1.

Nærværende sag vedrører spørgsmålet, om staten kan tilregnes garantier, der er indrømmet en bank af en offentlig virksomhed i strid med virksomhedens interne bestemmelser, for at de eventuelt kan kvalificeres som statsstøtte i henhold til artikel 107 TEUF og 108 TEUF. I nærværende sag er disse garantier stillet af W.K. Scholten, enedirektør for Havenbedrijf Rotterdam NV (herefter »HbR«), havnevirksomheden i Rotterdam (Nederlandene), til fordel for selskaber i den nederlandske RDM-koncern (herefter »RDM-koncernen«). Det er godtgjort, at W.K. Scholten ved at stille disse garantier har handlet vilkårligt, forsætligt har holdt tildelingen af disse garantier hemmelig og har tilsidesat den offentlige virksomheds vedtægter ved ikke forudgående at anmode om denne virksomheds tilsynsråds godkendelse.

2.

Så langt er der »intet nyt under solen« ( 2 ), men det er derimod overraskende, at den berørte medlemsstat har forsvaret idéen om, at de pågældende foranstaltninger kan tilregnes den og udgør statsstøtte i henhold til EUF-traktaten, mens garantimodtageren, som naturligvis ønskede at blive betalt, ikke anser dem herfor, fordi de blev indrømmet ultra vires.

3.

En meget lignende garanti, der med undtagelse af låntageren omfatter de samme deltagere, er genstand for dommen i sagen Residex Capital IV ( 3 ). Som generaladvokat Kokott bemærkede i punkt 2 i forslaget til afgørelse i nævnte sag ( 4 ), blev denne garanti stillet »under mystiske omstændigheder« af en myndighed i Rotterdam kommune (herefter »kommunen«) og HbR’s forgænger, Gemeentelijk Havenbedrijf Rotterdam (Rotterdams kommunale havnevirksomhed, herefter »GHR«), til fordel for en virksomhed, der ligeledes tilhørte den nederlandske RDM-koncern. Eftersom spørgsmålet om tilregnelse ikke var rejst i denne sag, behandlede Domstolen ikke spørgsmålet, om artikel 108, stk. 3, tredje afsnit, TEUF forpligter en national ret til at anse en kommunal garanti, som ikke er anmeldt til Europa-Kommissionen eller godkendt heraf, for ugyldig.

4.

Tvisten i hovedsagen vedrører spørgsmål om fortolkning af artikel 107 TEUF og 108 TEUF samt præmis 50-58 i dommen i sagen Frankrig mod Kommissionen ( 5 ) vedrørende spørgsmålet om, hvorvidt staten kunne tilregnes en støtteforanstaltning som omhandlet i disse artikler.

5.

Kort sagt fandt Domstolen i denne dom, at en støtteforanstaltnings tilregnelse til staten ikke kan udledes af »den omstændighed alene, at foranstaltningen er truffet af en offentlig virksomhed« (præmis 51), eftersom en offentlig virksomhed »kan handle mere eller mindre uafhængigt alt efter graden af den autonomi, staten giver den« (præmis 52). Domstolen konkluderede ligeledes, at »[d]en omstændighed alene, at en offentlig virksomhed er oprettet i form af et privatretligt kapitalselskab, […] dog ikke, selv om denne selskabsform giver det en vis autonomi, [kan] udelukke, at en støtteforanstaltning, der træffes af et sådant selskab, kan tilregnes staten« (præmis 57).

6.

I dommens præmis 52 fandt Domstolen ligeledes, at det for at tilregne staten en støtteforanstaltning »også [var] nødvendigt at undersøge, om de offentlige myndigheder på den ene eller den anden måde [måtte] anses for at være impliceret i vedtagelsen af disse foranstaltninger«.

7.

Domstolen fandt imidlertid i denne dom i sagen Frankrig mod Kommissionen (EU:C:2002:294), at der »ikke [kan] stilles krav om bevis for, at de offentlige myndigheder konkret ved en anvisning har tilskyndet en offentlig virksomhed til at træffe de pågældende støtteforanstaltninger« (præmis 53), fordi det er »meget vanskeligt« for tredjemand at påvise dette (præmis 54). Af denne årsag anerkendte Domstolen, at »en støtteforanstaltning, som er truffet af en offentlig virksomhed, efter omstændighederne [kunne] tilregnes staten på grundlag af en bedømmelse af sagens omstændigheder som helhed og den sammenhæng, hvori foranstaltningen er truffet« (præmis 55).

8.

Domstolen bemærkede herved, at den allerede havde »taget hensyn til, at det pågældende organ ikke kunne træffe den anfægtede beslutning uden at tage hensyn til kravene fra de offentlige myndigheder […], eller at de offentlige virksomheder, gennem hvem støtten var ydet, var forpligtet til, ud over de organisatoriske forhold, hvorved de offentlige virksomheder var knyttet til staten, at tage hensyn til direktiverne fra [staten]« (dom Frankrig mod Kommissionen, EU:C:2002:294, præmis 55).

9.

Ifølge Domstolen kan »[o]gså andre omstændigheder […] have betydning for, om en stat kan tilregnes en støtteforanstaltning, der er truffet af en offentlig virksomhed, nemlig navnlig om denne er integreret i den offentlige forvaltning, karakteren af dens aktiviteter og om disse udøves på markedet under normale konkurrencevilkår med deltagelse fra private erhvervsdrivende, virksomhedens juridiske status – det være sig, om den henhører under den offentlige ret eller privatrettens regler for selskaber – udstrækningen af de offentlige myndigheders kontrol med administrationen af virksomheden eller enhver anden omstændighed, som i det konkrete tilfælde indicerer, at de offentlige myndigheder er impliceret deri, eller som tværtimod sandsynliggør, at de ikke er impliceret i vedtagelsen af en foranstaltning, når endvidere henses til dennes rækkevidde, indhold eller hermed forbundne betingelser« (dom Frankrig mod Kommissionen, EU:C:2002:294, præmis 56).

