–

Junek Europ-Vertrieb GmbH ved Rechtsanwälte J. Sachs og C. Sachs,

–

Lohmann & Rauscher International GmbH & Co. KG ved Rechtsanwälte C. Rohnke og M. Stütz,

–

den tyske regering ved T. Henze og M. Hellmann, som befuldmægtigede,

–

den italienske regering ved G. Palmieri, som befuldmægtiget, bistået af avvocato dello Stato M. Russo,

–

Europa-Kommissionen ved G. Braun, É. Gippini Fournier og T. Scharf, som befuldmægtigede,

1

Anmodningen om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af artikel 13, stk. 2, i Rådets forordning (EF) nr. 207/2009 af 26. februar 2009 om [EU]-varemærker (EUT 2009, L 78, s. 1).

2

Denne anmodning blev indgivet i forbindelse med en sag mellem Junek Europ-Vertrieb GmbH, parallelimportør af sanitære produkter til medicinske formål og af forbindsmaterialer, og Lohmann & Rauscher International GmbH & Co. KG, der fremstiller sådanne produkter, vedrørende forbindsmaterialer fremstillet af sidstnævnte, som er blevet parallelimporteret til og markedsført i Tyskland af Junek Europ-Vertrieb efter ommærkning.

3

Artikel 13 i direktiv 207/2009 med overskriften »Konsumption af de rettigheder, der er knyttet til [EU]-varemærket« bestemmer:

»1.   De til [EU]-varemærket knyttede rettigheder giver ikke indehaveren ret til at forbyde brugen af varemærket for varer, som af indehaveren selv eller med dennes samtykke er markedsført inden for [Unionen] under dette varemærke.

2.   Stk. 1 finder ikke anvendelse, hvis indehaveren har rimelig grund til at modsætte sig fortsat markedsføring af varerne, især i tilfælde, hvor disses tilstand er ændret eller forringet, efter at de er markedsført.«

4

Lohmann & Rauscher International er indehaver af EU-varemærket Debrisoft nr. 8852279, registreret den 22. juni 2010 for »sanitære præparater til medicinske formål«, »plastre, forbindsstoffer« og »forbindsmaterialer, medicinske«. Dette selskab fremstiller og markedsfører bl.a. produktet »Debrisoft til debridement, STERIL, 10 × 10 cm, 5 styk«, dvs. et forbindsmateriale, der anvendes til overfladebehandling af sår.

5

Junek Europ-Vertrieb har hjemsted i Østrig og markedsfører i Tyskland via parallelimport sanitære produkter til medicinske formål og forbindsmaterialer, som fremstilles af Lohmann & Rauscher International og eksporteres til Østrig.

6

Den 25. maj 2012 købte Lohmann & Rauscher International på et apotek i Düsseldorf (Tyskland) en pakke af produktet »Debrisoft til debridement, STERIL, 10 × 10 cm, 5 styk«, som Junek Europ-Vertrieb forudgående havde importeret fra Østrig. Inden salget på apoteket havde dette selskab anbragt en mærkat på denne pakke (herefter »den omtvistede mærkat«) med oplysning om den virksomhed, der havde importeret produktet, dennes adresse og telefonnummer, en stregkode og et apotekervarenummer. Mærkaten var anbragt på en del af pakken, som var uden påtryk, og dækkede ikke Lohmann & Rauscher Internationals varemærke.

7

Produktets emballage var blevet ændret, som det fremgår af nedenstående billede, idet den omtvistede mærkat befinder sig nederst til venstre:

8

Den omtvistede mærkat fremstår som følger i forstørret udgave:

9

Junek Europ-Vertrieb havde ikke på forhånd orienteret Lohmann & Rauscher International om genimporten af det pågældende produkt og havde heller ikke stillet et eksemplar af den ved den omtvistede mærkat ændrede produktemballage til rådighed for dette selskab. Lohmann & Rauscher International var af den opfattelse, at Junek Europ-Vertriebs adfærd udgjorde en krænkelse af varemærket Debrisoft, som det var indehaver af.

10

Dette selskab anlagde derfor sag ved Landgericht Düsseldorf (regional ret i første instans i Düsseldorf, Tyskland) bl.a. med påstand om, at Junek Europ-Vertrieb under trussel om en tvangsbøde blev pålagt at undlade at anvende det nævnte varemærke i sin markedsføring af forbindsmaterialer til debridement, uden at Lohmann & Rauscher International havde givet sit samtykke, og påstand om, at dette selskab skulle hjemkalde og trække de pågældende varer tilbage fra markedet og destruere dem.

11

Landgericht Düsseldorf (regional ret i første instans i Düsseldorf) tog Lohmann & Rauscher Internationals påstande til følge.

12

Oberlandesgericht Düsseldorf (den regionale appeldomstol i Düsseldorf, Tyskland) forkastede den appel, som Junek Europ-Vertrieb havde iværksat til prøvelse af dommen afsagt af Landgericht Düsseldorf (regional ret i første instans i Düsseldorf) med det forbehold, at forbuddet mod at anvende det omhandlede varemærke alene vedrørte Tyskland. Junek Europ-Vertrieb iværksatte herefter en revisionsanke ved Bundesgerichtshof (forbundsdomstol, Tyskland).

13

Ifølge den forelæggende ret afhænger afgørelsen af den for denne forelagte sag af, hvorvidt de principper, som Domstolen har fastlagt for så vidt angår parallelimport af lægemidler, hvorefter en forudgående orientering og tilrådighedsstillelse af en emballageprøve efter anmodning fra indehaveren af varemærket er en forudsætning for konsumption af den ret, der er knyttet til varemærket, ligeledes finder anvendelse på parallelimport af medicinsk udstyr.

14

Den forelæggende ret har for det første anført, at ifølge Domstolens praksis er selve ompakningen af lægemidler, der er forsynet med varemærket, til skade for det særlige formål med varemærket, som er at give en garanti for oprindelsen af den vare, der er forsynet med dette varemærke. Den forelæggende ret har bl.a. henvist til dom af 23. april 2002, Boehringer Ingelheim m.fl. (C-143/00, EU:C:2002:246), og af 26. april 2007, Boehringer Ingelheim m.fl. (C-348/04, EU:C:2007:249), hvorved Domstolen fastslog, at en ompakning af lægemidler, der foretages af tredjemand uden tilladelse fra varemærkeindehaveren, kan skabe en reel risiko for denne garanti for oprindelse, og at en ny mærkning af emballagen ligeledes henhører under begrebet ompakning.

15

Desuden fremgår det af Domstolens praksis, at varemærkeindehaverens indsigelse mod markedsføring af ompakkede lægemidler i henhold til artikel 13, stk. 2, i forordning nr. 207/2009, som udgør en fravigelse af princippet om varers frie bevægelighed, imidlertid ikke kan tillades, hvis indehaverens udøvelse af denne ret udgør en skjult begrænsning af samhandelen mellem medlemsstaterne som omhandlet i artikel 36 TEUF (dom af 11.7.1996, Bristol-Myers Squibb m.fl., C-427/93, C-429/93 og C-436/93, EU:C:1996:282, og af 26.4.2007, Boehringer Ingelheim m.fl., C-348/04, EU:C:2007:249). Det følger heraf, at varemærkeindehaveren kan forbyde en ændring, som er forbundet med enhver ompakning af et lægemiddel forsynet med dennes varemærke, og som efter selve sin art skaber en risiko for forringelse af lægemidlets oprindelige tilstand, medmindre følgende fem betingelser er opfyldt:

16

For det andet har den forelæggende ret anført, at anvendelsen af disse principper ikke er begrænset til parallelimport af lægemidler. Således har Domstolen i dom af 11. november 1997, Loendersloot (C-349/95, EU:C:1997:530), fastslået, at kriterierne vedrørende ompakning af lægemidler i princippet ligeledes kan finde anvendelse på parallelhandel med alkoholiske drikke. Desuden har Domstolen påpeget, at spørgsmålet om, hvilke af betingelserne for konsumption af varemærkerettigheden der kommer til anvendelse, afhænger af varemærkeindehaverens legitime interesser, som i det konkrete tilfælde har relevans på baggrund af de særlige forhold, der gælder for produktet.

17

For det tredje er den forelæggende ret af den opfattelse, at der i den foreliggende sag er tale om ommærkning. Den forelæggende ret er ligesom appelretten af den opfattelse, at den omtvistede mærkat, som Junek Europ-Vertrieb har anbragt, indeholder væsentlige oplysninger på importlandets sprog, og at denne mærkat kan bringe forbrugeren i tvivl om, hvorvidt en tredjemand på et tidligere markedsføringstrin uden varemærkeindehaverens samtykke har foretaget et indgreb på den tilbudte vare, som har forringet varens originaltilstand.

18

Hvad for det fjerde angår spørgsmålet om, hvorvidt de principper, som Domstolen har udledt for parallelimport af lægemidler, kan finde anvendelse uden begrænsning på parallelimport af medicinsk udstyr, har den forelæggende ret fremhævet, at selv om medicinsk udstyr ikke ligesom lægemidler er underlagt godkendelsesprocedurer, har den procedure for overensstemmelsesvurdering, der både fra producentens og fra forbrugerens synspunkt er nødvendig med henblik på, at produkter, der er særligt følsomme, og for hvilke oprindelsesgarantien sikres af varemærket, reelt kan cirkulere på markedet, imidlertid en særlig betydning på grund af producentens høje grad af ansvar.

19

Den forelæggende ret har tilføjet, at medicinsk udstyr ligesom lægemidler er produkter, der har en direkte forbindelse med sundhed. Henset til, at forbrugerne er særligt opmærksomme på deres egen sundhed, kan det ikke kritiseres, at appeldomstolen har lagt til grund, at medicinsk udstyr ligesom lægemidler hører til de særligt følsomme produkter, hvor oprindelsesgarantien, der sikres ved det varemærke, der er anbragt på produktet, får særlig betydning på grund af producentens høje grad af ansvar.

20

På denne baggrund har Bundesgerichtshof (forbundsdomstol) besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:

»Skal artikel 13, stk. 2, i forordning […] nr. 207/2009 fortolkes således, at indehaveren af varemærket kan modsætte sig den fortsatte markedsføring af et medicinalprodukt, som er indført fra en anden medlemsstat, i produktets indre og ydre originalemballage, som af importøren er forsynet med en yderligere, udvendig mærkat, medmindre

21

Den forelæggende ret ønsker med sit spørgsmål nærmere bestemt oplyst, om artikel 13, stk. 2, i forordning nr. 207/2009 skal fortolkes således, at en varemærkeindehaver kan modsætte sig, at en parallelimportør fortsætter markedsføring af medicinsk udstyr i produktets indre og ydre originalemballage, såfremt importøren har anbragt en yderligere mærkat som den, der er omhandlet i hovedsagen. Den forelæggende ret ønsker nærmere bestemt oplyst, om de principper, som Domstolen har udledt i dom af 11. juli 1996, Bristol-Myers Squibb m.fl. (C-427/93, C-429/93 og C-436/93, EU:C:1996:282), og af 26. april 2007, Boehringer Ingelheim m.fl. (C-348/04, EU:C:2007:249), finder anvendelse uden begrænsning i forhold til parallelimport af medicinsk udstyr.

22

Der henvises indledningsvis til Domstolens praksis og til de principper, der kan udledes deraf for så vidt angår parallelimport af lægemidler.

23

Det fremgår i denne henseende af fast retspraksis, at varemærkets særlige formål er at give en garanti for oprindelsen af den vare, der er forsynet med varemærket, og at tredjemands ompakning af varen uden varemærkeindehaverens tilladelse kan medføre reel risiko for denne oprindelsesgaranti (jf. i denne retning dom af 10.11.2016, Ferring Lægemidler, C-297/15, EU:C:2016:857, præmis 14 og den deri nævnte retspraksis).

24

Ifølge Domstolens praksis er det ompakningen som sådan af varer, der er forsynet med varemærket, som er til skade for det særlige formål med varemærket, og det er ikke nødvendigt i den forbindelse at foretage en vurdering af, hvilke konkrete virkninger parallelimportørens ompakning har haft (jf. i denne retning dom af 26.4.2007, Boehringer Ingelheim m.fl., C-348/04, EU:C:2007:249, præmis 15).

25

Desuden skal det bemærkes, at Domstolen for så vidt angår artikel 7, stk. 2, i Rådets første direktiv 89/104/EØF af 21. december 1988 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker (EFT 1989, L 40, s. 1), der har samme ordlyd som artikel 13, stk. 2, i forordning nr. 207/2009, har fastslået, at varemærkeindehaverens indsigelse mod ompakning i henhold til denne bestemmelse ikke kan tillades, idet den udgør en fravigelse af princippet om de frie varebevægelser, hvis indehaverens udøvelse af denne ret udgør en skjult begrænsning af samhandelen mellem medlemsstaterne i henhold til artikel 36, andet punktum, TEUF (dom af 23.4.2002, Boehringer Ingelheim m.fl., C-143/00, EU:C:2002:246, præmis 18, og af 26.4.2007, Boehringer Ingelheim m.fl., C-348/04, EU:C:2007:249, præmis 16 og den deri nævnte retspraksis).

26

Det udgør en sådan skjult begrænsning i denne sidste bestemmelses forstand, at varemærkeindehaveren udøver sin ret til at modsætte sig ompakningen, hvis dette bidrager til en kunstig opdeling af markederne mellem medlemsstaterne, og hvis ompakningen endvidere foretages på en sådan måde, at varemærkeindehaverens retmæssige interesser tilgodeses, hvilket bl.a. indebærer, at ompakningen ikke må berøre lægemidlets oprindelige tilstand og ikke må kunne skade varemærkets omdømme (dom 26.4.2007, Boehringer Ingelheim m.fl., C-348/04, EU:C:2007:249, præmis 17 og den deri nævnte retspraksis).

27

Domstolen har således udledt principper for en begrænsning af konsumption af varemærkeretten i forbindelse med parallelimport af lægemidler (dom af 11.7.1996, Bristol-Myers Squibb m.fl., C-427/93, C-429/93 og C-436/93, EU:C:1996:282, præmis 79, og af 26.4.2007, Boehringer Ingelheim m.fl., C-348/04, EU:C:2007:249, præmis 32).

28

Ifølge denne retspraksis kan varemærkeindehaveren i henhold til artikel 7, stk. 2, i første direktiv 89/104 lovligt modsætte sig fortsat markedsføring i en medlemsstat af et lægemiddel, der er importeret fra en anden medlemsstat, når importøren har ompakket dette produkt og genanbragt varemærket på det, medmindre

29

De fem betingelser, der er nævnt i foranstående præmis, og som, hvis de er opfyldt, forhindrer varemærkeindehaveren i retmæssigt at modsætte sig fortsat markedsføring af det pågældende produkt, finder alene anvendelse, når importøren har ompakket produktet.

30

For så vidt angår begrebet »ompakning« har Domstolen præciseret, at det omfatter ommærkning af lægemidler, der er forsynet med varemærket (dom af 26.4.2007, Boehringer Ingelheim m.fl., C-348/04, EU:C:2007:249, præmis 28).

31

Det skal imidlertid påpeges, at de omstændigheder, der gav anledning til dom af 23. april 2002, Boehringer Ingelheim m.fl. (C-143/00, EU:C:2002:246), og af 26. april 2007, Boehringer Ingelheim m.fl. (C-348/04, EU:C:2007:249), der vedrørte anbringelse af en yderligere mærkat på de pågældende lægemidlers emballage, adskiller sig fra de i hovedsagen omhandlede omstændigheder.

32

Det fremgår nemlig af præmis 7 i dom af 23. april 2002, Boehringer Ingelheim m.fl. (C-143/00, EU:C:2002:246), og af præmis 24 i dom af 26. april 2007, Boehringer Ingelheim m.fl. (C-348/04, EU:C:2007:249), at der i de sager, der gav anledning til disse domme, i visse tilfælde var blevet anbragt en mærkat, der indeholdt visse betydningsfulde oplysninger såsom navnet på parallelimportøren og nummeret på dennes tilladelse til parallelimport, i andre tilfælde var det pågældende produkt blevet ompakket i æsker, som parallelimportøren havde udfærdiget, hvorpå varemærket var gengivet, og i yderligere andre tilfælde var dette produkt blevet ompakket i æsker, som parallelimportøren havde udfærdiget uden varemærke, men som var forsynet med produktets generiske navn. Domstolen tilføjede, at i alle disse tilfælde af ompakning indeholdt æskerne en indlægsseddel til patienterne, som var udarbejdet på importlandets sprog, dvs. på engelsk, og den var forsynet med varemærket.

33

Det følger heraf, at der i de sager, der førte til de nævnte domme, forelå en intervention fra parallelimportøren, som ikke alene indebar, at en yderligere ydre mærkat blev anbragt på de pågældende lægemidlers emballage, eller at denne emballage blev ompakket, men ligeledes i alle tilfældene, at den originale emballage blev åbnet med henblik på at indlægge en indlægsseddel, der var forsynet med det omhandlede varemærke og udfærdiget på et andet sprog end det, der tales i produktets oprindelsesland.

34

Det skal i hovedsagen konstateres dels, at parallelimportøren begrænsede sig til at anbringe en yderligere mærkat på en bar flade på det omhandlede medicinske udstyrs oprindelige emballage, som i øvrigt ikke var blevet åbnet. Dels, at denne mærkat er lille og blot omfatter oplysning om parallelimportørens navn, dennes adresse og telefonnummer, en stregkode og et apotekervarenummer, som anvendes til organisering af produkternes cirkulering til apotekerne.

35

For så vidt som pakningen af det pågældende medicinske udstyr ikke er blevet ændret, og idet den oprindelige præsentation af emballagen ikke er blevet berørt på anden måde end ved anbringelsen af en lille mærkat, som ikke skjuler varemærket, og som angiver parallelimportøren som ansvarlig for markedsføringen ved angivelse af dennes kontaktoplysninger, en stregkode og et apotekervarenummer, kan det ikke lægges til grund, at anbringelsen af en sådan mærkat udgør en ompakning som omhandlet i dom af 23. april 2002, Boehringer Ingelheim m.fl. (C-143/00, EU:C:2002:246), og af 26. april 2007, Boehringer Ingelheim m.fl. (C-348/04, EU:C:2007:249).

36

Det kan derfor under ingen omstændigheder lægges til grund, at anbringelsen af en sådan mærkat berører varemærkets særlige formål, som er at garantere oprindelsen af det produkt, der er forsynet med varemærket, over for forbrugeren eller slutbrugeren.

37

På denne baggrund udgør den omstændighed, at parallelimportøren, dvs. Junek Europ-Vertrieb, har anbragt en yderligere mærkat som den i hovedsagen omhandlede på det medicinske udstyrs oprindelige emballage, som ikke er blevet åbnet, ikke en lovlig begrundelse for, at varemærkeindehaveren, i det foreliggende tilfælde Lohmann & Rauscher International, modsætter sig fortsat markedsføring af det pågældende medicinske udstyr.

38

Følgelig udgør den situation, der ligger til grund for hovedsagen, et tilfælde af konsumption af de rettigheder, der er knyttet til varemærket, i henhold til artikel 13, stk. 1, i forordning nr. 207/2009.

39

Under hensyn til ovenstående betragtninger skal spørgsmålet besvares med, at artikel 13, stk. 2, i forordning nr. 207/2009 skal fortolkes således, at en varemærkeindehaver ikke kan modsætte sig, at en parallelimportør fortsætter markedsføring af medicinsk udstyr i dettes indre og ydre originalemballage, når importøren har tilføjet en yderligere mærkat som den, der er omhandlet i hovedsagen, og som efter sit indhold, sin funktion, størrelse, præsentation og placering ikke udgør nogen risiko for oprindelsesgarantien for det medicinske udstyr, der er forsynet med varemærket.

40

Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den forelæggende ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagsomkostningerne. Bortset fra nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes.

På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Femte Afdeling) for ret:

Artikel 13, stk. 2, i Rådets forordning (EF) nr. 207/2009 af 26. februar 2009 om [EU]-varemærker skal fortolkes således, at en varemærkeindehaver ikke kan modsætte sig, at en parallelimportør fortsætter markedsføring af medicinsk udstyr i dettes indre og ydre originalemballage, når importøren har tilføjet en yderligere mærkat som den, der er omhandlet i hovedsagen, og som efter sit indhold, sin funktion, størrelse, præsentation og placering ikke udgør nogen risiko for oprindelsesgarantien for det medicinske udstyr, der er forsynet med varemærket.