—

Stichting Brein ved advocaten D. Visser og P. de Leeuwe

—

Jack Frederik Wullems, som også driver virksomhed under navnet »Filmspeler«, ved advocaten J. van Groenendaal, D. Stols og F. Blokhuis

—

den spanske regering ved V. Ester Casas, som befuldmægtiget

—

den franske regering ved D. Colas og D. Segoin, som befuldmægtigede

—

den italienske regering ved G. Palmieri, som befuldmægtiget, bistået af avvocato dello Stato P. Gentili

—

den portugisiske regering ved L. Inez Fernandes, T. Rendas og M. Figueiredo, som befuldmægtigede

—

Europa-Kommissionen ved J. Samnadda, T. Scharf og F. Wilman, som befuldmægtigede,

1

Anmodningen om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af artikel 3, stk. 1, og artikel 5, stk. 1 og 5, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2001/29/EF af 22. maj 2001 om harmonisering af visse aspekter af ophavsret og beslægtede rettigheder i informationssamfundet (EFT 2001, L 167, s. 10).

2

Denne anmodning er indgivet inden for rammerne af en tvist mellem Stichting Brein, som er en stiftelse, der forsvarer indehaverne af ophavsrettighedernes interesser, og Jack Frederik Wullems vedrørende sidstnævntes salg af en medieafspiller, der gør det muligt at få fri adgang til audio-visuelle værker, der er beskyttet af ophavsretten, uden tilladelse fra indehaverne af denne ret.

3

I 9., 10., 23., 27. og 33. betragtning til direktiv 2001/29 er anført følgende:

[…]

[…]

[…]

4

Artikel 2 i direktiv 2001/29, der har overskriften »Retten til reproduktion«, har følgende ordlyd:

»Medlemsstaterne indfører en eneret til at tillade eller forbyde direkte eller indirekte, midlertidig eller permanent reproduktion på en hvilken som helst måde og i en hvilken som helst form, helt eller delvis:

5

Dette direktivs artikel 3 med overskriften »Retten til overføring af værker til almenheden og retten til tilrådighedsstillelse for almenheden af andre frembringelser« bestemmer:

»1.   Medlemsstaterne tillægger ophavsmænd eneret til at tillade eller forbyde trådbunden eller trådløs overføring til almenheden af deres værker, herunder tilrådighedsstillelse af deres værker på en sådan måde, at almenheden får adgang til dem på et individuelt valgt sted og tidspunkt.

2.   Medlemsstaterne indfører en eneret til at tillade og forbyde trådbunden eller trådløs tilrådighedsstillelse for almenheden på en sådan måde, at almenheden får adgang til de pågældende værker på et individuelt valgt sted og tidspunkt:

3.   Rettighederne efter stk. 1 og 2 udtømmes ikke af en overføring til almenheden eller tilrådighedsstillelse for almenheden i henhold til denne artikel.«

6

Direktivets artikel 5, stk. 1 og 5, foreskriver:

»1.   Midlertidige reproduktionshandlinger efter artikel 2, som er flygtige eller tilfældige, som udgør en integrerende og væsentlig del af en teknisk proces, og som udelukkende har til formål at muliggøre

af et værk eller en anden frembringelse, og som ikke har selvstændig økonomisk værdi, er undtaget fra den i artikel 2 nævnte ret til reproduktion.

[…]

5.   Undtagelser og indskrænkninger efter stk. 1, 2, 3 og 4 må kun anvendes i visse specielle tilfælde, der ikke strider mod den normale udnyttelse af værket eller andre frembringelser og ikke indebærer urimelig skade for rettighedshaverens legitime interesser.«

7

Artikel 1 i Auteurswet (den nederlandske lov om ophavsrettigheder, herefter »ophavsretsloven«) bestemmer:

»Ophavsretten er den eneret, der tilkommer ophavsmanden til et litterært, videnskabeligt eller kunstnerisk værk eller dennes retlige efterfølgere, til at offentliggøre eller reproducere værket, med forbehold af de ved lov fastsatte indskrænkninger.«

8

Ophavsretslovens artikel 12 har følgende ordlyd:

»1.   Ved offentliggørelse af et litterært, videnskabeligt eller kunstnerisk værk forstås:

[…]«

9

Denne lovs artikel 13a fastsætter følgende:

»Ved reproduktion af et litterært, videnskabeligt eller kunstnerisk værk forstås ikke en midlertidig reproduktion, som er flygtig eller tilfældig, og som udgør en integrerende og væsentlig del af en teknisk proces, hvis eneste formål er at muliggøre

og som ikke har nogen selvstændig økonomisk værdi.«

10

Artikel 2 i Wet op de Naburige Rechten (lov om beslægtede rettigheder, herefter »loven om beslægtede rettigheder«), bestemmer:

»1.   Udøvende kunstnere har eneret til at tillade en eller flere af de følgende handlinger:

[…]

[…]«

11

Artikel 6 i loven om beslægtede rettigheder bestemmer:

»1.   En producent af fonogrammer har eneret til at tillade:

[…]

[…]«

12

Artikel 7a i loven om beslægtede rettigheder har følgende ordlyd:

»1.   En producent af førsteindspilninger af film har eneret til at tillade:

[…]

[…]«

13

Artikel 8 i loven om beslægtede rettigheder bestemmer:

»Et radio- og fjernsynsforetagende har eneret til at tillade en eller flere af følgende handlinger:

[…]

14

Stichting Brein er en nederlandsk stiftelse, der forsvarer indehavere af ophavsrettigheders interesser.

15

Jack Frederik Wullems sælger på flere websteder, herunder hans eget websted www.filmspeler.nl, forskellige udgaver af en medieafspiller. Medieafspilleren, som sælges under navnet »filmspeler«, er en ydre enhed, som fungerer som forbindelse mellem på den ene side en billed- og/eller lydsignalkilde og på den anden side en TV-skærm.

16

Jack Frederik Wullems har på denne medieafspiller installeret et open source-program, som gør det muligt at åbne filer via et interface, der ved hjælp af menustrukturer er let at bruge, og har i programmet uden at ændre disse integreret add-ons, der er fremstillet af tredjemand, og som er tilgængelige på internettet, hvoraf visse specifikt henviser til websteder, hvor beskyttede værker stilles til rådighed for internetbrugerne uden rettighedshavernes tilladelse.

17

Disse add-ons indeholder links, som, når de aktiveres med denne medieafspillers fjernbetjening, henviser til streamingwebsteder, som forvaltes af tredjemand, hvoraf visse giver adgang til digitalt indhold med indehaverne af ophavsrettens tilladelse, mens andre giver adgang til sådant indhold uden rettighedshavernes tilladelse. Disse add-ons har navnlig den funktion, at de henter det ønskede indhold på streamingwebstederne og ved et enkelt klik på den medieafspiller, Jack Frederik Wullems sælger, får det til at starte på en forbundet TV-skærm.

18

Som det fremgår af forelæggelsesafgørelsen har Jack Frederik Wullems gjort reklame for medieafspilleren »filmspeler«, ifølge hvilken reklame medieafspilleren bl.a. gjorde det muligt gratis og enkelt på en TV-skærm at se audiovisuelt materiale, som var tilgængeligt på internettet uden indehaverne af ophavsrettens tilladelse.

19

Den 22. maj 2014 opfordrede Stichting Brein Jack Frederik Wullems til at ophøre med salget af denne medieafspiller. Den 1. juli 2014 indstævnte Stichting Brein Jack Frederik Wullems for den forelæggende ret i det væsentlige med påstand om, at retten tilpligtede Jack Frederik Wullems til at ophøre med at sælge medieafspillere som »filmspeler« eller tilbyde hyperlinks, som giver brugerne ulovlig adgang til beskyttede værker.

20

Stichting Brein har for den forelæggende ret gjort gældende, at Jack Frederik Wullems ved at markedsføre medieafspilleren »filmspeler« har foretaget en »overføring til almenheden«, og at der er sket en tilsidesættelse af ophavsretslovens artikel 1 og 12 og af artikel 2, 6, 7a og 8 i loven om beslægtede rettigheder. Disse bestemmelser skal fortolkes i lyset af artikel 3 i direktiv 2001/29, som bestemmelserne gennemfører i nederlandsk ret. Den forelæggende ret er i denne forbindelse af den opfattelse, at Domstolens praksis ikke med sikkerhed giver mulighed for at besvare spørgsmålet om, hvorvidt der er tale om en overføring til almenheden under omstændigheder som de i hovedsagen omhandlede.

21

Jack Frederik Wullems har i øvrigt gjort gældende for den forelæggende ret, at streaming fra en ulovlig kilde af værker, der er ophavsretligt beskyttede, henhører under den undtagelse, der er foreskrevet i ophavsretslovens artikel 13a, som skal fortolkes i lyset af artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/29, som gennemføres i nederlandsk ret af denne bestemmelse. Ifølge den forelæggende ret har Domstolen imidlertid endnu ikke udtalt sig om betydningen af kravet om en »lovlig brug« som omhandlet i artikel 5, stk. 1, litra b), i direktiv 2001/29.

22

Under disse omstændigheder har Rechtbank Midden-Nederland (ret i første instans i Midden-Nederland, Nederlandene) besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:

23

Med det første og det andet spørgsmål, som skal undersøges samlet, ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om begrebet »overføring til almenheden« som omhandlet i artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29 skal fortolkes således, at det omfatter salg af en medieafspiller som den i hovedsagen omhandlede, hvorpå der er præinstalleret add-ons, der er tilgængelige på internettet, og som indeholder hyperlinks til websteder, der er frit tilgængelige for offentligheden, og hvor værker, der er ophavsretligt beskyttede, stilles til rådighed for almenheden uden rettighedshavernes tilladelse.

24

Det følger af artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29, at medlemsstaterne er forpligtede til at påse, at ophavsmænd får eneret til at tillade eller forbyde trådbunden eller trådløs overføring til almenheden af deres værker, herunder tilrådighedsstillelse af deres værker på en sådan måde, at almenheden får adgang til dem på et individuelt valgt sted og tidspunkt.

25

I henhold til denne bestemmelse har ophavsmænd således en præventiv ret, som gør det muligt for dem at komme imellem eventuelle brugere af deres værk og den overføring til almenheden, som disse brugere kunne tænkes at foretage, og dette ved at forbyde denne overføring (dom af 31.5.2016, Reha Training, C-117/15, EU:C:2016:379, præmis 30, og af 8.9.2016, GS Media, C-160/15, EU:C:2016:644, præmis 28 og den deri nævnte retspraksis).

26

Idet artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29 ikke præciserer begrebet »overføring til almenheden«, skal dets betydning og rækkevidde fastlægges under hensyntagen til de mål, der forfølges med dette direktiv, og den sammenhæng, som den fortolkede bestemmelse indgår i (dom af 8.9.2016, GS Media, C-160/15, EU:C:2016:644, præmis 29 og den deri nævnte retspraksis).

27

Det skal i denne forbindelse bemærkes, at det fremgår af niende og tiende betragtning til direktiv 2001/29, at det primære formål med direktiv 2001/29 er at indføre et højt beskyttelsesniveau for ophavsmænd, således at disse kan modtage et passende vederlag for anvendelsen af deres værker, bl.a. i tilfælde af en overføring til almenheden. Det følger heraf, at begrebet »overføring til almenheden« skal forstås i bred forstand, således som det udtrykkeligt fremgår af 23. betragtning til dette direktiv (dom af 31.5.2016, Reha Training, C-117/15, EU:C:2016:379, præmis 36, og af 8.9.2016, GS Media, C-160/15, EU:C:2016:644, præmis 30 og den deri nævnte retspraksis).

28

Domstolen har for så vidt angår begrebet »overføring til almenheden« som omhandlet i artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29 ligeledes fremhævet, at det indebærer en individualiseret vurdering (dom af 8.9.2016, GS Media, C-160/15, EU:C:2016:644, præmis 33 og den deri nævnte retspraksis).

29

Det fremgår af artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29, at begrebet »overføring til almenheden« omfatter to kumulative kriterier, nemlig en »overføring« af et værk og overførslen heraf til en »almenhed« (dom af 31.5.2016, Reha Training, C-117/15, EU:C:2016:379, præmis 37, og af 8.9.2016, GS Media, C-160/15, EU:C:2016:644, præmis 32 og den deri nævnte retspraksis).

30

Med henblik på at vurdere, om en bruger har foretaget en overføring til almenheden som omhandlet i artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29, skal der tages hensyn til flere supplerende kriterier, som ikke er selvstændige, men indbyrdes forbundne i forhold til hinanden. Kriterierne skal følgelig anvendes såvel individuelt som i forhold til deres samspil med hinanden, eftersom de i forskellige konkrete situationer kan være til stede i stærkt varierende omfang (jf. i denne retning dom af 15.3.2012, SCF, C-135/10, EU:C:2012:140, præmis 78 og 79, af 15.3.2012, Phonographic Performance (Ireland), C-162/10, EU:C:2012:141, præmis 30, og af 8.9.2016, GS Media, C-160/15, EU:C:2016:644, præmis 34).

31

Blandt disse kriterier har Domstolen for det første fremhævet brugerens afgørende rolle. Denne bruger foretager nemlig en overføring, når han med fuldt kendskab til konsekvenserne af sine handlinger medvirker til at give sine kunder adgang til et beskyttet værk, og navnlig når den pågældendes kunder i princippet ikke ville have haft adgang til værket, hvis han ikke havde foretaget denne handling (dom af 31.5.2016, Reha Training, C-117/15, EU:C:2016:379, præmis 46, og af 8.9.2016, GS Media, C-160/15, EU:C:2016:644, præmis 35 og den deri nævnte retspraksis).

32

Domstolen har endvidere præciseret, at begrebet »almenheden« angiver et ubestemt antal potentielle modtagere og desuden indebærer et betydeligt antal personer (dom af 7.3.2013, ITV Broadcasting m.fl., C-607/11, EU:C:2013:147, præmis 32, af 31.5.2016, Reha Training, C-117/15, EU:C:2016:379, præmis 41, og af 8.9.2016, GS Media, C-160/15, EU:C:2016:644, præmis 36 og den deri nævnte retspraksis).

33

Domstolen har ligeledes bemærket, at det følger af fast praksis, at for at kunne kvalificeres som »overføring til almenheden« skal et beskyttet værk overføres ved anvendelsen af en særlig teknisk fremgangsmåde, der adskiller sig fra den, der hidtil har været anvendt, eller være rettet mod et »nyt publikum«, dvs. mod et publikum, som indehaverne af ophavsrettigheden ikke havde taget i betragtning, da de tillod den første overføring til almenheden af deres værk (dom af 7.3.2013, ITV Broadcasting m.fl., C-607/11, EU:C:2013:147, præmis 26, af 13.2.2014, Svensson m.fl., C-466/12, EU:C:2014:76, præmis 24, og af 8.9.2016, GS Media, C-160/15, EU:C:2016:644, præmis 37).

34

Endelig har Domstolen gentagne gange fremhævet, at det forhold, at en overføring som omhandlet i artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29 sker med vinding for øje, ikke er uden relevans (jf. bl.a. dom af 4.10.2011, Football Association Premier League m.fl., C-403/08 og C-429/08, EU:C:2011:631, præmis 204, af 7.3.2013, ITV Broadcasting m.fl., C-607/11, EU:C:2013:147, præmis 42, og af 8.9.2016, GS Media, C-160/15, EU:C:2016:644, præmis 38).

35

Hvad for det første angår spørgsmålet om, hvorvidt salget af en medieafspiller som den i hovedsagen omhandlede udgør en »overføring« som omhandlet i artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29, bemærkes det, som det fremgår af 23. betragtning til direktiv 2001/29, at ophavsmænds ret til overføring til almenheden, som omhandles i denne artikel 3, stk. 1, omfatter enhver form for trådbunden eller trådløs transmission eller retransmission af et værk til den del af almenheden, som ikke befinder sig på det sted, hvorfra overføringen finder sted, herunder udsendelse i radio og fjernsyn.

36

Som det fremgår af artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29, er det derudover tilstrækkeligt for, at der foreligger »overføring«, at et værk gøres tilgængeligt for almenheden på en sådan måde, at de personer, der udgør denne, kan have adgang hertil, uanset om de faktisk benytter denne mulighed eller ej (jf. dom af 13.2.2014, Svensson m.fl., C-466/12, EU:C:2014:76, præmis 19 og den deri nævnte retspraksis).

37

Domstolen har i denne forbindelse allerede fastslået, at den omstændighed, at der på en internetside leveres klikbare links til beskyttede værker, som er offentliggjort uden adgangsrestriktioner på en anden internetside, giver den første internetsides brugere en direkte adgang til disse værker (dom af 13.2.2014, Svensson m.fl., C-466/12, EU:C:2014:76, præmis 18; jf. ligeledes i denne retning kendelse af 21.10.2014, BestWater International, C-348/13, EU:C:2014:2315, præmis 15, og dom af 8.9.2016, GS Media, C-160/15, EU:C:2016:644, præmis 43).

38

Dette er ligeledes tilfældet for så vidt angår salg af en medieafspiller som den i hovedsagen omhandlede.

39

Som det fremgår af 27. betragtning til direktiv 2001/29, udgør den blotte tilrådighedsstillelse af fysiske faciliteter, der muliggør eller bevirker overføring, ganske vist ikke som sådan »overføring« i henhold til dette direktiv.

40

Domstolen har imidlertid i denne forbindelse for så vidt angår tilrådighedsstillelse af fjernsynsapparater på hotelværelser fastslået, at selv om den »blotte tilrådighedsstillelse af fysiske faciliteter« ikke i sig selv udgør en »overføring« i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i direktiv 2001/29, gælder det ikke desto mindre, at denne placering kan gøre almenhedens adgang til de i radio- og TV-udsendte værker teknisk mulig. Der er således tale om en overføring til almenheden, når hotellet ved hjælp af de således installerede fjernsynsapparater tilfører signalet til de i hotelværelserne indlogerede gæster, og det har ingen betydning, hvilken teknik der anvendes for transmissionen af signalet (dom af 7.12.2006, SGAE, C-306/05, EU:C:2006:764, præmis 46).

41

På samme måde må det fastslås, at der i den foreliggende sag ikke kan være tale om den »blotte« tilrådighedsstillelse af fysiske faciliteter, der skal muliggøre eller bevirke overføring. Som generaladvokaten har fremhævet i punkt 53 og 54 i sit forslag til afgørelse, har Jack Frederik Wullems med fuldt kendskab til konsekvenserne af sine handlinger foretaget præinstallationen af add-ons på medieafspilleren »filmspeler«, som han markedsfører, og som specifikt giver køberne af medieafspilleren adgang til beskyttede værker, der offentliggøres på streamingwebsteder uden indehaverne af ophavsrettighedernes tilladelse, og som giver disse købere mulighed for at se disse værker på deres TV-skærm (jf. analogt dom af 7.12.2006, SGAE, C-306/05, EU:C:2006:764, præmis 42). Da denne handling gør det muligt at etablere en direkte forbindelse mellem de websteder, der transmitterer de krænkede værker, og køberne af den nævnte medieafspiller, uden hvilken de sidstnævnte kun vanskeligt kunne få adgang til de beskyttede værker, kan en sådan aktivitet ikke sidestilles med den blotte tilrådighedsstillelse af fysiske faciliteter som omhandlet i 27. betragtning til direktiv 2001/29. Det fremgår i denne forbindelse af de bemærkninger, der er blevet fremsat for Domstolen, at de i hovedsagen omhandlede streamingwebsteder ikke let lader sig identificere af offentligheden, og at de for hovedpartens vedkommende ofte skifter adresse.

42

Som følge deraf må det fastslås, at leveringen af en medieafspiller som den i hovedsagen omhandlede – henset til de add-ons, som er præinstalleret på denne – via menustrukturer gør det muligt at få adgang til de links, som disse add-ons indeholder, og som, når de aktiveres ved hjælp af fjernbetjeningen til denne medieafspiller, giver brugerne af medieafspilleren direkte adgang til beskyttede værker, der er offentliggjort uden indehaverne af ophavsrettighedernes tilladelse, og skal anses for at være en overføring som omhandlet i artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29.

43

For det andet skal beskyttede værker, for at falde ind under begrebet »overføring til almenheden« i henhold til artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29, tillige faktisk overføres til en almenhed (dom af 7.3.2013, ITV Broadcasting m.fl., C-607/11, EU:C:2013:147, præmis 31).

44

Domstolen har i denne forbindelse præciseret dels, at begrebet »almenhed« indebærer en vis minimumsgrænse, hvilket udelukker en for lille eller endog ubetydelig flerhed af personer fra dette begreb. Dels skal der med henblik på fastlæggelsen af dette antal tages hensyn til de kumulative virkninger af, at værkerne stilles til rådighed for de potentielle modtagere. Det er således ikke kun relevant at vide, hvor mange personer der har sideløbende adgang til det samme værk, men ligeledes hvor mange personer der har adgang til værket efter hinanden (jf. i denne retning dom af 15.3.2012, Phonographic Performance (Ireland), C-162/10, EU:C:2012:141, præmis 35, af 27.2.2014, OSA, C-351/12, EU:C:2014:110, præmis 28, og af 31.5.2016, Reha Training, C-117/15, EU:C:2016:379, præmis 43 og den deri nævnte retspraksis).

45

I den foreliggende sag bemærkes det, at medieafspilleren »filmspeler« ifølge den forelæggende ret er blevet købt af et betragteligt antal personer. Derudover er den i hovedsagen omhandlede overføring rettet mod alle de potentielle købere af denne medieafspiller, som har rådighed over en internetforbindelse. Disse personer har sideløbende adgang til de beskyttede værker i forbindelse med streamingen af de omhandlede værkers indhold over internettet. Denne overføring er således rettet mod et ubestemt antal potentielle modtagere og omfatter et betydeligt antal personer (jf. analogt dom af 7.3.2013, ITV Broadcasting m.fl., C-607/11, EU:C:2013:147, præmis 35 og 36).

46

Det følger heraf, at de beskyttede værker gennem den i hovedsagen omhandlede overføring faktisk overføres til en »almenhed« som omhandlet i artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29.

47

Hvad derudover angår spørgsmålet om, hvorvidt disse værker er blevet overført til en »nyt« publikum som omhandlet i den i denne doms præmis 33 nævnte retspraksis, bemærkes det, at Domstolen i dom af 13. februar 2014, Svensson m.fl. (C-466/12, EU:C:2014:76, præmis 24 og 31), og i kendelse af 21. oktober 2014, BestWater International (C-348/13, EU:C:2014:2315), fastslog, at et sådant publikum er et publikum, som indehaverne af ophavsrettigheden ikke tog i betragtning, da de tillod den oprindelige overføring. Domstolen fremhævede i dom af 8. september 2016, GS Media (C-160/15, EU:C:2016:644, præmis 43), at disse afgørelser bekræfter vigtigheden af en tilladelse fra indehaveren af ophavsretten til beskyttede værker, som er blevet gjort frit tilgængelige på en internetside, henset til artikel 3, stk. 1, direktiv 2001/29, idet denne bestemmelse netop bestemmer, at enhver overføring af et værk til almenheden kræver tilladelse af indehaveren af ophavsrettigheden.

48

Det fremgår således af de i den foregående præmis nævnte domme, at placeringen på en internetside af hyperlinks til et beskyttet værk, som er blevet gjort frit tilgængeligt på en anden internetside med tilladelse fra indehaveren af ophavsretten, ikke kan kvalificeres som »overføring til almenheden« som omhandlet i artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29. Domstolen fastslog i denne forbindelse, at når og i den udstrækning dette værk er frit tilgængeligt på den internetside, som hyperlinket giver adgang til, må det lægges til grund, at når indehaverne af ophavsretten til dette værk har givet tilladelse til overføringen, må de have haft for øje, at almenheden udgøres af samtlige internetbrugere, således at den omhandlede overføring ikke er blevet foretaget til et nyt publikum. Den samme betragtning kan imidlertid ikke udledes af disse domme i fraværet af en sådan tilladelse (jf. i denne retning dom af 8.9.2016, GS Media, C-160/15, EU:C:2016:644, præmis 42 og 43).

49

Domstolen har således for det første fastslået, at når det er godtgjort, at en person, som giver direkte adgang til beskyttede værker, vidste, eller burde vide, at det hyperlink, som den pågældende har indsat, giver adgang til et værk, som ulovligt er offentliggjort på internettet, udgør denne anbringelse af dette link en »overføring til almenheden« som omhandlet i artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29. Domstolen har tilføjet, at det samme gør sig gældende, når dette link giver brugerne af den internetside, hvorpå linket befinder sig, mulighed for at omgå restriktive foranstaltninger, der er etableret af den internetside, hvorpå det beskyttede værk befinder sig, for derved at begrænse den offentlige adgang til værket til abonnenter, og placeringen af et sådant link udgør således en indgriben, uden hvilken disse brugere ikke får adgang til de offentliggjorte værker. Endelig har Domstolen anført, at når der placeres hyperlinks med vinding for øje, må det forventes af den person, der foretager placeringen, at den pågældende foretager den nødvendige kontrol med henblik på at sikre sig, at det omhandlede værk ikke ulovligt er offentliggjort på det websted, som disse hyperlinks henviser til, således at det må formodes, at placeringen er foretaget med fuldt kendskab til, at der er tale om et beskyttet værk, og at indehaveren af ophavsretten eventuelt ikke har givet tilladelse til offentliggørelsen på internettet. Under disse omstændigheder, og forudsat at denne afkræftelige formodning ikke afkræftes, udgør den handling, der består i at placere et hyperlink til et værk, der ulovligt er offentliggjort på internettet, en »overføring til almenheden« som omhandlet i artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29 (jf. dom af 8.9.2016, GS Media, C-160/15, EU:C:2016:644, præmis 49-51).

50

I den foreliggende sag er det uomtvistet, at salget af medieafspilleren »filmspeler« er blevet foretaget med fuldt kendskab til den omstændighed, at de pågældende add-ons, der indeholder hyperlinks, som er præinstalleret på den nævnte medieafspiller, giver adgang til værker, der ulovligt er blevet offentliggjort på internettet. Som det fremgår af denne doms præmis 18, nævnes det nemlig specifikt i reklamerne for denne medieafspiller, at den bl.a. gør det muligt gratis og enkelt på en TV-skærm at se audiovisuelt materiale, som er tilgængeligt på internettet uden indehaverne af ophavsrettens tilladelse.

51

Det kan i øvrigt ikke anfægtes, at leveringen af den nævnte medieafspiller er foretaget med det formål at opnå gevinst, idet den pris, der betales for denne samme medieafspiller, bl.a. betales for at opnå direkte adgang til de beskyttede værker, der er tilgængelige på streamingwebsteder uden indehaverne af ophavsrettighedernes tilladelse. Som den portugisiske regering har fremhævet, består den væsentligste tillokkelse for de potentielle købere ved en sådan medieafspiller netop i den omstændighed, at der på denne er præinstalleret add-ons, som gør det muligt for brugerne at få adgang til websteder, hvor film, der er beskyttet af ophavsretten, stilles til rådighed uden rettighedshavernes tilladelse.

52

Det må derfor fastslås, at salget af en sådan medieafspiller udgør en »overføring til almenheden« som omhandlet i artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29.

53

Henset til de ovenfor anførte betragtninger skal det første og det andet forelagte spørgsmål besvares med, at begrebet »overføring til almenheden« som omhandlet i artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29 skal fortolkes således, at det omfatter salg af en medieafspiller som den i hovedsagen omhandlede, hvorpå der er præinstalleret add-ons, der er tilgængelige på internettet, og som indeholder hyperlinks til websteder, der er frit tilgængelige for offentligheden, og hvor værker, der er ophavsretligt beskyttede, stilles til rådighed for almenheden uden rettighedshavernes tilladelse.

54

Kommissionen har i sit indlæg gjort gældende, at det tredje og det fjerde spørgsmål er af hypotetisk karakter, fordi de vedrører streaming af ophavsretligt beskyttede værker og ikke salget af en medieafspiller.

55

I denne henseende bemærkes, at det følger af Domstolens faste praksis, at det inden for rammerne af det samarbejde, der i artikel 267 TEUF er indført mellem Domstolen og de nationale retter, udelukkende tilkommer den nationale retsinstans, for hvem en tvist er indbragt, og som har ansvaret for den retlige afgørelse, som skal træffes, på grundlag af omstændighederne i den konkrete sag at vurdere, såvel om en præjudiciel afgørelse er nødvendig for, at den kan afsige dom, som relevansen af de spørgsmål, som den forelægger Domstolen. Når de stillede spørgsmål vedrører fortolkningen af EU-retten, er Domstolen derfor principielt forpligtet til at træffe afgørelse (jf. bl.a. dom af 22.9.2016, Microsoft Mobile Sales International m.fl., C-110/15, EU:C:2016:717, præmis 18 og den deri nævnte retspraksis).

56

Domstolen kan kun afvise at træffe afgørelse om et præjudicielt spørgsmål forelagt af en national ret, hvis det klart fremgår, at den ønskede fortolkning af EU-retten savner enhver forbindelse med realiteten i hovedsagen eller dennes genstand, såfremt problemet er af hypotetisk karakter, eller såfremt Domstolen ikke råder over de faktiske og retlige oplysninger, som er nødvendige for, at den kan give en hensigtsmæssig besvarelse af de forelagte spørgsmål (jf. bl.a. dom af 22.9.2016, Microsoft Mobile Sales International m.fl., C-110/15, EU:C:2016:717, præmis 19 og den deri nævnte retspraksis).

57

Dette er ikke tilfældet i den foreliggende sag. Det er således godtgjort, at der er en forbindelse mellem det tredje og det fjerde spørgsmål og realiteten i tvisten i hovedsagen, idet den forelæggende ret som svar på en anmodning om uddybende oplysninger fra Domstolen i henhold til artikel 101 i Domstolens procesreglement har præciseret, at en besvarelse af disse spørgsmål er nødvendig, for at den kan træffe afgørelse om det, som sagsøgeren i hovedsagen har gjort gældende, idet denne bl.a. har nedlagt påstand om, at den forelæggende ret fastslår, at brug af streaming af ophavsretligt beskyttede værker, der hidrører fra en ulovlig kilde, ikke er en »lovlig brug« som omhandlet i artikel 5 i direktiv 2001/29.

58

Spørgsmålene kan derfor antages til realitetsbehandling.

59

Med det tredje og det fjerde spørgsmål, som skal undersøges samlet, ønsker den forelæggende ret nærmere oplyst, om bestemmelserne i artikel 5, stk. 1 og 5, i direktiv 2001/29 skal fortolkes således, at midlertidige reproduktionshandlinger af et ophavsretligt beskyttet værk på en medieafspiller som den i hovedsagen omhandlede ved hjælp af streaming fra et websted tilhørende tredjemand, hvor dette værk tilbydes uden rettighedshaverens tilladelse, opfylder de betingelser, der er opstillet i disse bestemmelser.

60

Det fremgår af artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/29, at en reproduktionshandling kun er undtaget fra retten til reproduktion efter direktivets artikel 2, såfremt den opfylder fem betingelser, nemlig

61

Det bemærkes indledningsvis, at disse betingelser er kumulative i den forstand, at manglende opfyldelse af blot én af disse bevirker, at reproduktionshandlingen ikke i medfør af artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/29 er undtaget fra den i direktivets artikel 2 nævnte ret til reproduktion (dom af 16.7.2009, Infopaq International, C-5/08, EU:C:2009:465, præmis 55, og kendelse af 17.1.2012, Infopaq International, C-302/10, EU:C:2012:16, præmis 26).

62

Det fremgår derudover af retspraksis, at de ovenstående betingelser skal fortolkes indskrænkende, idet dette direktivs artikel 5, stk. 1, udgør en fravigelse fra den i direktivet fastsatte almindelige regel, som kræver, at indehaveren af ophavsrettigheden giver tilladelse til enhver reproduktion af sit beskyttede værk (dom af 16.7.2009, Infopaq International, C-5/08, EU:C:2009:465, præmis 56 og 57, af 4.10.2011, Football Association Premier League m.fl., C-403/08 og C-429/08, EU:C:2011:631, præmis 162, kendelse af 17.1.2012, Infopaq International, C-302/10, EU:C:2012:16, præmis 27, og dom af 5.6.2014, Public Relations Consultants Association, C-360/13, EU:C:2014:1195, præmis 23).

63

Dette gælder så meget desto mere, som denne undtagelse skal fortolkes i lyset af artikel 5, stk. 5, i direktiv 2001/29, hvorefter den kun finder anvendelse i visse specielle tilfælde, der ikke strider mod den normale udnyttelse af værket eller andre frembringelser og ikke indebærer urimelig skade for rettighedshaverens legitime interesser (dom af 16.7.2009, Infopaq International, C-5/08, EU:C:2009:465, præmis 58).

64

For så vidt angår betingelsen om, at den omhandlede proces udelukkende har til formål at muliggøre en mellemmands transmission i et netværk mellem tredjemænd, eller en lovlig brug af et værk eller en anden frembringelse, har den forelæggende ret anført, at de i hovedsagen omhandlede reproduktionshandlinger ikke tilsigter at muliggøre en sådan transmission. Det bør således undersøges, om disse handlinger udelukkende har til formål at muliggøre en lovlig brug af et værk eller en anden frembringelse.

65

Som det fremgår af 33. betragtning til direktiv 2001/29, bør en brug i denne forbindelse anses for lovlig, når den er godkendt af den pågældende rettighedshaver, eller når den ikke er undergivet restriktioner i henhold til gældende lovgivning (jf. ligeledes dom af 4.10.2011, Football Association Premier League m.fl., C-403/08 og C-429/08, EU:C:2011:631, præmis 168, og kendelse af 17.1.2012, Infopaq International, C-302/10, EU:C:2012:16, præmis 42).

66

Eftersom anvendelsen af de i hovedsagen omhandlede værker ikke er godkendt af indehaverne af ophavsretten, skal det bedømmes, om de omhandlede handlinger tilsigter at muliggøre en brug af værker, der ikke er undergivet restriktioner i henhold til gældende lovgivning, idet en sådan bedømmelse, som det blev anført i denne doms præmis 63, nødvendigvis skal tage hensyn til den omstændighed, at den i artikel 5 i direktiv 2001/29 foreskrevne undtagelse kun finder anvendelse i visse specielle tilfælde, der ikke strider mod den normale udnyttelse af værket og ikke indebærer urimelig skade for rettighedshaverens legitime interesser.

67

Domstolen fastslog i dom af 4. oktober 2011, Football Association Premier League m.fl. (C-403/08 og C-429/08, EU:C:2011:631, præmis 170-172), at de i den sag omhandlede ganske kortvarige reproduktionshandlinger, som gjorde det muligt for satellitdekoderen og TV-skærmen at fungere korrekt, for TV-seernes vedkommende muliggjorde modtagelsen af udsendelser, der indeholdt beskyttede værker. Domstolen fastslog i denne forbindelse, at den blotte modtagelse som sådan af disse udsendelser, dvs. opfangningen og visualiseringen af disse, i en privat kreds ikke udgjorde en handling, der var undergivet restriktioner i henhold til den gældende lovgivning, og at en sådan modtagelse skulle anses for lovlig for så vidt angår udsendelser med oprindelse i en anden medlemsstat, når denne gennemføres ved hjælp af en udenlandsk dekoderanordning. Domstolen konkluderede, at de omhandlede reproduktionshandlinger udelukkende havde til formål at muliggøre en »lovlig brug« af værkerne som omhandlet i artikel 5, stk. 1, litra b), i direktiv 2001/29.

68

Domstolen fastslog ligeledes i kendelse af 17. januar 2012, Infopaq International (C-302/10, EU:C:2012:16, præmis 44 og 45), at udarbejdelsen af et resumé af avisartikler ikke var undergivet restriktioner ved den gældende lovgivning, således at den omhandlede brug ikke kunne anses for at være ulovlig, selv om den ikke var blevet tilladt af indehaverne af ophavsrettighederne til disse artikler.

69

Det må derimod under omstændigheder som de i hovedsagen omhandlede, og navnlig henset til indholdet af den i denne doms præmis 18 nævnte reklame, der blev gjort for den omhandlede medieafspiller, og den omstændighed, der er nævnt i denne doms præmis 51, at den væsentligste tillokkelse for de potentielle købere ved denne medieafspiller består i de omhandlede præinstallerede add-ons, fastslås, at det i princippet er på velovervejet vis og med viden om omstændighederne, at en køber af en sådan medieafspiller får adgang til et gratis og ikke tilladt tilbud om beskyttede værker.

70

Det må ligeledes fastslås, at midlertidige reproduktionshandlinger af ophavsretligt beskyttede værker på en medieafspiller som den i hovedsagen omhandlede ved hjælp af streaming fra et websted tilhørende tredjemand, hvor dette værk tilbydes uden rettighedshavernes tilladelse, i princippet er af en sådan art, at de strider mod den normale udnyttelse af sådanne værker og indebærer urimelig skade for rettighedshaverens legitime interesser, fordi antallet af lovlige transaktioner vedrørende disse beskyttede værker, således som generaladvokaten har anført i punkt 78 og 79 i forslaget til afgørelse, normalt vil blive reduceret som følge deraf, hvilket uberettiget skader indehaverne af ophavsretten (jf. i denne retning dom af 10.4.2014, ACI Adam m.fl., C-435/12, EU:C:2014:254, præmis 39).

71

Det følger heraf, at de nævnte handlinger ikke opfylder de betingelser, der er anført i artikel 5, stk. 1 og 5, i direktiv 2001/29.

72

Henset til de ovenfor anførte betragtninger skal det tredje og det fjerde forelagte spørgsmål besvares med, at bestemmelserne i artikel 5, stk. 1 og 5, i direktiv 2001/29 skal fortolkes således, at midlertidige reproduktionshandlinger af et ophavsretligt beskyttet værk på en medieafspiller som den i hovedsagen omhandlede ved hjælp af streaming fra et websted tilhørende tredjemand, hvor dette værk tilbydes uden rettighedshaverens tilladelse, ikke opfylder de betingelser, der er opstillet i de nævnte bestemmelser.

73

Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den forelæggende ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagens omkostninger. Bortset fra nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes.

På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Anden Afdeling) for ret: