—

Nelsons GmbH ved Rechtsanwälte T. Salomon, B. Goebel og C. Alpers

—

Ayonnax Nutripharm GmbH og Bachblütentreff Ltd ved Rechtsanwältin B. Ackermann

—

den græske regering ved A. Dimitrakopoulou, K. Karavasili, P. Paraskevopoulou, K. Nassopoulou og S. Lekkousom befuldmægtigede

—

Europa-Kommissionen ved S. Grünheid, som befuldmægtiget,

1

Anmodningen om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af artikel 4, stk. 3, artikel 5, stk. 1, litra a), artikel 6, stk. 1, artikel 10, stk. 3, og artikel 28, stk. 2, i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 1924/2006 af 20. december 2006 om ernærings- og sundhedsanprisninger af fødevarer (EUT 2006, L 404, s. 9, berigtiget i EUT 2007, L 12, s. 3), som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 107/2008 af 15. januar 2008 (EUT 2008, L 39, s. 8) (herefter forordning »forordning nr. 1924/2006«).

2

Anmodningen er blevet indgivet i forbindelse med en tvist mellem Nelsons GmbH, på den ene side, og Ayonnax Nutripharm GmbH, der er et selskab med hjemsted i Tyskland, og Bachblütentreff Ltd, der er et selskab med hjemsted i Det Forenede Kongerige, på den anden side, vedrørende de Bach blomsterprodukter som Nelsons markedsfører under EU-varemærket RESCUE.

3

Artikel 2 i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 178/2002 af 28. januar 2002 om generelle principper og krav i fødevarelovgivningen, om oprettelse af Den Europæiske Fødevaresikkerhedsautoritet og om procedurer vedrørende fødevaresikkerhed (EFT 2002, L 31, s. 1), der har overskriften »Definition af »fødevarer««, bestemmer:

»I denne forordning forstås ved »fødevarer« (eller »levnedsmidler«) alle stoffer eller produkter, som, uanset om de er uforarbejdede eller helt eller delvis forarbejdede, er bestemt til eller med rimelighed må antages at skulle indtages af mennesker.

»Fødevarer« omfatter drikkevarer, tyggegummi og ethvert stof, herunder vand, der bevidst tilsættes fødevarer i forbindelse med deres fremstilling, tilberedning eller behandling. […]

»Fødevarer« omfatter ikke:

[…]

[…]«

4

Første og fjerde betragtning til forordning nr. 1924/2006 er affattet således:

[…]

5

Denne forordnings artikel 1 med overskriften »Formål og anvendelsesområde« bestemmer:

»1.   Denne forordning harmoniserer medlemsstaternes love og administrative bestemmelser vedrørende ernærings- og sundhedsanprisninger med henblik på at sikre, at det indre marked fungerer tilfredsstillende, samtidig med at der sikres et højt forbrugerbeskyttelsesniveau.

2.   Denne forordning finder anvendelse på ernærings- og sundhedsanprisninger i kommercielle meddelelser, uanset om det er i form af mærkning, præsentation eller reklame for fødevarer, der leveres i den foreliggende form til den endelige forbruger.

[…]

3.   Et varemærke, en handelsbetegnelse eller et fantasinavn, der findes i mærkning, præsentation eller reklame for en fødevare, der kan opfattes som en ernærings- eller sundhedsanprisning, kan anvendes uden at gennemgå godkendelsesprocedurerne i denne forordning, hvis denne mærkning, præsentation eller reklame ledsages af en beslægtet ernærings- eller sundhedsanprisning, som er i overensstemmelse med denne forordnings bestemmelser.

[…]«

6

Nævnte forordnings artikel 2 med overskriften »Definitioner« bestemmer:

»1.   I denne forordning

[…]

2.   Endvidere forstås ved:

[…]

[…]«

7

Forordningens artikel 4 med overskriften »Betingelser for anvendelse af ernærings- og sundhedsanprisninger« bestemmer i stk. 3:

»For drikkevarer med et alkoholindhold på over 1,2% vol. må der ikke anvendes sundhedsanprisninger.

[…]«

8

Artikel 5 i forordning nr. 1924/2006, der har overskriften »Almindelige betingelser«, omfatter stk. 1, som er affattet således:

»Anvendelse af ernærings- og sundhedsanprisninger tillades kun, hvis følgende betingelser er opfyldt:

[…]«

9

Artikel 6 i denne forordning med overskriften »Videnskabelig dokumentation for anprisninger« bestemmer i stk. 1:

»Ernærings- og sundhedsanprisninger skal være baseret på og dokumenteret med almindeligt anerkendt videnskabelig evidens.«

10

Forordningens artikel 10, der vedrører sundhedsanprisninger, og som har overskriften »Særlige betingelser«, bestemmer i stk. 1 og 3:

»1.   Det er forbudt at anvende sundhedsanprisninger, medmindre de opfylder de generelle krav i kapitel II og de særlige krav i dette kapitel og er godkendt i henhold til denne forordning og medtaget på listerne over anprisninger, der er tilladt i henhold til artikel 13 og 14.

[…]

3.   Henvisninger til generelle, uspecifikke gavnlige virkninger, som næringsstoffet eller fødevaren har for et godt almenhelbred og velvære, må kun anvendes, hvis de ledsages af en beslægtet specifik sundhedsanprisning, der er opført på de i artikel 13 eller 14 fastsatte lister.«

11

Forordningens artikel 28, der har overskriften »Overgangsforanstaltninger«, bestemmer følgende i stk. 2:

»Produkter, som er forsynet med varemærker eller handelsbetegnelser, der fandtes inden den 1. januar 2005, og som ikke er i overensstemmelse med denne forordning, kan fortsat markedsføres indtil den 19. januar 2022, hvorefter bestemmelserne i denne forordning finder anvendelse.«

12

§ 3, stk. 1, i Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (lov om illoyal konkurrence) i den affattelse, der finder anvendelse på tvisten i hovedsagen (BGBl. 2010 I, s. 254, herefter »UWG«), bestemmer:

»Illoyale kommercielle handlinger er ulovlige, såfremt de mærkbart kan påvirke konkurrenters, forbrugeres eller andre markedsdeltageres interesser.«

13

UWG’s § 4 bestemmer:

»Eksempler på illoyale kommercielle handlinger:

Illoyalt handler særligt den, der

[…]

14

UWG’s § 8, stk. 1, første punktum, bestemmer:

»Den, der udøver en efter § 3 eller § 7 forbudt erhvervsmæssig adfærd, kan, såfremt der består fare for gentagelse, sagsøges med henblik på undladelse heraf.«

15

Nelsons markedsfører via apoteker i Tyskland produkter, der er baseret på de såkaldte »Bach blomster«. Blandt disse produkter findes de såkaldte »RESCUE«-produkter med betegnelsen »spiritus« og et alkoholindhold på 27% vol.

16

Disse produkter sælges i pipetteflasker på 10 ml eller 20 ml eller som spray (herefter »de i hovedsagen omhandlede produkter«). Der gives følgende doseringsanvisninger på emballagen:

»ORIGINAL RESCUE TROPFEN [ORIGINALE RESCUE DRÅBER]

Kom fire dråber i et glas vand og drik dem jævnt fordelt over dagen eller indtag fire dråber ufortyndet efter behov.«

og

»RESCUE NIGHT SPRAY [RESCUE NATTESPRAY]

Sprayes to gange på tungen.«

17

Det fremgår af forelæggelsesafgørelsen, at inden den 1. januar 2005 solgte Nelsons de i hovedsagen omhandlede produkter i Tyskland som lægemidler under EU-varemærket RESCUE, der var registreret for lægemidler. I 2007 fik Nelsons også RESCUE registreret som et EU-varemærke for fødevarer.

18

Det fremgår endvidere af de sagsakter, der er fremlagt for Domstolen, at Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg (den regionale ret i første instans i Hamburg, Tyskland) ved dom af 21. februar 2008 fastslog, at »Bach blomster«-produkter ikke var lægemidler, men fødevarer. Efter denne dom begyndte Nelsons, der ikke var part i tvisten i denne sag, at markedsføre de i hovedsagen omhandlede produkter i Tyskland i uændret form, dog ikke længere som lægemidler, men som fødevarer.

19

Ayonnax Nutripharm og Bachblütentreff, som også markedsfører »Bach blomster«-produkter i Tyskland, anlagde sag ved Landgericht München I (den regionale ret i første instans i München I, Tyskland) med principal påstand om, at Nelsons skulle pålægges et generelt forbud mod at markedsføre sådanne blomsterprodukter uden tilladelse eller registrering af disse produkter i henhold til lovgivningen om lægemidler.

20

Subsidiært anfægtede Ayonnax Nutripharm og Bachblütentreff flere af Nelsons reklamer og den måde, hvorpå selskabet markedsførte de i hovedsagen omhandlede produkter på det tyske marked. Ifølge disse selskaber reklamerede Nelsons for alkoholholdige drikkevarer med henvisning til såvel de gavnlige virkninger for helbredet som til, at de ikke er sundhedsfarlige, hvilket udgør illoyale konkurrencehandlinger.

21

Ved dom af 20. september 2011 pålagde Landgericht München I (den regionale ret i første instans i München I) Nelsons at ophøre med at anvende visse reklamer, hvor ordet »Bach blomster«-produkter indgår, og frifandt i øvrigt Nelsons.

22

Ayonnax Nutripharm og Bachblütentreff iværksatte appel af denne dom ved Oberlandesgericht München (den regionale appeldomstol i München, Tyskland). Denne ret fastslog ved dom af 31. januar 2013, at disse selskaber i henhold til UWG’s § 3, stk. 1, § 4, nr. 11, og § 8, stk. 1, var berettiget til at opnå et påbud til Nelsons om at indstille den urimelige handelspraksis med hensyn til de i hovedsagen omhandlede produkter med den begrundelse, at markedsføringen og distributionen af disse produkter var i strid med artikel 4, stk. 3, i forordning nr. 1924/2006.

23

Nelsons iværksatte en »revisionsanke« af denne dom til den forelæggende ret, Bundesgerichtshof (forbundsdomstol, Tyskland).

24

Denne ret har bl.a. anført, at betegnelserne »RESCUE TROPFEN« og »RESCUE NIGHT SPRAY« er »sundhedsanprisninger« som omhandlet i artikel 2, stk. 2, nr. 5), i forordning (EF) nr. 1924/2006. Den relevante kundekreds, der nu om dage er bekendt med det engelske sprog, opfatter nemlig betydningen af »RESCUE« som et begreb, der giver de berørte forbrugere indtryk af, at de ved brugen af de i hovedsagen omhandlede produkter »bliver fri« for visse helbredsmæssige problemer. Der foreligger således en forbindelse mellem betegnelserne »RESCUE TROPFEN« og »RESCUE NIGHT SPRAY« på den ene side og en forbedret sundhedstilstand på den anden side.

25

Ifølge den forelæggende ret indeholder betegnelserne i den henseende »RESCUE TROPFEN« og »RESCUE NIGHT SPRAY« begge en henvisning til »generelle, uspecifikke gavnlige virkninger for et godt almenhelbred og velvære« som omhandlet i artikel 10, stk. 3, i forordning nr. 1924/2006. Der opstår følgelig det spørgsmål, om en sundhedsanprisning som den i hovedsagen omhandlede skal opfylde kravene i denne forordnings artikel 5, stk. 1, litra a), og artikel 6, stk. 1.

26

Endelig ønsker den forelæggende ret oplyst, om artikel 28, stk. 2, i forordning nr. 1924/2006 finder anvendelse, når et produkt ikke er blevet markedsført som fødevare, men derimod som lægemiddel inden den 1. januar 2005, således at denne forordnings bestemmelser ikke finder anvendelse i den i bestemmelsen fastsatte overgangsperiode.

27

Under disse omstændigheder har Bundesgerichtshof (forbundsdomstol) besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:

28

Med det tredje spørgsmål, som skal undersøges først, ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 28, stk. 2, første punktum, i forordning 1924/2006 skal fortolkes således, at denne bestemmelse finder anvendelse i en situation, hvor et produkt, som er forsynet med varemærker eller handelsbetegnelser, blev markedsført som lægemiddel inden den 1. januar 2005 og efter dette tidspunkt som en fødevare, selv om det stadig har samme kendetegn og er forsynet med samme varemærke eller samme handelsbetegnelse.

29

Ifølge artikel 28, stk. 2, i forordning nr. 1924/2006 kan produkter, som er forsynet med varemærker eller handelsbetegnelser, der fandtes inden den 1. januar 2005, og som ikke er i overensstemmelse med den nævnte forordning, fortsat markedsføres indtil den 19. januar 2022, hvorefter bestemmelserne i denne forordning finder anvendelse.

30

Denne bestemmelse udgør dermed en overgangsforanstaltning og en undtagelse til artikel 1, stk. 3, i forordning nr. 1924/2006, hvorefter et varemærke, en handelsbetegnelse eller et fantasinavn, der findes i mærkning, præsentation eller reklame for en fødevare, der kan opfattes som en ernærings- eller sundhedsanprisning, kan anvendes uden at gennemgå godkendelsesprocedurerne i denne forordning, hvis denne mærkning, præsentation eller reklame ledsages af en beslægtet ernærings- eller sundhedsanprisning, som er i overensstemmelse med nævnte forordnings bestemmelser.

31

Det skal i denne forbindelse bemærkes, at artikel 28, stk. 2, i forordning nr. 1924/2006 omfatter produkter, der er forsynet med et varemærke eller en handelsbetegnelse, som skal anses for at være en ernærings- eller sundhedsanprisning i henhold til denne forordning (jf. i denne retning dom af 18.7.2013, Green – Swan Pharmaceuticals CR, C-299/12, EU:C:2013:501, præmis 36).

32

I den foreliggende sag fremgår det af forelæggelsesafgørelsen, at Nelsons allerede markedsførte de i hovedsagen omhandlede produkter inden den 1. januar 2005 under anvendelse af EU-varemærket RESCUE, der var registreret for lægemidler. I 2007 fik Nelsons også RESCUE registreret som EU-varemærke for fødevarer.

33

Ved dom afsagt i 2008 fastslog en tysk domstol, således som det er præciseret i denne doms præmis 18, at »Bach blomster«-produkter ikke var lægemidler, men fødevarer.

34

Som følge af denne dom begyndte Nelsons at markedsføre de i hovedsagen omhandlede produkter som fødevarer i Tyskland, dog uden at denne ændring indebar en ændring af selskabets produkter. I forhold til den situation, som forelå på det i artikel 28, stk. 2, i forordning nr. 1924/2006 angivne tidspunkt, dvs. den 1. januar 2005, er det som anført af den forelæggende ret alene den retlige kvalificering af de i hovedsagen omhandlede produkter, der er ændret.

35

Den forelæggende ret har derudover i forelæggelseskendelsen anført, at betegnelserne »RESCUE TROPFEN« og »RESCUE NIGHT SPRAY« er sundhedsanprisninger som omhandlet i artikel 2, stk. 2, nr. 5, i forordning nr. 1924/2006, og at RESCUE er et varemærker eller en handelsbetegnelse som omhandlet i forordningens artikel 28, stk. 2.

36

Spørgsmålet er derfor, om produkter som de i hovedsagen omhandlede, som inden den 1. januar 2005 blev markedsført som lægemidler og dernæst efter denne dato som fødevarer, udgør »produkter« som omhandlet i forordningens artikel 28, stk. 2.

37

Det skal i denne forbindelse bemærkes, at ordet »produkter« i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i denne bestemmelse, skal forstås således, at det omfatter »fødevarer« som omhandlet i forordning nr. 1924/2006.

38

For det første vedrører forordningen ernærings- og sundhedsanprisninger af fødevarer, således som det fremgår af dens overskrift. For det andet fremgår det af bl.a. første betragtning til forordningen og af dens artikel 5, stk. 1, litra b), nr. i), at den ikke udtrykkeligt sondrer mellem »fødevarer« og »lægemidler«, idet disse to ord ofte anvendes synonymt.

39

I betragtning af det ovenstående skal artikel 28, stk. 2, i forordning nr. 1924/2006 fortolkes således, at den kun henviser til de fødevarer, som er forsynet med varemærker eller handelsbetegnelser, der skal anses for at være en ernærings- eller sundhedsanprisning i henhold til denne forordning (jf. i denne retning dom af 18.7.2013, Green – Swan Pharmaceuticals CR, C-299/12, EU:C:2013:501, præmis 37).

40

I den foreliggende sag har Ayonnax Nutripharm og Bachblütentreff, den græske regering og Europa-Kommissionen gjort gældende, at eftersom de i hovedsagen omhandlede produkter er blevet markedsført som lægemidler inden den 1. januar 2005 og ikke som fødevarer, er de ikke omfattet af anvendelsesområdet for artikel 28, stk. 2, i forordning nr. 1924/2006.

41

Det skal i denne forbindelse bemærkes, at artikel 2 i forordning nr. 178/2002, som artikel 2, stk. 1, litra a), i forordning nr. 1924/2006 henviser til med henblik på en definition af »fødevarer«, ikke omfatter »lægemidler«.

42

Følgelig kan de i hovedsagen omhandlede produkter, hvis sammensætning ikke er blevet ændret, ikke være eller have været både »fødevarer« og »lægemidler«.

43

Hvis de i hovedsagen omhandlede produkter anses for »lægemidler«, kan de som anført af generaladvokaten i punkt 87 i forslaget til afgørelse således ikke være omfattet af anvendelsesområdet for forordning nr. 1924/2006.

44

Det fremgår imidlertid af forelæggelsesafgørelsen, at Domstolen er blevet bedt om en afklaring af en anden situation, hvor disse produkter præsenteres, som om de objektivt set er »fødevarer« som omhandlet i denne forordning såvel i løbet af den periode, der er relevant for forordningens artikel 28, stk. 2, dvs. inden den 1. januar 2005, som på nuværende tidspunkt.

45

I denne situation skal de i hovedsagen omhandlede produkter, som det fremgår af denne doms præmis 39, kvalificeres som »produkter« som omhandlet i artikel 28, stk. 2, i forordning nr. 1924/2006.

46

Denne bestemmelse finder imidlertid kun anvendelse på produkter, som er forsynet med varemærker eller handelsbetegnelser, der fandtes inden den 1. januar 2005.

47

Henset til denne bestemmelses ordlyd skal udtrykket »der fandtes« fortolkes således, at disse produkter allerede inden dette tidspunkt skal have samme indholdsmæssige kendetegn og være forsynet med et varemærke eller en handelsbetegnelse. Det fremgår af forelæggelsesafgørelsen, at dette er tilfældet i hovedsagen.

48

Henset til ovenstående betragtninger skal det tredje spørgsmål besvares med, at artikel 28, stk. 2, første punktum, i forordning nr. 1924/2006 skal fortolkes således, at denne bestemmelse finder anvendelse i en situation, hvor en fødevare, som er forsynet med et varemærke eller en handelsbetegnelse, blev markedsført som lægemiddel inden den 1. januar 2005 og efter dette tidspunkt som en fødevare, selv om den stadig har samme indholdsmæssige egenskaber og er forsynet med samme varemærke eller samme handelsbetegnelse.

49

Henset til svaret på det tredje spørgsmål og karakteren af hovedsagen, hvor der er nedlagt påstand om, at Nelsons skal pålægges øjeblikket at ophøre med sin urimelige handelspraksis for så vidt angår de i hovedsagen omhandlede produkter, er det ufornødent at besvare det første og det andet spørgsmål.

50

Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den forelæggende ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagens omkostninger. Bortset fra nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes.

På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Tredje Afdeling) for ret:

Artikel 28, stk. 2, første punktum, i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 1924/2006 af 20. december 2006 om ernærings- og sundhedsanprisninger af fødevarer, som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 107/2008 af 15. januar 2008, skal fortolkes således, at denne bestemmelse finder anvendelse i en situation, hvor en fødevare, som er forsynet med et varemærke eller en handelsbetegnelse, blev markedsført som lægemiddel inden den 1. januar 2005 og efter dette tidspunkt som fødevare, selv om den stadig har samme indholdsmæssige egenskaber og er forsynet med samme varemærke eller samme handelsbetegnelse.