–

Secretaria Regional de Saúde dos Açores ved advogados P. Linhares Dias og L. da Ponte,

–

Ministério Público ved J.V. de Almeida,

–

den portugisiske regering ved L. Inez Fernandes, M. Figueiredo og F. Batista, som befuldmægtigede,

–

Europa-Kommissionen ved M. Farrajota og A. Tokár, som befuldmægtigede,

1

Anmodningen om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af artikel 58, stk. 4, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/24/EU af 26. februar 2014 om offentlige udbud og om ophævelse af direktiv 2004/18/EF (EUT 2014, L 94, s. 65), som ændret ved Kommissionens delegerede forordning (EU) 2015/2170 af 24. november 2015 (EUT 2015, L 307, s. 5, herefter »direktiv 2014/24«).

2

Denne anmodning er blevet fremsat i forbindelse med en appel iværksat af Secretaria Regional de Saúde dos Açores (det regionale sundhedsministerium på Azorerne, Portugal) (herefter »sundhedsministeriet«) til prøvelse af afgørelse nr. 7/2016 truffet af Secção Regional dos Açores do Tribunal de Contas (revisionsrettens regionale afdeling for Azorerne) (herefter »revisionsrettens regionale afdeling«) den 26. september 2016 (herefter »den omtvistede afgørelse«), som var truffet i forbindelse med den tidligere revisionsprocedure nr. 51/2016, og hvorved der blev givet afslag på en forudgående tilladelse til en bygge- og anlægskontrakt vedrørende restaurering og forbedringer af sundhedscentrets bygning i byen Velas (Portugal), som var indgået mellem sundhedsministeriet i den selvstyrende region Azorerne og selskabet Afavias — Engenharia e Construções — Açores SA (herefter »Afavias«), til en værdi af 1387000 EUR.

3

Artikel 94 i Domstolens procesreglement med overskriften »Indholdet af anmodninger om præjudiciel afgørelse« bestemmer:

»En anmodning om præjudiciel afgørelse indeholder ud over de spørgsmål, som forelægges Domstolen til præjudiciel afgørelse:

4

Artikel 58, stk. 4, i direktiv 2014/24 med overskriften »Udvælgelseskriterier« bestemmer:

»Hvad angår teknisk og faglig formåen kan de ordregivende myndigheder pålægge krav, der sikrer, at de økonomiske aktører besidder de nødvendige menneskelige og tekniske ressourcer og erfaringer til at gennemføre kontrakten i overensstemmelse med en passende kvalitetsstandard.

De ordregivende myndigheder kan især kræve, at de økonomiske aktører har tilstrækkelig erfaring, som kan vises ved passende referencer fra tidligere gennemførte kontrakter. En ordregivende myndighed kan gå ud fra, at en økonomisk aktør ikke har de krævede erhvervsevner, hvis den ordregivende myndighed har fastslået, at den økonomiske aktør har modstridende interesser, som kan påvirke kontraktens opfyldelse i negativ retning.

I forbindelse med udbudsprocedurer vedrørende leverancer, der kræver monterings- eller installationsarbejder, eller vedrørende tjenesteydelser eller bygge- og anlægsarbejder, kan de økonomiske aktørers erhvervsmæssige formåen med hensyn til at gennemføre disse tjenesteydelser, installationsarbejder eller bygge- og anlægsarbejder vurderes på grundlag af deres faglige dygtighed, effektivitet, erfaring og pålidelighed.«

5

Forfatningens artikel 214 bestemmer følgende:

»1.   Tribunal de Contas [revisionsretten] er det øverste organ, som har til ansvar at prøve lovligheden af offentlige udgifter og revidere de regnskaber, som forelægges retten i henhold til loven. Det tilkommer navnlig revisionsretten

2.   Med forbehold for bestemmelserne i artikel 133, litra m), er mandatperioden for præsidenten for Tribunal de Contas fire år.

3.   Tribunal de Contas kan sættes decentralt ved regionale afdelinger på de i loven fastsatte betingelser.

4.   Tribunal de Contas’ [revisionsretten] afdelinger i de selvstyrende regioner Azorerne og Madeira har kompetence til at påkende realiteten i den pågældende region på de i loven fastsatte betingelser.«

6

Det fremgår af artikel 5, stk. 1, litra c), i Lei de Organizaçao e Processo do Tribunal de Contas (lov om revisionsrettens organisation og procedure), som blev godkendt ved lov nr. 98/97 af 26. august 1997 (Diário da República I, serie I-A, nr. 196, af 26. august 1997, herefter »LOPTC«), at det bl.a. tilkommer Tribunal de Contas (revisionsretten) at foretage en forudgående prøvelse af lovligheden af og den budgetmæssige begrundelse for retsakter og kontrakter af enhver art, som indebærer en udgift eller udgør en direkte eller indirekte opgave eller et ansvar for de i artikel 2, stk. 1 og stk. 2, litra a)-c), organer og organer af enhver art, som er blevet oprettet af staten eller af ethvert andet offentligt organ for at udøve administrative funktioner, der oprindeligt tilkom den offentlige administration, og som har fået tillagt opgaver, der direkte eller indirekte, herunder i form at sikkerhedsstillelse, finansieres af det organ, som har oprettet dem.

7

LOPTC’s artikel 96, stk. 1, lyder:

»1.   De endelige afgørelser om afslag på forudgående tilladelse, tildeling heraf og fritagelse herfra eller om vederlag, herunder afgørelser truffet af regionale afdelinger, kan påklages til første afdelings plenum af:

8

Under overskriften »Dokumentation med henblik på adgang til udbuddet« bestemmer artikel 40 i Decreto Legislativo Regional n.o 27/2015/A, de 29 de dezembro, que aprova o Regime Jurídico dos Contratos Públicos na Região Autónoma dos Açores (regionalt lovdekret nr. 27/2015/A af 29.12.2015 om godkendelse af den retlige ordning for offentlige udbud i den selvstyrende region Azorerne) (Diário da República, 1. serie, nr. 253, af 29.12.2015, herefter »regionalt dekret nr. 27/2015/A«), som gennemfører direktiv 2014/24 i Azorernes regionale retsorden, bl.a.:

»3.   Indkaldelsen af tilbud eller udbudsbekendtgørelsen kan ud over, hvad der er nævnt i stk. 2, ligeledes kræve opfyldelse af andre adgangsforudsætninger vedrørende den valgte tilbudsgivers økonomiske og finansielle kapacitet samt tekniske og faglige formåen med henblik på at opfylde kontrakten i overensstemmelse med de følgende afsnit.

[…]

5.   Med henblik på at vurdere den tekniske og faglige formåen kan de regionale ordregivende enheder kræve fremlæggelse af:

6.   Såfremt betingelserne i stk. 3-5 finder anvendelse, er de ordregivende myndigheder forpligtet til i udbudsbekendtgørelsen at angive de mindstekrav, der kræves med hensyn til økonomisk, finansiel, teknisk og faglig formåen, og de dokumenter, som godtgør dette.«

9

Ifølge artikel 100, stk. 1, og artikel 104 trådte regionalt lovdekret nr. 27/2015/A i kraft den 1. januar 2016 og finder anvendelse på udbudsprocedurer, der er iværksat efter denne dato.

10

Ved bekendtgørelse af 8. marts 2016 gav sundhedsministeriet tilladelse til at iværksætte en udbudsprocedure med henblik på at tildele en offentlig bygge- og anlægskontrakt for arbejdet til restaurering og forbedring af sundhedscentrets bygning i Velas, der ligger på en ø i øgruppen Azorerne, til en basisværdi på 1400000 EUR uden merværdiafgift.

11

Inden for rammerne af denne procedure bestemmes det i punkt 8.3, litra a), i udbudsbekendtgørelsen, som blev offentliggjort i den selvstyrende region Azorernes Jornal Oficial da República den 11. marts 2016 (serie II, nr. 50), at i henhold til artikel 40, stk. 3, i regionalt lovdekret nr. 27/2015/A kan erhvervsdrivende kun tildeles en kontrakt, såfremt de i adgangsfasen godtgør at have udført tre bygge- og anlægsarbejder i den selvstyrende region Azorerne, hvis værdi hver især overstiger 750000 EUR (herefter »det geografiske adgangskriterium«).

12

Det fremgår i øvrigt af udbudsbekendtgørelsens punkt 25.1, litra e), at den valgte tilbudsgiver i adgangsfasen bl.a. skal fremlægge referencer, som er udstedt af de respektive opdragsgivere for hvert af de tre omhandlede bygge- og anlægsarbejder, som godtgør overholdelsen af det geografiske adgangskriterium.

13

Ved regeringsrådets dekret nr. 44/2016 af 30. marts 2016 blev sundhedsministerens bekendtgørelse 8. marts 2016, som gav tilladelse til indkaldelse af tilbud og vedtog udbudsmaterialet, godkendt.

14

Ved regeringsrådets afgørelse nr. 116/2016 af 7. juni 2016 blev kontrakten tildelt Afavias, som var en af de to tilbudsgivere, der afgav bud på kontrakten.

15

Kontrakten, som blev indgået med Afavias, blev forelagt den regionale revisionsret, således at denne kunne foretage den forudgående prøvelse i overensstemmelse med forfatningens artikel 214, stk. 1.

16

Ved den omtvistede afgørelse gav den regionale revisionsret afslag på den forudgående tilladelse til den nævnte kontrakt med den begrundelse, at det geografiske adgangskriterium i udbudsbekendtgørelsen tilsidesatte artikel 40, stk. 3, og artikel 40, stk. 5, litra c), i regionalt dekret nr. 27/2015/A. Desuden ville et sådan kriterium ifølge den regionale revisionsret ikke kunne godtgøre den valgte tilbudsgivers tekniske og faglige formåen til gennemførelse af den pågældende kontrakt. Under disse omstændigheder vil den pågældende udbudsbekendtgørelse kunne begrænse konkurrencen, idet den bl.a. tilsidesætter ligebehandlingsprincippet.

17

Til støtte for den appel til prøvelse af den omtvistede afgørelse, som blev iværksat for Tribunal de Contas (revisionsretten), har sundhedsministeriet gjort gældende, at det geografiske adgangskriterium overholder artikel 40 i regionalt dekret nr. 27/2015/A, som er i overensstemmelse med både artikel 58 i direktiv 2014/24 og bilag XII til dette direktiv.

18

Tribunal de Contas (revisionsretten) er af den opfattelse, at tilbudsgivernes pligt til at fremlægge bevis for deres tidligere erfaring kan godtgøre deres tekniske og faglige formåen til gennemførelse af den pågældende kontrakt. Det forekommer imidlertid urimeligt at kræve af tilbudsgiverne, at de skal have erfaring på det område, som er genstand for kontrakten, fra et bestemt land eller region, idet princippet om gennemsigtighed, ikke-diskriminationsprincippet og ligebehandlingsprincippet derved vil blive tilsidesat.

19

Imidlertid gør ordlyden af artikel 58, stk. 4, i direktiv 2014/24 det ikke muligt at afgøre, om de »verificerede referencer vedrørende kontrakter, som den valgte tilbudsgiver har gennemført tidligere, der påviser tilstrækkelig passende erfaring til at opfylde kontrakten på tilfredsstillende vis«, som er nævnt i artikel 40, stk. 5, litra c), i regionalt dekret nr. 27/2015/A, i en given procedure kan omfatte et geografisk adgangskriterium, som udelukkende vedrører bygge- og anlægsarbejder, der tidligere er blevet gennemført i den selvstyrende region Azorerne. Desuden har den forelæggende ret bemærket, at Domstolen ikke har fastlagt nogen praksis på dette område.

20

På denne baggrund har Tribunal de Contas (revisionsretten) besluttet at udsætte sagen og at forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:

»Skal artikel 58, stk. 4, i [direktiv 2014/24] fortolkes således, at den er til hinder for en national bestemmelse som den [i artikel 40, stk. 3, og artikel 40, stk. 5, litra c), i regionalt lovdekret nr. 27/2015/A], som gør det muligt i forbindelse med et offentligt udbud som adgangskrav at opstille et geografisk adgangskriterium, hvorefter der skal have været udført tre bygge- og anlægsarbejder i den samme selvstyrende region?«

21

I henhold til procesreglementets artikel 53, stk. 2, kan Domstolen, såfremt det er åbenbart, at en anmodning om præjudiciel afgørelse må afvises, til enhver tid efter at have hørt generaladvokaten beslutte at træffe afgørelse ved begrundet kendelse uden at fortsætte sagens behandling.

22

Der er grundlag for at anvende denne bestemmelse i den foreliggende sag.

23

Det følger af Domstolens faste praksis, at proceduren efter artikel 267 TEUF er et middel til samarbejde mellem Domstolen og de nationale retter, som giver Domstolen mulighed for at forsyne de nationale retter med de elementer vedrørende fortolkningen af EU-retten, som er nødvendige for, at de kan afgøre den for dem verserende tvist (jf. bl.a. dom af 27.11.2012, Pringle, C-370/12, EU:C:2012:756, præmis 83, og kendelse af 8.9.2016, Google Ireland og Google Italy, C-322/15, EU:C:2016:672, præmis 14).

24

Heraf følger, at for at kunne forelægge Domstolen et præjudicielt spørgsmål skal det organ, der forelægger et præjudicielt spørgsmål, kunne kvalificeres som en »ret« som omhandlet i artikel 267 TEUF, hvilket det tilkommer Domstolen at efterprøve på grundlag af anmodningen om præjudiciel afgørelse.

25

Disse krav til indholdet af en anmodning om præjudiciel afgørelse fremgår udtrykkeligt af procesreglementets artikel 94, som den forelæggende ret forventes at have kendskab til og iagttage nøje inden for rammerne af det samarbejde, der er indført ved artikel 267 TEUF (jf. kendelse af 3.7.2014, Talasca, C-19/14, EU:C:2014:2049, præmis 21, og af 8.9.2016, Google Ireland og Google Italy, C-322/15, EU:C:2016:672, præmis 15).

26

Disse krav er desuden gentaget i punkt 13 og 15 i Domstolens anbefalinger til de nationale retter vedrørende forelæggelse af præjudicielle spørgsmål (EUT 2016, C 439, s. 1).

27

Forelæggelsesafgørelsen skal indeholde de oplysninger, som gør det muligt for medlemsstaterne og øvrige interesserede at indgive indlæg i overensstemmelse med artikel 23 i statutten for Den Europæiske Unions Domstol, og som tillige sætter Domstolen i stand til dels at prøve formaliteten vedrørende en sådan anmodning, dels at give hensigtsmæssige svar på de spørgsmål, som den forelæggende ret har stillet.

28

Da anmodningen om præjudiciel afgørelse danner grundlag for retsforhandlingerne for Domstolen, er det nødvendigt, at den nationale ret i denne anmodning bl.a. angiver de faktiske omstændigheder og de retsregler, der ligger til grund for hovedsagen.

29

Denne forpligtelse skal især overholdes inden for visse områder, der er karakteriseret ved komplekse faktiske og retlige forhold (jf. i denne retning dom af 26.1.1993, Telemarsicabruzzo m.fl., C-320/90 – C-322/90, EU:C:1993:26, præmis 7, kendelse af 19.3.1993, Banchero, C-157/92, EU:C:1993:107, præmis 5, og dom af 12.12.2013, Ragn-Sells, C-292/12, EU:C:2013:820, præmis 39), men tillige når det forelæggende organ ifølge lovgivningen har fået tillagt funktioner af forskellig art.

30

I sidstnævnte tilfælde kan formaliteten med hensyn til anmodningen om præjudiciel afgørelse afhænge af spørgsmålet, om det forelæggende nationale organ kan anses for en »ret« som omhandlet i artikel 267 TEUF, når det udøver judicielle funktioner, hvorimod dette ikke er tilfældet, når det udøver andre funktioner, bl.a. af administrativ karakter (jf. kendelse af 26.11.1999, ANAS, C-192/98, EU:C:1999:589, præmis 22).

31

I denne henseende skal det bemærkes, at det følger af fast retspraksis, at Domstolen for at bedømme, om det organ, der forelægger en sag, er en »national ret« som omhandlet i artikel 267 TEUF – et spørgsmål, som alene skal afgøres på grundlag af EU-retten – tager en hel række forhold i betragtning, bl.a. om organet er oprettet ved lov, har permanent karakter, virker som obligatorisk retsinstans, anvender en kontradiktorisk sagsbehandling, træffer afgørelse på grundlag af retsregler, og om det er uafhængigt (jf. bl.a. dom af 17.9.1997, Dorsch Consult, C-54/96, EU:C:1997:413, præmis 23, af 19.12.2012, Epitropos tou Elegktikou Synedriou, C-363/11, EU:C:2012:825, præmis 18, og af 27.2.2018, Associação Sindical dos Juízes Portugueses, C-64/16, EU:C:2018:117, præmis 38).

32

Desuden kan begrebet en national ret i artikel 267 TEUF’s forstand efter dets indhold kun forstås som en myndighed, der er udenforstående i forhold til den myndighed, som har truffet den afgørelse, der er genstand for sagsanlægget (dom af 30.3.1993, Corbiau, C-24/92, EU:C:1993:118, præmis 15, og af 19.9.2006, Wilson, C-506/04, EU:C:2006:587, præmis 49).

33

Endelig kan de nationale retsinstanser kun forelægge spørgsmål for Domstolen, hvis der verserer en tvist for dem, og hvis de skal træffe afgørelse i en sag, der skal afsluttes med en retsafgørelse (jf. bl.a. kendelse af 5.3.1986, Greis Unterweger, 318/85, EU:C:1986:106, præmis 4, og af 26.11.1999, ANAS, C-192/98, EU:C:1999:589, præmis 21, og dom af 19.12.2012, Epitropos tou Elegktikou Synedriou, C-363/11, EU:C:2012:825, præmis 19).

34

I nærværende sag har Tribunal de Contas (revisionsretten) hverken i anmodningen om præjudiciel afgørelse eller i besvarelsen af det spørgsmål, som Domstolen havde stillet i en anmodning om oplysninger af 5. oktober 2017, godtgjort, at den i hovedsagen havde egenskab af »national ret« artikel 267 EF’s forstand.

35

I hovedsagen fremgår det ikke klart, at den afgørelse, som vil blive truffet af Tribunal de Contas (revisionsretten) i en procedure for forudgående prøvelse af lovligheden og den budgetmæssige begrundelse som omhandlet i hovedsagen, indgår i en domstolsfunktion og ikke i en ren administrativ funktion (jf. analogt dom af 19.12.2012, Epitropos tou Elegktikou Synedriou, C-363/11, EU:C:2012:825, præmis 28).

36

Desuden fremgår det ikke af de for Domstolen fremlagte sagsakter, at Tribunal de Contas (revisionsretten) er udenforstående i forhold til den myndighed, som har truffet den omtvistede afgørelse, og at den sag, som er blevet indbragt for denne instans’ plenum i henhold til LOPTC’s artikel 96, stk. 1, til prøvelse af den omtvistede afgørelse, ikke udgør en administrativ klage (jf. analogt dom af 30.5.2002, Schmid, C-516/99, EU:C:2002:313, præmis 37, og af 19.12.2012, Epitropos tou Elegktikou Synedriou, C-363/11, EU:C:2012:825, præmis 23).

37

På grundlag af de af Tribunal de Contas (revisionsretten) fremsendte oplysninger som svar på Domstolens anmodning om oplysninger kan det derfor ikke fastslås, at Tribunal de Contas (revisionsretten) i hovedsagen udøver en domstolsfunktion.

38

Følgelig er det åbenbart, at den af Tribunal de Contas (revisionsretten) indgivne anmodning om præjudiciel afgørelse skal afvises.

39

Desuden skal det fastslås, at Tribunal de Contas (revisionsretten) ikke har fremhævet de fornødne forhold, der gør det muligt for Domstolen at efterprøve, om der i hovedsagen forelå en klar grænseoverskridende interesse. Som bemærket i nærværende kendelses præmis 23-25, følger det af procesreglementets artikel 94, at Domstolen i en anmodning om præjudiciel afgørelse skal kunne finde en fremstilling af de faktiske oplysninger, som ligger til grund for spørgsmålene, samt af sammenhængen bl.a. mellem oplysningerne og spørgsmålene. Følgelig skal konstateringen af de fornødne forhold, der gør det muligt at efterprøve, om der foreligger en klar grænseoverskridende interesse samt mere generelt samtlige de konstateringer, som de nationale retter skal foretage, og som anvendeligheden af en afledt retsakt eller den primære EU-ret afhænger af, foretages inden forelæggelsen til Domstolen (jf. dom af 11.12.2014, Azienda sanitaria locale n. 5 Spezzino m.fl., C-113/13, EU:C:2014:2440, præmis 47).

40

En klar grænseoverskridende interesse kan ikke hypotetisk udledes af visse oplysninger, som rent abstrakt betragtet kunne udgøre holdepunkter til støtte herfor, men skal positivt fremgå af en konkret vurdering af den pågældende kontrakts omstændigheder (dom af 6.10.2016, Tecnoedi Costruzioni, C-318/15, EU:C:2016:747, præmis 22).

41

Skønt øgruppen Azorerne er geografisk isoleret, indeholder anmodningen om præjudiciel afgørelse ingen elementer, som positivt angiver, at der foreligger en klar grænseoverskridende interesse.

42

Det følger af de ovenstående betragtninger, at det er åbenbart, at anmodningen om præjudiciel afgørelse indgivet af Tribunal de Contas (revisionsretten) skal afvises.

43

Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den forelæggende ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagsomkostningerne. Bortset fra nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes.

Af disse grunde bestemmer Domstolen (Ottende Afdeling):

Anmodningen om præjudiciel afgørelse indgivet af Tribunal de Contas (revisionsretten, Portugal) ved afgørelse af 17. januar 2017 afvises.