1

Sagsøgeren, Sovena Portugal – Consumer Goods, SA, har i henhold til Rådets forordning (EF) nr. 207/2009 af 26. februar 2009 om EU-varemærker (EUT 2009, L 78, s. 1) til Den Europæiske Unions Kontor for Intellektuel Ejendomsret (EUIPO) indgivet en international registrering, hvor Den Europæiske Union er designeret, der er støttet på den internationale registrering af 19. januar 2012 nr. 1107792 for ordmærket FONTOLIVA.

2

De varer, som registreringsansøgningen vedrører, henhører under klasse 29 i Nicearrangementet af 15. juni 1957 vedrørende international klassificering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering af varemærker, som revideret og ændret, og svarer til følgende beskrivelse: »spiselige olier og spisefedt; olivenolie«.

3

Den internationale registrering blev offentliggjort i EF-Varemærketidende nr. 49/2012 af 9. marts 2012.

4

Den 26. november 2012 rejste Mueloliva, SL, der er indehaver af en eksklusiv varemærkelicens, indsigelse mod registreringen af det ansøgte varemærke i henhold til artikel 41 og 156, stk. 1, i forordning nr. 207/2009.

5

Indsigelsen var støttet på det ældre spanske ordmærke FUENOLIVA, der blev ansøgt om den 15. februar 1975 og registreret den 16. december 1977, og som omfatter »jomfruolie«, der henhører under klasse 29.

6

Den registreringshindring, der blev påberåbt til støtte for indsigelsen, var den, der er omhandlet i artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009.

7

Den 14. maj 2014 tog indsigelsesafdelingen indsigelsen til følge, idet den konkluderede, at der forelå en risiko for forveksling mellem de omtvistede varemærker som omhandlet i artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009.

8

Den 14. juli 2014 indgav sagsøgeren i henhold til artikel 58-64 i forordning nr. 207/2009 en klage til EUIPO over indsigelsesafdelingens afgørelse.

9

Ved afgørelse af 4. november 2015 (herefter »den anfægtede afgørelse«) afslog Andet Appelkammer ved EUIPO klagen. Appelkammeret anførte indledningsvis, at Mueloliva, efter at sagsøgeren havde anmodet derom, havde godtgjort den reelle brug af det ældre spanske varemærke FUENOLIVA for »jomfruolie« i Spanien i fem-års-perioden fra den 9. september 2007 til den 8. september 2012 (herefter »den relevante periode«). Appelkammeret henviste i denne forbindelse til de fakturaer, logistiske datablade, etiketter, to sammenlignende undersøgelser og avisartikler, som Mueloliva havde fremlagt, og foretog en helhedsvurdering af disse beviser, idet det medgav, at visse af disse ikke var daterede eller ikke hidrørte fra den relevante periode (den anfægtede afgørelses punkt 14-32). Appelkammeret anførte herefter i forbindelse med vurderingen af risikoen for forveksling af de to omtvistede varemærker, at den relevante kundekreds var den brede offentlighed i Spanien, hvilken kundekreds udviser en gennemsnitlig grad af opmærksomhed ved køb af spiselige olier og spisefedt (den anfægtede afgørelses punkt 37-40). Appelkammeret bemærkede, at det var ubestridt mellem parterne, at de varer, der er omfattet af de omtvistede ordmærker, var af samme eller meget lignende art (den anfægtede afgørelses punkt 41 og 42). Ved sammenligningen af de omtvistede tegn anførte appelkammeret, at de begge to bestod af et ord med ni bogstaver, at de havde ordet »oliva« til fælles, og at sidstnævnte i sig selv havde en svag grad af særpræg, for så vidt som det henviser til de varer, der er fremstillet af oliven eller som indeholder olivenolie. Dette ords betydning i vurderingen af risikoen for forveksling af de omtvistede varemærker var således begrænset (den anfægtede afgørelses punkt 46-48). Hvad angik det visuelle plan tilføjede appelkammeret endvidere, at den eneste forskel – der bestod i to ud af de ni bogstaver, som udgør de ordbestanddele, som de omtvistede varemærker består af, henset til det fælles ord »oliva« – var utilstrækkelig til, at der kunne undgås et lignende helhedsindtryk. Ordbestanddelene lignede hinanden på det fonetiske plan, og eftersom det fælles ord »oliva« henviste til oliven eller til olivenolie, og bestanddelene »fuen« og »font« begge henviste til det spanske ord »fuente«, der beskriver en fontæne eller en kilde, medførte dette, at de omtvistede varemærker på det begrebsmæssige plan som minimum lignede hinanden, hvis de da ikke var ens (den anfægtede afgørelses punkt 49-51). Under hensyntagen til alle disse betragtninger fandt appelkammeret således, at der under omstændighederne i det foreliggende tilfælde var en risiko for forveksling mellem de omtvistede varemærker (den anfægtede afgørelses punkt 52-57).

10

Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:

11

EUIPO har nedlagt følgende påstande:

12

Sagsøgerens anden påstand skal anses for at tilsigte, at Retten dels forkaster den indsigelse, som Mueloliva har rejst, dels tager ansøgningen om beskyttelse i Unionen til følge. Den tilsigter i virkeligheden, at Retten omgør den anfægtede afgørelse som omhandlet i artikel 65, stk. 3, i forordning nr. 207/2009 ved at træffe den afgørelse, som appelkammeret burde have truffet i overensstemmelse med bestemmelserne i forordning nr. 207/2009. Som EUIPO har anført, kan appelkammeret imidlertid i overensstemmelse med samme forordnings artikel 64, stk. 1, kun omgøre den af afdelingen trufne afgørelse, der anfægtes for det, eller hjemvise sagen til videre behandling i den pågældende afdeling. I det foreliggende tilfælde hidrører den afgørelse, der er blevet anfægtet for appelkammeret, imidlertid fra en indsigelsesafdeling, der alene har kompetence til at træffe afgørelse vedrørende en indsigelse og i givet fald, hvis denne er begrundet, til at afslå en ansøgning om beskyttelse i Unionen i henhold til en international registrering eller en EU-varemærkeregistrering, men ikke til at efterkomme den nævnte ansøgning. Det skal i øvrigt bemærkes, at henset til dels afviklingen af registreringsproceduren – således som den er fastsat ved bestemmelserne i afsnit IV i forordning nr. 207/2009, der først forudsætter en indledende kontrol foretaget af en undersøger, navnlig med hensyn til absolutte registreringshindringer, og derefter, såfremt konklusionen vedrørende denne kontrol er fordelagtig, en offentliggørelse af registreringsansøgningen med henblik på at muliggøre eventuelle indsigelser for så vidt angår relative registreringshindringer – dels bestemmelserne i den nævnte forordnings artikel 59 vedrørende de personer, der er berettiget til at klage, hvorefter »[enhver part har [a]dgang til at klage […] i en sag, der har ført til en afgørelse, som er gået vedkommende part imod«, vil et appelkammer aldrig skulle foretage en registrering. Appelkammeret træffer nemlig kun afgørelse inden for rammerne af en klagesag til prøvelse af en afgørelse truffet efter en indledende kontrol foretaget af en undersøger med en ufordelagtig konklusion, i hvilket tilfælde sagen, såfremt klageren får medhold, vil fortsætte ved offentliggørelsen af registreringsansøgningen, eller inden for rammerne af en klage over en afgørelse fra en indsigelsesafdeling, i hvilket tilfælde afgørelsen, således som det er blevet anført ovenfor, heller ikke selv kan tage registreringsansøgningen til følge. Det tilkommer derfor heller ikke Retten at påkende en påstand om omgørelse, der tilsigter, at Retten ændrer et appelkammers afgørelse i denne retning (jf. i denne retning dom af 12.4.2011, Euro-Information mod KHIM (EURO AUTOMATIC PAYMENT), T-28/10, EU:T:2011:158, præmis 13).

13

Sagsøgerens anden påstand skal følgelig forkastes, idet den ikke kan antages til realitetsbehandling for så vidt som den tilsigter, at Retten tager ansøgningen om beskyttelse for Unionen til følge. Den kan derimod antages til realitetsbehandling, for så vidt som den tilsigter at anmode om, at den indsigelse, der er blevet rejst af Mueloliva, forkastes (jf. i denne retning dom af 26.9.2014, Koscher + Würtz mod KHIM – Kirchner & Wilhelm (KW SURGICAL INSTRUMENTS), T-445/12, EU:T:2014:829, præmis 15, 18 og 40].

14

Sagsøgeren har til støtte for søgsmålet i det væsentlige fremført to anbringender. Det første anbringende vedrører en tilsidesættelse af artikel 42, stk. 2 og 3, i forordning nr. 207/2009, sammenholdt med samme forordnings artikel 15, stk. 1 og 2, og det omhandler utilstrækkeligheden af de beviser, der er blevet ført for den reelle brug af det ældre nationale varemærke FUENOLIVA. Det andet anbringende vedrører en tilsidesættelse af artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009 og er inddelt i to led. For det første har sagsøgeren gjort gældende, at registreringen af det ældre nationale varemærke FUENOLIVA, som indsigelsen var støttet på, da appelkammeret stadfæstede det forhold, at indsigelsen var velbegrundet, ikke havde været genstand for en fornyelse. For det andet har sagsøgeren gjort gældende, at der ikke foreligger en risiko for forveksling mellem de omtvistede varemærker. Af disse grunde var indsigelsen mod registreringen af sagsøgerens varemærke uberettiget.

15

Der skal først tages stilling til andet anbringendes første led.

16

Sagsøgeren har gjort gældende, at selskabet efter vedtagelsen af den anfægtede afgørelse er blevet bekendt med, at indehaveren af det ældre spanske varemærke FUENOLIVA ikke havde fornyet registreringen af dette, før appelkammeret vedtog den anfægtede afgørelse. Ifølge sagsøgeren burde registreringen have været fornyet den 15. februar 2015, idet der oprindeligt var blevet ansøgt om registrering den 15. februar 1975 og spansk ret fastsætter en gyldighed for registreringer på ti år regnet fra datoen for ansøgningen om dem. Aktualiseringen den 2. december 2015 af filen vedrørende det omhandlede varemærke, som Oficina Española de Patentes y Marcas (det spanske patent- og varemærkekontor) foretog, viste imidlertid, at det den 26. november 2015 var blevet konstateret, at dets registrering var udløbet.

17

Sagsøgeren er af den opfattelse – idet selskabet har henvist til dom af 13. september 2006MIP Metro mod KHIM – Tesco Stores (METRO) (T-191/04, EU:T:2006:254) og har fremhævet, at Retten i denne dom har anført, at appelkamrene omgør den af afdelingen trufne afgørelse, der er indbragt for dem, medmindre der træffes afgørelse om hjemvisning, og at de ikke selv må træffe en ulovlig afgørelse på det tidspunkt, hvor de træffer afgørelse – at appelkammeret ikke kunne stadfæste det forhold, at indsigelsen var velbegrundet.

18

Sagsøgeren har tilføjet, at der i begyndelsen af januar 2016 er blevet indgivet en ny spansk registreringsansøgning for varemærket FUENOLIVA, der omfatter olivenolie, under navnet Fuentes Lopez, SL, men sagsøgeren er ikke klar over, om denne ansøger har forbindelser til Mueloliva.

19

EUIPO har for sit vedkommende anført, at den anfægtede afgørelse blev meddelt den 5. november 2015, dvs. før offentliggørelsen den 2. december 2015 af udløbet af registreringen af det ældre spanske varemærke FUENOLIVA, som blev foretaget af det spanske patent- og varemærkekontor, og at der på grundlag af de beviser, der var blevet fremlagt for indsigelsesafdelingen og appelkammeret, ikke var noget, der indikerede, at registreringen af det nævnte varemærke ikke ville blive fornyet, i modsætning til omstændighederne i den sag, der gav anledning til dom af 13. september 2006, METRO (T-191/04, EU:T:2006:254), hvori indsigeren ikke havde fremlagt beviset for fornyelsen af registreringen af sit varemærke, selv om indsigelsesafdelingen havde anmodet denne derom. Ifølge EUIPO var registreringen af det ældre spanske varemærke FUENOLIVA stadig gyldig, da appelkammeret traf afgørelse.

20

Det skal fastslås, at parterne fortolker den nationale lovgivning forskelligt for så vidt angår varigheden af gyldigheden af registreringen af et varemærke. EUIPO synes at være af den opfattelse, at en varemærkeregistrering ved det spanske patent- og varemærkekontor forbliver gyldig, så længe dens udløb ikke er blevet offentliggjort (i det foreliggende tilfælde den 2. december 2015), mens sagsøgeren er af den opfattelse, at registreringen af et spansk varemærke, når den ikke bliver fornyet, ophører med at være gyldig ved udløbet af dens gyldighedsperiode på ti år (i det foreliggende tilfælde den 15. februar 2015). Disse forskellige fortolkninger er imidlertid uden betydning i det foreliggende tilfælde.

21

Som det fremgår af fast retspraksis skal lovligheden af en anfægtet retsakt bedømmes på grundlag af de faktiske og retlige omstændigheder, der forelå på det tidspunkt, da retsakten blev udstedt (domme af 7.2.1979, Frankrig mod Kommissionen, 15/76 og 16/76, EU:C:1979:29, præmis 7 og 8, af 17.10.1989, Dow Benelux mod Kommissionen, 85/87, EU:C:1989:379, præmis 49, kendelse af 7.2.2013, Majtczak mod Feng Shen Technology og KHIM, C-266/12 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2013:73, præmis 45, og dom af 21.1.2016, Laboratorios Ern mod KHIM – michelle menard (Lenah.C) (T-802/14, ikke trykt i Sml., EU:T:2016:25, præmis 15).

22

Såfremt det lægges til grund, at registreringen af det ældre nationale varemærke FUENOLIVA stadig var gyldig ved vedtagelsen af den anfægtede afgørelse, men kun i nogle uger herefter, kunne appelkammeret således – uafhængigt af spørgsmålet om bevisbyrden i denne situation – kun støtte sig på denne forudsætning ved vedtagelsen af den anfægtede afgørelse, og Retten kunne ikke tage hensyn til den senere situation nu, hvor registreringen af det ældre nationale varemærke FUENOLIVA var udløbet, eller i øvrigt støtte sig på denne situation for at fastslå, at det var ufornødent at træffe afgørelse (jf. i denne retning og analogt kendelse af 8.5.2013, Cadila Healthcare mod KHIM, C-268/12 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2013:296, præmis 32 og 33, dom af 4.11.2008, Group Lottuss mod KHIM – Ugly (COYOTE UGLY), T-161/07, ikke trykt i Sml., EU:T:2008:473, præmis 49 og 50, og af 8.10.2014, Fuchs mod KHIM – Les Complices (stjerne i en cirkel), T-342/12, EU:T:2014:858, point 24).

23

Såfremt det, således som sagsøgeren har gjort gældende, lægges til grund, at gyldigheden af registreringen af det ældre spanske varemærke FUENOLIVA var udløbet før vedtagelsen af den anfægtede afgørelse, skal det ganske vist medgives, således som det blev udtalt i dom af 13. september 2006, METRO (T-191/04, EU:T:2006:254, præmis 32), at identifikationsfunktionen med hensyn til oprindelsen af et ældre varemærke kan ikke trues af et andet varemærke, der først registreres, efter at det ældre varemærke er udløbet, og at der, hvis der ikke foreligger en periode, hvor de to varemærker eksisterer ved siden af hinanden, ikke kan opstå en konflikt. Som det blev udtalt i dom af 12. december 2002, eCopy mod KHIM (ECOPY) (T-247/01, EU:T:2002:319, præmis 46), og i dom af 13.9.2010, KUKA Roboter mod KHIM (nuance af farven orange) (T-97/08, EU:T:2010:396, præmis 11), skal der imidlertid tages hensyn til det forhold, at lovligheden af en afgørelse fra et appelkammer kun kan anfægtes under påberåbelse af nye faktiske omstændigheder for Retten, hvis det godtgøres, at appelkammeret af egen drift skulle have inddraget disse faktiske omstændigheder under den administrative procedure, inden det traf sin afgørelse.

24

For så vidt som hverken sagsøgeren eller Mueloliva har taget spørgsmålet om udløbet af gyldigheden af registreringen af det ældre nationale varemærke FUENOLIVA op, eller ikke har fremlagt oplysninger herom under sagen for appelkammeret, skal det følgelig undersøges, om appelkammeret skulle have rejst dette spørgsmål ex officio.

25

Det skal for det første bemærkes, at artikel 41, stk. 3, i forordning nr. 207/2009 og regel 19, stk. 1 og 2, litra a), nr. ii), i Kommissionens forordning (EF) nr. 2868/95 af 13. december 1995 om gennemførelsesbestemmelser til Rådets forordning (EF) nr. 40/94 om EF-varemærker (EFT 1995, L 303, s. 1), bl.a. fastsætter, at den indsigende part, inden for en frist fastsat af EUIPO skal fremlægge beviset for eksistens, gyldighed og beskyttelsesomfang af sit ældre varemærke og særligt, for så vidt angår et ældre varemærke, der ikke er et allerede registreret EU-varemærke, en kopi af det pågældende registreringsbevis og i påkommende tilfælde af det seneste fornyelsesbevis, hvoraf det fremgår, at beskyttelsestiden for varemærket rækker ud over den frist, som EUIPO har fastsat, der er nævnt ovenfor, samt eventuelle forlængelser af den nævnte frist, eller tilsvarende dokumenter fra den administration, ved hvilken varemærket er registreret. Henset til overskriften og placeringen af de ovennævnte bestemmelser under alle de processuelle bestemmelser, der finder anvendelse på EU-varemærker (henholdsvis under afsnit IV »Registreringsprocedure«, afdeling 4, »Bemærkninger fra tredjemand og indsigelse«, i forordning nr. 207/2009, og under afsnit II, »Indsigelsesprocedure samt dokumentation for brug«, i forordning nr. 2868/95), og ligeledes i betragtning af artikel 132, stk. 1, i forordning nr. 207/2009, hvorefter afgørelser om indsigelser mod ansøgninger om registrering af EU-varemærker henhører under indsigelsafdelingerne, når de omhandlede bestemmelser nævner »en frist fastsat af EUIPO«, skal det fastslås, at der er tale om den frist, som indsigelsesafdelingen fastsætter efter indledningen af indsigelsesproceduren.

26

For det andet bemærkes, at selv om appelkamrene, der skal behandle klagerne over afgørelserne fra indsigelsesafdelingerne, omgør disse afgørelser i realiteten, er den processuelle ramme, der finder anvendelse for appelkamrene, ikke den samme som den, der finder anvendelse for indsigelsesafdelingerne. Det skal således fastslås, at mens indsigeren for indsigelsesafdelingen er forpligtet til i medfør af regel 19, stk. 2, litra a), nr. ii) i forordning nr. 2868/95, inden for den frist, som indsigelsesafdelingen har fastsat for at indgive de nødvendige oplysninger til støtte for indsigelsen, at indgive beviset for, at gyldigheden af registreringen af det ældre varemærke går ud over denne frist, omfatter de processuelle regler, der finder anvendelse på appelkamrene, ikke tilsvarende bestemmelser.

27

Blandt de processuelle bestemmelser, der vedrører kontradiktionsprincippet, og de anbringender, argumenter og faktiske omstændigheder, der skal angives, som finder anvendelse for appelkamrene, bestemmer artikel 76 i forordning nr. 207/2009, der indgår i denne forordnings afsnit IX med overskriften »Bestemmelser om sagsbehandlingen«, i afdeling 1 vedrørende de almindelige bestemmelser for proceduren, der finder anvendelse på de forskellige instanser ved EUIPO, og som vedrører EUIPO’s ex officio prøvelse af de faktiske omstændigheder, følgende:

»1.   Under sagsbehandlingen ved [EUIPO] prøver dette ex officio de faktiske omstændigheder; i sager vedrørende relative registreringshindringer begrænser [EUIPO] sig imidlertid til at prøve de af parterne fremførte kendsgerninger, beviser og argumenter og de af parterne fremsatte anmodninger. […]

2.   [EUIPO] kan se bort fra kendsgerninger og beviser, som ikke er påberåbt eller fremført rettidigt af de pågældende parter.«

28

I øvrigt fastsætter regel 50, stk. 1, første afsnit, i forordning nr. 2868/95, der indgår i den nævnte forordnings afsnit X »Appel«, ganske vist, at »[m]edmindre andet er fastsat, finder bestemmelserne vedrørende sagsbehandlingen ved den afdeling, som har truffet den påklagede afgørelse, tilsvarende anvendelse«. Tredje afsnit i samme stykke fastsætter ikke desto mindre noget andet:

»Er klagen rettet imod en afgørelse truffet af indsigelsesafdelingen, begrænser appelkammeret sin behandling af klagen til kendsgerninger og beviser, der er indgivet inden for de frister, der er fastsat i eller fastsættes af indsigelsesafdelingen i overensstemmelse med forordningen og disse regler, medmindre der efter appelkammerets opfattelse bør tages hensyn til yderligere eller supplerende kendsgerninger og beviser, jf. […] artikel [76], stk. 2[, i forordning nr. 207/2009].«

29

Det følger hverken af de ovennævnte bestemmelser eller af andre processuelle bestemmelser, der finder anvendelse, at et appelkammer, som skal behandle en klage over en afgørelse fra en indsigelsesafdeling, der har truffet afgørelse om en relativ registreringshindring, for sit vedkommende er forpligtet til ex officio at rejse spørgsmålet om ophøret af gyldigheden af registreringen af det ældre varemærke efter udløbet af den frist, der er fastsat af indsigelsesafdelingen for indsigeren til at føre beviset for denne gyldighed.

30

Der er desuden heller ikke nogen af disse bestemmelser, der kan fortolkes således, at de pålægger indsigeren ex officio at føre beviset for, at registreringen af det ældre varemærke er gyldigt indtil det tidspunkt, hvor appelkammeret træffer afgørelse (jf. analogt dom af 29.7.2010, Anheuser-Busch mod KHIM, C-214/09 P, EU:C:2010:456, præmis 56-69).

31

De konstateringer, der er anført i præmis 29 og 30 ovenfor, gælder imidlertid med forbehold for den mulighed, som ansøgeren om det varemærke, der har været genstand for indsigelsen, har for ved appelkammeret at gøre gældende, at beviset for opretholdelsen af gyldigheden af registreringen af det ældre varemærke i en rimelig periode, henset til sagen for appelkammeret, ikke er blevet ført af indsigeren, for at anspore denne til at fremkomme med et svar i denne henseende og appelkammeret til at tage hensyn til situationen, bl.a. henset til de processuelle bestemmelser, der er anført i præmis 27 og 28 ovenfor.

32

Som det er blevet anført ovenfor, følger det imidlertid af sagen, at sagsøgeren ikke for appelkammeret rejste spørgsmålet om opretholdelsen af gyldigheden af registreringen af det ældre nationale varemærke FUENOLIVA, selv om 2015, i løbet af hvilket år den nævnte registrering ville udløbe og i givet fald skulle fornys, var nært forestående eller allerede var begyndt, selv om appelkamrenes Justitskontor ved skrivelse af 4. februar 2015 havde meddelt sagsøgeren svarskriftet fra Mueloliva, idet det anførte, at det appelkammer, der skulle behandles sagen, var af den opfattelse, at det kunne behandle sagen på grundlag af oplysninger i sagsakterne og følgelig, at der ikke skulle afgives replik. Sagsøgeren kunne endda stadig på dette tidspunkt have gjort det med støtte i bestemmelserne i artikel 76, stk. 2, i forordning nr. 207/2009, hvorefter »[EUIPO] kan se bort fra kendsgerninger og beviser, som ikke er påberåbt eller fremført rettidigt af de pågældende parter.«

33

Disse bestemmelser er nemlig blevet fortolket således, at parternes fremlæggelse af kendsgerninger og beviser for EUIPO som udgangspunkt, og medmindre andet er fastsat, fortsat er mulig efter udløbet af de frister, som en sådan fremlæggelse er underlagt ved anvendelse af bestemmelserne i forordning nr. 207/2009, og at det på ingen måde er forbudt for EUIPO at tage hensyn til kendsgerninger og beviser, som således er påberåbt eller fremført for sent, i givet fald for første gang for appelkammeret (dom af 18.7.2013, New Yorker SHK Jeans mod KHIM, C-621/11 P, EU:C:2013:484, præmis 30; jf. ligeledes dom af 11.12.2014, CEDC International mod KHIM – Underberg (form som et græsstrå i en flaske), T-235/12, EU:T:2014:1058, præmis 44 og den deri nævnte retspraksis). Som det er blevet anført i præmis 28 ovenfor, fastsætter regel 50, stk. 1, i forordning nr. 2868/95 ganske vist en særordning, når et søgsmål er rettet mod en afgørelse fra en indsigelsesafdeling. Selv om det første afsnit i dette stykke indfører princippet, hvorefter bestemmelserne vedrørende procedurerne for den instans, der har truffet afgørelsen, som anfægtes, finder tilsvarende anvendelse på klagesagen, fraviges dette princip i det tredje afsnit for klagesager, der er rettet mod en afgørelse fra en indsigelsesafdeling, idet det fastsætter, at appelkammeret begrænser sin behandling af klagen til kendsgerninger og beviser, der er fremlagt inden for de frister, der er fastsat i eller fastsættes af indsigelsesafdelingen, medmindre der efter appelkammerets opfattelse bør tages hensyn til yderligere eller supplerende kendsgerninger og beviser i overensstemmelse med artikel 76, stk. 2, i forordning nr. 207/2009. Inden for denne ramme ville appelkammeret således, hvis det var blevet anmodet herom, have haft mulighed for at tage stilling til, om der var anledning til at behandle spørgsmålet om gyldigheden af registreringen af det ældre nationale varemærke FUENOLIVA på grund af dets mulige snarlige udløb (jf. i denne retning dom af 3.10.2013, Rintisch mod KHIM, C-120/12 P, EU:C:2013:638, præmis 32).

34

Henset til de konstateringer, der blev foretaget i præmis 29 og 30 ovenfor, kan det derfor ikke foreholdes appelkammeret, at det ikke tog hensyn til den mulige manglende fornyelse af registreringen af det ældre nationale varemærke FUENOLIVA, som indsigelsen var støttet på, da den vedtog den anfægtede afgørelse, uanset den endelige dato for ophøret af denne registrerings gyldighed i henhold til spansk ret.

35

Det følger af det ovenstående, at det andet anbringendes første led skal forkastes.

36

Sagsøgeren er af den opfattelse, at indsigelsesafdelingen og appelkammeret har foretaget en fejlagtig analyse af de oplysninger, som Mueloliva havde fremlagt for at godtgøre den reelle brug af det ældre spanske varemærke FUENOLIVA i Spanien i perioden på fem år, der gik forud for offentliggørelsen af den internationale registrering, hvor Den Europæiske Union er designeret, af varemærket FONTOLIVA. Sagsøgeren har efter at have anført en række principper, som Unionens retsinstanser har udviklet med henblik på at undersøge spørgsmålet, om der foreligger en reel brug af et EU-varemærke, og under henvisning til navnlig dom af 11. marts 2003, Ansul (C-40/01, EU:C:2003:145), anført, at de oplysninger, som Mueloliva fremlagde, bestod i ti fakturaer, to logistiske datablade, tre typer etiketter, to uddrag af sammenlignende undersøgelser og avisartikler. Sagsøgeren har principalt fremhævet, at en af avisartiklerne er dateret i 2004 og ikke hidrører fra den relevante periode, at etiketterne ikke er daterede, selv om de kunne være det, eftersom de skal anvendes til en fødevare, at uddraget af en af de sammenlignende undersøgelser heller ikke kan dateres, at uddraget desuden står på spansk og ikke er blevet oversat i sin helhed (som andre dokumenter) til processproget, dvs. engelsk, selv om det er blevet ændret i hånden med delvise oversættelser, og at det således ikke er muligt at forstå hverken dets kontekst eller præcise indhold, at der er tidsmæssig afstand mellem de ti fakturaer fra 2010 og 2011, og at der ikke er noget, der beviser, at de andre fakturaer, der er blevet udstedt mellem disse ti fakturaer, omhandlede salg under det ældre spanske varemærke FUENOLIVA, at tre af de ti fakturaer i øvrigt omfatter benævnelsen »FUE« og ikke benævnelsen for det ældre spanske varemærke FUENOLIVA, mens andre fakturaer i øvrigt også nævner varemærket FUENSOL, at de logistiske datablade hverken omfatter datoer eller modtagere, og at den anden sammenlignende undersøgelse, der er dateret i 2007, ganske vist fastslår, at det ældre spansk varemærke FUENOLIVA findes, men ikke giver nogen objektiv indikation om det reelle salg af olivenolie under dette varemærke og i øvrigt nævner en pris på 2,55 EUR pr. liter til forskel fra de priser, der er anført på fakturaerne fra 2010 og 2011, som varierer fra 1,74 til 1,94 EUR pr. liter. Sagsøgeren har heraf konkluderet, at de eneste relevante dokumenter, dvs. syv fakturaer – i modsætning til det, som indsigelsesafdelingen og appelkammeret har anført – ikke gør det muligt at bevise, at »selv om disse mængder ikke er store […] afvejes dette af det forhold, har brugen været relativt konstant«. Tværtimod viser den dokumentation, der er indgivet, alene en lejlighedsvis brug af det ældre nationale varemærke FUENOLIVA i nogle måneder i 2010 og en enkelt måned i 2011, selv om olivenolie er en daglig fødevare, der ikke er dyr, og som almindeligvis sælges i store mængder. I det foreliggende tilfælde foreligger således på ingen måde den i retspraksis identificerede situation, hvor den indbyrdes afhængighed af de faktorer, der skal tages i betragtning for at fastslå, om der foreligger reel brug af et ældre varemærke, kan gøre det muligt at fastslå, at der foreligger en sådan brug, såfremt et mindre antal varer, der markedsføres under dette varemærke, kompenseres af en meget intensiv eller meget regelmæssig brug af det nævnte varemærke.

37

EUIPO er for sit vedkommende af den opfattelse, at de fakturaer, som Mueloliva har fremlagt, godtgør salget af 3500 enheder olivenolie i Spanien under det ældre spanske varemærke FUENOLIVA mellem den 22. marts 2010 og den 31. oktober 2011, hvilket er tilstrækkeligt til at godtgøre den reelle brug af det nævnte varemærke for den relevante periode, og der måtte udstedes mellemliggende fakturaer. De udaterede eller ikke godtgjorte beviser uden for referenceperioden styrker denne konklusion. Etiketterne, der sædvanligvis ikke er daterede, bekræfter brugen af det ældre spanske varemærke FUENOLIVA og de godtgjorte oplysninger uden for den relevante periode gør det muligt at bedømme situationen bedre. EUIPO har tilføjet, at kritikken af de beviser, der ikke er blevet oversat til processproget, for så vidt som den vedrører den manglende oversættelse, ikke kan antages til realitetsbehandling ved Retten, da den er blevet fremlagt for første gang for den, og at regel 22, stk. 6, i forordning nr. 2868/95 under alle omstændigheder overlader EUIPO et råderum med hensyn til at anmode indsigeren om oversættelsen til indsigelsens processprog af beviser for reel brug af det ældre varemærke, der bliver godtgjort på andre sprog, eller til ikke at anmode om dette. I det foreliggende tilfælde er de omhandlede dokumenter klart forståelige med henblik på undersøgelsen af den reelle brug af det ældre spanske varemærke FUENOLIVA.

38

Det skal bemærkes, at det fremgår af artikel 42, stk. 2 og 3, i forordning nr. 207/2009, sammenholdt med tiende betragtning til forordning nr. 207/2009, og af regel 22, stk. 3, i forordning nr. 2868/95, at formålet med kravet om, at der skal være gjort reel brug af det ældre varemærke, for at mærket kan gøres gældende over for en EU-varemærkeansøgning, er at begrænse konflikter mellem to varemærker, medmindre der ikke økonomisk er nogen rimelig grund til manglen på reel brug af det ældre varemærke, der udspringer af varemærkets faktiske funktion på markedet. De nævnte bestemmelser omhandler derimod hverken vurderingen af den handelsmæssige succes eller kontrollen med en virksomheds økonomiske strategi og bestemmer heller ikke, at beskyttelsen af varemærker skal forbeholdes en kvantitativt væsentlig handelsmæssig brug (jf. dom af 17.1.2013, Reber mod KHIM – Wedi & Hofmann (Walzer Traum), T-355/09, ikke trykt i Sml., EU:T:2013:22, præmis 25 og den deri nævnte retspraksis).

39

Der er gjort reel brug af et varemærke, når dette er anvendt i overensstemmelse med varemærkets væsentligste funktion, som er at garantere oprindelsen af de varer eller tjenesteydelser, som det er blevet registreret for, med henblik på at skabe eller bevare en afsætningsmulighed for disse varer og tjenesteydelser, bortset fra en rent symbolsk brug, der alene gøres med henblik på at bevare de til varemærket knyttede rettigheder (jf. analogt dom af 11.3.2003, Ansul, C-40/01, EU:C:2003:145, præmis 43). Endvidere er betingelsen om reel brug af det ældre varemærke kun opfyldt, når varemærket med den beskyttelse, det har på det relevante geografiske område, bruges offentligt og i forhold til omverdenen (dom af 8.7.2004, Sunrider mod KHIM – Espadafor Caba (VITAFRUIT), T-203/02, EU:T:2004:225, præmis 39; jf. ligeledes i denne retning og analogt dom af 11.3.2003, Ansul, C-40/01, EU:C:2003:145, præmis 37).

40

Bedømmelsen af, om brugen af det ældre varemærke er reel, skal foretages på grundlag af samtlige faktiske omstændigheder, der kan godtgøre, at varemærket virkelig anvendes handelsmæssigt, navnlig de former for brug, der i den pågældende branche anses for begrundet i fastholdelse eller erhvervelse af markedsandele for de varer eller tjenesteydelser, der beskyttes af det omhandlede varemærke, disse varers eller tjenesteydelsers art, de særlige forhold på markedet samt omfanget og hyppigheden af brugen af det nævnte varemærke (dom af 8.7.2004, VITAFRUIT, T-203/02, EU:T:2004:225, præmis 40; jf. ligeledes analogt dom af 11.3.2003, Ansul, C-40/01, EU:C:2003:145, præmis 43).

41

Med hensyn til omfanget af den brug, der er gjort af det anfægtede varemærke, bør der bl.a. tages hensyn til dels det handelsmæssige omfang af brugen, dels varigheden og hyppigheden af brugen (dom af 8.7.2004, VITAFRUIT, T-203/02, EU:T:2004:225, præmis 41, og af 8.7.2004, MFE Marienfelde mod KHIM – Vétoquinol (HIPOVITON), T-334/01, EU:T:2004:223, præmis 35).

42

For i en konkret sag at undersøge, om der er tale om reel brug af et ældre varemærke, skal der anlægges en helhedsvurdering under hensyntagen til alle de relevante faktorer i det foreliggende tilfælde. Denne vurdering indebærer en vis indbyrdes afhængighed mellem de faktorer, der kommer i betragtning. Et mindre antal varer, der markedsføres under det omhandlede varemærke, kan således kompenseres ved, at det pågældende varemærke tidligere er anvendt meget intensivt eller meget regelmæssigt og omvendt. Den faktiske omsætning og det kvantitative salg af varer under det ældre varemærke kan således ikke bedømmes isoleret, men skal vurderes i forhold til andre relevante faktorer, såsom omfanget af den handelsmæssige virksomhed, den produktionsmæssige eller handelsmæssige kapacitet, spredningsgraden hos den virksomhed, der bruger varemærket, samt de pågældende varers eller tjenesteydelsers egenskaber på det pågældende marked. Af denne grund kan det ikke kræves, at brugen af det ældre varemærke altid har et betydeligt kvantitativt omfang, for at den kan betegnes som reel (dom af 8.7.2004, VITAFRUIT, T-203/02, EU:T:2004:225, præmis 42, og af 8.7.2004, HIPOVITON, T-334/01, EU:T:2004:223, præmis 36). Således kan selv brug af varemærket i meget begrænset omfang være tilstrækkelig til at fastslå reel brug, såfremt den i den pågældende branche kan anses for begrundet i fastholdelse eller erhvervelse af markedsandele for de varer eller tjenesteydelser, der beskyttes af varemærket (jf. i denne retning dom af 11.5.2006, Sunrider mod KHIM, C-416/04 P, EU:C:2006:310, præmis 70 og 72).

43

Ikke desto mindre kan en reel brug af et varemærke ikke bevises ved hjælp af sandsynlighedsbetragtninger eller formodninger, men skal hvile på konkrete og objektive omstændigheder, der godtgør en faktisk og tilstrækkelig brug af varemærket på det pågældende marked (dom af 12.12.2002, Kabushiki Kaisha Fernandes mod KHIM – Harrison (HIWATT), T-39/01, EU:T:2002:316, præmis 47, og af 6.10.2004, Vitakraft-Werke Wührmann mod KHIM – Krafft (VITAKRAFT), T-356/02, EU:T:2004:292, præmis 28).

44

I det foreliggende tilfælde begrænser de direkte beviser for markedsføring af olivenolie under det ældre spanske varemærke FUENOLIVA i den relevante periode, som Mueloliva har fremlagt, sig til syv fakturaer, der omfatter varemærkets fulde benævnelse. De tre andre fakturaer, der er blevet fremlagt, har nemlig benævnelsen »Oliva intenso 15 x 1 PET CUAD FUE«, hvilket ikke gør det muligt at bekræfte, at denne benævnelse ligesom den tilknyttede varekode omfatter olivenolie af varemærket FUENOLIVA. I kronologisk orden er de syv fakturaer med det ældre spanske varemærke FUENOLIVA’s fuldstændige benævnelse, dateret den 22. marts, den 6., 8. og 12. april, den 11. juni og den 1. september 2010 samt den 6. februar 2011. Med undtagelse af den sidste faktura er de alle adresseret til den samme grossist. De seks første fakturaer vedrører et omfang på 28050 liter af olien FUENOLIVA SABOR INTENSO, og den syvende faktura vedrører et omfang på 14040 liter af den samme olie, men i en anden emballage. De direkte beviser vedrører følgelig faktureringer i løbet af en periode, der er kortere end et år, for en mængde på 42000 liter. Disse salg er i sig selv utilstrækkelige til at godtgøre en reel brug af det ældre spanske varemærke FUENOLIVA. De er koncentreret omkring en relativt kort periode og den omhandlede mængde er lille for en olivenolieproducent som Mueloliva, der ifølge en af de avisartikler, som selskabet selv har fremlagt til støtte for sin indsigelse, kontrollerer 1,5% af det nationale marked og 6% af det regionale marked (i Andalusien). Mueloliva har i øvrigt kvalificeret de fakturaer, som dette selskab har fremlagt, som et »kortfattet eksempel« i sit svar på sagsøgerens bemærkninger for indsigelsesafdelingen, og har medgivet, at »de salgstal, der fremgår af fakturaerne, ikke [var] betydelige«. Det skal i denne henseende, således som sagsøgeren har fremhævet, bemærkes, at olivenolie er en vigtig forbrugsfødevare, der sælges vedholdende, og i denne forbindelse, at en sådan brug af det ældre spanske varemærke FUENOLIVA, henset til Muelolivas spændvidde, ikke kan anses for at være en reel brug med henblik på fastholdelse eller erhvervelse af markedsandele. Det argument, som EUIPO har fremført, hvorefter de fakturaer, der er blevet fremlagt, kunne suppleres med andre fakturaer, gør det ikke muligt at stille spørgsmålstegn ved denne vurdering. I henhold til artikel 42, stk. 2, i forordning nr. 207/2009 er det nemlig indsigeren, der efter anmodning fra ansøgeren om registreringen af det nye varemærke, skal godtgøre den reelle brug af det ældre varemærke, som begrunder indsigelsen over for denne registrering. I det foreliggende tilfælde har Mueloliva imidlertid ikke fremlagt nogen andre fakturaer end dem, der fremgår af sagsakterne, til trods for den kritik om, at de var utilstrækkelige, som sagsøgeren fremsatte i sine bemærkninger af 20. januar 2014 for indsigelsesafdelingen og i sit supplerende indlæg af 15. september 2014 for appelkammeret.

45

De andre oplysninger, som Mueloliva har fremlagt for at godtgøre den reelle brug af det ældre spanske varemærke FUENOLIVA i den relevante periode, er samlet set selv begrænsede. De logistiske datablade og de etiketter, der er blevet fremlagt, er oplysninger, der ikke seriøst godtgør en offentlig brug af det ældre varemærke i forhold til omverdenen, i modsætning til hvad der kunne være tilfælde f.eks. for fotografier af flasker med de samme etiketter, der fremgår af kataloger eller prospekter. Den ene af de sammenlignende undersøgelser om olivenolien af varemærket FUENOLIVA, nemlig en miljødiagnose, vedrører alene datoen den 5. april 2001 i forbindelse med benævnelsen af denne landbrugsproduktion, med andre ord et tidspunkt meget langt fra den relevante periode. Den anden sammenlignende undersøgelse om olivenolien af varemærket FUENOLIVA, nemlig en prissammenligning udarbejdet af en forbrugerorganisation, er dateret den 5. november 2007. Denne undersøgelse kan anses for at være et bevis for brug af det ældre spanske varemærke FUENOLIVA i begyndelsen af den relevante periode. Online-artiklen på den nævnte forbrugerorganisations internetside, der kommenterer denne undersøgelse, tilfører ikke yderligere oplysninger. Online-artiklen på en brancheorganisations internetside, som er dateret i januar 2008, er selv en kommentar til den forudgående undersøgelse og tilfører således heller ikke nogen yderligere oplysninger. Den avisartikel, der er dateret den 15. april 2004, som vedrører en ændring af ejerforholdene inden for Mueloliva, henviser ganske vist til, at varemærket FUENOLIVA indgår i indsigerens varemærkeportefølje, men for det første er denne artikel fra meget før end den relevante periode, og for det andet giver den ingen oplysninger om den reelle brug af det ældre spanske varemærke FUENOLIVA. Endelig nævnes ganske vist i et uddrag fra Singapores regerings internetside for sunde fødevarer, som det er vanskeligt at datere udarbejdelsen af – selv om der deraf fremgår af en kommentar fra april 2012 og en anden fra februar 2013 – blandt en lang række olier og fedtstoffer olien fuenoliva Pomace Olive Oil – 1 L, men i uddraget anføres der intet om brugen af det ældre spanske varemærke FUENOLIVA for jomfruolie i Spanien, som er den vare og det område, for hvilke den reelle brug af dette varemærke skal godtgøres.

46

Det følger af det ovenstående, at de håndgribelige elementer, der dokumenterer en brug af det ældre spanske varemærke FUENOLIVA i den relevante periode, som kan begrunde indsigelsen mod den internationale registrering, hvor Den Europæiske Union er designeret, for varemærket FONTOLIVA, alene beviser, at det ældre spanske varemærke FUENOLIVA er blevet brugt i slutningen af 2007, uden angivelse af salgsmængder, og fra marts 2010 til februar 2011 i små salgsmængder. I modsætning til det, som indsigelsesafdelingen har lagt til grund, og som appelkammeret har stadfæstet, gør de oplysninger, som Mueloliva har fremlagt, det således samlet set ikke muligt at godtgøre en relativt konstant brug af det ældre varemærke, der kan kompensere for det lille salg af varer under dette varemærke.

47

Det følger heraf, at Mueloliva ikke, henset til de kriterier, der er nævnt i præmis 38-43 ovenfor, har godtgjort den reelle brug af det ældre spanske varemærke FUENOLIVA i Spanien for jomfruolie i den relevante periode, navnlig henset til det lille antal varer, som der er blevet godtgjort at der er blevet markedsført under dette varemærke, og den uregelmæssige karakter af de omhandlede salg i den relevante periode i forhold til indsigerens produktionskapacitet for jomfruolie og kendetegnene ved denne vigtige forbrugsfødevare. Sagsøgerens første anbringende er således begrundet.

48

Den anfægtede afgørelse skal følgelig annulleres, uden at det er nødvendigt at tage stilling til det andet led i det andet anbringende, som sagsøgeren har fremført.

49

Hvad angår sagsøgerens påstand om, at Retten omgør den anfægtede afgørelse, bemærkes, at selv om den omgørelsesbeføjelse, der er tillagt Retten i medfør af artikel 65, stk. 3, i forordning nr. 207/2009 ikke har til virkning at tillægge denne beføjelsen til at foretage en vurdering, som appelkammeret endnu ikke har taget stilling til, kan Retten udøve denne i de situationer, hvor den efter at have prøvet appelkammerets vurdering er i stand til på baggrund af de fastslåede faktiske og retlige omstændigheder at fastlægge den afgørelse, som appelkammeret var forpligtet til at træffe (dom af 5.7.2011, Edwin mod KHIM, C-263/09 P, EU:C:2011:452, præmis 72).

50

I det foreliggende tilfælde har Mueloliva allerede i vidt omfang haft mulighed for i 2013 og 2014 for indsigelsesafdelingen og for appelkammeret at fremlægge beviser for den reelle brug af det ældre spanske varemærke FUENOLIVA i den relevante periode, og eftersom appelkammeret har udtalt sig herom og en sådan brug, som gør det muligt at forkaste indsigelsen, ikke er blevet godtgjort, beslutter Retten i medfør af artikel 65, stk. 3, i forordning nr. 207/2009 at omgøre den anfægtede afgørelse og at forkaste indsigelsen.

51

I henhold til artikel 134, stk. 1, i Rettens procesreglement pålægges det den tabende part at betale sagsomkostningerne, hvis der er nedlagt påstand herom. Da EUIPO i det væsentlige har tabt sagen, bør det i overensstemmelse med sagsøgerens påstand herom pålægges EUIPO at betale sagsomkostningerne.

52

Sagsøgeren har endvidere nedlagt påstand om, at EUIPO og Mueloliva tilpligtes at betale de omkostninger, som sagsøgeren har afholdt under sagen for EUIPO.

53

I denne henseende skal det bemærkes, at nødvendige udgifter, som er afholdt af parterne i forbindelse med sagen for appelkammeret i henhold til procesreglementets artikel 190, stk. 2, betragtes som omkostninger, der kan kræves erstattet. Det forholder sig imidlertid ikke på samme måde med omkostninger, der er afholdt i forbindelse med sagen for indsigelsesafdelingen.

54

For så vidt som sagsøgerens påstand omhandler de udgifter, der hidrører fra sagen for indsigelsesafdelingen, kan den derfor ikke imødekommes. Hvad derimod angår de nødvendige omkostninger, som sagsøgeren har afholdt i forbindelse med sagen for appelkammeret, bør det pålægges EUIPO og Mueloliva hver at betale halvdelen.

På grundlag af disse præmisser

udtaler og bestemmer

RETTEN (Anden Afdeling):