—

Protimonopolný úrad Slovenskej republiky ved T. Menyhart, som befuldmægtiget

—

Slovenská sporiteľňa a.s. ved advokát M. Nedelka

—

den slovakiske regering ved B. Ricziová, som befuldmægtiget

—

den tjekkiske regering ved M. Smolek og T. Müller, som befuldmægtigede

—

den italienske regering ved G. Palmieri som befuldmægtiget, bistået af avvocato dello Stato S. Fiorentino

—

den polske regering ved M. Szpunar og B. Majczyna, som befuldmægtigede

—

Europa-Kommissionen ved A. Tokár, P. Van Nuffel og N. von Lingen, som befuldmægtigede,

1

Anmodningen om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af artikel 101 TEUF.

2

Anmodningen er blevet fremsat i forbindelse med en tvist mellem Protimonopolný úrad Slovenskej republiky (Den Slovakiske Republiks konkurrencemyndighed, herefter »Protimonopolný úrad«) og Slovenská sporitel’ňa a.s. (herefter »Slovenská sporitel’ňa«) vedrørende tre bankers adfærd, som ifølge denne myndighed udgjorde en aftale med konkurrencebegrænsende formål.

3

Den slovakiske lovgivning, der finder anvendelse på konkurrenceområdet, er lov nr. 136/2001 om konkurrencebeskyttelse.

4

Protimonopolný úrad Slovenskej republiky, odbor dohôd obmedzujúcich súťaž (afdelingen for konkurrencebegrænsende aftaler ved Den Slovakiske Republiks konkurrencemyndighed, herefter »afdelingen«), som er den kompetente administrative myndighed i første instans i sager vedrørende konkurrencebeskyttelse, fastslog ved en beslutning af 9. juni 2009, at tre væsentlige banker med hovedsæde i Bratislava (Slovakiet), nemlig Slovenská sporiteľňa a.s., Československá obchodná banka a.s. og Všeobecná úverová banka a.s., havde tilsidesat artikel 81 EF og den tilsvarende bestemmelse i lov nr. 136/2001 ved at indgå en aftale om opsigelse af kontrakter vedrørende anfordringskonti for Akcenta CZ, a.s. (herefter »Akcenta«), som er et selskab med hjemsted i Prag (Den Tjekkiske Republik), og om ikke at indgå nye kontrakter med dette selskab. Afdelingen fandt, at Akcenta, som er en virksomhed, der ikke driver bankvirksomhed, og som leverer tjenesteydelser bestående i kontantløse valutatransaktioner, havde behov for åbne anfordringskonti i bankerne for at kunne udøve sin virksomhed, som omfattede overførsel af valuta fra og til udlandet, herunder for selskabets kunder i Slovakiet. Ifølge afdelingen overvågede de tre omhandlede banker, som anså Akcenta for at være en konkurrent, der leverede tjenesteydelser til deres kunder, og som var utilfredse med det fald i deres overskud, som dette selskabs virksomhed medførte, denne virksomhed, og bankerne mødtes og besluttede på samordnet vis ved fælles aftale at ophæve de kontrakter, der var blevet indgået med dette selskab. På grundlag af beviser for eksistensen af kontakter mellem de nævnte banker, som bl.a. omfattede det møde, de afholdt den 10. maj 2007, og efterfølgende kommunikation per e-mail, fastslog afdelingen, at hver af de tre banker havde accepteret at ophæve den kontrakt, som forbandt vedkommende med Akcenta, på betingelse af, at de andre banker også gjorde det, med det formål at forhindre, at en del af dens kunder flyttede til den bank, som fortsatte med at stille anfordringskonti til rådighed for Akcenta. Afdelingen konkluderede ud fra dette, at bankernes adfærd på det ophandlede marked, defineret som det slovakiske marked for tjenesteydelser ved kontantløse valutatransaktioner, udgjorde en konkurrencebegrænsende aftale, og pålagde bøder på 3197912 EUR til Slovenská sporitel’ňa, 3183427 EUR til Československá obchodná banka a.s. og 3 810 461 EUR til Všeobecná úverová banka a.s.

5

Efter at Slovenská sporitel’ňa havde indgivet en klage over afdelingens afgørelse, traf Rad Protimonopolného úradu Slovenskej republiky (Rådet for Den Slovakiske Republiks konkurrencemyndighed, herefter »rådet«), som er det administrative organ i anden instans, den 19. november 2009 en afgørelse, hvorved det ændrede den anfægtede afgørelse, idet det udvidede den retlige kvalificering af den i hovedsagen omhandlede praksis. Rådet ændrede ikke på beløbet af den bøde, som afdelingen havde pålagt.

6

Slovenská sporitel’ňa har anfægtet rådets afgørelse ved at indgive en stævning ved Krajský súd Bratislava (retten i regionen Bratislava).

7

Ved dom af 23. september 2010 ophævede Krajský súd Bratislava afgørelserne af 9. juni og 19. november 2009, for så vidt som de vedrørte Slovenská sporitel’ňa, og hjemviste sagen til Afdelingen.

8

Krajský súd Bratislava fastslog bl.a. i sin dom, at Protimonopolný úrad havde anvendt begreberne konkurrent og marked på en fejlagtig måde i det foreliggende tilfælde. Ifølge denne ret havde denne myndighed ikke undersøgt, om Akcenta kunne anses for at være en konkurrent til Slovenská sporitel’ňa på det relevante marked, henset til den omstændighed, at virksomheden opererede i Slovakiet uden at indehave den krævede tilladelse fra Národná banka Slovenska (Slovakiets nationalbank), og den havde heller ikke undersøgt spørgsmålet, om den ulovlige virksomhed, som dette selskab udøvede, kunne være berettiget til retlig beskyttelse. Krajský súd Bratislava har i den henseende bemærket, at Národná banka Slovenska pålagde Akcenta en bøde på et beløb af 35000 EUR med den begrundelse, at selskabet i løbet af perioden fra januar 2008 til juni 2009 udførte vekseltransaktioner i Slovakiet uden at have tilladelse dertil. Krajský súd Bratislava har ikke desto mindre ligeledes anført, at Národná banka Slovenskas beslutning om at pålægge denne bøde blev annulleret af Banková rada Národnej banky Slovenska (bankrådet for Slovakiets nationalbank), og at den procedure, der var blevet indledt mod Akcenta, var blevet afsluttet med den begrundelse, at sidstnævnte ikke kunne pålægges sanktioner, fordi fristen for pålæggelse af økonomiske sanktioner var udløbet. I øvrigt har Krajský súd Bratislava understreget, at det fremgår af sagsakterne, at Akcenta ikke var en konkurrent til de omhandlede banker, men udelukkende en kunde hos dem, fordi selskabet leverede sine tjenesteydelser på et andet niveau end bankerne og ved andre fremgangsmåder, end de anvendte. Krajský súd Bratislava har ligeledes anført, at Protimonopolný úrad ikke i tilstrækkelig grad havde taget de omstændigheder, hvorunder den omhandlede aftale var blevet indgået, i betragtning. Retten anså det bl.a. ikke for bevist, at Akcenta forgæves havde forsøgt at åbne nye bankkonti i Slovenská sporitel’ňa.

9

Protimonopolný úrad har indgivet en anke mod Krajský súd Bratislavas dom ved Najvyšší súd Slovenskej republiky (Den Slovakiske Republiks højesteret).

10

Protimonopolný úrad har fastholdt, at den i tilstrækkelig grad har påvist, at Akcenta var en konkurrent til de omhandlede banker på det relevante marked, nemlig det slovakiske marked for kontantløse valutatransaktioner. Myndigheden har med hensyn til den angiveligt ulovlige karakter af den virksomhed, Akcenta drev i Slovakiet, understreget, at den omstændighed, at dette selskab udøvede sin virksomhed uden at indehave den krævede tilladelse, ikke skal tages i betragtning ved undersøgelsen af de omhandlede bankers handlemåde i forhold til konkurrencereglerne. Myndigheden har ligeledes anført, at hverken Slovenská sporitel’ňa eller de andre banker havde anfægtet lovligheden af Akcentas virksomhed før myndigheden indledte proceduren i hovedsagen. Myndigheden er af den opfattelse, at der ikke foreligger bevis for, at Akcenta opererede ulovligt. Med hensyn til bankrådet for Slovakiets nationalbanks afgørelse har Protimonopolný úrad understreget, at denne afgørelse vedrører perioden fra januar 2008 til juni 2009, selv om Akcenta drev virksomhed på det slovakiske marked siden 2003, og at de omhandlede banker havde samordnet deres praksis og ophævet de med Akcenta indgåede kontrakter i løbet af 2007. Derudover har myndigheden anført, at denne afgørelse er blevet annulleret.

11

Slovenská sporitel’ňa har fastholdt, at Protimonopolný úrad ikke i tilstrækkelig grad har taget den omstændighed i betragtning, at Akcenta, som ikke besad den krævede tilladelse, opererede ulovligt på det omhandlede slovakiske marked. I betragtning af den omstændighed, at de på konkurrenceområdet krævede betingelser ikke var opfyldt, kan der ifølge denne virksomhed ikke påberåbes nogen hindring af konkurrencen. Der er ingen grund til at sanktionere en adfærd, som fører til udelukkelse af en virksomhed, der opererer ulovligt. Slovenská sporitel’ňa har understreget, at det ikke er blevet godtgjort, at det mellem de tre banker afholdte møde den 10. maj 2007 havde ført til en aftale, idet bankens ved dette møde tilstedeværende ansatte udelukkende havde indsamlet oplysninger om forslaget til ophævelse af kontrakterne om Akcentas anfordringskonti.

12

På denne baggrund har Najvyšší súd Slovenskej republiky i dens egenskab af en ret, hvis afgørelser ifølge nationale retsregler ikke kan appelleres, besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:

13

Der er blevet indgivet indlæg af Protimonopolný úrad, Slovenská sporitel’ňa, den slovakiske, den tjekkiske, den italienske og den polske regering samt af Europa-Kommissionen.

14

Ved de to første spørgsmål, som behandles samlet, ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 101, stk. 1, TEUF skal fortolkes således, at det er retligt relevant, om en konkurrent, der har lidt et tab som følge af andre konkurrenters kartelaftale, opererede på angiveligt ulovlig vis på det relevante marked på tidspunktet for indgåelsen af kartelaftalen.

15

Den tjekkiske regering har i sit indlæg gjort rede for omstændighederne vedrørende dette spørgsmål, som de er blevet behandlet i henhold til Kommissionens henstilling 2001/893/EF af 7. december 2001 om principper for anvendelsen af »SOLVIT« – problemløsningsnettet for det indre marked (EFT L 331, s. 79). Denne medlemsstats SOLVIT-center fandt i det væsentlige, at de leverede tjenesteydelser ikke krævede udstedelse af en tilladelse i Slovakiet, henset til, at det tjekkiske selskab Akcenta besad de nødvendige tilladelser i Den Tjekkiske Republik og udelukkende arbejdede pr. telefon med sine slovakiske kunder. Slovakiets SOLVIT-center gav imidlertid udtryk for det modsatte synspunkt, idet det fandt, at der var tale om et spørgsmål, der var forbundet med etableringsfriheden, idet leveringen af de forskellige tjenester blev udført via mellemmænd etableret i Slovakiet. I henhold til SOLVIT’s database blev sagen klassificeret som uløst den 2. januar 2006.

16

Det bemærkes, at i henhold til artikel 101, stk. 1, TEUF er alle aftaler mellem virksomheder, alle vedtagelser inden for sammenslutninger af virksomheder og alle former for samordnet praksis, der kan påvirke handelen mellem medlemsstater, og som har til formål eller til følge at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen inden for det indre marked, uforenelige med det indre marked og forbudt.

17

Med henblik på anvendelsen af denne bestemmelse er det ikke nødvendigt at tage hensyn til en aftales faktiske følger, såfremt aftalen har til formål at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen (dom af 13.7.1966, forenede sager 56/64 og 58/64, Consten og Grundig mod Kommissionen, Sml. 1965-1968, s. 245, org.ref.: Rec. s. 429, af 15.10.2002, forenede sager C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P – C-252/99 P og C-254/99 P, Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 8375, præmis 508, og af 8.12.2011, sag C-389/10 P, KME Germany m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 1312, præmis 75).

18

Artikel 101 TEUF har således til formål at beskytte ikke blot konkurrenters eller forbrugeres interesser, men ligeledes markedsstrukturen og dermed konkurrencen som sådan (dom af 6.10.2009, forenede sager C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P og C-519/06 P, GlaxoSmithKline Services m.fl. mod Kommission m.fl., Sml. I, s. 9291, præmis 63).

19

Det fremgår i den henseende af forelæggelsesafgørelsen, at aftalen mellem de omhandlede banker udtrykkeligt havde til formål at begrænse konkurrencen, og at ingen af disse anfægtede lovligheden af Akcentas virksomhed før indledningen af proceduren i hovedsagen mod dem. Akcentas påståede retlige omstændigheder er derfor uden betydning for afgørelsen af, om betingelserne for en overtrædelse af konkurrencereglerne er opfyldt.

20

Det tilkommer derudover de offentlige myndigheder og ikke private virksomheder eller sammenslutninger af virksomheder at sikre overholdelsen af retlige bestemmelser. Akcentas omstændigheder, som beskrevet af den tjekkiske regering, vidner i tilstrækkelig grad om den omstændighed, at anvendelsen af retlige bestemmelser kan fordre komplekse vurderinger, som ikke hører under disse private virksomheder eller virksomhedssammenslutningers område.

21

Det fremgår af disse elementer, at det første og det andet spørgsmål skal besvares med, at artikel 101 TEUF skal fortolkes således, at den omstændighed, at en virksomhed, der har lidt et tab som følge af et kartel med konkurrencebegrænsende formål, opererer på det relevante marked på angiveligt ulovlig vis ved indgåelsen af denne kartelaftale, er uden betydning for spørgsmålet om, hvorvidt dette kartel udgør en overtrædelse af denne bestemmelse.

22

Med det tredje spørgsmål ønsker den forelæggende ret oplyst, om artikel 101, stk. 1, TEUF kan fortolkes således, at det for at fastslå, at der foreligger en konkurrencebegrænsende aftale, er nødvendigt at godtgøre den personlige adfærd for den vedtægtsmæssige repræsentant eller et personligt samtykke i form af et mandat fra denne vedtægtsmæssige repræsentant i en virksomhed, som har/kan have deltaget i den konkurrencebegrænsende aftale, til en af hans underordnedes adfærd, når virksomheden ikke har taget afstand fra den underordnedes adfærd, og aftalen endog samtidig er blevet iværksat.

23

Den slovakiske og den tjekkiske regering samt Kommissionen har betvivlet relevansen af dette spørgsmål, henset til de af den forelæggende ret beskrevne faktuelle omstændigheder, idet de samtidig har forsøgt at give bidrag til en besvarelse.

24

Protimonopolný úrad har gjort gældende, at dette spørgsmål udspringer af den omstændighed, at Slovenská sporiteľna i den foreliggende sag har bekræftet, at bankens ansatte, som deltog i mødet den 10. maj 2007 mellem bankernes repræsentanter, ikke var blevet givet et mandat i den henseende, og at det samtidig ikke var blevet godtgjort, at vedkommende havde indikeret sin tilslutning til mødets konklusioner.

25

Det bemærkes i den henseende, at det ikke er en betingelse for anvendelsen af artikel 101 TEUF, at der foreligger en handling begået af den pågældende virksomheds selskabsdeltagere eller direktører, end ikke, at de har kendskab til en sådan handling, men derimod, at der er begået en handling af en person, som er bemyndiget til at handle på virksomhedens vegne (dom af 7.6.1983, forenede sager 100/80-103/80, Musique Diffusion française m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 1825, præmis 97).

26

Som Kommissionen derudover har understreget, udgør deltagelsen i karteller, der er forbudt ved EUF-traktaten, som oftest en skjult aktivitet, som ikke er underlagt formelle regler. Det er sjældent, at en virksomheds repræsentant deltager i et møde udstyret med et mandat til at begå en overtrædelse.

27

Det fremgår derudover af fast retspraksis, at når en virksomhed har deltaget i møder mellem konkurrerende virksomheder med konkurrencebegrænsende karakter, påhviler det virksomheden at fremføre indicier af en sådan beskaffenhed, at den kan påvise, at dens deltagelse i de nævnte møder ikke var sket for at begrænse konkurrencen, og herved påvise, at den over for konkurrenterne havde oplyst, at den deltog i møderne med et andet formål end deres. For at en virksomheds deltagelse i et sådant møde ikke skal anses for en stiltiende godkendelse af et ulovligt initiativ eller for en tilslutning til mødets resultat, skal virksomheden offentligt tage afstand for initiativet på en måde, så de andre deltagere forstår, at den har afsluttet sin deltagelse, eller den skal gøre myndighederne opmærksom på det (Domstolens dom af 3.5.2012, sag C-290/11 P, Comap mod Kommissionen, præmis 74 og 75 og den deri nævnte retspraksis).

28

Henset til disse omstændigheder skal det tredje spørgsmål besvares med, at artikel 101, stk. 1, TEUF skal fortolkes således, at det for at fastslå, at der foreligger en konkurrencebegrænsende aftale, ikke er nødvendigt at godtgøre den personlige adfærd for den vedtægtsmæssige repræsentant eller et personligt samtykke i form af et mandat fra denne repræsentant til den adfærd, som vedkommendes underordnede, der har deltaget i et konkurrencebegrænsende møde, har udvist.

29

Med det tredje spørgsmål ønsker den forelæggende ret oplyst, om artikel 101, stk. 3, TEUF skal fortolkes således, at bestemmelsen finder anvendelse på en aftale, der er forbudt i henhold til artikel 101, stk. 1, TEUF, der ved sin art udelukker en individuelt fastsat konkurrent fra markedet, i forhold til hvilken det senere er konstateret, at denne foretog transaktioner i udenlandsk valuta på markedet for ikke-kontantbetaling, uden at have licens hertil som foreskrevet i national lov.

30

Da artikel 101, stk. 3, TEUF kun finder anvendelse, hvis det er fastslået, at der foreligger en aftale, der er forbudt i henhold til samme artikel 101, bygger Domstolens svar på den forudsætning, at dette er blevet fastslået.

31

Som Kommissionen har anført, kræves det, for at den i artikel 101, stk. 3, TEUF omhandlede undtagelse finder anvendelse, at fire kumulative betingelser er opfyldt. For det første skal aftalerne bidrage til at forbedre produktionen eller fordelingen af varerne eller til at fremme den tekniske eller økonomiske udvikling, for det andet skal de sikre forbrugerne en rimelig andel af fordelene herved, for det tredje må der ikke pålægges de pågældende virksomheder begrænsninger, som ikke er nødvendige for at nå disse mål, og for det fjerde må der ikke gives disse virksomheder mulighed for at udelukke konkurrencen for en væsentlig del af de pågældende varer.

32

Det er den, der påberåber sig denne bestemmelse, der ved overbevisende argumenter og beviser skal godtgøre, at de betingelser, der kræves for at være begunstiget af en fritagelse, er opfyldt (dommen i sagen GlaxoSmithKline Services m.fl. mod Kommissionen m.fl., præmis 82).

33

Slovenská sporitel’ňa har i sine indlæg gjort gældende, at den omstændighed, at en konkurrencebegrænsende aftale har til formål at hindre, at en anden konkurrent handler på ulovlig vis på markedet, fordi konkurrenten ikke besidder den krævede tilladelse, skulle begrunde en anvendelse af den i artikel 101, stk. 3, TEUF foreskrevne undtagelse, fordi en sådan aftale ifølge denne virksomhed beskytter betingelserne for en sund konkurrence og således tilsigter i bredere forstand at fremme den økonomiske udvikling som omhandlet i denne bestemmelse.

34

Det bemærkes, at Slovenská sporitel’ňa kun har påberåbt sig en af de fire kumulative betingelser, som er omhandlet i artikel 101, stk. 3, TEUF.

35

Selv om denne betingelse skulle være opfyldt, forekommer det ikke, at det i hovedsagen omhandlede kartel opfylder de tre andre krævede betingelser, og i særdeleshed den tredje, hvorefter en aftale ikke må pålægge de pågældende virksomheder begrænsninger, som ikke er nødvendige for at nå de mål, som tilstræbes ved den første betingelse, der er foreskrevet i artikel 101, stk. 3, TEUF. Selv hvis det af deltagerne i dette kartel påberåbte formål havde været at tvinge Akcenta til at overholde den slovakiske lovgivning, ville de som nævnt i denne doms præmis 20 skulle have indgivet en klage i den henseende ved de kompetente myndigheder og ikke selv have udelukket denne konkurrerende virksomhed fra markedet.

36

Det fremgår af disse elementer, at artikel 101, stk. 3, TEUF skal fortolkes således, at bestemmelsen kun finder anvendelse på en aftale, der er forbudt i henhold til artikel 101, stk. 1, TEUF, hvis den virksomhed, der påberåber sig bestemmelsen, fører bevis for, at de fire kumulative betingelser, som er foreskrevet i førstnævnte bestemmelse, er opfyldt.

37

Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den forelæggende ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagens omkostninger. Bortset fra nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes.

På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Tiende Afdeling) for ret: