–

Orange Polska S.A. ved radca prawny K. Szczepanowska-Kozłowska og adwokat M. Gajdus,

–

den polske regering ved B. Majczyna, S. Żyrek og E. Borawska-Kędzierska, som befuldmægtigede,

–

Europa-Kommissionen ved N. Ruiz García og A. Szmytkowska, som befuldmægtigede,

1

Anmodningen om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af artikel 2, litra j), og af artikel 8 og 9 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2005/29/EF af 11. maj 2005 om virksomheders urimelige handelspraksis over for forbrugerne på det indre marked og om ændring af Rådets direktiv 84/450/EØF og Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 97/7/EF, 98/27/EF og 2002/65/EF og Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 2006/2004 (EUT 2005, L 149, s. 22).

2

Anmodningen er blevet indgivet i forbindelse med en tvist mellem Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (formand for konkurrence- og forbrugerbeskyttelsemyndigheden, Polen) og Orange Polska S.A. vedrørende kvalificeringen af en handelspraksis som en »aggressiv handelspraksis«.

3

7., 16. og 17. betragtning til direktiv 2005/29 har følgende ordlyd.

[…]

4

Dette direktivs artikel 2, der har overskriften »Definitioner«, har følgende ordlyd:

»I dette direktiv forstås ved:

[…]

[…]

[…]«

5

Direktivets artikel 5 med overskriften »Forbud mod urimelig handelspraksis« indeholdt i direktivets kapitel 2 med overskriften »Urimelig handelspraksis« bestemmer som følger:

»1.   Urimelig handelspraksis forbydes.

2.   En handelspraksis er urimelig, hvis:

3.   Handelspraksis, der på en måde, som den erhvervsdrivende med rimelighed kan forventes at forudse, må formodes kun at forvride den økonomiske adfærd væsentligt hos en klart identificerbar gruppe af forbrugere, som er særligt sårbare over for denne praksis eller det omhandlede produkt på grund af deres mentale eller fysiske handicap, alder eller godtroenhed, vurderes med udgangspunkt i et gennemsnitligt medlem af gruppen. Dette berører ikke den almindelige og legale reklamepraksis, der består i at fremsætte overdrevne udtalelser eller udtalelser, som ikke er beregnet til at blive opfattet bogstaveligt.

4.   En handelspraksis er i særdeleshed urimelig, hvis den er

5.   I bilag I findes fortegnelsen over de former for handelspraksis, som under alle omstændigheder vil blive betragtet som urimelige. Den samme fortegnelse skal anvendes i alle medlemsstater og må kun ændres ved en revision af dette direktiv.«

6

I samme kapitel 2 i direktiv 2005/29 indeholder afsnit 2 med overskriften »Aggressiv handelspraksis« direktivets artikel 8 og 9.

7

Direktivets artikel 8, der har overskriften »Aggressiv handelspraksis«, bestemmer følgende:

»En handelspraksis betragtes som aggressiv, hvis den i sin faktuelle sammenhæng, idet der tages hensyn til alle elementer og betingelser, ved chikane, tvang, herunder fysisk vold, eller utilbørlig påvirkning i væsentlig grad indskrænker eller kan forventes væsentligt at indskrænke gennemsnitsforbrugerens valgfrihed eller adfærd i forbindelse med produktet, og derved foranlediger ham til eller kan forventes at foranledige ham til at træffe en transaktionsbeslutning, som han ellers ikke ville have truffet.«

8

Samme direktivs artikel 9 med overskriften »Anvendelse af chikane, tvang og utilbørlig påvirkning« er affattet som følger:

»Når det skal afgøres, hvorvidt der i en handelspraksis er anvendt chikane, tvang, herunder fysisk vold, eller utilbørlig påvirkning, skal der tages hensyn til:

9

Bilag I til direktiv 2005/29 med overskriften »Former for handelspraksis, som under alle omstændigheder anses som urimelige« indeholder i nr. 24)-31) en opregning og definition af former for »[a]ggressiv handelspraksis«.

10

Artikel 8, stk. 1 og 2, i ustawa o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (lov om bekæmpelse af urimelig handelspraksis) af 23. august 2007 (Dz. U. nr. 171, pos. 1206), i den affattelse, som finder anvendelse på de faktiske omstændigheder i hovedsagen, bestemmer følgende:

»1.   En handelspraksis betragtes som aggressiv, hvis den ved utilbørlig påvirkning i væsentlig grad indskrænker eller kan forventes væsentligt at indskrænke gennemsnitsforbrugerens valgfrihed eller adfærd i forbindelse med produktet, og derved foranlediger ham til eller kan forventes at foranledige ham til at træffe en transaktionsbeslutning, som han ellers ikke ville have truffet.

2.   Som utilbørlig påvirkning anses enhver form for udnyttelse af en magtposition i forhold til forbrugeren, navnlig anvendelse eller trusler om anvendelse af fysisk eller psykisk vold på en måde, som væsentligt begrænser gennemsnitsforbrugerens evne til at træffe en informeret beslutning med hensyn til en aftale.«

11

Den virksomhed, i hvis rettigheder Orange Polska er indtrådt, indgik kontrakter om levering af telekommunikationsydelser med forbrugere og foretog ved allonger ændringer af aftalevilkårene ved fjernsalg via sin online-butik eller ved telefonsalg.

12

Processen for indgåelse eller ændring af en kontrakt via online-butikken bestod af følgende faser:

13

Processen for indgåelse eller ændring af en kontrakt ved telefonsag foregik på lignende vis, idet denne proces inkluderede et telefonopkald mellem forbrugeren og den erhvervsdrivendes operatør.

14

Ved afgørelse af 30. december 2010 fastslog formanden for konkurrence- og forbrugerbeskyttelsesmyndigheden, at den omhandlede praksis udgjorde en urimelig handelspraksis, som var til skade for forbrugernes kollektive interesser som omhandlet i lov om bekæmpelse af urimelig handelspraksis i den affattelse, som finder anvendelse på de faktiske omstændigheder i hovedsagen, og pålagde selskabet at bringe denne praksis til ophør. Ifølge den nævnte afgørelse pålagde den nævnte praksis forbrugerne at træffe beslutning om kontrakten og standardkontrakterne under kurerens tilstedeværelse, uden at de uhindret kunne sætte sig ind i deres indhold.

15

Ved dom af 27. oktober 2014 annullerede Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów (den regionale domstol i Warszawa – domstol for beskyttelse af konkurrencen og forbrugere, Polen) den nævnte afgørelse.

16

Formanden for konkurrence- og forbrugerbeskyttelsesmyndigheden appellerede denne dom, hvilken appel blev forkastet ved dom af 4. marts 2017 afsagt af Sąd Apelacyjny w Warszawie (appeldomstolen i Warszawa, Polen).

17

Formanden for konkurrence- og forbrugerbeskyttelsesmyndigheden har iværksat appel til prøvelse af den nævnte dom ved Sąd Najwyższy (øverste domstol, Polen).

18

Sąd Najwyższy (øverste domstol), som er af den opfattelse, at en fortolkning af bestemmelserne i direktiv 2005/29 er nødvendig, for at den kan træffe afgørelse i den sag, der er indbragt for den, har besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:

»Skal artikel 8 [i direktiv 2005/29], sammenholdt med [direktivets] artikel 9 og artikel 2, litra j), […] fortolkes således, at en erhvervsdrivendes anvendelse af en model til indgåelse af fjernsalgsaftaler om levering af telekommunikationsydelser, hvor forbrugeren skal træffe den endelige transaktionsbeslutning under tilstedeværelse af den kurer, der udleverer standardkontrakten [almindelige forretningsbetingelser], skal anses for at være en aggressiv handelspraksis i form af utilbørlig påvirkning,

19

Med sit spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 2, litra j), og artikel 8 og 9 i direktiv 2005/29 skal fortolkes således, at en erhvervsdrivendes anvendelse af en model til indgåelse eller ændring af kontrakter om levering af telekommunikationsydelser som den i hovedsagen omhandlede, hvor forbrugeren skal træffe den endelige transaktionsbeslutning under tilstedeværelse af den kurer, der udleverer standardkontrakten til forbrugeren, uden at denne uhindret kan sætte sig ind i standardkontraktens indhold under denne kurers tilstedeværelse,

20

Hvad for det første angår spørgsmålet, om den i hovedsagen omhandlede model til indgåelse af kontrakter under alle omstændigheder udgør en aggressiv handelspraksis, bemærkes, at kapitel 2 i direktiv 2005/29 med overskriften »Urimelig handelspraksis« omfatter to afsnit, nemlig afsnit 1 om vildledende handelspraksis og afsnit 2 om aggressiv handelspraksis.

21

Direktivets artikel 5, der er indeholdt i direktivets kapitel 2, indeholder i stk. 1 et forbud mod urimelig handelspraksis og fastsætter i stk. 2 de kriterier, som gør det muligt at afgøre, om en handelspraksis er urimelig.

22

Denne artikel 5 præciserer i stk. 4, at en handelspraksis i særdeleshed er urimelig, hvis den er »vildledende« som omhandlet i artikel 6 og 7 i direktiv 2005/29, og hvis den er »aggressiv« som omhandlet i dette direktivs artikel 8 og 9.

23

Den nævnte artikel 5 bestemmer desuden i stk. 5, at der i bilag I til direktiv 2005/29 findes fortegnelsen over de former for handelspraksis, som under alle omstændigheder vil blive betragtet som urimelige, og at den samme fortegnelse skal anvendes i alle medlemsstater og kun må ændres ved en revision af dette direktiv.

24

I denne forbindelse præciseres det i 17. betragtning til direktiv 2005/29, at med henblik på at sikre yderligere retssikkerhed er det kun de former for praksis, der er opregnet i dette bilag I, der under alle omstændigheder anses for urimelige, uden at de først i hvert enkelt tilfælde skal vurderes i forhold til bestemmelserne i dette direktivs artikel 5-9.

25

Da bilag I til direktiv 2005/29 udgør en fuldstændig og udtømmende liste, kan den i hovedsagen omhandlede handelspraksis kun kvalificeres som en handelspraksis, der under alle omstændigheder er aggressiv, hvis den udgør en af de situationer, der er opregnet i dette bilags nr. 24)-31).

26

Det kan på baggrund af en simpel læsning af nr. 24)-31) fastslås, at den i hovedsagen omhandlede handelspraksis ikke udgør en af disse situationer, hvilket det i øvrigt heller ikke er blevet hævdet i hovedsagen.

27

Det må derfor fastslås, at en erhvervsdrivendes anvendelse af en model til indgåelse af kontrakter om levering af kommunikationsydelser, hvor forbrugeren skal træffe den endelige transaktionsbeslutning under tilstedeværelse af den kurer, der udleverer standardkontrakten til forbrugeren, uden at denne uhindret kan sætte sig ind i standardkontraktens indhold under denne kurers tilstedeværelse, ikke udgør en praksis, som under alle omstændigheder kan kvalificeres som en aggressiv handelspraksis.

28

Hvad for det andet angår spørgsmålet om, hvorvidt den i hovedsagen omhandlede model til indgåelse af kontrakter udgør en aggressiv handelspraksis under de omstændigheder, som er anført i det præjudicielle spørgsmåls andet og tredje led, fremgår det af artikel 8 i direktiv 2005/29, at en handelspraksis betragtes som aggressiv, hvis den, idet der tages hensyn til alle elementer og betingelser, ved chikane, tvang, herunder fysisk vold, eller utilbørlig påvirkning i væsentlig grad indskrænker eller kan forventes væsentligt at indskrænke gennemsnitsforbrugerens valgfrihed eller adfærd i forbindelse med produktet og derved foranlediger ham til eller kan forventes at foranledige ham til at træffe en transaktionsbeslutning, som han ellers ikke ville have truffet.

29

Direktivets artikel 9 angiver en række elementer, der kan tages hensyn til, når det skal afgøres, hvorvidt der i en handelspraksis er anvendt chikane, tvang eller utilbørlig påvirkning.

30

Det skal desuden bemærkes, at det af syvende betragtning til direktiv 2005/29 fremgår, at der i forbindelse med anvendelsen af dette direktiv skal tages fuld højde for den enkelte sags omstændigheder, hvilket i direktivets artikel 8 afspejles i en forpligtelse til at tage hensyn til alle elementer ved den erhvervsdrivendes adfærd i en given faktuel sammenhæng. Det skal ligeledes bemærkes, at forbrugerbegrebet har afgørende betydning ved fortolkningen af bestemmelserne i direktiv 2005/29, og at dette direktiv ifølge 18. betragtning hertil som benchmark anvender en under hensyntagen til sociale, kulturelle og sproglige forhold almindeligt oplyst, rimeligt opmærksom og velunderrettet gennemsnitsforbruger (dom af 13.9.2018, Wind Tre og Vodafone Italia, C-54/17 og C-55/17, EU:C:2018:710, præmis 51 og den deri nævnte retspraksis).

31

Heraf følger, at en handelspraksis kun kan kvalificeres som aggressiv som omhandlet i direktiv 2005/29, efter at der er foretaget en konkret og specifik bedømmelse af elementerne heri, idet der skal foretages en vurdering, henset til kriterierne opregnet i dette direktivs artikel 8 og 9.

32

Det skal herved dels konstateres i den foreliggende sag, at blandt de midler, som er opregnet i artikel 8 i direktiv 2005/29, vedrører anmodningen om præjudiciel afgørelse udelukkende utilbørlig påvirkning.

33

Begrebet »utilbørlig påvirkning«, som er defineret i artikel 2, litra j), i direktiv 2005/29, omfatter udnyttelse af en magtposition i forhold til forbrugeren til at udøve pres selv uden anvendelse eller trusler om anvendelse af fysisk vold, således at forbrugerens evne til at træffe en informeret beslutning væsentligt begrænses. Som generaladvokaten har anført i punkt 45 i forslaget til afgørelse, er en utilbørlig påvirkning ikke nødvendigvis en ulovlig påvirkning, men en påvirkning, som til trods for sin lovlighed aktivt forårsager en tvungen ændring af forbrugerens vilje ved hjælp af et vist pres.

34

Dels skal det bemærkes, at begrebet »aggressiv handelspraksis« i artikel 8 i direktiv 2005/29 navnlig er defineret ved, at den i væsentlig grad indskrænker eller kan forventes væsentligt at indskrænke gennemsnitsforbrugerens valgfrihed eller adfærd i forbindelse med produktet. Heraf følger, at en anmodning om en tjenesteydelse eller en vare skal bestå i et frit valg fra forbrugerens side. Dette forudsætter navnlig, at den underretning, som den erhvervsdrivende giver forbrugeren, er klar og passende (jf. i denne retning dom af 13.9.2018, Wind Tre og Vodafone Italia, C-54/17 og C-55/17, EU:C:2018:710, præmis 45).

35

Det er af afgørende vigtighed for forbrugeren, at denne før indgåelsen af en kontrakt informeres om kontraktbestemmelserne og konsekvenserne af denne indgåelse (dom af 13.9.2018, Wind Tre og Vodafone Italia, C-54/17 og C-55/17, EU:C:2018:710, præmis 46 og den deri nævnte retspraksis).

36

Der skal også tages hensyn til den omstændighed, at formålet med direktiv 2005/29 bl.a. er at opnå en omfattende beskyttelse af forbrugerne mod urimelig handelspraksis, og at dette formål er baseret på den omstændighed, at forbrugeren befinder sig i en svagere stilling end den erhvervsdrivende, bl.a. hvad angår informationsniveauet, hvilket så meget desto mere gør sig gældende på et område, der er så teknisk som området for telekommunikationsydelser, hvor det ikke kan nægtes, at der er tale om en betydelig asymmetri mellem disse parter med hensyn til information og tekniske kompetencer (jf. i denne retning dom af 13.9.2018, Wind Tre og Vodafone Italia, C-54/17 og C-55/17, EU:C:2018:710, præmis 54).

37

Selv om det i sidste ende tilkommer den forelæggende ret at udtale sig om arten af den i hovedsagen omhandlede handelspraksis, kan Domstolen på grundlag af de oplysninger, som fremgår af anmodningen om præjudiciel afgørelse, give den oplysninger, som kan være nyttige med henblik på kvalificeringen af den nævnte praksis.

38

Hvad indledningsvis angår spørgsmålet angivet i det præjudicielle spørgsmåls andet led om, hvorvidt en handelspraksis, der indebærer, at kontrakten indgås eller ændres under kurerens besøg, som den, der er omhandlet i hovedsagen, udgør en aggressiv handelspraksis alene med den begrundelse, at forbrugeren ikke forud og individuelt har modtaget samtlige standardkontrakter, skal følgende bemærkes.

39

Det fremgår af beskrivelsen i forelæggelsesafgørelsen, at inden for rammerne af den i hovedsagen omhandlede handelspraksis har forbrugerne på den erhvervsdrivendes websted haft adgang til de tilbud, som gælder, og til standardkontrakterne, og at ved telefonsalg har telefonopkaldet mellem den pågældende forbruger og den erhvervsdrivendes operatør ligeledes gjort det muligt at opnå disse oplysninger.

40

Heraf følger, at i det omfang forbrugeren har haft mulighed for, inden kurerens besøg, at sætte sig ind i indholdet af de standardkontrakter, som er tilgængelige på den erhvervsdrivendes websted, er denne forbruger blevet sat i stand til frit at foretage sit kontraktmæssige valg. Den omstændighed, at forbrugeren skal træffe den endelige transaktionsbeslutning under tilstedeværelse af en kurer, uden at forbrugeren forud og individuelt er blevet tilsendt samtlige standardkontrakter, kan derfor ikke anses for en aggressiv praksis.

41

Det tilkommer imidlertid den forelæggende ret at undersøge, om den nævnte forbruger har kunnet træffe en velinformeret beslutning, idet denne retsinstans skal sikre sig, at forbrugeren reelt har haft lejlighed til enten via de oplysninger, der er tilgængelige på den erhvervsdrivendes websted, eller ved ethvert andet middel at få adgang til indholdet af de forskellige standardkontrakter inden kurerens besøg.

42

Der skal i denne forbindelse i overensstemmelse med de principper, der er henvist til i nærværende doms præmis 30, tages hensyn til de særlige kendetegn ved hver af den erhvervsdrivendes salgskanaler. Som generaladvokaten har anført i punkt 62 i forslaget til afgørelse, er det for så vidt angår telefonsalg bl.a. ikke sikkert, at kvaliteten af de oplysninger, der opnås af en given forbruger under en telefonsamtale, kan sidestilles med de oplysninger, der indhentes via en forespørgsel på internettet. Det skal derfor sikres, at de oplysninger, som en forbruger, der har anvendt denne salgskanal, har kunnet få adgang til, kan sikre dennes frie valg.

43

Det skal imidlertid ligeledes bemærkes, at det forhold alene, at forbrugeren ikke reelt har haft adgang til de nævnte oplysninger, ikke som sådant kan føre til, at den i hovedsagen omhandlede model til indgåelse af kontrakter kvalificeres som en aggressiv praksis. For at det konkluderes, at der foreligger en sådan praksis, er det endvidere nødvendigt at identificere en adfærd fra den erhvervsdrivendes side, som vil kunne anses for en utilbørlig påvirkning som omhandlet i nærværende doms præmis 33.

44

En model til indgåelse eller ændring af kontrakter i forbindelse med kurerens besøg som den i hovedsagen omhandlede udgør derfor ikke en aggressiv handelspraksis, udelukkende fordi forbrugeren ikke forud og individuelt bl.a. pr. e-mail eller til sin bopælsadresse er blevet tilsendt samtlige standardkontrakter.

45

Hvad dernæst angår de omstændigheder, som fremgår af det præjudicielle spørgsmåls tredje led, skal det bemærkes, at når processen for indgåelse eller ændring af kontrakten finder sted i overensstemmelse med den beskrivelse, som den forelæggende ret har givet i den foreliggende sag, og som inkluderer, at forbrugeren reelt er blevet sat i stand til at sætte sig ind i standardkontrakterne, kan det forhold alene, at kureren beder forbrugeren om at træffe sin endelige transaktionsbeslutning, uden at forbrugeren råder over tid til, når denne finder det belejligt, at studere de dokumenter, som kureren leverer til forbrugeren, ikke udgøre en aggressiv handelspraksis.

46

Visse yderligere former for praksis, som den erhvervsdrivende eller dennes kurer måtte anvende i forbindelse med processen for indgåelse eller ændring af de pågældende kontrakter, og som tilsigter at begrænse forbrugerens valg, vil imidlertid ligeledes kunne resultere i, at disse former for praksis anses for at være aggressive, når de udgør adfærd, som bevirker, at forbrugeren sættes under et pres, således at dennes valgfrihed væsentligt indskrænkes.

47

Den omstændighed, at kureren insisterer på, at det er nødvendigt at underskrive den kontrakt eller allonge, som kureren udleverer til forbrugeren, kan således udgøre en aggressiv praksis, i det omfang en sådan holdning vil kunne genere denne forbruger og således forstyrre dennes overvejelser vedrørende den transaktionsbeslutning, som skal træffes.

48

Eksempelvis ville dels en angivelse af, at enhver forsinkelse med hensyn til underskrivelse af kontrakten eller allongen ville indebære, at en senere indgåelse af kontrakten eller allongen kun ville være mulig på mindre favorable betingelser, eller den omstændighed, at forbrugeren ville risikere at skulle betale konventionalbøder, eller, i tilfælde af en ændring af kontrakten, at den erhvervsdrivendes levering af ydelsen ville blive suspenderet, kunne henhøre under denne kategori af adfærd. Dels ville den omstændighed, at kureren oplyser forbrugeren om, at kureren i tilfælde af, at den kontrakt eller allonge, som kureren har udleveret til forbrugeren, ikke underskrives eller underskrives med en forsinkelse, ville kunne modtage en negativ bedømmelse fra kurerens arbejdsgivers side, kunne henhøre under denne samme kategori af adfærd.

49

Henset til det foregående skal det forelagte spørgsmål besvares således, at artikel 2, litra j), og artikel 8 og 9 i direktiv 2005/29 skal fortolkes således, at en erhvervsdrivendes anvendelse af en model til indgåelse eller ændring af kontrakter om levering af kommunikationsydelser som den i hovedsagen omhandlede, hvor forbrugeren skal træffe den endelige transaktionsbeslutning under tilstedeværelse af den kurer, der udleverer standardkontrakten til forbrugeren, uden at denne uhindret kan sætte sig ind i standardkontraktens indhold under denne kurers tilstedeværelse,

50

Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den forelæggende ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagsomkostningerne. Bortset fra nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes.

På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Femte Afdeling) for ret:

Artikel 2, litra j), og artikel 8 og 9 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2005/29/EF af 11. maj 2005 om virksomheders urimelige handelspraksis over for forbrugerne på det indre marked og om ændring af Rådets direktiv 84/450/EØF og Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 97/7/EF, 98/27/EF og 2002/65/EF og Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 2006/2004 skal fortolkes således, at en erhvervsdrivendes anvendelse af en model til indgåelse eller ændring af kontrakter om levering af kommunikationsydelser som den i hovedsagen omhandlede, hvor forbrugeren skal træffe den endelige transaktionsbeslutning under tilstedeværelse af den kurer, der udleverer standardkontrakten til forbrugeren, uden at denne uhindret kan sætte sig ind i standardkontraktens indhold under denne kurers tilstedeværelse,