10.

Rotterdam Havn drives af aktieselskabet HbR, hvis aktiekapital tilhører kommunen (ca. 70%) og den nederlandske stat (ca. 30%). På tidspunktet for de faktiske omstændigheder var kommunen eneaktionær i HbR, eftersom den nederlandske stat købte sin aktieandel i 2006.

11.

Tidligere blev Rotterdam Havn drevet af Rotterdam Kommunes havnevirksomhed (Havenbedrijf der Gemeente Rotterdam), som var en kommunal tjeneste uden status som juridisk person oprettet i 1932, og som blev til GHR i 1980’erne. Den 1. januar 2004 blev GHR erstattet af aktieselskabet HbR.

12.

HbR’s ledelse er overladt til en bestyrelse, der overvåges af et tilsynsråd. I 1992 blev W.K. Scholten udpeget som enedirektør for GHR/HbR. På tidspunktet for udstedelsen af de pågældende garantier var kommunens viceborgmester, som havnen var underlagt, formand for tilsynsrådet.

13.

RDM-koncernen var en virksomhedssammenslutning, der tilhørte Joep van den Nieuwenhuyzen. Denne koncern virkede inden for produktion og levering af militært materiel. Den gik fallit, og dens aktiviteter blev ikke genoptaget af en anden virksomhed. RDM-koncernen var på ingen måde forbundet med HbR.

14.

Den 28. december 2002 forpligtede selskabet RDM Holding NV (herefter »RDM Holding«) sig kontraktmæssigt i forhold til GHR (herefter »ubådskontrakten«) til ikke at give Taiwan oplysninger eller materiale, som kunne være relevante for bygning eller anvendelse af ubåde. Til gengæld forpligtede GHR sig til at stille garanti for RDM Holdings og/eller dets datterselskabers fordringshavere for ethvert beløb, der oversteg 100000000 EUR, og for en varighed på højst tre år.

15.

GHR og RDM Holding forpligtede sig til ikke at gøre tredjemand bekendt med eksistensen og indholdet af ubådskontrakten.

16.

I denne kontrakts indledende betragtninger angav GHR og RDM Holding for det første, at RDM Holding i samarbejde med de amerikanske myndigheder havde undersøgt muligheden for at overføre teknologien for bygning af ubåde til Taiwan gennem andre selskaber i RDM-koncernen, for det andet, at GHR var bekendt med forhandlingerne herom mellem RDM Holdings advokater og den nederlandske stat, for det tredje, at Folkerepublikken Kina havde bekendtgjort, at den, såfremt RDM Holding overgav denne teknologi til Taiwan, ville pålægge Nederlandene sanktioner, herunder omdirigere deres søtransport til en anden havn end Rotterdam, for det fjerde, at GHR ville gøre alt for at undgå dette, og for det femte, at RDM Holding var klar til at afstå fra at overføre denne teknologi til Taiwan på de i kontrakten fastsatte betingelser.

17.

Ved aftale af 5. november 2003 stillede banken Commerz Nederland NV (herefter »Commerz«) en kredit på 25 mio. EUR (herefter »Vehicles-kreditten«) til rådighed for RDM Vehicles BV (herefter »RDM Vehicles«) med henblik på at finansiere fremstillingen af et pansret køretøj. Samme dag undertegnede W.K. Scholten en garanti, hvorved GHR over for Commerz garanterede for RDM Vehicles’ opfyldelse af de forpligtelser, der påhvilede det i medfør af Vehicles-kreditten.

18.

Efter at HbR efterfulgte GHR den 1. januar 2004, stillede W.K. Scholten den 4. juni 2004 den samme garanti til fordel for Commerz for Vehicles-kreditten, denne gang på vegne af HbR, idet Commerz gav afkald på garantien stillet af GHR. Denne garanti blev godkendt af HbR’s tilsynsråd den 22. juni 2004.

19.

I et studie afgav advokatkontoret Spigthoff juridiske responsa til Commerz henholdsvis den 10. november 2003 og 4. juni 2004. I disse juridiske responsa udtaltes det, at de garantier for Vehicles-kreditten, som var undertegnet i GHR’s og HbR’s navn, udgjorde »gyldige og bindende forpligtelser, der kan fuldbyrdes« af garanten. Ved dom af 17. april 2013 fandt Gerechtshof te ’s-Gravenhage (Nederlandene), at disse juridiske responsa forsætligt var udfærdiget ukorrekt.

20.

Ved aftaler af 27. februar 2004 stillede Commerz en kredit på 7,2 mio. EUR til rådighed for RDM Finance I BV (herefter »RDM I«) og en kredit på 6,4 mio. til rådighed for RDM Finance II BV (herefter »RDM II«) (herefter henholdsvis »RDM I-kreditten« og »RDM II-kreditten«). Disse kreditter skulle anvendes til at finansiere ordrer på krigsmateriel fra RDM Technology BV.

21.

Den 2. marts 2004 undertegnede W.K. Scholten garantier, hvorved HbR blev garant i forhold til Commerz for RDM I’s og RDM II’s overholdelse af forpligtelserne i medfør af disse kreditter. Den 3. marts 2004 tilsendte Spigthoff et juridisk responsum til Commerz, svarende til de responsa, der er nævnt i punkt 19 i dette forslag til afgørelse.

22.

Ved dom af 15. oktober 2010 ( 6 ) fandt Rechtbank Rotterdam, at W.K. Scholten havde accepteret J. van den Nieuwenhuyzens, RDM-koncernens ejer og administrerende direktør, godtgørelse, hvorved denne ønskede at opnå W.K. Scholtens fordelagtige behandling af sin virksomhed. Ved samme dom fandt Rechtbank Rotterdam, at W.K. Scholten bevidst havde udstedt certifikater, der var i strid med sandheden, hvorved han anførte, at det ikke var nødvendigt, at tilsynsrådet godkendte garantierne, og at han bevidst havde undladt at omtale de pågældende garantier i HbR’s regnskaber for 2002 og 2003. Endelig fandt Rechtbank Rotterdam, at W.K. Scholten bevidst havde hemmeligholdt de stillede garantier, eftersom han vidste, at tilsynsrådet ikke ville have godkendt dem, hvis det havde været oplyst herom. Rechtbank Rotterdam idømte W.K. Scholten 12 måneders fængsel for modtagelse af bestikkelse, dokumentfalsk og bedrageri af HbR.

23.

Ved skrivelse af 20. august 2004 opsagde Commerz Vehicles-kreditten og forlangte indfrielse af det udestående beløb. Da ingen betaling fulgte, vendte Commerz sig mod HbR som garant med krav om betaling af 19843541,80 EUR med tillæg af afledte, skyldige beløb. HbR opfyldte ikke dette krav.

24.

Ved skrivelser af 29. april 2004 opsagde Commerz RDM I- og RDM II-kreditterne og forlangte indfrielse af de udestående beløb. Da der ingen betaling fulgte, vendte Commerz sig mod HbR som garant for kreditterne med krav i henhold til de afgivne garantier om betaling af henholdsvis 4869,00 EUR og 14 538,24 EUR med tillæg af afledte, skyldige beløb. Heller ikke disse krav blev opfyldt af HbR.

25.

Efter HbR’s afvisning af at overholde forpligtelserne i henhold til garantierne, indledte Commerz et søgsmål for Rechtbank Rotterdam mod HbR med påstand om betaling af de udestående beløb i henhold til Vehicles-kreditten i medfør af HbR’s garanti. Denne retsinstans frifandt HbR, idet den fandt, at nævnte garanti udgjorde statsstøtte i henhold til artikel 107, stk. 1, TEUF, som i henhold til artikel 108, stk. 3, TEUF skulle have været anmeldt til Europa-Kommissionen, hvilket ikke var sket, og at garantierne derfor var ugyldige på grundlag af den nederlandske borgerlige lovbogs artikel 3:40, stk. 2.

26.

Commerz appellerede dommen til Gerechtshof te ’s-Gravenhage, ligeledes med påstand om, at HbR blev pålagt at betale de udestående beløb i henhold til de garantier, som HbR havde stillet for RDM I- og RDM II-kreditterne. Gerechtshof te ’s-Gravenhage stadfæstede Rechtbank Rotterdams dom og tog ikke de af Commerz nedlagte påstande til følge.

27.

Ifølge Gerechtshof te ’s-Gravenhage fører undersøgelsen af de faktiske omstændigheder i betragtning af dommen i sagen Frankrig mod Kommissionen (EU:C:2002:294) til den konklusion, at den pågældende garantistillelse skal tilregnes Nederlandene.

28.

Gerechtshof te ’s-Gravenhage lagde for at nå til denne konklusion vægt på de omstændigheder, at kommunen for det første ejede alle aktierne i HbR, at medlemmerne af ledelsen og tilsynsrådet for det andet var blevet udpeget ved aktionærernes generalforsamling og således af kommunen, at den ansvarlige viceborgmester for havnen for det tredje var formand for tilsynsrådet, at HbR’s vedtægter for det fjerde krævede tilsynsrådets godkendelse for at stille garantier som de i sagen omhandlede, og at det ved vedtægterne fastsatte formål for HbR for det femte ikke kunne sammenlignes med en almindlig handelsvirksomheds, når der tages hensyn til den væsentlige betydning, der er tillagt den offentlige interesse i driften af en havn som Rotterdams.

29.

Commerz appellerede denne dom til Hoge Raad der Nederlanden, som overvejer spørgsmålet, om den nederlandske stat kan tilregnes de pågældende garantier.

30.

Den forelæggende ret har fundet, at selv om W.K. Scholten handlede helt vilkårligt ud over grænserne for sine beføjelser som HbR’s enedirektør – idet han bevidst hemmeligholdt eksistensen af ubådskontrakten samt garantierne og ikke anmodede om tilsynsrådets godkendelse, inden de pågældende garantier blev stillet – forpligtede de stillede garantier, der var ydet i strid med HbR’s vedtægter, ikke desto mindre dette selskab i henhold til nederlandsk obligationsret.

31.

Under disse faktiske omstændigheder har den forelæggende ret spurgt, om man skal benytte en egentlig og faktisk tilgang i stedet for en retlig tilgang for at afgøre, om de pågældende garantier kan tilregnes den nederlandske stat. Den forelæggende ret fandt ved at følge den første tilgang, at det skulle fastslås, at staten ikke engang havde kendskab til garantiernes eksistens og så meget desto mindre havde godkendt, at de blev stillet. Såfremt man fulgte den anden tilgang, ville det ifølge den forelæggende ret derimod være tilstrækkeligt at godtgøre, at staten som hovedregel fastsætter den beslutningsprocedure, der skal følges inden for en offentlig virksomhed ved vedtagelsen af foranstaltninger, såsom garantistillelse, eller i det mindste udøver en stærk og fremherskende indflydelse på denne procedure.

32.

Eftersom Hoge Raad der Nederlanden fandt, at der var tale om et EU-retligt spørgsmål, har den besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:

33.

Anmodningen om præjudiciel afgørelse blev indleveret til Domstolen den 29. april 2013. Der er afgivet skriftlige indlæg af Commerz, HbR, den nederlandske regering og Kommissionen.

34.

I henhold til artikel 61, stk. 1, i Domstolens procesreglement rettede Domstolen flere spørgsmål til parterne, som skulle besvares under retsmødet, men på trods af spørgsmålenes relevans og betydning – med henblik på at give den forelæggende ret et korrekt og nyttigt svar – besluttede den nederlandske regering ikke at deltage i retsmødet den 13. marts 2014.

35.

Det ville have været værdifuldt, hvis dette samarbejde med svar på Domstolens spørgsmål var blevet udvist i forbindelse med en sagsakt med flere »overraskende« aspekter. Jeg beklager, at den nederlandske regering ikke har udvist dette i forhold til Domstolen. Ved retsmødet mødte således udelukkende Commerz, HbR og Kommissionen.

36.

Den forelæggende ret ønsker med disse spørgsmål nærmere bestemt oplyst, om tildelingen af de pågældende garantier ultra vires, og navnlig den omstændighed at W.K. Scholten stillede dem i strid med sin virksomheds vedtægter og endda uden at oplyse sit tilsynsråd herom, udelukker, at disse garantier kan tilregnes den nederlandske stat, og, i modsat fald, om de omstændigheder, hvorunder garantierne er stillet, kan tages i betragtning for at afgøre, om de kan tilregnes staten.

37.

Det er Commerz’ opfattelse, at de pågældende garantier, selv om de forpligter HbR i privatretlig forstand, ikke kan tilregnes staten. Selskabet har for at støtte sin teori påberåbt sig fortolkningen af præmis 50-58 i dommen i sagen Frankrig mod Kommissionen (EU:C:2002:294), som generaladvokat Keus i sit forslag til afgørelse af 7. december 2012 foreslog Hoge Raad der Nederland.

38.

Ifølge generaladvokat Keus er det for at tilregne staten en støtteforanstaltning en forudsætning, at de statslige myndigheder har deltaget egentligt og faktisk i de pågældende foranstaltninger. Det følger af denne dom, at det for at tilregne staten en foranstaltning truffet af en offentlig virksomhed forudsættes, at staten var indblandet »i [det] konkret[e] tilfælde«»i vedtagelsen af disse foranstaltninger«, og at den rent faktisk kontrollerede sidstnævnte (præmis 52). For så vidt som Domstolen i nævnte doms præmis 55-57 præciserede, at det for at tilregne staten en foranstaltning truffet af en offentlig virksomhed kunne udledes af »sagens omstændigheder som helhed« og den sammenhæng, hvori foranstaltningen er truffet, fandt generaladvokat Keus, at såfremt Domstolen fastsatte en bevisgrænse og den måde, hvorpå dette bevis skulle føres, havde den ikke ændret bevisets genstand, nemlig de offentlige myndigheders konkrete implicering i den pågældende foranstaltning.

39.

Commerz har gjort gældende, at det ikke var lovligt for de nederlandske retsinstanser, som Gerechtshof te ’s-Gravenhage gjorde, at støtte sig på en helhed af indicier udledt af den overordnede kontekst, hvori garantierne blev stillet, hvorved de konkrete omstændigheder for nærværende sag blev udeladt. Eftersom W.K. Scholten handlede selvstændigt, vilkårligt og hemmeligt imod kommunens vilje og uden at tage hensyn til de krav, som kommunen havde stillet, er det Commerz’ opfattelse, at kommunen ikke var impliceret i tildelingen af de omtvistede garantier. Selskabet har således gjort gældende, at garantierne hverken kan tilregnes Kommunen eller staten, at de i den henseende ikke udgør støtteforanstaltninger i henhold til artikel 107 TEUF og 108 TEUF, og at de således ikke skulle anmeldes til Kommissionen.

40.

HbR og den nederlandske regering har bestridt denne fortolkning af dommen i sagen Frankrig mod Kommissionen (EU:C:2002:294).

41.

HbR har gjort gældende, at spørgsmålet om, hvorvidt en støtteforanstaltning kan tilregnes staten, skal støttes på objektive kriterier og ikke på statens formodede vilje. Det skal således ifølge HbR afgøres, om staten var eller burde have været impliceret, og ikke, om den ønsker eller ville ønske at være det.

42.

HbR har anført, at kommunen er impliceret heri, eftersom den er bundet af de pågældende garantier, selv om de er stillet ultra vires, idet denne tildeling ikke kunne være foregået uden dens indgriben, uanset om den ønskede den eller ej. HbR har derfor gjort gældende, at de pågældende garantier kan tilregnes staten, og at de dermed udgør støtteforanstaltninger i henhold til artikel 107 TEUF og 108 TEUF, som skulle være anmeldt til Kommissionen.

43.

Ifølge den nederlandske regering er den omstændighed, at garantierne er tildelt ultra vires, ikke til hinder for, at de kan tilregnes staten. Den nederlandske regering støtter i den henseende Gerechtshof te ’s-Gravenhages opfattelse, som den er gengivet i punkt 28 i dette forslag til afgørelse, hvorefter den omstændighed, at den nederlandske stat tilregnes de pågældende garantier, er støttet på kommunens fremherskende stilling i selskabet.

44.

HbR og den nederlandske regering har ligeledes gjort gældende, at virkningen af bestemmelserne vedrørende statsstøtte kan påvirkes uacceptabelt, hvis det udelukkes at anvende disse bestemmelser, såfremt en vedtægtsmæssig leder af en offentlig virksomhed overskred denne virksomheds vedtægtsmæssige bestemmelser ved vedtagelsen af en foranstaltning. I praksis er det nemlig ikke altid muligt at kontrollere, om den pågældende foranstaltning er blevet vedtaget imod den offentlige virksomheds vilje, og medlemsstaten kan således skjule sig bag en administrators »fejl« for at undgå, at en foranstaltning kan tilregnes den.

45.

Kommissionen har ligeledes bestridt den fortolkning af dommen i sagen Frankrig mod Kommissionen (EU:C:2002:294), som Commerz og generaladvokat Keus har foreslået. Med støtte i denne doms præmis 55 og 56 har Kommissionen gjort gældende, at det for at tilregne en statsstøtteforanstaltning er tilstrækkeligt, at staten rent faktisk fastslår den beslutningsprocedure, der er fulgt inden for den offentlige virksomhed, eller at staten rent faktisk udøver en stærk og fremherskende indflydelse på denne procedure.

46.

Kommissionen har således gjort gældende, at det ikke er nødvendigt at bevise, at der foreligger præcise instrukser, for at konkludere, at staten er konkret impliceret i vedtagelsen af den pågældende støtteforanstaltning. Kommissionen har bemærket, at hvis det var tilfældet, ville betingelsen om tilregnelse kun undtagelsesvis være opfyldt, såfremt en støtteforanstaltning blev tildelt af en offentlig virksomhed.

47.

Kommissionen har endelig gjort gældende, at det tilkommer den nationale ret at afveje de indicier, der er anført i præmis 55-57 i dommen i sagen Frankrig mod Kommissionen (EU:C:2002:294), og har tilsluttet sig Gerechtshof te ’s-Gravenhages analyse, som jeg har gengivet i dette forslag til afgørelses punkt 28.

48.

Hvad angår de særlige omstændigheder, som omgiver tildelingen af de garantier, der er genstand for tvisten i hovedsagen, har Kommissionen gjort gældende, at de ikke påvirker spørgsmålet, om garantierne kan tilregnes kommunen, eftersom det dels er kommunen selv, der har skabt den situation, hvorunder HbR har tildelt de pågældende garantier, dels at deres tildeling ikke hører under HbR’s almindelige forretningsaktiviteter, men snarere forekommer fastlagt af de betragtninger om almen interesse, der er fremført i de indledende betragtninger til ubådskontrakten.

49.

Inden disse argumenter undersøges, forekommer det mig nødvendigt at efterprøve, om de pågældende garantier udgør støtteforanstaltninger. De kan nemlig kun udgøre støtte, hvis de giver en virksomhed en fordel ( 7 ).

50.

Generaladvokat Kokott konkluderede i punkt 17 i forslaget til afgørelse i sagen Residex Capital IV (C‑275/10, EU:C:2011:354), at der forelå en støtte til fordel for RDM Aerospace NV, som, skal jeg bemærke, var en del af samme koncern som de af garantien begunstigede virksomheder i nærværende sag, eftersom virksomheden »uden denne garanti«»ifølge oplysninger fra den nationale ret ikke [havde] kunnet få et sådant lån«.

51.

Selv om den forelæggende ret ikke berører dette punkt i nærværende sag, er der grund til at tro, at de heraf omhandlede garantier gav virksomhederne i RDM-koncernen en fordel, idet de uden disse ikke kunne have opnået Vehicles-, RDM I- og RDM II-kreditterne.

52.

Det skal imidlertid ligeledes undersøges, om HbR ved at stille disse garantier har handlet af overvejende forretningsmæssige grunde, som en privat investor ville have gjort, hvorved virksomhederne i RDM-koncernens modtagne fordel således udgør den modydelse for gensidige fordele, som de indrømmede HbR ( 8 ).

53.

Kun såfremt dette spørgsmål besvares benægtende, skal det undersøges, om de af HbR stillede garantier bringer offentlige midler i anvendelse og kan tilregnes staten. Som generaladvokat Jacobs har anført i forslaget til afgørelse i sagen Frankrig mod Kommissionen (C‑482/99, EU:C:2001:685), bør »forretningsbeslutninger, som træffes af et offentligt ejet bryggeri uden indblanding fra de offentlige myndigheders side, anses for at ligge uden for statsstøttereglernes anvendelsesområde«.

54.

Det samme princip blev fremsat på s. 250 i generaladvokat Slynns forslag til afgørelse i sagen Kwekerij van der Kooy m.fl. mod Kommissionen (67/85, 68/85 og 70/85, EU:C:1987:177), som vedrørende den af denne sag omhandlede støtteforanstaltning, nemlig fastsættelsen af en præferencetarif, stillede sig selv spørgsmålet, »om fastsættelsen af denne præferencetarif, selv hvis den skete under statens indflydelse og medførte tab for staten, var nødvendiggjort af økonomiske betragtninger, som er uforenelige med dens karakter af »støtte««.

55.

Kommissionen har gjort gældende, at garantistillelsen i nærværende sag udgør en foranstaltning, der er dikteret af krav af almen interesse og ikke af forretningsmæssige betragtninger. Kommissionens konklusion er støttet på de indicier, der er fremført af Gerechtshof te ’s-Gravenhage til støtte for denne rets konklusion om, at HbR er underlagt den nederlandske stats faktiske kontrol ( 9 ), samt om de formål af almen interesse, som ligger til grund for HbR’s handlinger, navnlig hvad angår bidraget til byudvikling, udviklingen af byhavne og forbedring af Rotterdam bys og regions byområder.

56.

I det tilfælde, at indicierne er i overensstemmelse med virkeligheden, forekommer det mig, at de kun kan påberåbes hvad angår spørgsmålet, om staten kan tilregnes garantierne – som Gerechtshof te ’s-Gravenhage endvidere har gjort – og ikke som Kommissionen har gjort for at behandle spørgsmålet, om de pågældende garantier i det konkrete tilfælde eventuelt var dikteret af forretningsmæssige betragtninger.

57.

Under forbehold af den forelæggende rets efterprøvelse hælder jeg til et bekræftende svar.

58.

Som jeg har anført ovenfor i punkt 14-16, fremgår det af de indledende betragtninger til ubådskontrakten, at RDM-koncernen sammen med de amerikanske myndigheder undersøgte, om det var muligt at overføre ubådsteknologien til Taiwan. De indledende betragtningers punkt A omtaler forhandlingerne mellem RDM Holdings advokater og den nederlandske stat desangående.

59.

De indledende betragtningers punkt B henviser til truslen fremsat af Folkerepublikken Kina om at pålægge Nederlandene sanktioner, herunder omdirigering af sin søtransport til andre havne end Rotterdams, såfremt ubådsteknologi overføres til Taiwan, samt GHR’s vilje til at gøre alt for at hindre denne mulighed.

60.

Det er korrekt, at denne kontrakts gyldighed og ægthed er blevet bestridt. Som Commerz har oplyst Domstolen om under retsmødet, dømte Rechtbank Rotterdam W.K. Scholten for bestikkelse i form af modtagelse af gaver fra J. van den Nieuwenhuyzen. Samme Rechtbank Rotterdam fandt imidlertid, at fejlen ikke var retligt og overbevisende bevist »niet wettig en overtuigend«, idet anklagemyndigheden appellerede denne del af dommen. Under retsmødet anførte HbR, at denne appel fortsat verserede for de nederlandske retsinstanser.

61.

Derfor stillede Domstolen et spørgsmål herom ( 10 ), idet den fandt, at ud over Commerz og HbR var den nederlandske regering godt stillet med henblik på at udtale sig om troværdigheden af de faktiske påstande, der er gengivet i ubådskontraktens indledende betragtninger. Som jeg har bemærket, har den nederlandske regering ikke deltaget i retsmødet, hvilket ville have givet den mulighed for at bestride, at de pågældende garantier var stillet af de forretningsmæssige årsager, som er fremført i ubådskontraktens indledende betragtninger. Dette styrker min opfattelse, hvorefter garantistillelsen i det væsentlige var dikteret af forretningsmæssige betragtninger.

62.

I betragtning af det ovenstående, under forbehold af den forelæggende rets efterprøvelse af kontraktens ægthed (som bestrides af HbR) og et eventuelt misforhold mellem de stillede garantier og den forretningsmæssige risiko som følge af en eventuel omledning af transporten fra Folkerepublikken Kina eller andre faktiske indicier, som den forelæggende ret er i besiddelse af, forekommer det mig, at W.K. Scholten, uanset om det er foretaget ultra vires, ved at stille de pågældende garantier i GHR/HbR’s interesse har forfulgt et forretningsmæssigt formål, nemlig at undgå følgerne af en embargo af Rotterdams havn foretaget af Folkerepublikken Kina, hvilket som modydelse for at opnå garantierne nødvendiggjorde RDM-koncernens tilsagn om ikke at overføre teknologi vedrørende ubåde til Taiwan.

63.

Såfremt de fordele, der er skabt ved de pågældende garantier, ikke forfølger et i det væsentlige forretningsmæssigt formål, bliver de kun statsstøtte i den i artikel 107, stk. 1, TEUF omhandlede forstand, hvis de »ydes direkte eller indirekte ved hjælp af statsmidler«, og såfremt de »kan tilregnes staten« ( 11 ).

64.

Det er ikke bestridt, at såfremt garantierne indfris, bringes offentlige midler i anvendelse, eftersom HbR, som er en virksomhed, der på tidspunktet for de faktiske omstændigheder var helejet af kommunen, af sine midler i forhold til Commerz skulle opfylde de finansielle forpligtelser, som RDM-koncernen havde påtaget sig i forhold til sidstnævnte.

65.

Spørgsmålet om tilregnelsen rejses, når en statslig foranstaltning tildeles af en statslig myndighed, uanset denne myndigheds position i den statslige organisation, om den tilhører centraladministrationen eller en enhed, der er decentraliseret eller uddelegeret fra staten. Dette var tilfældet i dommen i sagen Residex Capital IV (EU:C:2011:814), som vedrørte de samme enheder – GHR og RDM-koncernen – den samme type garanti stillet af den samme person (W.K. Scholten), på samme måde ultra vires, og hvori spørgsmålet om tilregnelse end ikke blev rejst, eftersom garantierne var stillet af en administrativ tjenestegren i kommunen.

66.

Såfremt støtteforanstaltningen træffes af en enhed, som ikke er en statslig myndighed i ovennævnte punkts forstand, har Domstolen klart i præmis 51 i dommen i sagen Frankrig mod Kommissionen (EU:C:2002:294) fastslået, at spørgsmålet, om en støtteforanstaltning kan tilregnes staten, ikke automatisk kan udeledes af »den omstændighed alene, at foranstaltningen er truffet af en offentlig virksomhed«.

67.

Dette er tilfældet i nærværende sag, for selv om garantierne for Vehicles-kreditten blev stillet af GHR, som var den kommunale administrative tjeneste, ophørte deres virkning den 4. juni 2004. Det er HbR, et aktieselskab, der er helejet af kommunen, og som efterfulgte GHR den 1. januar 2004, der netop den 4. juni 2004 stillede de samme garantier til fordel for Commerz. Garantierne for RDM I- og RDM II-kreditterne blev oprindeligt stillet af den offentlige virksomhed, HbR.

68.

I et sådant tilfælde skal det undersøges, om de pågældende støtteforanstaltninger ikke desto mindre kan tilregnes staten, for så vidt som de er blevet stillet på en sådan måde, at »de offentlige myndigheder på den ene eller den anden måde må anses for at være impliceret i vedtagelsen af disse foranstaltninger« ( 12 ).

69.

At staten således er impliceret godtgøres, når de pågældende støtteforanstaltninger ydes af en enhed, der er bemyndiget til at udøve offentlige myndigheders prærogativer, eller af en enhed, som handler under statens faktiske kontrol.

70.

Hvad angår kriteriet om udøvelse af de offentlige myndigheders prærogativer har Kommissionen under retsmødet gjort gældende, at HbR ikke var et almindeligt privat selskab. Ifølge Kommissionen er selskabet i medfør af dets vedtægter pålagt at styrke Rotterdams havne- og industrikompleks’ position, fremme søfartssikkerhed, føre tilsyn med orden og sikkerhed til søs samt handle som havnemyndighed. På grundlag heraf har Kommissionen gjort gældende, at de pågældende garantier kunne tilregnes den nederlandske stat.

71.

Jeg er ikke enig med Kommissionen. Efter min opfattelse kan en støtteforanstaltning ydet af en enhed, der er bemyndiget til at udøve de offentlige myndigheders prærogativer, kun tilregnes staten, for så vidt som denne foranstaltning i det foreliggende tilfælde blev truffet under udøvelse af disse prærogativer. I nærværende sag hører hverken garantistillelsen i sig selv eller årsagerne til, at garantierne blev stillet, under HbR’s udøvelse af de offentlige myndigheders prærogativer.

72.

Det skal således undersøges, om de pågældende garantier kan tilregnes den nederlandske stat i medfør af den faktiske kontrol, som den udøver over HbR.

73.

Som Domstolen fastslog i præmis 52 i sin dom i sagen Frankrig mod Kommissionen (EU:C:2002:294), er der, »[s]elv om staten nemlig er i stand til at kontrollere en offentlig virksomhed og udøve en dominerende indflydelse på dennes transaktioner, […] ikke uden videre formodning for, at den faktisk udøver denne kontrol i et konkret tilfælde. En offentlig virksomhed kan handle mere eller mindre uafhængigt alt efter graden af den autonomi, staten giver den«.

74.

Inden det undersøges, om den pågældende garantistillelses karakter af ultra vires er til hinder for, at den kan tilregnes staten, og idet det bemærkes, at min argumentation sker under forudsætning af, at tildelingsbeslutningen ikke i det væsentlige var afgjort af forretningsmæssige hensyn, finder jeg – som Gerechtshof te ’s-Gravenhage – at der her foreligger tilstrækkelige indicier i henhold til dommen i sagen Frankrig mod Kommissionen (EU:C:2002:294) til at tilregne staten denne beslutning, hvilket i øvrigt hverken HbR eller den nederlandske regering har bestridt.

75.

Spørgsmålet, om staten kan tilregnes en støtteforanstaltning på grundlag af den faktiske kontrol, skal ikke godtgøres ved »bevis for, at de offentlige myndigheder konkret ved en anvisning har tilskyndet en offentlig virksomhed til at træffe de pågældende støtteforanstaltninger« ( 13 ). Som Domstolen konstaterede i præmis 54 i dommen i sagen Frankrig mod Kommissionen (EU:C:2002:294), kan det være »meget vanskeligt for tredjemand, netop på grund af de privilegerede forbindelser mellem staten og de offentlige virksomheder«, at føre et sådant bevis.

76.

I nærværende sag har HbR og den nederlandske regering indrømmet, at HbR er under den nederlandske regerings faktiske kontrol. I betragtning af, at den nederlandske regering ikke har deltaget i retsmødet og således ikke har besvaret de udtrykkelige spørgsmål desangående, er det dog nyttigt at godtgøre eksistensen af en sådan kontrol uafhængigt af den nederlandske regerings blotte konstatering i dennes skriftlige bemærkninger.

77.

Som Domstolen anførte i præmis 56 i dommen i sagen Frankrig mod Kommissionen (EU:C:2002:294), skal der tages hensyn til en række indicier, såsom »[…] om [den enhed, der har truffet den pågældende foranstaltning] er integreret i den offentlige forvaltning, karakteren af dens aktiviteter, og om disse udøves på markedet under normale konkurrencevilkår med deltagelse fra private erhvervsdrivende, virksomhedens juridiske status – det være sig, om den henhører under den offentlige ret eller privatrettens regler for selskaber – udstrækningen af de offentlige myndigheders kontrol med administrationen af virksomheden eller enhver anden omstændighed, som i det konkrete tilfælde indicerer, at de offentlige myndigheder er impliceret deri, eller som tværtimod sandsynliggør, at de ikke er impliceret i vedtagelsen af en foranstaltning, når endvidere henses til dennes rækkevidde, indhold eller hermed forbundne betingelser«.

78.

Jeg henviser først og fremmest til organisatoriske forhold. HbR’s forgængere var en del af kommunens administration og havde allerede stillet garantier af samme art (om ikke de samme!) til et selskab i den samme RDM-koncern ( 14 ). På tidspunktet for de faktiske omstændigheder ejede kommunen alle aktierne i HbR. Medlemmerne af direktionen og tilsynsrådet var udpeget på aktionærernes generalforsamling og dermed af kommunen. Borgmesteren med ansvar for havnen var formand for tilsynsrådet. HbR’s vedtægter gav, selv om det krævede godkendelse fra tilsynsrådet, mulighed for garantistillelse som i nærværende sag. Disse indicer viser, at HbR havde en begrænset uafhængighedsmargen i forhold til kommunen som eneaktionær.

79.

I betragtning af disse nære forbindelser mellem HbR og kommunen er det vanskeligt at tro på, at »[det er sandsynligt], at [staten] ikke er impliceret« ( 15 ) i vedtagelsen af de pågældende garantier, så meget desto mere som der i dette tilfælde er tale om garantier stillet til fordel for en koncern, der er aktiv inden for våbenbranchen, for ikke at tale om de diplomatiske og politiske komplikationer, der fremhæves i de indledende betragtninger til ubådskontrakten, der kunne foreskrive denne tildeling.

80.

Endelig undersøges spørgsmålet, om den pågældende garantistillelses karakter af ultra vires er til hinder for, at den kan tilregnes staten.

81.

Det fremgår først og fremmest klart af anmodningen om en præjudiciel forelæggelse, at de pågældende garantier er bindende for HbR, selv om de har karakter af ultra vires. Spørgsmålet er således, om den omstændighed, at W.K. Scholten har tildelt dem ultra vires, er til hinder for, at de kan tilregnes den nederlandske stat.

82.

Commerz har til støtte for sin opfattelse, hvorefter tilregnelsen ikke var mulig, citeret generaladvokat Keus’ forslag til afgørelse, der blev fremlagt for den forelæggende ret, hvori generaladvokaten fandt, at Domstolen i dommen i sagen Frankrig mod Kommissionen (EU:C:2002:294) syntes at have haft i tankerne, at staten var egentligt og faktisk impliceret i vedtagelsen af de pågældende foranstaltninger. Commerz har på grundlag af denne fortolkning af nævnte dom gjort gældende, at en sådan reel og faktisk implicering af staten i tildelingen af de pågældende garantier var umulig, da de blev stillet ultra vires. Med andre ord, hvordan kan man i nærværende sag sige, at »det pågældende organ ikke kunne træffe den anfægtede [foranstaltning] uden at tage hensyn til kravene fra de offentlige myndigheder« ( 16 ), når det er godtgjort, at myndighederne ikke var bekendte med tildelingen af de pågældende garantier?

83.

Selv om jeg ganske som generaladvokat Keus finder, at statens implicering skal være konkret, dvs. vedrøre den pågældende støtteforanstaltning ( 17 ) og ikke den offentlige virksomheds generelle aktiviteter, mener jeg ikke, at denne konstatering er nyttig med henblik på at besvare spørgsmålet om tilregnelsen af foranstaltninger truffet af en offentlig virksomheds direktør uden overholdelse af virksomhedens vedtægtsmæssige regler.

84.

Som generaladvokat Keus har fastslået, vedrører de indicier, som Domstolen har givet i præmis 55-57 i sin dom i sagen Frankrig mod Kommissionen (EU: C:2002:294), snarere beviset for tilstedeværelsen af en effektiv kontrol – dvs. identificeringen af indicier, hvoraf statens implicering kan udledes – end selve genstanden for beviset, nemlig statens implicering i vedtagelsen af de pågældende foranstaltninger. Dette fremgår klart af denne doms præmis 53, hvori Domstolen fandt, at det ikke var nødvendigt at påvise, »at de offentlige myndigheder konkret ved en anvisning har tilskyndet en offentlig virksomhed til at træffe de pågældende støtteforanstaltninger«.

85.

Det kan endelig være relevant at henvise til folkeretlige principper vedrørende at tilregne staten internationalt ulovlige omstændigheder staten, og nærmere bestemt artikel 7 i Den Internationale Lovkommissions udkast om statsansvar for internationalt ulovlige handlinger (herefter »udkast om statsansvar«) ( 18 ), som bærer overskriften »Overskridelse af beføjelser eller handlinger i strid med instrukser« (»Excess of authority or contravention of instructions«).

86.

Denne artikel bestemmer, at »en adfærd, der udvises af et statsligt organ eller af en person eller enhed, der er bemyndiget til at udøve dele af de offentlige myndigheders prærogativer, anses for at være udøvet af staten i folkeretlig forstand, såfremt dette organ, denne person eller denne enhed handler i denne egenskab, selv om den overtræder sine beføjelser eller handler i strid med instrukser« (»The conduct of an organ of a State or of a person or entity empowered to exercise elements of the governmental authority shall be considered an act of the State under international law if the organ, person or entity acts in that capacity, even if it exceeds its authority or contravenes instructions«) ( 19 ).

87.

Denne regel er fast i international retspraksis ( 20 ) og anerkendt af Den Internationale Lovkommission i dens kommentar vedrørende teksterne om staternes ansvar ( 21 ).

88.

I nærværende sag, og selv hvis der ikke tages hensyn til at HbR’s tilsynsråd den 22. juni 2004post facto godkendte garantien stillet for Vehicles-kreditten, står det klart, at W.K. Scholten har handlet i sin egenskab af enedirektør for HbR, og at hverken HbR’s vedtægter eller selskabsformål forbød tildelingen af garantier som de af sagen omhandlede, og som Commerz med fuld ret kunne anse for et tilsagn fra HbR som sådan. Dette gælder så meget desto mere, som Commerz har modtaget juridiske responsa, der over for selskabet bekræftede de stillede garantiers gyldighed ( 22 ).

89.

Gerechtshof te ’s-Gravenhage har ganske vist fundet, at disse juridiske responsa bevidst var udfærdiget på ukorrekt vis. Selv om det på dette grundlag forudsættes, at Commerz var eller kunne have været bekendt med garantiernes ugyldighed i forhold til GHR’s/HbR’s interne vedtægter, kan det ikke påvirke spørgsmålet, om garantierne kan tilregnes staten.

90.

Endelig finder jeg i lighed med HbR og den nederlandske regering, at effektiviteten af reglerne vedrørende statsstøtte kan påvirkes, hvis man kan udelukke deres anvendelse, alene fordi en offentlig virksomheds vedtægtsmæssige administrator som led i vedtagelsen af en støtteforanstaltning tilsidesatte denne virksomheds vedtægter og, som i nærværende sag, gjorde sig skyldig i at modtage bestikkelse.

91.

Spørgsmålet, om staten kan tilregnes en støtteforanstaltning, er nemlig af rent objektiv karakter, hvori det subjektive begreb om culpa hos statens organer eller befuldmægtigede eller disses begrundelser ikke spiller nogen rolle. Såfremt det forholdt sig anderledes, ville effektiviteten og ensartetheden af anvendelsen af retsreglerne om statsstøtten blive betydeligt svækket.

92.

De præjudicielle spørgsmål skal således besvares med, at garantier som de omhandlede kan tilregnes staten, når de udgør støtteforanstaltninger og er stillet af enedirektøren for en offentlig virksomhed, selv om denne direktør, uanset at han handlede i sin egenskab heraf, overskred sine beføjelser eller handlede i strid med denne virksomheds vedtægter.

93.

Ud over denne konklusion, der er støttet på de blotte indicier, der er gengivet i dommen i sagen Frankrig mod Kommissionen (EU:C:2002:294), vil jeg ligeledes tilføje, at jeg nærer alvorlig tvivl om, hvorvidt HbR, kommunen og den nederlandske regering ikke havde den mindste mistanke om tilstedeværelsen af de garantier, som W.K. Scholten stillede til fordel for en industrikoncern, der virkede inden for produktion og levering af militært materiel.

94.

De faktiske rammer for nærværende sag er nemlig meget specielle. Jeg bemærker i den henseende følgende:

95.

Disse omstændigheder er særligt underlige. Generaladvokat Kokott har betegnet dem som »mystiske« ( 23 ).

96.

Jeg foreslår derfor, at Domstolen besvarer de af Hoge Raad der Nederlanden (Nederlandene) forelagte spørgsmål således:

»Garantier som de omhandlede kan tilregnes staten, når de udgør støtteforanstaltninger og er stillet af enedirektøren for en offentlig virksomhed, selv om denne direktør, uanset at han handlede i sin egenskab heraf, overskred sine beføjelser eller handlede i strid med denne virksomheds vedtægter.«