om ophør af lovligt ophold og om tilbagesendelse af E.P. Afgørelsen er således på samme tid truffet på grundlag af Schengenkonventionen og dermed af Schengengrænsekodeksen samt af direktiv 2008/115 ( 15 ).

19.

En afgørelse om tilbagesendelse skal affattes skriftligt og angive de faktiske og retlige grunde, afgørelsen støttes på, samt oplyse om de retsmidler, der er til rådighed ( 16 ). Oplysninger om de faktiske grunde kan begrænses, »hvis den nationale lovgivning tillader en begrænsning i retten til information, især [med henblik på] […] forebyggelsen, efterforskningen, afsløringen og retsforfølgningen af strafbare handlinger« ( 17 ). Eftersom afgørelsen om tilbagesendelse fastslår, at der er tale om ulovligt ophold, og da det ulovlige ophold, som det fremgår af Schengenkonventionens artikel 20, skyldes, at en af betingelserne fastsat i Schengenkonventionens artikel 5, som gentages i Schengengrænsekodeksens artikel 6, ikke er opfyldt, skulle de nederlandske myndigheder udtrykkeligt have anført i afgørelsen, hvilken betingelse E.P. ikke længere syntes at opfylde.

20.

Statssekretæren har i afgørelsen vurderet, at E.P. nu udgjorde en trussel mod den nederlandske offentlige orden som følge af det forhold, at han var mistænkt for overtrædelse af den nederlandske narkotikalovgivning ( 18 ). Af denne grund blev E.P. anset for en trussel mod den offentlige orden.

21.

Spørgsmålet er imidlertid, om statssekretæren for at nå til denne konklusion kunne henvise alene til mistanken om grov kriminalitet, eller om statssekretæren var forpligtet til at basere sin afgørelse på et skøn over, om E.P.’s personlige adfærd udgjorde en reel, umiddelbar og tilstrækkelig alvorlig trussel mod en grundlæggende samfundsinteresse.

22.

Det er den forelæggende rets opfattelse, at dette kunne være tilfældet i betragtning af Domstolens praksis, som navnlig er udviklet og senere uddybet i forbindelse med fortolkning af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/38/EF af 29. april 2004 om unionsborgeres og deres familiemedlemmers ret til at færdes og opholde sig frit på medlemsstaternes område, om ændring af forordning (EF) nr. 1612/68 og om ophævelse af direktiv 64/221/EØF, 68/360/EØF, 72/194/EØF, 73/148/EØF, 75/34/EØF, 75/35/EØF, 90/364/EØF, 90/365/EØF og 93/96/EØF ( 19 ). Inden dette analyseres, vender jeg først tilbage til ordlyden af Schengengrænsekodeksens artikel 6, stk. 1, litra e), den sammenhæng, hvori den indgår, og de mål, som forfølges hermed.

23.

Som jeg tidligere har anført, er Schengengrænsekodeksens artikel 6 snævert forbundet med Schengenkonventionens artikel 20, som henviser til Schengenkonventionens artikel 5. Hensynet til den offentlige orden skal ikke fortolkes på en anden måde i Schengengrænsekodeksen end i Schengenkonventionen. I øvrigt påses opfyldelsen af betingelserne i Schengengrænsekodeksens artikel 6, stk. 1, litra a) og c)-e), også ved behandling af en ansøgning om ensartet visum ( 20 ), hvor konsulatet skal påse, at ansøgeren ikke betragtes som en trussel mod den offentlige orden ( 21 ), og definitionen af hensynet til den offentlige orden bør være den samme i såvel Schengenkonventionen og Schengengrænsekodeksen som i visumkodeksen.

24.

Imidlertid defineres den offentlige orden hverken i Schengenkonventionen eller i Schengengrænsekodeksen. Det fremgår ganske vist af 27. betragtning til sidstnævnte, at »begrebet offentlig orden forudsætter, at der foreligger en reel, tilstedeværende og tilstrækkelig alvorlig trussel, der påvirker en af de grundlæggende interesser i samfundet«, men denne trussel kræves, når der gøres en »undtagelse fra det grundlæggende princip om fri bevægelighed for personer« ( 22 ).

25.

Med hensyn til ordlyden bemærkes, at Schengengrænsekodeksens artikel 6, stk. 1, litra e), ikke eksplicit henviser til kravet om en reel, tilstedeværende og tilstrækkelig alvorlig trussel mod en grundlæggende samfundsinteresse. Bestemmelsen præciserer hverken graden af trussel eller begrænser denne trussel til situationer, hvor en grundlæggende samfundsinteresse bringes i fare. I øvrigt er bestemmelsen formuleret negativt, idet udlændingen ikke må være betragtet som en trussel mod den offentlige orden. En sådan formulering synes at overlade en større handlefrihed til medlemsstaterne, når de skal skønne over fraværet af en trussel mod den offentlige orden ( 23 ). Betingelsen om fraværet af en trussel mod den offentlige orden synes således ud fra et ordlydsmæssigt perspektiv at være meget langt fra formuleringen af artikel 27 i direktiv 2004/38.

26.

Angående den sammenhæng, hvori Schengengrænsekodeksens artikel 6 indgår, og det med bestemmelsen forfulgte formål bemærker jeg, at bestemmelsen finder anvendelse på indrejsebetingelserne for tredjelandsstatsborgere, som ønsker at opholde sig i kort tid på Unionens område, uden at der stilles krav om særlig begrundelse for opholdet. Overholdelsen af disse betingelser bliver i princippet kontrolleret på tidspunktet for udstedelse af visum, hvis der er krav herom, eller på tidspunktet for passage af Unionens ydre grænser. Af sjette betragtning til Schengengrænsekodeksen fremgår, at »[g]rænsekontrol er ikke kun i de medlemsstaters interesse, ved hvis ydre grænse kontrollen foretages, men i alle de medlemsstaters interesse, der har ophævet grænsekontrollen ved deres indre grænser«. Endvidere finder Schengengrænsekodeksens artikel 6 anvendelse på tredjelandsstatsborgere, der som udgangspunkt ikke har tilknytning til Unionens område, og som efter Domstolens praksis ikke har en grundlæggende ret til at indrejse eller opholde sig i et bestemt land ( 24 ).

27.

På dette stadie af bedømmelsen er der intet, der tyder på, at EU-lovgiver har villet sætte grænser for de nationale myndigheders skøn i forbindelse med afgørelser om at nægte en tredjelandsstatsborger indrejse eller om ophør af lovligt ophold på Unionens område som følge af en trussel mod den offentlige orden, men en sådan afgørelse skal være baseret på, at den omhandlede udlændings personlige adfærd udgør en reel, umiddelbar og tilstrækkelig alvorlig trussel mod en grundlæggende samfundsinteresse.

28.

Dette kan ligeledes forklares med praktiske overvejelser. Når myndighederne kontrollerer overholdelsen af indrejsebetingelserne i Schengengrænsekodeksens artikel 6, det være sig ved passage af Unionens ydre grænser eller ved udstedelse af et visum, er de nemlig i besiddelse af begrænsede oplysninger om den omhandlede person. De forskellige regeringer, som har afgivet indlæg under denne præjudicielle sag, har flere gange fremsat dette argument, som jeg har forståelse for. Endelig gør det samme sig gældende med den kontrol, de nationale myndigheder udøver, når de må konstatere, at indrejsebetingelserne ikke længere er opfyldt under en tredjelandsstatsborgers ophold på Unionens område. I E.P.’s konkrete sag havde statssekretæren ikke, bortset fra den påståede begåede alvorlige forbrydelse, yderligere oplysninger af en karakter, som gjorde det muligt for statssekretæren at lægge noget til grund om E.P.’s personlige adfærd. Statssekretæren var alligevel nødt til, under et vist tidspres, at træffe en afgørelse, som de omhandlede medlemsstater må træffe på grundlag af relativt begrænsede oplysninger. De nationale myndigheder har nemlig ikke et godt kendskab til tredjelandsstatsborgere, som ønsker at opholde sig kortvarigt i EU, så meget desto mere hvis de opholder sig visumfrit i EU. Et krav om, at myndighederne baserer deres afgørelse på et systematisk og præcist skøn over den pågældende udlændings personlige adfærd, og om, at de skal påvise eksistensen af en reel, umiddelbar og tilstrækkelig alvorlig trussel mod en grundlæggende samfundsinteresse, risikerer at stille dem over for en udfordring, der er umulig at løfte, hvilket ville gøre det umuligt for dem at meddele afslag, og endelig kunne det potentielt bringe sikkerheden i fare i området uden indre grænser, inden for hvilket personer har ret til at færdes frit ( 25 ).

29.

Under disse særlige omstændigheder må de nationale myndigheder således indrømmes en vid skønsmargen svarende til den, som Domstolen har anerkendt i Koushkaki-dommen ( 26 ) om visumkodeksen. I denne dom fastslog Domstolen, at »skønnet vedrørende visumansøgerens individuelle situation med henblik på at afgøre, om dennes ansøgning kommer i modstrid med en afslagsgrund, indebærer komplekse vurderinger, bl.a. på grundlag af denne ansøgers personlighed, dennes integration i opholdslandet, sidstnævntes politiske, sociale og økonomiske situation og den eventuelle trussel, som denne ansøgers tilstedeværelse anses for at udgøre mod en af medlemsstaternes offentlige orden« ( 27 ). Domstolen har endvidere præciseret, at »[s]ådanne komplekse vurderinger indebærer udarbejdelsen af prognoser over nævnte ansøgers forudsigelige adfærd og bør bl.a. være baseret på denne ansøgers omfattende kendskab til opholdslandet og på en gennemgang af forskellige dokumenter« ( 28 ). Domstolen har ligeledes fremhævet det forhold, at »den behandling, som en medlemsstats kompetente myndigheder, der har fået forelagt en visumansøgning, foretager, skal være så meget desto mere grundig, som en eventuel udstedelse af et ensartet visum gør det muligt for ansøgeren at indrejse på medlemsstaternes område inden for de rammer, som er fastsat ved Schengengrænsekodeksen« ( 29 ). Domstolen har således anerkendt en »vid skønsmargen med hensyn til betingelserne for anvendelse af denne kodeks’ artikel 32, stk. 1, og artikel 35, stk. 6, samt vurderingen af de relevante omstændigheder med henblik på at afgøre, om de grunde, der er nævnt i disse bestemmelser, er til hinder for udstedelse af det visum, der ansøges om« ( 30 ). Visumkodeksens artikel 32, stk. 1, litra a), nr. vi), fastsætter således betingelsen om fravær af en trussel mod den offentlige orden. Logisk set skal Domstolen ligeledes anerkende kompleksiteten i de vurderinger, der skal foretages angående betingelserne for indrejse og lovligt ophold, som er opregnet i Schengengrænsekodeksens artikel 6, og dermed anerkende en vid skønsmargen for de nationale myndigheder, som således ikke er begrænset til kravet om en reel, umiddelbar og tilstrækkelig alvorlig trussel mod en grundlæggende samfundsinteresse.

30.

Jeg tilføjer yderligere, at Domstolen har udstrakt løsningen i Koushkaki-dommen ( 31 ) til Fahimian-dommen ( 32 ), som angik betingelserne for tredjelandsstatsborgeres indrejse efter afsluttede studier og, mere præcist, en foranstaltning med en ordlyd, der minder om Schengengrænsekodeksens artikel 6, stk. 1, litra e) ( 33 ). I denne dom var spørgsmålet, om en medlemsstat kunne meddele afslag på indrejse til en iransk statsborger, som efter afsluttede studier ansøgte om et visum til Tyskland, under henvisning til den offentlige sikkerhed uden nødvendigvis at basere sin afgørelse på den pågældendes personlige adfærd og på den reelle, umiddelbare og tilstrækkelig alvorlige trussel mod en grundlæggende samfundsinteresse i det omhandlede samfund, som denne adfærd angiveligt udgjorde. Domstolen anerkendte, at dette kunne være tilfældet af to væsentlige grunde: For det første fordi det af en af betragtningerne til det omhandlede direktiv 2004/114 fremgik, at truslen kunne være alene potentiel ( 34 ), og dernæst fordi stillingtagen til visumansøgerens individuelle situation indebar komplekse vurderinger for myndighederne, hvorfor en vid skønsmargen måtte indrømmes de nationale myndigheder i forbindelse med vurderingen af de relevante faktiske omstændigheder ( 35 ).

31.

Ud over denne tidligere retspraksis, som Domstolen med fordel kunne lade sig inspirere af, skal indrejsebetingelsen i Schengengrænsekodeksens artikel 6, stk. 1, litra e), fortolkes i overensstemmelse med de øvrige betingelser for indrejse. I denne henseende bemærker jeg, at Schengengrænsekodeksens artikel 6, stk. 1, litra d), bestemmer, at en tredjelandsstatsborger, som ønsker at indrejse på Unionens område, ikke må være indberettet i SIS som uønsket. Det er Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 1987/2006 af 20. december 2006 om oprettelse, drift og brug af anden generation af Schengeninformationssystemet (SIS II) ( 36 ), som fastsætter kriterierne for en sådan indberetning. Forordningens artikel 24, stk. 1, fastsætter for det første, at indberetningen skal ske på grundlag af en »individuel vurdering«. For det andet indgives en indberetning i SIS, hvis afgørelsen er baseret på, at den pågældende tredjelandsstatsborgers tilstedeværelse i en medlemsstat kan udgøre en trussel for den offentlige orden. Den omhandlede forordning fastsætter, at dette kan være tilfældet, hvis tredjelandsstatsborgeren er blevet idømt en straf på mere end et års fængsel, eller når »der er begrundet mistanke om, at en tredjelandsstatsborger har begået alvorlige strafbare handlinger, eller når der foreligger konkrete indicier for, at den pågældende har til hensigt at begå sådanne handlinger på en medlemsstats område« ( 37 ). Her har EU-lovgiver klart anerkendt, at den blotte mistanke om en begået lovovertrædelse kan begrunde eksistensen af en trussel mod den offentlige orden, og har ikke betinget eksistensen af en sådan trussel af kravet om en reel, umiddelbar og tilstrækkelig alvorlig trussel, der berører en grundlæggende samfundsinteresse. Efter min opfattelse skal en »trussel mod den offentlige orden« udtrykke den samme betydning i Schengengrænsekodeksens sammenhæng, såvel i forbindelse med indrejsebetingelsen fastsat i kodeksens artikel 6, stk. 1, litra d), som i forbindelse med indrejsebetingelsen fastsat i artikel 6, stk. 1, litra e).

32.

Hvis det krav, der følger af artikel 27 i direktiv 2004/38, ikke på systematisk vis skal gennemføres i alle afledte retsakter indeholdende en bestemmelse, som giver mulighed for at henvise til hensynet til den offentlige orden, og hvis begrebet »trussel mod den offentlige orden« skal fortolkes under hensyntagen til den retlige ramme, der omgiver det, hvilket er min opfattelse, taler de faktorer, jeg lige har opregnet, for at overlade en vid skønsmargen til de nationale myndigheder, når de i en afgørelse lægger til grund, at indrejsebetingelsen om, at der ikke må være en trussel mod den offentlige orden, ikke er eller ikke længere er opfyldt.

33.

Herefter står der imidlertid tilbage at efterprøve, om den praksis fra Domstolen, som har givet anledning til den forelæggende rets tvivl, anfægter eller kan anfægte denne konklusion.

34.

Det var i Bouchereau-dommen ( 38 ), at Domstolen for første gang afgjorde, at en dom for et strafbart forhold kun kunne anvendes til at begrænse medlemsstaternes statsborgeres ret til fri bevægelighed under henvisning til den offentlige orden, i det omfang de omstændigheder, som har ført til domfældelsen, »er udtryk for et personligt forhold, der indebærer en aktuel trussel mod den offentlige orden« ( 39 ). Domstolen tilføjede dog, at selv om »konstateringen af en sådan trussel i almindelighed er ensbetydende med, at den pågældende person vil være tilbøjelig til fortsat at udvise det nævnte forhold i fremtiden, kan det også tænkes, at det tidligere begåede forhold i sig selv opfylder betingelserne for at kunne anses for en sådan trussel mod den offentlige orden« ( 40 ), hvilket det tilkommer de nationale domstole at træffe afgørelse om »under hensyntagen til den særlige retsstilling for de personer, på hvem fællesskabsretten finder anvendelse, og til den grundlæggende betydning af princippet om den frie bevægelighed for personer« ( 41 ). Forud herfor havde Domstolen fastslået, at direktivet, som Domstolen skulle fortolke, sigtede på gennem en samordning af de nationale regler om kontrol med udlændinge at beskytte statsborgere i medlemsstaterne »mod en sådan udøvelse af beføjelser med hjemmel i undtagelsen om begrænsninger, der er begrundet i hensynet til offentlig orden, […] som går ud over de krav, der begrunder en undtagelse fra det grundlæggende princip om den frie bevægelighed for personer« ( 42 ).

35.

Kravet om, at en afgørelse, som indskrænker en grundlæggende frihed, skal baseres på, at den pågældendes personlige adfærd udgør en reel, umiddelbar og tilstrækkelig alvorlig trussel mod en grundlæggende samfundsinteresse, er således indledningsvis udviklet i forbindelse med den frie bevægelighed for personer, derefter gentaget ( 43 ) og senere kodificeret, som enhver ved, i direktiv 2004/38 ( 44 ).

36.

Domstolen har imidlertid gentagne gange udvidet anvendelsen af dette krav til områder, der mindre direkte eller slet ikke er forbundet med retten til fri bevægelighed for unionsborgere.

37.

Således har Domstolen i dommen i sagen Kommissionen mod Spanien ( 45 ) fastslået, at en medlemsstat ikke opfyldte sine forpligtelser, som fulgte af det samme direktiv, som Domstolen fortolkede i Bouchereau-dommen ( 46 ), idet medlemsstaten nægtede en tredjelandsstatsborger, som var ægtefælle til en unionsborger, indrejse på Unionens område alene under henvisning til, at den pågældende tredjelandsstatsborger var registreret i SIS. Efter at have anført, at undtagelsesbestemmelsen om den offentlige orden afviger fra det grundlæggende princip om den frie bevægelighed for personer og skal fortolkes strengt og derfor ikke kan bestemmes ensidigt af medlemsstaterne ( 47 ), fastslog Domstolen, at nationale myndigheders påberåbelse af begrebet den offentlige orden »under alle omstændigheder forudsætter, at der ud over den forstyrrelse af samfundsordenen, som enhver lovovertrædelse indebærer, foreligger en virkelig og tilstrækkeligt alvorlig trussel mod et grundlæggende samfundshensyn« ( 48 ). Domstolen har ligeledes i denne dom knyttet en forbindelse mellem den strenge fortolkning af begrebet »den offentlige orden« og beskyttelsen af en unionsborgers ret til respekt for familielivet ( 49 ). Under disse betingelser kan en tredjelandsstatsborger, som er gift med en unionsborger, kun nægtes indrejse, hvis indberetningen i SIS understøttes af oplysninger, der gør det muligt at fastslå, at den pågældendes tilstedeværelse udgør en virkelig, aktuel og tilstrækkeligt alvorlig trussel mod et grundlæggende samfundshensyn ( 50 ).

38.

I Zh. og O.-dommen ( 51 ) har Domstolen i øvrigt fastslået om artikel 7, stk. 4, i direktiv 2008/115, som giver medlemsstaterne mulighed for at undlade at fastsætte en frist for frivillig udrejse, hvis den pågældende person udgør en risiko for den offentlige orden, at det sidstnævnte begreb skal vurderes konkret og individuelt med henblik på at efterprøve, om tredjelandsstatsborgerens personlige adfærd udgør en reel og umiddelbar risiko for den offentlige orden ( 52 ). Domstolen har udelukket anvendelsen af en praksis, som hviler på generelle betragtninger eller formodninger, og har fastslået, at den omstændighed, at en tredjelandsstatsborger »er under mistanke for at have begået en handling, der efter national ret kvalificeres som strafbar retskrænkelse, eller er blevet domfældt for en sådan handling, ikke i sig selv kan begrunde, at denne statsborger anses for at udgøre en risiko for den offentlige orden som omhandlet i artikel 7, stk. 4, i direktiv 2008/115« ( 53 ). En medlemsstat kan dog fastslå, at der foreligger en risiko for den offentlige orden, når der er sket domfældelse, hvis denne domfældelse, »sammenholdt med andre omstændigheder vedrørende den pågældendes situation, begrunder dette« ( 54 ). På samme måde kan alene mistanken om, at en tredjelandsstatsborger har begået en strafbar lovovertrædelse »sammen med andre forhold vedrørende den konkrete sag« ( 55 ) begrunde, at der fastslås en risiko for den offentlige orden, stadig i den omhandlede bestemmelses forstand. I denne forbindelse har Domstolen bemærket, at medlemsstaterne har frihed til i overensstemmelse med deres nationale behov at bestemme, hvad hensynene til »den offentlige orden« kræver ( 56 ). I denne sammenhæng synes anvendelse af den samme løsning som i Bouchereau-dommen ( 57 ) hverken begrundet i fravigelsen af unionsborgernes ret til fri bevægelighed eller af deres ret til familiesammenføring, men i den omstændighed, at direktiv 2008/115 muliggør fravigelse af en forpligtelse – til at fastsætte en frist for frivillig udrejse – der har til formål at sikre overholdelse af tredjelandsstatsborgeres grundlæggende rettigheder i forbindelse med deres udsendelse af Unionen ( 58 ).

39.

Dernæst har Domstolen i N.-dommen ( 59 ) henvist til sin retspraksis vedrørende begrebet »den offentlige orden«, som under alle omstændigheder forudsætter, at der ud over den forstyrrelse af samfundsordenen, som enhver lovovertrædelse indebærer, foreligger en reel, umiddelbar og tilstrækkelig alvorlig trussel mod en grundlæggende samfundsinteresse ( 60 ), for at begrebet kan anvendes i forbindelse med fortolkningen af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2013/33/EU af 26. juni 2013 om fastlæggelse af standarder for modtagelse af ansøgere om international beskyttelse ( 61 ). Som konsekvens heraf vil frihedsberøvelse eller fortsat frihedsberøvelse af en ansøger om international beskyttelse kun kunne begrundes, »såfremt den pågældendes individuelle adfærd udgør en reel, umiddelbar og tilstrækkeligt alvorlig trussel mod et grundlæggende samfundshensyn« ( 62 ). Her skyldes det den undtagelsesvise karakter af frihedsberøvelsen, som kun må anvendes som sidste udvej ( 63 ), at Domstolen har haft til hensigt at sætte snævre grænser for de nationale myndigheders beføjelser ( 64 ).

40.

Da Domstolen i T.-dommen ( 65 ) skulle fortolke hensynet til den offentlige orden i sammenhæng med direktiv 2004/83/EF ( 66 ), bemærkede den først, at dette direktiv ikke definerer begrebet den offentlige orden, og henviste dernæst til den fortolkning, som den tidligere havde anlagt af begrebet i relation til direktiv 2004/38. Selv om disse to direktiver forfølger forskellige mål, fastslog Domstolen, at den retspraksis, der var udviklet i relation til det sidstnævnte direktiv, var relevant for den konkrete sag, idet »omfanget af den beskyttelse, som et samfund agter at give sine grundlæggende interesser, [ikke varierer] afhængigt af, hvilken juridisk status den person, der krænker disse interesser, har«. Domstolen har endvidere fastslået, at en national myndighed ikke kan basere en afgørelse om at inddrage en flygtnings opholdstilladelse af hensyn til den offentlige orden alene på den omstændighed, at vedkommende har støttet en terrororganisation, eftersom myndigheden i så fald ikke foretager en »individuel vurdering af de nøjagtige faktiske omstændigheder« ( 67 ).

41.

Angående den foreliggende præjudicielle forelæggelse er det, ud over faktorerne gennemgået i punkt 23-32 i dette forslag til afgørelse, min opfattelse, at de særlige omstændigheder i sagen taler for, at løsningen i Bouchereau-dommen ( 68 ) ikke skal gennemføres ubegrænset, og at det ikke skal pålægges de nationale myndigheder at basere deres afgørelse om, at en tredjelandsstatsborger ikke længere opfylder betingelserne for lovligt ophold af hensyn til den offentlige orden, på en vurdering af, at den pågældende tredjelandsstatsborgers personlige adfærd nødvendigvis udgør en reel, umiddelbar og tilstrækkelig alvorlig trussel mod en grundlæggende samfundsinteresse.

42.

E.P. er ikke unionsborger. Hans indrejse og efterfølgende ophold i Unionen er ikke knyttet til hans forbindelse til en anden unionsborger eller til familiesammenføring med en tredjelandsstatsborger med langvarigt ophold på Unionens område. Afgørelsen i hovedsagen, som konstaterer et ophør af lovligt ophold, er ikke en krænkelse af en grundlæggende rettighed af en sådan intensitet, at løsningen i Bouchereau-dommen finder anvendelse ( 69 ), som det var tilfældet f.eks. i N.-dommen ( 70 ), eftersom den umiddelbare retlige konsekvens af denne konstatering er ophør før tid af et ophold, som fra begyndelsen under alle omstændigheder skulle være af kort varighed. Myndighedernes konstatering medførte ganske vist en forpligtelse til at udrejse, men dette skulle ske inden for en frist på 28 dage, mens direktiv 2008/115 bestemmer, at der skal fastsættes en passende frist på maksimalt 30 dage ( 71 ). På dette punkt adskiller E.P.’s sag sig således fra Zh. og O-dommen ( 72 ).

43.

Sluttelig ligger tankegangen bag begrundelsen for retspraksis i Bouchereau-dommen ( 73 ), og den efterfølgende udvikling af retspraksis i forbindelse med den frie bevægelighed for personer, ret langt fra betragtningerne til Schengengrænsekodeksen, Schengenkonventionen og visumkodeksen. Jo mere den retlige situation forekommer fast etableret (med integration af en unionsborger eller en tredjelandsstatsborger i værtsmedlemsstaten, udviklingen af familielivet), jo vigtigere er beskyttelsen mod udsendelse, og jo højere er kravet til de nationale myndigheder ( 74 ). En tredjelandsstatsborger med ret til kortvarigt ophold på Unionens område kan ikke påberåbe sig, at der er tale om sammenlignelige omstændigheder.

44.

Selv om det ikke kræves af de nationale myndigheder, at de baserer en afgørelse om nægtelse af indrejse eller om ulovligt ophold på, at den pågældende tredjelandsstatsborgers personlige adfærd udgør en reel, umiddelbar og tilstrækkelig alvorlig trussel mod en grundlæggende samfundsinteresse, og idet myndighedernes vide skønsmargen anerkendes, er denne skønsmargen alligevel afgrænset af et minimum af garantier.

45.

For det første pålægger Schengengrænsekodeksens artikel 14, stk. 2, medlemsstaterne en forpligtelse til at nægte indrejse, hvis betingelserne i kodeksens artikel 6 ikke er opfyldt, »ved en begrundet afgørelse med angivelse af de præcise grunde til nægtelsen«. Henset til det parallelle forhold, der eksisterer mellem indrejsebetingelserne og betingelserne for retten til et kortvarigt ophold, finder bestemmelsen analog anvendelse på afgørelser om, at et ophold er ulovligt.

46.

Dernæst – og måske især – er det åbenbart, at Schengengrænsekodeksen i sin helhed, som jeg har bemærket ovenfor, er underordnet de grundlæggende rettigheder og proportionalitetsprincippet ( 75 ). Som Kommissionen har påvist, vil proportionalitetsprincippet ikke blive anset for overholdt, hvis den eneste mistanke, de nationale myndigheder henviser til for at konstatere ophør af lovligt ophold, eksempelvis drejer sig om en overtrædelse af færdselsloven. Efterprøvelsen af, om proportionalitetsprincippet er overholdt, tilkommer i sidste ende de nationale domstole. Jeg begrænser mig derfor til at påpege, at de forhold, som har givet anledning til mistanken, skal tages i betragtning. I E.P.’s sag drejer det sig højst sandsynligt om en lovovertrædelse, hvorunder han blev pågrebet på fersk gerning. Der er altså tale om en form for bestyrket mistanke, der a priori fjerner hans tilfælde fra spektret for vilkårlig anholdelse og sigtelse.

47.

På baggrund af det ovenstående er jeg af den opfattelse, at Schengengrænsekodeksens artikel 6, stk. 1, litra e), sammenholdt med Schengenkonventionens artikel 20, skal fortolkes således, at de nationale myndigheder, som råder over en vid skønsmargen, ved afgørelsen af, om en tredjelandsstatsborgers ophold er ulovligt, ikke er forpligtet til at basere deres afgørelse på, at den pågældende tredjelandsstatsborgers personlige adfærd udgør en reel, umiddelbar og tilstrækkelig alvorlig trussel mod en grundlæggende samfundsinteresse. Bestemmelsen skal endvidere fortolkes således, at den blotte omstændighed, at der foreligger en alvorlig mistanke om, at den omhandlede tredjelandsstatsborger har begået en lovovertrædelse, principielt kan udgøre en trussel mod den offentlige orden. Dog skal de omhandlede myndigheder under udøvelsen af deres vide skøn basere deres afgørelse på nøjagtige faktiske omstændigheder og respektere proportionalitetsprincippet.

48.

På baggrund af samtlige ovenstående betragtninger foreslår jeg Domstolen at besvare de af Raad van State (øverste domstol i forvaltningsretlige sager, Nederlandene) forelagte spørgsmål på følgende måde: