1

Den 15. februar 2010 indgav sagsøgeren, M/S. Indeutsch International, en EU-varemærkeansøgning til Den Europæiske Unions Kontor for Intellektuel Ejendomsret (EUIPO) i henhold til Rådets forordning (EF) nr. 207/2009 af 26. februar 2009 om EU-varemærker (EUT 2009, L 78, s. 1).

2

Det varemærke, der blev ansøgt registreret, er det figurtegn, der er gengivet nedenfor:

3

Tegnet blev ledsaget af følgende beskrivelse:

»Varemærket består af et gentagende geometrisk design.«

4

Dette varemærke er søgt registreret for »strikkepinde« og »hæklenåle« henhørende under klasse 26 i Nicearrangementet af 15. juni 1957 vedrørende international klassificering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering af varemærker, som revideret og ændret.

5

Det pågældende varemærke blev registreret den 10. august 2010.

6

Den 9. januar 2013 indgav intervenienten, Crafts Americana Group, Inc, en ugyldighedsbegæring til EUIPO vedrørende det anfægtede varemærke i henhold til artikel 52, stk. 1, litra a), i forordning nr. 207/2009, sammenholdt med samme forordnings artikel 7, stk. 1, litra a) og b).

7

Ved afgørelse af 7. maj 2014 afslog annullationsafdelingen ugyldighedsbegæringen. Navnlig fandt annullationsafdelingen, at den grafiske gengivelse af det anfægtede varemærke var klar, præcis, selvstændig, let tilgængelig, forståelig, varig og objektiv, hvilket betød, at den opfyldte kravene i artikel 7, stk. 1, litra a), i forordning nr. 207/2009. Med hensyn til anvendelsen af artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009 fandt appelkammeret desuden, at det anfægtede varemærke manglede fornødent særpræg. I denne forbindelse understregede annullationsafdelingen, at det pågældende varemærke ikke udgjorde et tredimensionalt varemærke og ikke gengav udseendet af de varer, der var omfattet af registreringen.

8

Den 14. juli 2014 indgav intervenienten en klage til EUIPO over annullationsafdelingens afgørelse i medfør af artikel 58-64 i forordning nr. 207/2009.

9

Ved afgørelse af 5. november 2015 (herefter »den anfægtede afgørelse«) annullerede appelkammeret annullationsafdelingens afgørelse med den begrundelse, at det anfægtede varemærke manglede fornødent særpræg i henhold til artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009.

10

Appelkammeret fandt navnlig, at det anfægtede varemærke, som indehaveren hertil betegnede som »varemærket med sildebensmønster«, gengav et mønster, der var anbragt på en del af varerne, eller som dækkede hele deres overflade. På grundlag af denne konstatering tog appelkammeret hensyn til fotos og prøver af de varer, som sagsøgeren markedsførte på tidspunktet for indgivelsen af ansøgningen om varemærket, med henblik på at identificere dets væsentligste kendetegn. På denne baggrund fandt appelkammeret, at det anfægtede varemærkes dekorative udseende ville føre den relevante kundekreds, der består af gennemsnitsforbrugere af strikkepinde og hæklenåle, til at opfatte det nævnte varemærke som en udsmykning af varerne. Ifølge appelkammeret er den relevante kundekreds vant til den praksis fra fabrikanternes side, der består i at udsmykke de varer, der er omfattet af det anfægtede varemærke, hvilket gør, at kundekredsen ville opfatte sidstnævnte, således som det er påført de pågældende varers overflade, som en variant af de udsmykninger, der findes på markedet, hvilke det ikke i væsentlig grad afviger fra. Subsidiært fandt appelkammeret, at den nævnte kundekreds ville opfatte varemærket således, at det giver udseende af årer i træ, der er det materiale, som de pågældende varer fremstilles af, og ikke som en angivelse af den handelsmæssige oprindelse. Dette medførte, at det anfægtede varemærke ikke har det fornødne særpræg, der kræves i henhold til artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009 for at kunne opfylde et varemærkes funktion.

11

I denne forbindelse annullerede appelkammeret annullationsafdelingens afgørelse uden at undersøge spørgsmålet, om det anfægtede varemærke falder ind under artikel 7, stk. 1, litra a), i forordning nr. 207/2009. Eftersom sagsøgeren derudover for annullationsafdelingen gjorde gældende, at det anfægtede varemærke under alle omstændigheder havde opnået fornødent særpræg som følge af den brug, der var gjort deraf i overensstemmelse med forordningens artikel 7, stk. 3, hjemviste appelkammeret sagen til annullationsafdelingen med henblik på, at denne sidstnævnte traf afgørelse om dette spørgsmål.

12

Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:

13

EUIPO og intervenienten har nedlagt følgende påstande:

14

Sagsøgeren har til støtte for søgsmålet gjort fem anbringender gældende, der alle i det væsentlige vedrører tilsidesættelse af artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009. Det første anbringende omhandler navnlig, at det anfægtede varemærke på en væsentlig måde afviger fra den praksis, der fortrinsvis anvendes i den sektor, som de varer, der er omfattet af ansøgningen, hører ind under. Det andet anbringende vedrører tilsidesættelse af bevisbyrdereglerne. Det tredje anbringende omhandler en fejlagtig vurdering med hensyn til det anfægtede varemærkes dekorative karakter. Det fjerde anbringende vedrører fejl for så vidt angår det anfægtede varemærkes udseende, og endelig omhandler det femte anbringende en fejl med hensyn til den relevante kundekreds’ opfattelse af det anfægtede varemærke.

15

Nærmere bestemt har sagsøgeren for det første gjort gældende, at de af varemærkeansøgningen omfattede varer, således som det fremgår af de beviser, som forelå for appelkammeret, ikke sædvanligvis har bemærkelsesværdige mønstre på overfladen, således at appelkammeret begik en fejl, idet det fandt, at de mønstre, som det anfægtede varemærke gengiver, hvilke er resultatet af en indviklet fremstillingsmetode, udgjorde varianter af de nævnte varers sædvanlige udvendige fremtrædelsesformer. For det andet tilsidesatte appelkammeret, idet det på grundlag af de beviser, som sagsøgeren havde fremlagt, fandt, at det anfægtede varemærke manglede fornødent særpræg, den regel, der regulerer bevisbyrden på dette område. For det tredje har sagsøgeren gjort gældende, at de mønstre, som det anfægtede varemærke gengiver, idet der ikke foreligger en fast praksis, der består i at udsmykke de af varemærket omfattede varer, af den relevante kundekreds ville blive opfattet som angivelser af varens handelsmæssige oprindelse. For det fjerde begik appelkammeret en fejl, idet det fandt, at det mønster, som det anfægtede varemærke består af, gengav årer i træ, eftersom sidstnævnte har et asymmetrisk og uregelmæssigt udseende – i modsætning til det omhandlede mønster – der ville blive opfattet som kunstigt. Endelig har sagsøgeren for det femte gjort gældende, at den gennemsnitsforbruger – især den forbruger, der ikke er indviet i strikning – der udgør den relevante kundekreds, ville blive imponeret over det mønster, som det anfægtede varemærke gengiver, således at denne ville betragte dette som en angivelse af strikkepindenes og hæklenålenes handelsmæssige oprindelse.

16

Nærværende tvist vedrører spørgsmålet om, hvorvidt det anfægtede varemærke, der er gengivet i præmis 2 ovenfor, mangler fornødent særpræg som omhandlet i artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009. Som der nærmere redegøres for nedenfor, fremgår det af den anfægtede afgørelse, at appelkammerets bedømmelse af dette spørgsmål i virkeligheden ikke var baseret på varemærkets kendetegn, således som det er blevet registreret, men på kendetegnene ved det ydre udseende af sagsøgerens varer, der ifølge appelkammeret viser den måde, hvorpå det nævnte varemærke er blevet brugt.

17

Heroverfor har sagsøgeren gjort gældende, at appelkammerets vurdering er behæftet med fejl bestående i en tilsidesættelse af artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009. Den anfægtede afgørelses lovlighed skal således undersøges i lyset af denne bestemmelse.

18

Således som det følger af den anfægtede afgørelses punkt 21, 22 og 30-34, fandt appelkammeret, at det anfægtede varemærke udgjorde et sildebensmønster, der var påført overfladen af strikkepinde og hæklenåle, og at dets fornødne særpræg følgelig skulle bedømmes i lyset af de regler, der regulerer figurmærker, som består af en del af formen på den vare, de betegner. Imidlertid er udsmykning af disse overflader med stærke farver ifølge appelkammeret en udbredt praksis i den sektor, som de pågældende varer hører ind under, således at den udsmykning, det anfægtede varemærke gengiver, således som den er påført overfladen af strikkepinde og hæklenåle, ikke udgør en væsentlig afvigelse fra den pågældende praksis. Under disse omstændigheder konkluderede appelkammeret under hensyntagen til de regler, der finder anvendelse, når der er tale om et figurmærke, som består af en del af formen på den vare, det betegner – som angivet i den anfægtede afgørelses punkt 23-26 – at det anfægtede varemærke manglede fornødent særpræg.

19

Appelkammeret anfører i den anfægtede afgørelses punkt 21 navnlig, at »således som indehaveren af [det anfægtede] varemærke selv [i sine bemærkninger af 12. juni 2013] har understreget, og som det klart fremgår af de [fotografier og vareprøver, der er indeholdt i sagsakterne], gengiver det [anfægtede] varemærke et mønster, der er påført en del af varerne, eller som dækker hele deres overflade«.

20

Denne vurdering er bl.a. støttet på den følgende gengivelse af sagsøgerens varer som indeholdt i den anfægtede afgørelses punkt 21:

21

Appelkammeret har derudover i den anfægtede afgørelses punkt 21 ligeledes – uden at gengive disse – henvist til fotografier vedlagt vidneudsagnet fra en kommerciel samarbejdspartner til sagsøgeren, der af sidstnævnte blev fremlagt for annullationsafdelingen.

22

I denne sammenhæng anførte appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 22, at »eftersom det pågældende mønster i større eller mindre grad dækk[ede] [varernes overflade] og følgelig svar[ede] til disse varers ydre udseende, [skulle] det anfægtede varemærkes fornødne særpræg bedømmes på grundlag af de principper, der gælder for (todimensionale eller tredimensionale) varemærker, der består af udseendet af varerne selv eller af udseendet af en del af disse varer«.

23

Efter at appelkammeret henviste til de pågældende retsregler, understregede det i den anfægtede afgørelses punkt 28, at det under anvendelse af disse regler kunne foretage en dybdegående undersøgelse, inden for hvis rammer der ud over den grafiske gengivelse og de eventuelle beskrivelser, der blev indgivet i forbindelse med indgivelsen af registreringsansøgningen, blev taget hensyn til elementer, der er nyttige for den passende identificering af det nævnte tegns væsentligste kendetegn. Således tog appelkammeret ifølge den anfægtede afgørelses punkt 29 med henblik på at undersøge det anfægtede varemærkes væsentlige kendetegn hensyn til de fotografier og vareprøver af de pågældende varer, som sagsøgeren havde fremlagt for annullationsafdelingen, og navnlig til den omstændighed, at disse varer rent faktisk blev markedsført af sagsøgeren på tidspunktet for indgivelsen af ansøgningen om varemærket.

24

I øvrigt understregede appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 30, at »det ud fra [det anfægtede varemærkes] gengivelse og beskrivelse, der bekræftes af gengivelsen af [sagsøgerens] varer, er klart, at det anfægtede varemærke består af et mønster, der er påført overfladen af de pågældende varer – dvs. strikkepinde og hæklenåle«. Appelkammeret præciserer, at »[m]ønsteret, således som det er registreret og bruges [af sagsøgeren], desuden ser ud som egentlige [årer] i træ, der er et materiale, som det er muligt at fremstille de pågældende varer af, og [hvoraf de] rent faktisk er fremstillet«. For resten har appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 34 beskrevet det anfægtede varemærke som værende »et enkelt design, der er påført de pågældende varers overflade«.

25

Som det derudover fremgår af den anfægtede afgørelses punkt 33 og 34, støttede appelkammeret sig på den udsmykningen i farver af de hæklenåle, der er gengivet nedenfor:

26

På grundlag af dette foto, som er blandt de beviser, sagsøgeren har fremlagt, og som forestiller hæklenåle fremstillet af andre fabrikanter, konkluderede appelkammeret, at udsmykningen af sagsøgerens varer med et farvet sildebensmønster ikke havde fornødent særpræg i den betydning, hvori dette udtryk er anvendt i artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009. Appelkammeret anførte i denne forbindelse, at det anfægtede varemærke bestod af en farvet udsmykning af de af sagsøgeren fremstillede strikkepinde og hæklenåle og således som sådant kun udgjorde en variant af udsmykninger – i form af farvede overflader – af de strikkepinde og hæklenåle, der findes på markedet, som det påvises af fotoet i præmis 25 ovenfor. Appelkammeret lagde ikke nogen anden form for udsmykning end den farvede overflade af disse hæklenåle til grund for at begrunde denne konklusion, hvilket bekræftes i punkt 49 i svarskriftet fra EUIPO.

27

Den holdning, som EUIPO indtog under retsmødet, hvorefter appelkammeret ganske enkelt tog hensyn til udseendet af sagsøgerens varer, imens det i virkeligheden bedømte, hvorvidt det anfægtede varemærke, således som det var blevet registreret, havde fornødent særpræg, kan ikke tiltrædes. Spørgsmålet om, hvilket tegn det helt præcist er, hvis fornødne særpræg appelkammeret har foretaget en bedømmelse af, skal nemlig have et begrundet svar, der er baseret på objektive og verificerbare beviser. Som det imidlertid fremgår af præmis 18-26 ovenfor, bedømte appelkammeret det anfægtede varemærkes fornødne særpræg, idet det for det første henviste til det farvede ydre udseende af sagsøgerens varer og for det andet til den farvede overflade af de i præmis 25 ovenfor anførte hæklenåle. Eftersom varemærket i sin registrerede form er gengivet i sort og hvidt, og den medfølgende beskrivelse ikke henviser til flerfarvede versioner, må det konstateres, at appelkammeret i det væsentlige støttede sin bedømmelse på udseendet af sagsøgerens varer, som de forelå som en del af EUIPO ’s sagsakter i form af fysiske vareprøver og farvefotos.

28

For sit vedkommende har EUIPO gentagne gange henvist til den konkrete »anvendelse« eller »brug« af det anfægtede varemærke på overfladen af sagsøgerens varer (jf. punkt 21, 51, 52, 55 og 58 i svarskriftet fra EUIPO). Det er netop denne konkrete anvendelse, der ifølge EUIPO alene udgør en variant af anvendelsen af en bemærkelsesværdig farve på de pågældende varers overflade (jf. punkt 58 i svarskriftet fra EUIPO).

29

Det skal bemærkes, at sagsøgeren har fremført flere klagepunkter, der alle tilsigter at påvise, at appelkammeret har tilsidesat artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009 på grund af fejl med hensyn til bedømmelsen af det anfægtede varemærkes fornødne særpræg. Således har sagsøgeren i forbindelse med det første og tredje anbringende anfægtet appelkammerets bedømmelse af det anfægtede varemærkes fornødne særpræg under hensyntagen til den pågældende sektors sædvaner og den relevante kundekreds’ opfattelse. Derudover vedrører det fjerde anbringende opfattelsen af »det mønster, der er på varemærket«, som årer i træ. Imidlertid giver undersøgelsen af dette anbringende Retten anledning til at beskæftige sig med spørgsmålet, om appelkammeret med rette kunne støtte sig ikke på det anfægtede varemærke, som dette er blevet registreret, men på de former, i hvilke appelkammeret vurderede at, den faktiske brug af dette varemærke ville udmønte sig. Selv om det nemlig er rigtigt, at dette spørgsmål i forbindelse med det fjerde anbringende er rejst med særligt fokus på appelkammerets vurdering med hensyn til, at det anfægtede varemærke blev opfattet som årer i træ, forholder det sig ikke desto mindre således, at appelkammerets mulighed for at basere sit ræsonnement på de former, i hvilke appelkammeret vurderede, at den faktiske brug af det anfægtede varemærke ville udmønte sig, udgør den nødvendige forudsætning for vurderingerne i den anfægtede afgørelse vedrørende det anfægtede varemærkes fornødne særpræg.

30

I denne henseende skal det bemærkes, at selv om en domstol kun må træffe afgørelse vedrørende parternes påstande, idet det påhviler dem at fastlægge tvistens rammer, kan den således ikke være fuldstændig bundet af de argumenter, som parterne har fremført til støtte for deres krav, da den i modsat fald kan tænkes at blive nødsaget til at basere sin afgørelse på urigtige retlige betragtninger (kendelse af 13.6.2006, Mancini mod Kommissionen, C-172/05 P, EU:C:2006:393, præmis 41, dom af 11.12.2014, Sherwin-Williams Sweden mod KHIM – Akzo Nobel Coatings International (ARTI), T-12/13, ikke trykt i Sml., EU:T:2014:1054, præmis 34).

31

I denne forbindelse skal det bemærkes, at spørgsmålet, om det anfægtede varemærke består af en del af formen på den vare, det betegner, er blevet drøftet såvel for annullationsafdelingen som for appelkammeret (jf. præmis 7 og 10 ovenfor), og at parterne under retsmødet blev opfordret til at fremkomme med bemærkninger til denne del af den anfægtede afgørelse. Således er det nødvendigt at foretage en undersøgelse af det retlige grundlag for hjørnestenen i appelkammerets ræsonnement med hensyn til anvendelsen af artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009, og dette ud fra en bredere synsvinkel end den, der gøres gældende i det fjerde anbringende. En dom, der stadfæster eller underkender vurderingen af det fornødne særpræg for det anfægtede varemærke i en anden form end den, det er blevet registreret i, ville nemlig stiltiende, men nødvendigvis, medføre, at dette særpræg lovligt kunne bedømmes under hensyntagen til denne anden form. Såfremt dette retlige spørgsmål skal besvares benægtende, ville hele appelkammerets ræsonnement imidlertid udgøre en tilsidesættelse af artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009.

32

Således som det følger af den anfægtede afgørelses punkt 1 og af det registreringsbevis, der er på side 11 i EUIPO’s sagsakter, udgøres det anfægtede varemærke, således som dette er blevet registreret, af det følgende figurtegn:

33

I denne forbindelse skal det bemærkes, at registreringen af et varemærke i et offentligt register har til formål at gøre varemærket tilgængeligt for de relevante myndigheder og offentligheden, især for de erhvervsdrivende. Det er således ud fra denne registrering, at de relevante myndigheder klart og præcist får kendskab til udformningen af de tegn, som udgør et varemærke, så de kan opfylde deres forpligtelser angående den foreløbige undersøgelse af registreringsansøgninger, og brugerne af registreret har adgang til den grafiske gengivelse af varemærket, der fastslår den præcise udformning heraf (jf. i denne retning dom af 12.12.2002, Sieckmann, C-273/00, EU:C:2002:748, præmis 49, 50 og 52).

34

Den grafiske fremstilling i registreret har derudover navnlig til formål at afgrænse selve varemærket for at fastlægge den nøjagtige genstand for den beskyttelse, der gives indehaveren (dom af 6.3.2014, Pi-Design m.fl. mod Yoshida Metal Industry, C-337/12 P – C-340/12 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2014:129, præmis 57). Registreret gør det således muligt for de erhvervsdrivende tilstrækkelig klart og præcist at kunne gøre sig bekendt med aktuelle og potentielle konkurrenters registrering af varemærker og disses ansøgninger herom og at kunne få relevante oplysninger om tredjemands rettigheder (dom af 19.6.2012, Chartered Institute of Patent Attorneys, C-307/10, EU:C:2012:361, præmis 48).

35

Bedømmelsen af et varemærkes fornødne særpræg skal derfor foretages under hensyntagen til varemærket, således som det er blevet registreret, eller således som det er gengivet i registreringsansøgningen, uafhængigt af, hvordan det bruges (jf. i denne retning dom af 18.10.2007, AMS mod KHIM – American Medical Systems (AMS Advanced Medical Services), T-425/03, EU:T:2007:311, præmis 91, af 9.4.2014, Pico Food mod KHIM – Sobieraj (MILANÓWEK CREAM FUDGE), T-623/11, EU:T:2014:199, præmis 38, og af 7.5.2015, Cosmowell mod KHIM – Haw Par (GELENKGOLD), T-599/13, EU:T:2015:262, præmis 35).

36

Denne regel følger af de absolut nødvendige behov for retssikkerhed, der beskyttes i kraft af tilstedeværelsen af registret over EU-varemærker som fastsat i artikel 87 i forordning nr. 207/2009. Anvendelse af artikel 7 og artikel 8 i forordning nr. 207/2009 under hensyntagen ikke til EU-varemærkerne, således som disse er blevet ansøgt eller registreret, men således som de bruges, ville nemlig ødelægge det nævnte registers funktion som garantistiller for den sikkerhed, der skal ledsage den præcise karakter af de rettigheder, det har til opgave at beskytte (jf. præmis 33 ovenfor).

37

I lyset af disse betragtninger gælder, at hvis det ansøgte varemærke består af en todimensional eller tredimensional gengivelse af den vare, det betegner, afhænger dets fornødne særpræg af, om det afviger betydeligt fra normen eller branchesædvanen og derfor kan opfylde sin grundlæggende funktion som angivelse af varens oprindelse (dom af 23.5.2007, Procter & Gamble mod KHIM (Firkantede hvide tabletter med et blomstermønster i farve), T-241/05, T-262/05 – T-264/05, T-346/05, T-347/05 og T-29/06 – T-31/06, EU:T:2007:151, præmis 44).

38

Således som appelkammeret har anført i den anfægtede afgørelses punkt 26, gælder dette også, når varemærket består af en del af formen på den vare, det betegner – i det omfang den relevante kundekreds umiddelbart og uden særlig overvejelse snarere opfatter det som en gengivelse af en detalje eller et aspekt ved den pågældende vare (dom af 19.9.2012, Fraas mod KHIM (ternet motiv i mørkegrå, lysegrå, sort, beige, mørkerød og lyserød), T-50/11, ikke trykt i Sml., EU:T:2012:442, præmis 43). I et sådant tilfælde er det afgørende element ikke betegnelsen af det pågældende figurtegn, der kan være tredimensionalt eller andet, men den omstændighed, at det er sammenfaldende med den omfattede vares udseende (dom af 9.11.2016, Birkenstock Sales mod EUIPO (gengivelse af et mønster af bølgede linjer, der krydser hinanden), T-579/14, EU:T:2016:650, præmis 28).

39

Såfremt bedømmelsen af et varemærkes fornødne særpræg i et sådant tilfælde ikke blev foretaget under henvisning til, hvordan det afviger sammenlignet med normerne eller sædvanerne for den omhandlede varesektor, ville det nemlig være tilstrækkeligt at ansøge om registrering af et tegn, der umiddelbart vil opfattes som en del af den vare, det betegner, med henblik på at forbedre sandsynligheden for at få selve varens udseende eller form registreret og således næsten automatisk tildelt en beskyttelse. Eftersom gennemsnitsforbrugerne imidlertid ikke er vant til at udlede varers oprindelse af deres udseende eller form (dom af 6.9.2012, Storck mod KHIM, C-96/11 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2012:537, præmis 35), ville denne mulighed udgøre en væsentlig risiko for omgåelse af artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009 og ville således virke ødelæggende på den offentlige interesse, som denne bestemmelse beskytter.

40

Hvad derudover angår varemærker, der består af formen på den vare, de betegner, kan den kompetente myndighed frit identificere deres væsentlige kendetegn ved at undersøge selve varen. En sådan undersøgelse skal foretages, når det er nødvendigt at identificere et væsentligt kendetegn ved varemærket med henblik på at fastslå den præcise karakter af de bestanddele, der udgør en del af den grafiske gengivelse og eventuelle beskrivelser, der er vedlagt i forbindelse med indgivelsen af registreringsansøgningen, og således beskytte den offentlige interesse, der ligger bag artikel 7, stk. 1, litra e), nr. ii), i forordning nr. 207/2009. Denne interesse består i at forbyde en erhvervsdrivende utilbørligt at tilegne sig et tegn, der udgøres af en vares udformning og som inkorporerer en teknisk løsning (dom af 6.3.2014, Pi-Design m.fl. mod Yoshida Metal Industry, C-337/12 P – C-340/12 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2014:129, præmis 50 og 54-56). Denne problematik opstår pr. definition, når der foreligger et varemærke, der består af en konkret vares udformning og ikke af en abstrakt udformning (dom af 10.11.2016, Simba Toys mod EUIPO, C-30/15 P, EU:C:2016:849, præmis 47).

41

Således som annullationsafdelingen anførte (jf. præmis 7 ovenfor), kan det i den foreliggende sag imidlertid ikke med føje hævdes, at det anfægtede varemærke (jf. præmis 32 ovenfor) umiddelbart og uden særlig overvejelse vil opfattes som en gengivelse af en detalje eller et aspekt ved de varer, det betegner, og i endnu mindre grad, at det består af formen på de af sagsøgeren fremstillede strikkepinde og hæklenåle.

42

Nedenfor gengives nogle eksempler på de pågældende varer fra EUIPO’s sagsakter:

43

Det fremgår af vareprøver af disse varer såvel som af fotografier heraf, der alle er indeholdt i EUIPO’s sagsakter, at de mønstre, der er påført de pågældende varer, afviger fra dette varemærke i kraft af ikke ubetydelige faktorer. Navnlig har de pågældende mønstre farver, de er fordelt med uregelmæssige intervaller, farvningen inden for hvert område, der har form som et sildebensmønster, er ikke homogen, overgangen fra en farve til den næste farve sker ikke i kraft af en klar skillelinje, og farverækkefølgen er tilfældig. Disse kendetegn foreligger også med hensyn til de beige nåle, der er gengivet i den anfægtede afgørelses punkt 21, med undtagelse af den vifte af forskellige farver, der er erstattet med variationerne i beige.

44

Derimod er det anfægtede varemærke, således som dette er blevet registreret, kendetegnet ved en abstrakt geometrisk form, der består af et gentagende design opgjort af to parallelle linjer, der indeslutter et klart afgrænset sildebensmønster – alt sammen i sort og hvid.

45

I modsætning til hvad appelkammeret har vurderet, ligger det – under omstændigheder som de i sagen foreliggende – at støtte sig på det forhold, at sagsøgerens varer på overfladen er påført mønstre i form af flerfarvede sildebensmønstre, med henblik på at undersøge, hvorvidt disse produkter har fornødent særpræg som omhandlet i artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009, i stedet for at basere bedømmelsen på det anfægtede varemærke, således som dette er blevet registreret, følgelig ikke inden for grænserne af en identifikation af dettes væsentlige kendetegn, men udgør en væsentlig ændring af de nævnte kendetegn. Denne ændring har haft den virkning at omdanne et varemærke, der var registreret som en abstrakt form, og som således var genstand for en beskyttelse, der var fastlagt af den nævnte form (dom af 6.3.2014, Pi-Design m.fl. mod Yoshida Metal Industry, C-337/12 P – C-340/12 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2014:129, præmis 57), til et varemærke, der består af den specifikke form af de varer, det betegner. Den grad, i hvilken denne ændring har været afgørende, er blevet påvist af den omstændighed, at det netop er udsmykningen i farver af de ovenfor i præmis 25 illustrerede hæklenåle, som appelkammeret støttede sig på med henblik på at konkludere, at det mønster, der var på overfladen af sagsøgerens varer, manglede fornødent særpræg, og dermed overføre denne konklusion på det anfægtede varemærke.

46

Den erklæring fra sagsøgerens side, som appelkammeret påberåbte sig i den anfægtede afgørelses punkt 21, hvorefter sagsøgeren havde til hensigt at påføre sildebensmønsteret på langs af strikkepindene og hæklenålene, kan ikke berøre disse konklusioner. Således som det følger af præmis 33 og 34 ovenfor, har indførelsen af et varemærke i registreret nemlig til formål at gøre det muligt for appelkammeret at udøve dets beføjelser og beskytte parterne i en tvists rettigheder, men tilsigter også at oplyse tredjemænd om de registrerede rettigheders præcise karakter og derfor at definere genstanden for den beskyttelse, der gives. Selv hvis det således antages, at erklæringen fra sagsøgerens side ville kunne opfattes som et udtryk for, at sidstnævnte ikke protesterer imod, at appelkammeret bedømmer det anfægtede varemærkes fornødne særpræg under hensyntagen til udseendet af de varer, der er gengivet i den anfægtede afgørelses punkt 21, er dette uden betydning i den foreliggende sag. Den af sagsøgeren under retsmødet påberåbte omstændighed, at sagsøgeren formentlig har anbragt det anfægtede varemærke i dets registrerede form på emballagen til de af denne markedsførte varer, er under alle omstændigheder også uden betydning. I denne henseende er det tilstrækkeligt at bemærke, at appelkammeret ikke bedømte det anfægtede varemærke under hensyntagen til denne form. Lovligheden af den anfægtede afgørelse skal alene vurderes på baggrund af de begrundelser, som dens dispositive del støtter sig på.

47

Heraf følger at undersøgelse af, om det ansøgte varemærke har fornødent særpræg under hensyntagen til kendetegn ved varemærket, der i væsentlig grad er ændret, udgør en tilsidesættelse af artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009. Således som sagsøgeren har gjort gældende, var det følgelig i strid med sidstnævnte bestemmelse, at appelkammeret vurderede det anfægtede varemærkes fornødne særpræg, idet det støttede sig på de mønstre, der er på overfladen af de af sagsøgeren fremstillede strikkepinde og hæklenåle, hvilket medfører, at den anfægtede afgørelse skal annulleres.

48

Ifølge Rettens procesreglements artikel 134, stk. 1, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom. Da EUIPO og intervenienten har tabt sagen, bør det i overensstemmelse med sagsøgerens påstand herom pålægges EUIPO at betale sagsomkostningerne.

49

Intervenienten bærer i medfør af procesreglementets artikel 138, stk. 3, sine egne omkostninger.

På grundlag af disse præmisser

udtaler og bestemmer

RETTEN (Femte Afdeling)