1. 

Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager, Italien) har forelagt et præjudicielt spørgsmål om, hvorvidt et selskab, der oprindeligt er blevet udvalgt i forbindelse med et begrænset offentligt udbud, bevarer sin »juridiske og materielle identitet« i henhold til direktiv 2014/24/EU ( 2 ), når dette selskab foretager en fusion ved overtagelse med et andet selskab, som også er blevet udvalgt, og som i sidste ende ikke afgav tilbud.

2. 

Den foreliggende sag er på sin vis modstykket til den sag, som resulterede i dommen i sagen MT Højgaard og Züblin ( 3 ), hvori en tilbudsgiver i forbindelse med prækvalifikationen indgik i en sammenslutning af virksomheder, som efterfølgende blev opløst. I den pågældende sag ønskedes det oplyst, om den pågældende tilbudsgiver kunne fortsætte deltagelsen i et udbud med forhandling om tildeling af en offentlig kontrakt i sit eget navn efter opløsningen af den nævnte sammenslutning.

3. 

Domstolen har således atter fået lejlighed til at uddybe sin praksis om kravet om identitet mellem prækvalificerede økonomiske aktører og aktører, der afgiver tilbud.

4.

Artikel 8 fastsætter:

»Dette direktiv gælder ikke for offentlige kontrakter og projektkonkurrencer, som hovedsagelig har til formål at sætte de ordregivende myndigheder i stand til at stille et offentligt kommunikationsnet til rådighed eller drive et sådant net eller til at levere en eller flere elektroniske kommunikationstjenester til offentligheden.

I denne artikel har »offentligt kommunikationsnet« og »elektronisk kommunikationstjeneste« samme betydning som i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2002/21/EF«[ ( 4 )].

5.

Artikel 18, stk. 1, er affattet således:

»De ordregivende myndigheder behandler økonomiske aktører ens og uden forskelsbehandling og handler på en gennemsigtig og forholdsmæssig måde.

Udbuddet udformes ikke med det formål at udelukke dette fra direktivets anvendelsesområde eller kunstigt indskrænke konkurrencen. Konkurrencen betragtes som kunstigt indskrænket, hvis udbuddet er udformet med den hensigt uretmæssigt at favorisere visse økonomiske aktører eller stille dem mindre gunstigt.«

6.

Artikel 28 har følgende ordlyd:

»1.   Ved begrænset udbud kan alle økonomiske aktører ansøge om at deltage som svar på en indkaldelse af tilbud med de oplysninger, der er anført i bilag V, del B eller C, alt efter hvad der er relevant, ved at fremsende de oplysninger til kvalitativ udvælgelse, som den ordregivende myndighed anmoder om.

[…]

2.   Det er kun de økonomiske aktører, der af de ordregivende myndigheder modtager opfordring dertil, som kan afgive tilbud efter myndighedernes vurdering af de indsendte oplysninger. De ordregivende myndigheder kan begrænse antallet af egnede ansøgere, der skal opfordres til at deltage i proceduren, i overensstemmelse med artikel 65.

[…]«

7.

Artikel 61, stk. 3, er affattet således:

»Det er kun de økonomiske aktører, der modtager opfordring dertil, som kan afgive tilbud efter de ordregivende myndigheders vurdering af de indsendte oplysninger.«

8.

Artikel 48, stk. 11, har følgende ordlyd:

»I tilfælde af begrænset udbud, udbud med forhandling eller konkurrencepræget dialog har den økonomiske aktør, som er blevet opfordret dertil individuelt, eller den individuelt prækvalificerede ansøger til deltagelse i konkurrencepræget dialog mulighed for at afgive tilbud eller forhandle på egne vegne eller som befuldmægtiget for en sammenslutning af aktører.«

9.

Infratel Italia SpA (herefter »Infratel«) bekendtgjorde et begrænset udbud på vegne af Ministero dello Sviluppo Economico (ministeriet for økonomisk udvikling, Italien) angående tildeling af en koncession til opførelse, vedligeholdelse og drift af det statsejede passive ultrabredbåndsnetværk (UWB) i visse områder.

10.

Det begrænsede udbud, der var delt op i fem udbudsdele (fordelt på fem geografiske områder), indeholdt følgende faser:

11.

Telecom Italia SpA (herefter »Telecom Italia«), Metroweb Sviluppo SpA (herefter »Metroweb Sviluppo«) og Enel Open Fiber SpA (herefter »Enel Open Fiber«) ( 6 ) indgav sammen med andre aktører deres ansøgninger (første fase). Infratel accepterede ansøgningerne og anmodede de nævnte virksomheder om at deltage (anden fase) som udvalgte tilbudsgivere.

12.

Selv om Metroweb Sviluppo blev udvalgt i den anden fase, afgav selskabet ikke tilbud og opgav faktisk at deltage i udbuddet.

13.

Infratel offentliggjorde den 9. januar 2017 listen over prækvalificerede ansøgere og den 24. januar 2017 de foreløbige ranglister. Enel Open Fiber placerede sig på en førsteplads i alle de fem udbudsdele, hvorimod Telecom Italia placerede sig på andenpladsen, med undtagelse af udbudsdel nr. 4, hvor selskabet placerede sig på tredjepladsen.

14.

Efter resultatet af udbuddet fik Telecom Italia aktindsigt i myndighedens dokumenter, på hvilken baggrund selskabet konstaterede, at Metroweb Sviluppo og Enel Open Fiber på et tidspunkt mellem prækvalifikationen og udløbet af fristen for afgivelse af tilbuddene (den 17.10.2016) havde gennemført en kompleks selskabsmæssig operation.

15.

Denne operation udsprang af en fusion, hvorved selskaberne Enel SpA (herefter »Enel«) og Cassa Depositi e Prestiti SpA (herefter »CDP«) gennem deres datterselskab CDP Equity SpA (herefter »CDPE«) erhvervede fælles kontrol med den virksomhed, som opstod som følge af fusionen mellem Enel Open Fiber og Metroweb Italia SpA (herefter »Metroweb Italia«).

16.

Ifølge den »rammeinvesteringsaftale«, som holdingselskabet Enel (som kontrollerede Enel Open Fiber) og Metroweb Italia (som kontrollerede Metroweb Sviluppo) indgik den 10. oktober 2016, indebar operationen, at:

17.

I forbindelse med gennemførelsen af denne aftale blev Metroweb Sviluppo (deltager i udbuddet) den 17. oktober 2016 overtaget af Metroweb-koncernen. Den 23. januar 2017 blev fusionen vedtaget, og Metroweb blev overtaget af Open Fiber.

18.

Fusionsplanen blev anmeldt til Kommissionen den 10. november 2016 ( 8 ) i overensstemmelse med Rådets forordning (EF) nr. 139/2004 ( 9 ). Den 15. december 2016 traf Kommissionen afgørelse om ikke at modsætte sig operationen ( 10 ).

19.

Tildelingen af de fem udbudsdele, som det pågældende begrænsede udbud var underinddelt i, blev anfægtet af Telecom Italia ved fem sager anlagt ved Tribunale amministrativo regionale del Lazio (den regionale forvaltningsdomstol for Lazio), som ved fem domme med indbyrdes tilsvarende indhold ikke gav Telecom Italia medhold.

20.

I denne forbindelse iværksatte Telecom Italia appel til prøvelse af disse fem domme ved Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager), som har besluttet at udsætte sagen og forelægge følgende præjudicielle spørgsmål:

»Skal artikel 28, stk. 2, første punktum, i direktiv 2014/24/EU fortolkes således, at den kræver en fuld juridisk og økonomisk identitet mellem de prækvalificerede aktører og de aktører, der vil afgive tilbud i forbindelse med et begrænset udbud, og navnlig skal denne bestemmelse fortolkes således, at den er til hinder for en aftale indgået mellem de holdingselskaber, som kontrollerer to prækvalificerede aktører, på et tidspunkt mellem prækvalifikationen og afgivelsen af tilbuddene i tilfælde, hvor: a) denne aftale bl.a. har til formål og til følge at etablere en fusion gennem inkorporering af en af de prækvalificerede virksomheder i en anden af disse (en operation, som endvidere er blevet godkendt af Europa-Kommissionen); b) virkningerne af fusionen viser sig efter det overtagende selskabs afgivelse af tilbuddet (således, at selskabets sammensætning på tidspunktet for afgivelsen af tilbuddet ikke var ændret i forhold til sammensætningen på tidspunktet for prækvalifikationen); c) det overtagne selskab (hvis sammensætning ikke var ændret ved udløbet af fristen for afgivelse af tilbuddene) under alle omstændigheder har fundet det hensigtsmæssigt at undlade at deltage i det begrænsede udbud sandsynligvis som et led i gennemførelsen af den plan, som er blevet fastlagt med aftalen mellem holdingselskaberne?«

21.

Den forelæggende ret har fremhævet, at den omtvistede procedure ikke i det hele er underlagt direktiv 2014/24 eller direktiv 2014/23/EU ( 11 ), men derimod udelukkende bestemmelserne i indkaldelsen af tilbud, hvorefter CCP’s artikel 61, som gennemfører artikel 28 i direktiv 2014/24, fandt anvendelse.

22.

I henhold til indkaldelsen af tilbud ville kontrakten desuden blive tildelt det økonomisk mest fordelagtige tilbud på grundlag af det bedste forhold mellem pris og kvalitet som omhandlet i CCP’s artikel 95, som gennemfører nævnte direktivs artikel 67.

23.

Ifølge den forelæggende ret er det tvivlsomt, om princippet om materiel og juridisk identitet, som Domstolen bekræftede i sagen MT Højgaard og Züblin ( 12 ), kan finde anvendelse i forbindelse med et begrænset udbud, der er omfattet af artikel 28 i direktiv 2014/24.

24.

Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager) har bemærket, at den fusion, der blev afsluttet i januar 2017, kun lige var blevet indledt på tidspunktet for afgivelsen af tilbuddene (oktober 2016), således at strukturen i Enel Open Fiber endnu ikke var blevet ændret. Efter den forelæggende rets opfattelse er det ikke muligt at bevise, at de involverede parter gennem fusionsaftalen – som har medført en stabil strukturel ændring af de berørte selskaber – har haft til hensigt at samordne deres handlinger for at ændre konkurrencen i forbindelse med udbudsproceduren.

25.

Det præjudicielle spørgsmål indgik til Domstolen den 11. december 2017. Telecom Italia, Infratel, Open Fiber, EFTA-Tilsynsmyndigheden, den italienske regering og Kommissionen har afgivet skriftlige indlæg. I retsmødet den 15. november 2018 deltog alle ovennævnte parter med undtagelse af EFTA-Tilsynsmyndigheden.

26.

Telecom Italia har anført, at det snarere er den prækvalificerede overtagende virksomheds materielle end dennes juridisk identitet, der reelt ændres i forbindelse med en fusion ved overtagelse, og dermed er fusionen uforenelig med princippet i artikel 28, stk. 2, i direktiv 2014/24.

27.

Telecom Italia er ligeledes af den opfattelse, at den forelæggende ret har undervurderet den omtvistede operations kompleksitet, idet retten blot har undersøgt Enel Open Fibers subjektive og formelle identitet på tidspunktet for fristen for afgivelse af tilbud, hvorved den samlede gradvise integrationsproces med Metroweb Sviluppo opsplittes. Efter Telecom Italias opfattelse var der tale om en samlet proces, som på trods af alle principper om forbud mod ulovlig samordning blev indledt med en obligatorisk rammeaftale, som blev indgået mellem prækvalifikationen og fristen for at afgive tilbud, iværksat under udbudsproceduren og afsluttet efter den endelige tildeling af kontrakten, men inden kontraktens indgåelse. Gennem rammeaftalen fusionerede de to selskaber til ét samlet beslutningscenter fra tidspunktet for indkaldelsen af tilbud, hvilket gjorde det muligt for Metroweb Sviluppo at undlade at afgive tilbud, samtidig med at dette selskab var sikret muligheden for at blive valgt, som om det havde afgivet tilbud. Denne situation bør sanktioneres på samme måde, som hvis ét beslutningscenter havde afgivet to tilbud.

28.

Ifølge Infratel er det præjudicielle spørgsmål af hypotetisk karakter og bør afvises, eftersom den forelæggende ret ikke nærer tvivl om fortolkningen af den gældende EU-ret og allerede har taget stilling til hovedsagens genstand. Infratel har subsidiært gjort gældende, at der ikke skete nogen ændring af de prækvalificerede selskaber, som havde afgivet tilbud. Da Enel Open Fiber afgav sit tilbud, opererede dette selskab som eneudbyder og havde den samme sammensætning som i prækvalifikationen. Fusionen ændrede ikke selskabets status som juridisk person, som således stemte overens med det prækvalificerede selskabs status.

29.

Open Fiber har ligeledes gjort gældende, at det præjudicielle spørgsmål bør afvises,

30.

Med hensyn til realiteten har Open Fiber tilsluttet sig den forelæggende rets opfattelse og har konkluderet, at invitationen af selskabet til fasen vedrørende vurdering af tilbuddene hverken er i strid med artikel 28 i direktiv 2014/24 eller Domstolens praksis.

31.

Den italienske regering hælder ligeledes til, at det præjudicielle spørgsmål afvises, og har anført, at den forelæggende ret blot nævner en EU-retlig bestemmelse generelt og anerkender, at der ikke er nogen forbindelse mellem den omtvistede situation og denne bestemmelse, eftersom Enel Open Fibers tilbud blev afgivet af den samme juridiske person, som havde tilladelse til at deltage i det begrænsede udbud.

32.

Den italienske regering har med hensyn til realiteten gjort gældende, at det følger af artikel 51, stk. 2, i direktiv 2004/17/EF ( 13 ), at der skal være fuldstændig økonomisk og juridisk identitet mellem den aktør, der opfordres til at deltage, og den aktør, der afgiver tilbuddet. Artikel 28, stk. 2, i direktiv 2014/24 har imidlertid indført et mindre strengt krav.

33.

Ifølge den italienske regering følger det hverken af de nationale bestemmelser eller af de generelle principper i EU-retten, at fusionen ved overtagelse mellem de prækvalificerede selskaber, som Kommissionen har tilladt, og som er blevet gennemført efter det overtagende selskabs afgivelse af tilbuddet, er en ulovlig operation.

34.

Ifølge EFTA-Tilsynsmyndigheden tilsidesættes kravet om identitet ikke, hvis – således som det efter nævnte myndigheds opfattelse er tilfældet i denne sag – den økonomiske aktør, der endelig afgiver tilbud, opfylder de af ordregiveren fastsatte betingelser, på den ene side, og såfremt tilladelsen til, at denne aktør kan afgive tilbud, ikke stiller de øvrige konkurrenter i en ufordelagtig situation, på den anden side. Kravet om identitet – som under ingen omstændigheder er et absolut krav – er ikke til hinder for, at der indgås en aftale, der udmønter sig i en fusion mellem to prækvalificerede aktører i løbet af en offentlig udbudsprocedure.

35.

Det præjudicielle spørgsmål bør efter Kommissionens opfattelse omformuleres, eftersom det kan give anledning til at tro, at Domstolen anmodes om at tage stilling til spørgsmålet om, hvorvidt fusionen er lovlig.

36.

Kommissionen har anført, at de krav, der er anført i dommen i sagen MT Højgaard og Züblin ( 14 ) med hensyn til direktiv 2004/17, kan finde tilsvarende anvendelse under lignende omstændigheder, der er underlagt direktiv 2014/24. Kommissionen har imidlertid fremhævet, at den situation, der gav anledning til nævnte dom, adskiller sig væsentligt fra den foreliggende situation. I den foreliggende sag er der ikke, som i førnævnte sag, sket en ændring i identiteten mellem tidspunktet for prækvalifikationen af aktører, der kan afgive tilbud, og tidspunktet for afgivelsen af tilbuddene.

37.

Kommissionen har bestridt, at indgåelsen af en aftale om fusion ved overtagelse i sig selv medfører en forringelse af de øvrige tilbudsgiveres konkurrencemæssige stilling eller en tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet. Denne risiko kan udelukkes, hvis parterne på den ene side i overensstemmelse med artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 139/2004 ikke – end ikke delvist – har gennemført fusionen eller på forhånd har udvekslet fortrolige oplysninger, som kan påvirke deres adfærd i løbet af den offentlige udbudsprocedure, og hvis alle de aktører, der deltager i proceduren, på den anden side havde kendskab til indgåelsen af fusionsaftalen.

38.

Ifølge Kommissionen er det irrelevant, at det overtagne selskab havde undladt at afgive tilbud i forbindelse med det begrænsede udbud. Denne omstændighed kan ikke påvirke det overtagende selskabs adgang til vurderingsfasen, medmindre det påvises, at parterne delvist har gennemført fusionen ved at udveksle fortrolige oplysninger, som kan påvirke deres adfærd i løbet af udbudsproceduren, hvorved ligebehandlingsprincippet tilsidesættes.

39.

Ifølge Infratel, Open Fiber og den italienske regering bør det præjudicielle spørgsmål afvises, såvel på grund af dets påståede manglende relevans for hovedsagen som på grund af dets tilsyneladende hypotetiske karakter, eller fordi det i realiteten ikke vedrører en reel tvivl hos den forelæggende ret.

40.

Denne indsigelse bør efter min opfattelse imidlertid ikke tages til følge.

41.

Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager) har anført, at udbudsproceduren er underlagt bestemmelserne i indkaldelsen af tilbud, og en af disse bestemmelser henviser til CCP’s artikel 61, som gennemfører artikel 28 i direktiv 2014/24. De appelanbringender, som Telecom Italia har fremsat, omhandler ud over national ret desuden tilsidesættelse af princippet om identitet, som er sikret ved EU-retten ( 15 ).

42.

Den forelæggende ret har forkastet de af appellanten foreholdte tilsidesættelser af national ret og har anført, at retten blot mangler at undersøge det anbringende, der bygger på en mulig tilsidesættelse af EU-retten, som »er relevant og afgørende med henblik på afgørelsen af den foreliggende tvist, i forbindelse med hvilken retten anser det for nødvendigt at anmode om en præjudiciel afgørelse som omhandlet i artikel 267 TEUF« ( 16 ).

43.

I denne situation er jeg af den opfattelse, at formodningen for, at de præjudicielle spørgsmål er relevante, bør gøre sig gældende. Der er som bekendt tale om en formodning, der kan afkræftes, om end kun under ganske bestemte omstændigheder: a) såfremt det klart fremgår, at den ønskede fortolkning af EU-retten eller vurdering af gyldigheden af en EU-retlig regel savner enhver forbindelse med realiteten i hovedsagen eller dennes genstand, b) når problemet er af hypotetisk karakter, eller c) når Domstolen ikke råder over de faktiske og retlige oplysninger, som er nødvendige for, at den kan foretage en sagligt korrekt besvarelse af de stillede spørgsmål ( 17 ).

44.

Ingen af disse tre betingelser er efter min opfattelse opfyldt i denne sag. Selv om Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager) ganske vist har fremsat argumenter for, at en bestemt fortolkning af artikel 28 i direktiv 2014/24 efter dennes opfattelse bør gøre sig gældende, betyder dette ikke, at nævnte ret ikke nærer tvivl om betydningen af denne bestemmelse ( 18 ).

45.

Ifølge den forelæggende ret er dennes fortolkning af den nævnte bestemmelse mulig, men retten er desuden af den opfattelse, at der kan være andre mulige fortolkninger, og derfor er der behov for, at Domstolen intervenerer. Gennem denne adfærd samarbejder den forelæggende ret loyalt med Domstolen i forbindelse med udøvelsen af retsplejen i overensstemmelse med punkt 17 i anbefalingerne til de nationale retter vedrørende forelæggelse af præjudicielle spørgsmål ( 19 ).

46.

Kommissionen har med rette foreslået at omformulere spørgsmålet fra Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager), eftersom det kan give det forkerte indtryk af, at det omhandler fusionsaftalens forenelighed med EU-retten. Det forholder sig imidlertid således, at den forelæggende ret hverken har givet udtryk for tvivl om denne aftale eller har sat spørgsmålstegn ved dens gyldighed.

47.

Tvisten drejer sig således om at afgøre, om artikel 28, stk. 2, i direktiv 2014/24 er til hinder for, at en aktør, der er i færd med at gennemføre en fusion ved overtagelse med en anden aktør, som ligeledes er prækvalificeret, får adgang til at deltage i fasen vedrørende vurdering af tilbuddene (i et begrænset udbud).

48.

Dette er netop det spørgsmål, som er blevet rejst af den forelæggende ret, ifølge hvilken artikel 28, stk. 2, i direktiv 2014/24 som nævnt ( 20 ) er en bestemmelse, der finder anvendelse (idet de nationale bestemmelser henviser hertil) i den foreliggende sag, og hvis fortolkning er afgørende for sagens afgørelse, eftersom de nationalretlige spørgsmål, der er rejst i sagen, er afgjort.

49.

Selv om Infratel, Open Fiber og den italienske regering i retsmødet insisterede på at diskutere denne vurdering fra Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager), er jeg af den opfattelse, at den fortolkning, som nævnte ret har foretaget af den lovgivning, der finder anvendelse på sagen, er rimelig og tilstrækkeligt begrundet.

50.

I betragtning af den klare adskillelse mellem de nationale retters og Domstolens funktioner, som kendetegner proceduren i artikel 267 TEUF, tilkommer det udelukkende Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager), for hvilken tvisten er indbragt, og som har ansvaret for den retsafgørelse, som skal træffes, på grundlag af omstændighederne i den konkrete sag at vurdere, såvel om en præjudiciel afgørelse er nødvendig for, at den kan afsige dom, som relevansen af de spørgsmål, den forelægger Domstolen ( 21 ). Denne vurdering forudsætter en forudgående afgrænsning af den lovgivning, der finder anvendelse i sagen, og afgrænsningen i denne sag giver på baggrund af ovenstående betragtninger ikke anledning til indsigelse med hensyn til dens rimelighed eller begrundelse.

51.

Sagen drejer sig i sidste ende om at afgøre, om artikel 28, stk. 2, i direktiv 2014/24 »kræver en fuld juridisk og økonomisk identitet mellem de prækvalificerede aktører og de aktører, der vil afgive tilbud i forbindelse med et begrænset udbud«, i en situation, hvor to prækvalificerede aktører har indgået aftale om en fusion ved overtagelse af én af disse med følgende kendetegn:

52.

Det såkaldte krav om »juridisk og materiel identitet mellem de prækvalificerede økonomiske aktører og de økonomiske aktører, der afgiver tilbuddene« støtter sig på artikel 51, stk. 3, i direktiv 2004/17, hvorefter ordregiverne »kontrollerer, at tilbuddene fra de således udvalgte tilbudsgivere er i overensstemmelse [med gældende regler og krav]«. Dette fastslog Domstolen i dommen i sagen MT Højgaard og Züblin ( 22 ), hvilken dom den forelæggende ret udtrykkeligt har henvist til.

53.

Samme regel følger af artikel 28, stk. 2, i direktiv 2014/24, hvorefter »[d]et […] kun [er] de økonomiske aktører, der af de ordregivende myndigheder modtager opfordring dertil, som kan afgive tilbud [ved begrænsede udbud]«.

54.

Dette krav bidrager i sidste ende til at sikre princippet om ligebehandling af tilbudsgiverne ( 23 ). En streng anvendelse heraf leder »til den konklusion, at alene de økonomiske aktører, der er blevet prækvalificeret som sådanne, kan afgive tilbud og blive tilslagsmodtagere« ( 24 ).

55.

Artikel 28, stk. 2, i direktiv 2014/24 har til formål at sikre, at begrænsede udbud reelt er begrænsede, dvs. at kun de økonomiske aktører, der er blevet opfordret til at afgive tilbud af den ordregivende myndighed, og ikke andre aktører, kan afgive tilbud i disse procedurer. På grundlag af denne opfordring fastsættes det område, der ud fra et subjektivt perspektiv er begrænset i udbudsproceduren.

56.

Såfremt det tillades, at en økonomisk aktør, der ikke er prækvalificeret, afgiver tilbud, ville denne aktør nyde en fordelagtig behandling i forhold til de øvrige aktører. Sidstnævnte kan kun afgive deres tilbud efter en formel ansøgning om deltagelse i (det begrænsede) udbud og efter den ordregivende myndigheds vurdering.

57.

I sagen MT Højgaard og Züblin fastslog Domstolen, at kravet om identitet »kan […] sænkes med henblik på i et udbud med forhandling at sikre en tilstrækkelig konkurrence« ( 25 ). Denne konstatering skal forstås inden for rammerne af nævnte sag, hvori der som nævnt var tale om det diametralt modsatte tilfælde af det i den foreliggende sag omhandlede.

58.

Generaladvokat Mengozzi beskrev nøje omstændighederne i den nævnte sag, som bestod af »en faktuel sammenhæng, hvori en sammenslutning af to virksomheder, der er oprettet i form af et erhvervsselskab og er blevet prækvalificeret i en udbudsprocedure, opløses som følge af det ene af dens to medlemmers konkurs, og den ordregivende myndighed tillader det tilbageværende medlem at fortsætte med at deltage i proceduren i stedet for sammenslutningen og til slut tildeler dette kontrakten på trods af, at dette medlem ikke som sådan ikke er blevet prækvalificeret« ( 26 ).

59.

Såfremt princippet om identitet var blevet anvendt strengt, og det således var blevet fastslået, at det resterende medlem af virksomhedssammenslutningen ikke – idet dette medlem var et særskilt retssubjekt – kunne fortsætte med at deltage i proceduren, ville antallet af ansøgere i udbuddet være faldet til tre. Dette resultat var imidlertid i strid med udbudsbekendtgørelsen, hvorefter ordregiveren anså det for nødvendigt, at antallet af ansøgere var mindst fire for at sikre konkurrencen ( 27 ).

60.

I forbindelse med en rimelig afvejning af princippet om ligebehandling af tilbudsgiverne – som princippet om identitet vedrører – og sikringen af effektiv konkurrence – i et tilfælde, hvor det lavere antal tilbudsgivere desuden kunne gøre udbuddet virkningsløst – konkluderede Domstolen, at ligebehandlingsprincippet ikke tilsidesættes, når »den ene af de to økonomiske aktører, som indgik i en sammenslutning af virksomheder, der som sådan var blevet anmodet om at afgive tilbud af denne ordregiver, [tillades] at træde i stedet for denne sammenslutning efter dennes opløsning og at deltage i sit eget navn i et udbud med forhandling om tildeling af en offentlig kontrakt, forudsat at det er fastslået, dels at denne økonomiske aktør selvstændigt opfylder de af vedkommende ordregiver fastsatte krav, dels at denne økonomiske aktørs fortsatte deltagelse i den pågældende udbudsprocedure ikke medfører en forringelse af de øvrige tilbudsgiveres konkurrencemæssige stilling« ( 28 ).

61.

I den foreliggende sag fremgår det ikke, at udelukkelsen af det overtagende selskab (hvilket reelt er det, Telecom Italia har anmodet om), som er forbundet med det overtagne selskabs afståelse fra at deltage på eget initiativ, vil medføre et lavere antal tilbudsgivere, som ikke er i overensstemmelse med det krævede mindsteantal, og af denne årsag resultere i, at det ikke er muligt at tildele en kontrakt.

62.

Således ville det ikke være nødvendigt at ændre kravene i henhold til princippet om identitet af hensyn til konkurrencen mellem tilbudsgiverne, men snarere af hensyn til princippet om opretholdelse af selve udbudsproceduren. Eftersom der således ikke er tale om den konkrete og særlige omstændighed, som ligger til grund for afgørelsen i dommen i sagen MT Højgaard og Züblin ( 29 ), er der i princippet ikke grundlag for at »sænke« kravet om identitet.

63.

Domstolen fandt det imidlertid nødvendigt at »sænke« kravet om identitet, idet det ikke var tilfældet, at en tilbudsgiver, der var fuldstændig forskellig fra de prækvalificerede aktører, ønskede at afgive tilbud (hvilket, understreger jeg, er det typiske tilfælde, som lovgiver har haft i tankerne med hensyn til artikel 28, stk. 2, i direktiv 2014/24). Domstolen tillod, at et selskab, som på grund af sin tilknytning til en af de prækvalificerede aktører (som selskabet reelt havde været en del af) ikke var fuldstændig adskilt fra proceduren, kunne gennemføre denne procedure.

64.

I den foreliggende sag er situationen desuden den, at der er sket – eller var ved at ske – en ændring i de to prækvalificerede aktørers ejerstruktur, eftersom den ene aktør overtog den anden. Således er der her heller ikke tale om muligheden for, at en tredjepart, som på ingen måde er en del af den begrænsede udbudsprocedure, intervenerer.

65.

I henhold til oplysninger forelagt af den forelæggende ret var der ikke sket en ændring i Enel Open Fibers status som juridisk person på det tidspunkt, hvor dette selskab, efter prækvalifikationen, afgav sit tilbud, hvilket er det præcise tidspunkt i udbudsproceduren, som er omhandlet i den forelæggende rets spørgsmål. Ifølge den forelæggende ret var selskabets »sammensætning ikke […] ændret ved udløbet af fristen for afgivelse af tilbuddene«.

66.

Således som Kommissionen har gjort gældende ( 30 ), bør det i denne henseende bemærkes, at idet der var tale om en fusion ved overtagelse, som havde europæisk dimension, kunne denne ikke gennemføres uden forudgående samtykke (rettelse: ingen indsigelse samt fastlæggelse af, at fusionen er forenelig med det indre marked) fra Kommissionen, som blev givet den 15. december 2016, dvs. to måneder efter udløbet af fristen for at afgive tilbud.

67.

Når alt kommer til alt, ønsker den forelæggende ret reelt oplyst, om denne omstændighed – eftersom fusionsforhandlingerne allerede var i gang, da den ordregivende myndighed havde valgt de aktører, der havde til hensigt at fusionere – indebar en vis materiel ændring af Enel Open Fibers status, som var tilstrækkelig til at fastslå, at dette selskab, i egenskab af retssubjekt, reelt ikke var sammenfaldende med selskabet Enel Open Fiber, som var blevet prækvalificeret.

68.

Tvivlen består med andre ord i, om det er et tilstrækkeligt grundlag til at udelukke en aktør fra en (begrænset) udbudsprocedure, at der er en igangværende ændring i ejerstrukturen hos den prækvalificerede tilbudsgiver, som overtager eller har til hensigt at overtage en anden tilbudsgiver, som ligeledes er blevet prækvalificeret ( 31 ).

69.

Som et argument for udelukkelse kunne det gøres gældende, at – eftersom fusionen har medført en strukturel ændring i det overtagende og det overtagne selskab – gennemsigtighedsprincippet og princippet om ligebehandling af tilbudsgiverne kræver, at der tages højde for dette resultat på det tidspunkt, hvor der i kraft af udkastet til fusionsaftale allerede opstår en materiel sammenblanding af de berørte selskaber. Der er således sket et tab af den materielle identitet hos den aktør, der blev prækvalificeret, og den aktør, der har afgivet tilbud, som i denne henseende ikke er det samme retssubjekt.

70.

Dette argument forekommer mig imidlertid ikke at være overbevisende. Dels ses der bort fra, at de to aktører (det overtagende og det overtagne selskab) i denne sag var blevet prækvalificeret til at afgive tilbud inden fusionen, og dermed kan der være tale om både et tab af den materielle identitet og en ligeledes materiel kontinuitet hos begge aktører.

71.

Dels forekommer det mig uforholdsmæssigt at lade kravet om materiel identitet være så vidtrækkende, når der er tale om en fusion af selskaber ved overtagelse. Ved denne form for fusion bevarer det overtagende selskab sin status som juridisk person og øger sin formue ved at inkorporere det overtagne selskab ( 32 ). Ud fra et materielt perspektiv adskiller denne ændring i det overtagende selskabs formue sig ikke fra den ændring, der opstår ved en udvidelse af selskabskapitalen eller andre lignende operationer. Hvis prækvalificerede tilbudsgivere ikke kan gennemføre denne form for selskabsmæssige operationer i løbet af en begrænset udbudsprocedure, idet dette ville ændre deres materielle identitet, ville deres forretningsmæssige kapacitet blive indskrænket unødvendigt og uforholdsmæssigt.

72.

I retsmødet nuancerede Telecom Italia sit skriftlige indlæg og anerkendte, at denne form for operationer (herunder fusioner) ville være irrelevant med henblik på det i sagen relevante spørgsmål, hvis de omfattede aktører, som ikke var en del af udbudsproceduren. Således erkender Telecom Italia efter min opfattelse, at selskabets indsigelse ikke omhandler bevarelsen af den prækvalificerede tilbudsgivers materielle identitet (eftersom denne i henhold til Telecom Italias oprindelige synspunkt også ville blive ændret i tilfælde af en overtagelse af ethvert andet selskab), men derimod de farer for ulovlig samordning, som kan opstå ved en fusion med en ansøger i det samme udbud.

73.

Forbuddet mod ændringer i aktionærstrukturen i et prækvalificeret selskab i løbet af den begrænsede udbudsprocedure kan desuden medføre en retlig usikkerhed, hvilket Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager) har fremhævet i sin forelæggelsesafgørelse ( 33 ).

74.

Direktiv 2014/24 omhandler muligheden for, at en ny entreprenør erstatter den, som oprindelig var blevet tildelt kontrakten, efter omstrukturering af virksomheden (bl.a. som følge af en fusion), uden at en ny udbudsprocedure anses for at være berettiget ( 34 ). Idet de betingelser, lovgiver har opstillet for denne mulighed, er opfyldt ( 35 ), kan jeg ikke se nogen grund til, at denne bestemmelse ikke også kan finde anvendelse på en situation, hvor proceduren er igangværende ( 36 ).

75.

Det bør endelig blot fremhæves, at en eventuel grund til udelukkelse af denne årsag skal fremgå udtrykkeligt af udbudsdokumenterne, de nationale bestemmelser eller de EU-retlige bestemmelser, som udbuddet er underlagt. Dette er ikke tilfældet i denne sag, og dermed finder argumenterne i dommen i sagen Specializuotas transportas ( 37 ) fuld anvendelse: »Den omstændighed, at tilbudsgiverne pålægges […] en […] forpligtelse[, som] hverken fremgår af gældende national ret eller af udbudsbekendtgørelsen eller udbudsbetingelserne, udgør således ikke en klart defineret betingelse som omhandlet i den i foregående præmis nævnte retspraksis« ( 38 ).

76.

Som følge af kontinuiteten mellem de to prækvalificerede aktører (det overtagende og det overtagne selskab) er jeg af den opfattelse, at der ikke er andre grunde til at gøre gældende, at princippet om ligebehandling af de øvrige tilbudsgivere tilsidesættes. Ingen af disse står over for en situation, hvori de risikerer at skulle konkurrere med en økonomisk aktør, der på ingen måde er en del af den begrænsede udbudsprocedure, men derimod med en aktør, der har en unægtelig materiel forbindelse til de to aktører, som også var blevet prækvalificeret, og som har været underkastet den samme vurderingsproces.

77.

Der er således ikke sket nogen tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet på tidspunktet for afgivelsen af tilbuddene, som er det tidspunkt, som først og fremmest er vigtigt her. Uanset om Enel Open Fiber senere fusionerede med en anden af de prækvalificerede aktører, står det klart, at også dette selskab bestod prækvalifikationen, og at selskabets omstændigheder adskiller sig væsentligt fra omstændighederne hos en tredjepart, som inviteres uden at skulle følge den procedure, som de aktører, der har fået adgang til det begrænsede udbud, har fulgt.

78.

Princippet om ligebehandling af de bydende, der har til formål at begunstige udviklingen af en sund og effektiv konkurrence mellem de virksomheder, der deltager i en procedure vedrørende indgåelse af en offentlig kontrakt, kræver, at samtlige tilbudsgivere gives lige chancer i forbindelse med udformningen af deres bud. Det indebærer således, at de samme betingelser må gælde for alle konkurrenterne ( 39 ), og at disse betingelser navnlig gør sig gældende for hele proceduren for tildeling af kontrakten, både når de udarbejder deres bud, og når den ordregivende myndighed vurderer buddene ( 40 ).

79.

Kan den omstændighed, at fusionen mellem de to aktører blev gennemført på et tidspunkt efter fristen for afgivelse af tilbud, men inden offentliggørelsen af den endelige rangliste over tilbuddene ( 41 ), skade de øvrige tilbudsgivere, idet de stilles i en ulige situation? Det kan den efter min opfattelse ikke. Det, der er afgørende, er, at kontrakten i sidste ende tildeles den aktør, der opfylder betingelserne i indkaldelsen af tilbud, under forudsætning af, at den valgte tilbudsgiver ikke har nydt en fordelagtig behandling i løbet af proceduren.

80.

Følgende faktorer var navnlig relevante i denne henseende, eftersom der var tale om et begrænset udbud:

81.

Det var endda ikke strengt nødvendigt, at Metroweb opgav at deltage i udbuddet med henblik på at sikre ligebehandlingsprincippet, eftersom Domstolen har fastslået, at forbundne tilbudsgivere kan afgive tilbud samtidig under samme udbudsprocedure, såfremt der ikke er tale om »koordinerede eller samordnede bud, dvs. bud, der hverken er selvstændige eller uafhængige, som således kan give dem uberettigede fordele i forhold til andre tilbudsgivere« ( 42 ).

82.

De eventuelle risici for ulovlig samordning, som kan opstå i forbindelse med fusionen, har reelt set intet at gøre med ændringen i Enel Open Fibers materielle identitet, men vedrører derimod en situation, hvor der er utilladelig kontakt mellem to af tilbudsgiverne, uanset hvorvidt disse er i færd med at fusionere.

83.

Der er intet grundlag for at hævde, at Metroweb Sviluppos og Enel Open Fibers tilbud var koordinerede eller samordnede, og under alle omstændigheder blev blot ét af dem afgivet i sidste ende, hvilket udelukker risikoen for ulovlig samordning.

84.

Desuden har Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager) udtrykkeligt forkastet, at fusionsaftalen har til formål at omgå konkurrencereglerne og »i det væsentlige sigter mod at ændre udbuddets balance til skade for de øvrige deltagere og den ordregivende myndighed […] Det kan ikke konstateres, at den fusion, der blev gennemført i henhold til rammeaftalen af 10. oktober 2016, i sig selv udgør en ulovlig samordnet praksis mellem udbudsdeltagerne« ( 43 ).

85.

Når alt kommer til alt, må der stilles spørgsmål ved, i hvilket tilfælde en igangværende fusion er i stand til at tilsidesætte ligebehandlingsprincippet. Jeg udelukker ikke, at dette i teorien kan ske, når fusionen faktisk er trådt i kraft – hvorved EF-fusionsforordningens artikel 7, stk. 1 ( 44 ), tilsidesættes – hvilket muliggør en udveksling af oplysninger mellem de berørte – og prækvalificerede – aktører, som kan stille dem i en fordelagtig situation i forhold til de øvrige tilbudsgivere ( 45 ).

86.

Det tilkommer den forelæggende ret at afgøre, om dette er sket i denne sag, selv om rettens opfattelse som nævnt, således som det fremgår af forelæggelsesafgørelsen, er, at den strukturelle fusion af de to selskaber »adskiller sig […] markant fra en hemmelig aftale mellem to deltagere, som har til hensigt at påvirke balancen i et enkelt udbud« ( 46 ).

87.

Når alt kommer til alt, er afgivelsen af et tilbud fra en tilbudsgiver, som er i færd med at fusionere med en anden ligeledes prækvalificeret tilbudsgiver, ikke uforenelig med artikel 28, stk. 2, i direktiv 2014/24, medmindre disse to aktører koordinerer eller samordner deres adfærd i forbindelse med den begrænsede udbudsprocedure, således at de opnår uretmæssige fordele i forhold til de øvrige tilbudsgivere, hvilket det tilkommer den forelæggende ret at afgøre.

88.

På baggrund af det ovenstående foreslår jeg, at Domstolen besvarer det af Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager, Italien) forelagte spørgsmål således:

»Artikel 28, stk. 2, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/24/EU af 26. februar 2014 om offentlige udbud og om ophævelse af direktiv 2004/18/EF skal fortolkes således, at den ikke er til hinder for, at en økonomisk aktør, som har indgået en aftale om fusion ved overtagelse med en anden økonomisk aktør, som ligeledes er blevet prækvalificeret, i forbindelse med et begrænset udbud får adgang til fasen vedrørende vurdering af tilbuddene, såfremt: