1. 

Anmodningen om en præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af artikel 4 og 10 i Rådets direktiv 80/987/EØF af 20. oktober 1980 om beskyttelse af arbejdstagerne i tilfælde af arbejdsgiverens insolvens ( 2 ), som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2002/74/EF af 23. september 2002 ( 3 ).

2. 

Anmodningen er blevet fremsat i forbindelse med en tvist mellem Maria Albertina Gomes Viana Novo og 17 andre arbejdstagere hos en insolvent arbejdsgiver og Fundo de Garantia Salarial IP (løngarantifond) ( 4 ) om løntilgodehavender, som FGS er blevet anmodet om at udbetale på grundlag af bestemmelserne i portugisisk ret til gennemførelse af direktiv 80/987.

3. 

Dette direktiv, der forpligter medlemsstaterne til at oprette en garantiinstitution, som sikrer arbejdstagerne betaling af tilgodehavender i tilfælde af arbejdsgiverens insolvens ( 5 ), giver dog medlemsstaterne mulighed for at begrænse garantiforpligtelsen tidsmæssigt og/eller størrelsesmæssigt.

4. 

Hovedsagen vedrører muligheden for at begrænse garantien tidsmæssigt. Den portugisiske lovgiver har benyttet sig af denne mulighed ved at fastsætte den tilsvarende referenceperiode til de seks måneder, der går forud for ansøgningen om, at arbejdsgiveren erklæres insolvent ved en domstol ( 6 ), eller forud for indgivelsen af anmodningen om en forligsprocedure.

5. 

Tribunal Central Administrativo Norte (Portugal), som arbejdstagere, der havde tilgodehavender, som var forfaldet forud for referenceperioden, har anlagt sag ved, spørger om, hvorvidt denne periode, når arbejdstagerne har anlagt sag for at få fastsat størrelsen af deres løntilgodehavender og opnå tvangsinddrivelse heraf, skal fastsættes under hensyntagen til datoen for anlæggelsen af dette søgsmål.

6. 

I dette forslag til afgørelse foreslår jeg Domstolen, at den kender for ret, at artikel 3 og 4 i direktiv 80/987, sammenholdt med ligebehandlingsprincippet, skal fortolkes således, at de ikke er til hinder for, at national ret begrænser garantien for løntilgodehavender i tilfælde af arbejdsgiverens insolvens til tilgodehavender, der er forfaldet inden for den periode på seks måneder, der går forud for datoen for ansøgningen om indledning af en insolvensprocedure, forudsat at starttidspunktet for denne referenceperiode for arbejdstagere, som forinden har anlagt sag med henblik på få fastslået deres løntilgodehavender, og som på grund af arbejdsgiverens insolvens uden resultat har anmodet om en tvangsinddrivelse, er tidspunktet for indgivelse af ansøgningen om en retlig konstatering af tilgodehavendet.

7. 

Det skal endvidere bemærkes, at det påhviler den forelæggende ret at kontrollere, om den nationale ret kan fortolkes i denne retning, og hvis dette ikke er tilfældet, at undlade at anvende den på tvisten i hovedsagen.

8.

I artikel 3, stk. 1, i den oprindelige udgave af direktiv 80/987 bestemtes det, at garantiperioden skulle ligge før en bestemt dato, som medlemsstaterne kunne vælge blandt tre datoer, der var nævnt i artikel 3, stk. 2.

9.

Denne artikel 3 bestemte nærmere bestemt følgende:

»1.   Medlemsstaterne træffer de nødvendige foranstaltninger for at garantiinstitutioner, med forbehold af artikel 4, sikrer arbejdstagerne betaling af tilgodehavender, der hidrører fra arbejdsaftaler eller ansættelsesforhold, og som vedrører løn for perioden inden en bestemt dato.

2.   Den i stk. 1 omhandlede dato kan efter medlemsstaternes valg være:

10.

Under hensyntagen til medlemsstaternes valg mellem disse tre muligheder bestemte artikel 4, stk. 2, i den oprindelige udgave af direktiv 80/987, hvilke ubetalte tilgodehavender der under alle omstændigheder skulle være omfattet af garantiforpligtelsen, såfremt en medlemsstat i medfør af denne artikel 4, stk. 1, besluttede at fastsætte en tidsmæssig begrænsning.

11.

Følgende fremgår af denne artikel 4:

»1.   Medlemsstaterne kan begrænse den i artikel 3 omhandlede betalingspligt for garantiinstitutionerne.

2.   Såfremt medlemsstaterne gør brug af den i stk. 1 omhandlede mulighed, skal de:

[…]«

12.

Nu bestemmer artikel 3 i direktiv 80/987 følgende:

»Medlemsstaterne træffer de nødvendige foranstaltninger for, at garantiinstitutioner sikrer arbejdstagerne betaling af tilgodehavender, der hidrører fra arbejdsaftaler eller ansættelsesforhold, herunder fratrædelsesgodtgørelse ved ansættelsesforholds ophør, hvor der er hjemmel herfor i national ret, jf. dog artikel 4.

De tilgodehavender, garantiinstitutionen dækker, er ikke-udbetalt løn, der er optjent i en periode, der ligger inden og/eller eventuelt efter en dato, som medlemsstaterne har fastsat.«

13.

I artikel 4, stk. 1 og 2, i direktiv 80/987 i den ændrede udgave i direktiv 2002/74 bestemmes følgende:

»1.   Medlemsstaterne kan begrænse den i artikel 3 omhandlede betalingspligt for garantiinstitutionerne.

2.   Såfremt medlemsstaterne gør brug af den i stk. 1 omhandlede mulighed, fastsætter de den periode, for hvilken garantiinstitutionen dækker tilgodehavender. Dette tidsrum kan dog ikke være kortere end en periode, der omfatter lønnen for de seneste tre måneder af det ansættelsesforhold, der ligger inden og/eller efter den i artikel 3 omhandlede dato. Medlemsstaterne kan indregne denne minimumsperiode på tre måneder i en referenceperiode, der ikke kan være kortere end seks måneder.

Medlemsstater, der fastsætter en referenceperiode på mindst 18 måneder, kan begrænse den periode, for hvilken garantiinstitutionen dækker tilgodehavender, til otte uger. I så fald lægges de perioder, der er mest favorable for arbejdstagerne, til grund for beregningen af minimumsperioden.«

14.

Artikel 10 i direktiv 80/987 har følgende ordlyd:

»Dette direktiv berører ikke medlemsstaternes mulighed for:

[…]«

15.

Artikel 380 i lov nr. 99/2003 af 27. august 2003 om vedtagelse af de arbejdsretlige regler bestemmer, at garantien for betaling af arbejdstagernes tilgodehavender, der er optjent som følge af arbejdsaftaler og disses tilsidesættelse eller ophævelse, og som arbejdsgiveren ikke kan betale på grund af insolvens eller en vanskelig økonomisk situation, garanteres og bæres af FGS i medfør af bestemmelserne i en særlov.

16.

Artikel 317 i lov nr. 35/2004 af 29. juli 2004 bestemmer, at FGS garanterer, at arbejdstager i tilfælde af arbejdsgivers manglende opfyldelse modtager betaling af de tilgodehavender, der hidrører fra arbejdsaftaler og disses tilsidesættelse eller ophævelse, på de vilkår, der fastsættes i følgende artikler.

17.

I lovens artikel 318 præciseres det, hvilke situationer der er omfattet af garantien, og følgende bestemmes:

»1.   [FGS] garanterer betalingen af de i foregående artikel omhandlede tilgodehavender i de tilfælde, hvor arbejdsgiveren erklæres insolvent ved en domstol.

2.   [FGS] garanterer ligeledes betalingen af de i stk. 1 nævnte tilgodehavender, når der er iværksat forligsprocedure i henhold til lovdekret nr. 316/98 af 20. oktober 1998.

3.   I tilfælde af at forligsproceduren ikke fortsættes på grund af afvisning eller ophør i medfør af artikel 4 og 9 i lovdekret nr. 316/98 af 20. oktober 1998, og arbejdstagerne i virksomheden har fremsat krav om betaling af de tilgodehavender, der garanteres af [FGS], skal denne, med forbehold af bestemmelserne i stk. 2, anmode domstolene om at erklære virksomheden insolvent.

4.   Til opfyldelse af bestemmelserne i stk. 1-3 skal [FGS], såfremt virksomhederne har ansat personale, modtage underretning:

18.

I lovens artikel 319 identificeres de omfattede tilgodehavender således:

»1.   [FGS] garanterer betalingen af de i artikel 317 omhandlede tilgodehavender, såfremt de er stiftet inden for de seneste seks måneder forud for anlæggelsen af søgsmål eller indgivelsen af den i artikel 318 omhandlede anmodning.

2.   Såfremt der ikke stiftes tilgodehavender i den i stk. 1 nævnte referenceperiode, eller beløbet er mindre end det i artikel 320, stk. 1, fastsatte loft, garanterer [FGS] betaling op til dette loft af de tilgodehavender, som er stiftet efter den nævnte referenceperiode.

3.   [FGS] garanterer udelukkende betaling af tilgodehavender, hvorom der er fremsat krav mindst tre måneder forud for deres forældelse.«

19.

Ifølge forelæggelseskendelsen fremgår det af national retspraksis, at FGS garanterer løntilgodehavender, der er forfaldet til betaling i de seks måneder, der er gået forud for indledning af insolvensproceduren eller indgivelsen af ansøgningen om en forligsprocedure, når arbejdsgiveren er erklæret insolvent ved en domstol.

20.

Da sagsøgerne i hovedsagens arbejdsgiver ophørte med at udbetale løn, opsagde de den 15. september 2003 deres arbejdsaftaler ( 7 ), og den 10. februar 2004 anlagde de sag ved Tribunal de Trabalho de Barcelos (arbejdsretten i Barcelos, Portugal) med henblik på fastsættelse af størrelsen og tvangsinddrivelse af deres tilgodehavender. Begæringen blev imødekommet.

21.

Da arbejdsgiverens aktiver ikke var tilstrækkelige til at dække disse tilgodehavender, anlagde sagsøgerne i hovedsagen den 28. november 2005 sag ved Tribunal de Comércio de Vila Nova de Gaia (handelsretten i Vila Nova de Gaia, Portugal) med påstand om, at nævnte arbejdsgiver blev erklæret insolvent. Da arbejdsgiveren var blevet erklæret insolvent, blev løntilgodehavenderne registreret.

22.

Den 26. juli 2006 anmodede sagsøgerne i hovedsagen FGS om betaling af løntilgodehavenderne. Ved kendelser af 21. og 26. december 2006 afviste formanden for FGS disse anmodninger med den begrundelse, at de pågældende tilgodehavender var forfaldet mere end seks måneder inden indledningen af proceduren med henblik på at få arbejdsgiveren erklæret insolvent, dvs. på en dato, der lå forud for den referenceperiode, der er fastsat i artikel 319, stk. 1, i lov nr. 35/2004.

23.

Sagsøgerne i hovedsagen anlagde sag med påstand om annullation af disse kendelser ved Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto (forvaltnings- og skatteretten i Porto, Portugal), der frifandt FGS ved afgørelse af 18. marts 2010.

24.

Sagsøgerne i hovedsagen iværksatte herefter appel for Tribunal Central Administrativo Norte, der besluttede at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:

»Skal EU-lovgivningen på det specifikke område for sikring af løntilgodehavender i tilfælde af arbejdsgiverens insolvens, herunder navnlig artikel 4 og 10 i [direktiv 80/987], fortolkes således, at den er til hinder for en national bestemmelse, som selv i de tilfælde, hvor arbejdstagerne har anlagt sag mod arbejdsgiveren ved Tribunal do Trabalho med henblik på at opnå rettens fastsættelse af det skyldige beløb samt tvangsinddrivelse heraf, udelukkende garanterer de tilgodehavender, der er stiftet inden for de seneste seks måneder forud for anlæggelsen af søgsmål med påstand om insolvens mod arbejdsgiveren?«

25.

Baggrunden for mit ræsonnement er de fire principper, der kan udledes af Domstolens retspraksis om fortolkning af direktiv 80/987.

26.

For det første fastslog Domstolen i henhold til en klassisk fortolkningsregel, at bestemmelserne vedrørende de undtagelsestilfælde, hvor medlemsstaterne har mulighed for at begrænse garantiinstitutionernes betalingspligt til en bestemt periode, skal fortolkes snævert ( 8 ).

27.

Det er således vigtigt at holde sig for øje, at direktiv 80/987, der har til formål at beskytte arbejdstagerne i tilfælde af arbejdsgiverens insolvens, i princippet bestemmer, at arbejdstagerne har ret til en garanti for betaling af deres ubetalte løntilgodehavender for en periode før eller eventuelt efter en af medlemsstaterne fastsat dato ( 9 ).

28.

Kun rent undtagelsesvis tillader direktivet i artikel 4 medlemsstaterne at begrænse garantiperioden og dermed garantiinstitutionernes betalingsforpligtelse på den betingelse, at der sikres en minimumsgaranti, som afhænger af den referencedato, de har valgt i medfør af direktivets artikel 3.

29.

For det andet har Domstolen begrænset medlemsstaternes manøvremargen for at tage hensyn til direktiv 80/987’s sociale formål, som er at sikre en minimumsbeskyttelse af alle arbejdstagere i Den Europæiske Union i tilfælde af arbejdsgiverens insolvens, uden at dette går ud over mere gunstige bestemmelser i medlemsstaternes lovgivninger, ved at indføre minimumsgarantier for betaling af ubetalte tilgodehavender, der hidrører fra arbejdsaftaler eller ansættelsesforhold, og som vedrører løn for en bestemt periode ( 10 ).

30.

Den kombinerede anvendelse af disse to første principper har to væsentlige konsekvenser.

31.

Dels er de eneste mulige begrænsninger af arbejdstagerens ret til en minimumsgaranti de begrænsninger, der udtrykkeligt er nævnt i artikel 4, stk. 2 og 3, i direktiv 80/987. Disse begrænsninger vedrører udelukkende varigheden af den periode, der giver anledning til betaling, eller en sådan betalings størrelse, og det følger heraf, at direktiv 80/987 er til hinder for en national lovgivning, der for arbejdstagere, hvis arbejdsgiver er insolvent, gør muligheden for at gøre deres ret til betaling af hele deres løntilgodehavende gældende betinget af forpligtelsen til at lade sig registrere som arbejdssøgende ( 11 ).

32.

Når de begrænsninger, som er fastsat i national ret, henhører under en af de to kategorier, der er tilladt som en undtagelsesbestemmelse i henhold til artikel 4 i direktiv 80/987, må de ikke resultere i en begrænsning eller en udelukkelse af den minimumsbeskyttelse, der sikres med dette direktiv.

33.

Dette krav har bl.a. indflydelse på retningslinjerne for hensyntagen til de betalinger, som arbejdsgiveren har foretaget i den periode, som er omfattet af garantien. Det er således blevet fastslået, at de lønninger, der udbetales til arbejdstagerne i løbet af denne periode, ikke kan trækkes fra det loft, som medlemsstaten har fastsat for garantien for løntilgodehavender ( 12 ), og når en arbejdstager både har løntilgodehavender hos arbejdsgiveren for beskæftigelsesperioder, der ligger før referenceperioden, og løntilgodehavender, der vedrører selve referenceperioden, så skal disse løntilgodehavender fortrinsvis henføres til de førstnævnte tilgodehavender ( 13 ).

34.

Ifølge den samme logik har Domstolen ligeledes fastslået, at begrebet »ansættelsesforhold« i henhold til artikel 3 og 4 i direktiv 80/987 skal fortolkes således, at perioder, der i sagens natur ikke kan give anledning til løntilgodehavender, som f.eks. perioder, hvor ansættelsesforholdet er suspenderet som følge af, at arbejdstageren har børnepasningsorlov, ikke er omfattet heraf ( 14 ).

35.

For det tredje har Domstolen fastslået, at de betingelser for udløsning af garantien, der er fastsat i direktiv 80/987, er uafhængige af fastlæggelsen af de ubetalte tilgodehavender, som er omfattet af garantien ( 15 ). Det følger heraf, at selv om garantien ikke kan indrømmes forud for beslutningen om indledning af en procedure, som sigter mod en samlet fyldestgørelse af arbejdsgiverens kreditorer, eller, såfremt der ikke findes tilstrækkelige aktiver, konstateringen af den endelige lukning af virksomheden, sker fastlæggelsen af den periode, i hvilken de ubetalte løntilgodehavender er garanteret, ikke nødvendigvis fra datoen for denne beslutning.

36.

På grundlag af dette princip har Domstolen fastslået, at der ved den dato, hvor arbejdsgiverens insolvens indtræder i betydningen i artikel 4, stk. 2, i den oprindelige udgave af direktiv 80/987, ikke skal forstås datoen for den afgørelse, hvorved der tages stilling til ansøgningen om indledning af en insolvensprocedure, men datoen for ansøgningen om indledning af proceduren ( 16 ). Den har begrundet denne løsning med, at afgørelsen om indledning af proceduren kan indtræde lang tid efter ophøret af de ansættelsesforhold, som de ubetalte løntilgodehavender vedrører, således at betalingen af denne løn måske aldrig kunne være garanteret med direktiv 80/987 af årsager, som ikke skyldes arbejdstagernes adfærd.

37.

For det fjerde har Domstolen fastslået, at den mulighed, der findes for i national ret at præcisere de ydelser, som garantiinstitutionen skal afholde, er undergivet overholdelse af de grundlæggende rettigheder, navnlig det almindelige lighedsprincip ( 17 ), i henhold til hvilket forhold, der er sammenlignelige, ikke må behandles forskelligt, medmindre en sådan forskelsbehandling er objektivt begrundet ( 18 ).

38.

Det kan heraf bl.a. udledes, at såfremt det bestemmes i en national lovgivning, at de lovhjemlede godtgørelser, der skal betales på grund af arbejdsaftalens ophør, og som er fastslået ved dom, skal udbetales af garantiinstitutionen i tilfælde af en arbejdsgivers insolvens, skal de godtgørelser, der er tilkendt ved et forlig mellem arbejdstageren og arbejdsgiveren, som er indgået for en retsinstans og med dennes godkendelse, behandles på samme måde ( 19 ).

39.

Jeg vil tage udgangspunkt i disse principper, der ligger til grund for fortolkningen af direktiv 80/987, ved besvarelsen af det af den forelæggende ret stillede spørgsmål.

40.

Hvad angår tvisten i hovedsagen fremgår det af sagens akter, at sagsøgerne i hovedsagen er blevet nægtet den fulde lønudbetaling for de tre sidste måneder af deres arbejdsforhold med den begrundelse, at deres løntilgodehavender var forfaldet mere end seks måneder forud for datoen for indgivelsen af ansøgningen om insolvenserklæring af arbejdsgiveren, som den portugisiske lovgiver har fastsat som udløbsdatoen for referenceperioden.

41.

I direktiv 80/987 i dets oprindelige udgave kunne medlemsstaterne kun vælge mellem tre datoer, der var udtømmende opstillet i dette direktivs artikel 3, stk. 2, i tilknytning til arbejdsgiverens insolvens eller arbejdsforholdets ophør, men i direktiv 2002/74 er angivelsen af disse tre datoer slettet, og medlemsstaterne kan fuldstændig frit fastsætte referencedatoen, idet minimumsgarantiperioden varierer afhængigt af den valgte varighed.

42.

Når medlemsstaterne agter at benytte sig af muligheden for at gøre garantien tidsbegrænset, kan de lægge minimumsgarantiperioden på tre måneder inden for en periode på seks måneder forud for eller efter referencedatoen. De har ligeledes mulighed for at fastsætte en minimumsgaranti begrænset til otte uger, men forudsat at denne garanti ligger inden for en længere periode på mindst 18 måneder.

43.

Der hersker ingen tvivl om, at direktiv 80/987 ikke er til hinder for, at en medlemsstat som start- eller sluttidspunkt ( 20 ) for referenceperioden fastsætter datoen for indgivelse af ansøgningen om, at arbejdsgiveren erklæres insolvent ( 21 ). Hvis den pågældende medlemsstat vælger at benytte sig af muligheden for at gøre garantien tidsbegrænset, er der i øvrigt intet til hinder for, at den begrænser referenceperioden til seks måneder, når blot den garanterer lønnen i de sidste tre måneder af arbejdsforholdet, som det foreskrives i portugisisk ret.

44.

I denne forbindelse skal det bemærkes, at artikel 3, stk. 2, i direktiv 80/987 i sin oprindelige udgave udtrykkeligt gav medlemsstaterne tilladelse til at fastsætte »datoen, på hvilken arbejdsgiverens insolvens er indtrådt« som tidspunktet for referenceperiodens ophør, og at denne dato ifølge Domstolens fortolkning skal forstås som datoen for indgivelse af ansøgningen om indledning af en insolvensprocedure ( 22 ).

45.

EU-lovgiveren har således i vid udstrækning bevaret medlemsstaternes frihed ved at tillade dem at fastsætte den minimumsgarantiperiode, der vedrører de sidste tre måneder af ansættelsesforholdet, til en hvilken som helst dato og eventuelt den referenceperiode, inden for hvilken denne minimumsperiode skal ligge. I praksis har de medlemsstater, der har fastsat en referenceperiode, i langt de fleste tilfælde fastsat den afhængigt af den dato, på hvilken arbejdsgiverens insolvens er indtrådt ( 23 ).

46.

Dette sidstnævnte valg medfører et principielt problem i forhold til den nødvendige overholdelse af målet med direktiv 80/987. Hvis indgivelsen af ansøgningen om indledning af en insolvensprocedure finder sted længe efter ansættelsesforholdets ophør, kan arbejdstagerne fratages garantien selv om det fastslås, at den manglende lønudbetaling hænger sammen med arbejdsgiverens insolvens. Hvis driften af virksomheden derimod fortsætter i en vis tid efter indgivelsen af ansøgningen om indledning af en insolvensprocedure, kan de ubetalte løntilgodehavender vedrøre perioder, der ligger lang tid efter datoen for indgivelse af ansøgningen ( 24 ).

47.

Medlemsstaterne har dog ikke et ubegrænset spillerum. Det er tværtimod nødvendigvis afgrænset af det grundlæggende krav om en ensartet anvendelse af EU-retten, af behovet for at bevare direktivets nyttevirkning og af de krav, der følger af beskyttelsen af de grundlæggende rettigheder, som er bindende for medlemsstaterne i alle de tilfælde, hvor de anvender EU-retten.

48.

Jeg er imidlertid af den opfattelse, at en national lovgivning som den, der er tale om i hovedsagen, og som udelukker garanti for ubetalte løntilgodehavender forfaldet til betaling mere end seks måneder inden indledningen af insolvensproceduren, selv når arbejdstagerne har udvist rettidig omhu for at få udbetalt deres tilgodehavender, sætter spørgsmålstegn ved nyttevirkningen af direktiv 80/987 og er i strid med de grundlæggende rettigheder.

49.

For det første er en sådan lovgivning ikke i overensstemmelse med det sociale mål med direktiv 80/987, da begrænsningen af referenceperioden til de seks måneder, der går forud for indledningen af insolvensproceduren, som Kommissionen har anført, kan medføre, at hele det ubetalte løntilgodehavende udelukkes fra garantien, til trods for at de berørte arbejdstagere har udvist rettidig omhu.

50.

Det er i denne forbindelse vigtigt at fremhæve, at beskyttelsen af løntilgodehavender forklares ved disse fordringers karakter af underhold, idet de for det meste gør det muligt for arbejdstageren at sikre sit eget og sin families levebrød. I forbindelse med den økonomiske og finansielle krise, der har ramt Unionen i almindelighed og nogle medlemsstater i særdeleshed, er jeg af den opfattelse, at det er særlig vigtigt ikke at glemme denne særlige egenskab ved løntilgodehavender og at holde sig de vanskelige menneskelige situationer, der er resultatet af, at arbejdstagerne ikke kan få udbetalt deres tilgodehavender, for øje.

51.

Der er en anden overvejelse, som er lige så grundlæggende, nemlig respekten for ligebehandlingsprincippet.

52.

Ifølge de oplysninger, som den portugisiske regering har fremlagt, ophørte 18 af de 31 arbejdstagere, der var ansat i virksomheden, med at modtage løn fra marts 2003, 1 arbejdstager ophørte med at modtage løn den 1. april 2004, og de 12 andre ophørte med at modtage løn på forskellige datoer i løbet af 2005 og 2006.

53.

Den portugisiske regering har endvidere oplyst, at 17 ud af de 18 arbejdstagere, der ophørte med at modtage løn i marts 2003, havde opsagt deres kontrakt den 15. september 2003, mens den 18. arbejdstagers kontrakt udløb den 14. april 2004. Den arbejdstager, der ophørte med at modtage løn den 1. april 2004, opsagde sin kontrakt den 30. september 2004, og de øvriges arbejdstageres arbejdskontrakter ophørte den 5. maj 2006, dvs. efter indgivelsen af ansøgningen om indledning af en insolvensprocedure, efter beslutning truffet af kuratoren som følge af den endelige lukning af virksomheden.

54.

Da referenceperioden begyndte at løbe den 28. maj 2005, dvs. seks måneder inden datoen for indgivelse af ansøgningen om insolvenserklæring af arbejdsgiveren, kunne kun de arbejdstagere, hvis arbejdskontrakt endnu ikke var ophævet på denne dato, gøre garantien for ubetalte løntilgodehavender gældende. De arbejdstagere, hvis kontrakt blev ophævet mere end tre måneder forinden, som f.eks. Maria Albertina Gomes Viana Nova, kunne derimod ikke kræve nogen godtgørelse.

55.

Jeg er ikke af den opfattelse, at den deraf følgende forskelsbehandling er begrundet i en objektivt anderledes situation. Naturligvis resulterer den mulighed, som medlemsstaterne gives med artikel 4 i direktiv 80/987 til at indskrive minimumsgarantiperioden i en referenceperiode, nødvendigvis i en forskelsbehandling af arbejdstagerne afhængigt af den periode, inden for hvilken de tre sidste måneder af deres ansættelsesforhold ligger. Jeg kan dog ikke se, hvorfor det tidsmæssige kriterium skulle have forrang i en sådan grad, at det berettiger en forskelsbehandling afhængigt af, om arbejdstagerne direkte har ansøgt om en insolvenserklæring, eller om de forinden har anlagt sag med henblik på få fastslået deres løntilgodehavender og opnå en tvangsinddrivelse heraf.

56.

For at påvise, at der er tale om fuldt sammenlignelige situationer, er det nødvendigt at vende tilbage til spørgsmålet om de berørte arbejdstageres særlige situation og deres arbejdsgivers situation i slutningen af 2003, på det tidspunkt, hvor arbejdstagerne besluttede at ophæve deres arbejdskontrakter, som blev drøftet under retsmødet.

57.

Umiddelbart stod disse arbejdstagere over for et simpelt valg, nemlig enten at kræve betaling af deres tilgodehavender ved arbejdsretten, hvis deres arbejdsgiver var solvent, eller i modsat fald ansøge om indledning af en insolvensprocedure ved handelsretten for at få udbetalt garantien fra FGS.

58.

Selv om denne fremstilling af de faktiske omstændigheder er enkel, er den helt fejlagtig. I realiteten forudsætter spørgsmålet om arbejdsgiverens insolvens i henhold til den gældende nationale lovgivning, at der foretages en kompliceret juridisk vurdering på grundlag af komplekse oplysninger.

59.

For det meste har arbejdstagerne ikke kendskab til disse oplysninger og er ubekendte med deres arbejdsgivers reelle økonomiske situation, så de kan ikke afgøre, om den manglende lønudbetaling skyldes et forbigående likviditetsproblem eller en økonomisk situation med stor og varig gæld.

60.

Det er i øvrigt først efterfølgende, navnlig når søgsmål om betaling og tvangsinddrivelse afslører, at virksomheden er ude af stand til at betale den forfaldne gæld, at insolvens konstateres, ofte med tilbagevirkende kraft.

61.

Selv om en procedure med henblik på inddrivelse af ubetalte tilgodehavender ikke i portugisisk ret er en forudsætning og betingelse for ansøgningen om insolvenserklæring, kan jeg ikke under disse omstændigheder se, hvordan det kan lægges sagsøgerne i hovedsagen til last, at de først har anlagt søgsmål om betaling og tvangsinddrivelse, som uden tvivl har medvirket til afsløringen af deres arbejdsgivers insolvens, frem for direkte at have ansøgt om insolvenserklæring på grundlag af en analyse, der nødvendigvis måtte baseres på gætterier.

62.

Det skal endvidere bemærkes, at udløsningen af en insolvensprocedure er en alvorlig handling, der resulterer i en hel eller delvis fratagelse af arbejdsgiverens ret til at råde over boet, og at arbejdstageren derfor ikke lemfældigt kan anmode herom uden at råde over elementer, der lader formode, at dennes tidligere arbejdsgiver ikke råder over tilstrækkelige aktiver til at kunne yde fyldestgørelse. Selv om det antages, at de har haft kendskab til deres arbejdsgivers situation, kan det ikke lægges disse arbejdstagere til last, at de i det mindste i første omgang foretrak at benytte sig af almindelige retsregler for at inddrive deres tilgodehavender, måske ud fra et legitimt hensyn til situationen for de øvrige arbejdstagere, hvis løn fortsat blev udbetalt, eller til mulighederne for igen at få sat gang i virksomhedens aktiviteter.

63.

Det er vanskeligt at begrunde den omstændighed, at de arbejdstagere, som ophørte med at modtage løn først, og som anlagde søgsmålet om insolvenserklæring, fratages retten til minimumsgarantien, mens de arbejdstagere, der modtog løn i længere tid, og som ikke anlagde søgsmålet, vil kunne være omfattet af garantien.

64.

Under disse omstændigheder er jeg af den opfattelse, at udelukkelsen i henhold til artikel 319 i lov nr. 35/2004, sådan som den nationale ret har fortolket den, ikke er i overensstemmelse med direktiv 80/987, sammenholdt med ligebehandlingsprincippet.

65.

Efter min opfattelse skulle garantien være trådt i kraft, så snart det var blevet fastslået, at de løntilgodehavender, som arbejdstagerne havde anmodet om udbetaling af, ikke kunne inddrives på grund af deres arbejdsgivers insolvens. Jeg finder det i denne forbindelse hensigtsmæssigt at præcisere, at det klart fremgår af forelæggelseskendelsen, at afvisningen af at betale tilgodehavenderne var begrundet udelukkende med den omstændighed, at disse tilgodehavender ikke lå inden for referenceperioden, og ikke med, at der ikke var nogen forbindelse mellem de pågældende tilgodehavender og arbejdsgiverens insolvens ( 25 ).

66.

Udviklingen af en ny metode til beskyttelse af løntilgodehavender, der består i, at en tredjepartsinstitution garanterer disse tilgodehavender i tilfælde af arbejdsgiverens insolvens, havde til formål at rette op på manglerne ved de traditionelle beskyttelsesmekanismer som f.eks. retlige privilegier, der ikke gjorde det muligt for arbejdstagerne at opnå betaling af deres ubetalte løntilgodehavender i tilfælde af konkurs kendetegnet ved få eller slet ingen omsættelige aktiver ( 26 ). Hvis der nægtes garanti for et tilgodehavende, som ikke har kunnet inddrives som følge af arbejdsgiverens insolvens, slås der et stort hul i den minimumsbeskyttelse af arbejdstagerne, som EU-lovgiver har ønsket.

67.

Inden jeg fremkommer med en præcisering af det svar, som jeg foreslår, at Domstolen giver den forelæggende ret, vil jeg redegøre for og afvise to indsigelser fremsat af henholdsvis den tyske og den portugisiske regering.

68.

Den tyske regering har som afgørende argument fremført den omstændighed, at direktiv 80/987 i forhold til sin oprindelige version giver medlemsstaterne endnu større spillerum i valget af metoder til beskyttelse af arbejdstagerne ved arbejdsgiverens insolvens, da bestemmelsen af datoen for referenceperioden i direktivets artikel 3, stk. 2, nu overlades fuldstændigt til medlemsstaternes skøn. Jeg skal dog bemærke, at Kommissionen udelukkende begrundede denne ændring med ønsket om at forenkle en metode, der blev anset for at være »unødigt kompliceret« ( 27 ), og præciserede, at det gennem en mere enkel formulering vil være muligt at »opnå samme [ ( 28 )] beskyttelse af arbejdstagerne« ( 29 ). Denne ændring kan således ikke på nogen måde begrunde en forringelse af arbejdstagernes beskyttelsesniveau ved arbejdsgiverens insolvens. Det skal dog bemærkes, at direktiv 2002/74 parallelt hermed har anerkendt muligheden for at udvide garantien til at omfatte tilgodehavender opstået efter referenceperioden for eventuelt at dække udestående tilgodehavender, når virksomhedens drift fortsættes under insolvensproceduren ( 30 ).

69.

Den portugisiske regering har bemærket, at FGS’ indgriben ikke kan udløses af et søgsmål med påstand om betaling indgivet til arbejdsretten, da et sådant søgsmål måske og måske ikke er baseret på en vanskelig økonomisk situation eller arbejdsgiverens insolvens. Som tidligere anført ( 31 ) har Domstolen imidlertid sondret mellem de betingelser, der udløser den i direktiv 80/987 omhandlede garanti, og bestemmelsen af de ubetalte fordringer, der er omfattet af garantien. Selv om garantifonden rent faktisk først kan gribe ind, når der er truffet beslutning om indledning af en insolvensprocedure, udelukker dette ikke, at den, når denne begivenhed er indtruffet, garanterer de løntilgodehavender, hvis inddrivelse arbejdstagerne har indbragt for en almindelig ret, i det mindste når det er umuligt at inddrive disse fordringer på grund af arbejdsgiverens insolvens.

70.

Disse to indsigelser er nu tilbagevist, og jeg vil gå over til at behandle mit forslag til en besvarelse af det præjudicielle spørgsmål.

71.

Når det tages i betragtning, at en medlemsstat, der som referenceperiodens ophør har valgt datoen for indgivelse af ansøgningen om insolvenserklæring af arbejdsgiveren, ikke systematisk kan udelukke tilgodehavender fra garantien, som arbejdstagerne, inden de ansøgte om insolvenserklæring, krævede tvangsinddrevet, kan svaret, der skal forene den tidsmæssige begrænsning med nødvendigheden af ikke at reducere minimumsbeskyttelsen i direktiv 80/987 til ingenting og kravet om ligebehandling, i teorien gå to forskellige veje.

72.

Det kan overvejes at udskyde forfaldsdatoen for tilgodehavenderne ved at sidestille løntilgodehavender, der er forfaldet til betaling i referenceperioden, med de løntilgodehavender, der i samme periode var omfattet af et betalingskrav efterfulgt af et resultatløst forsøg på tvangsinddrivelse.

73.

Til støtte for denne løsning kan fremføres, at forslag til Rådets direktiv om tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om beskyttelse af arbejdstagerne i tilfælde af arbejdsgiverens manglende betalingsevne, fremsat af Kommissionen den 13. april 1978 ( 32 ), forpligtede medlemsstaterne til at garantere ubetalte tilgodehavender opstået i de 12 måneder, der gik forud for betalingsstandsningen, eller som »inden for denne periode har været genstand for tvangsfuldbyrdelse uden resultat« ( 33 ).

74.

Jeg er dog af den opfattelse, at denne løsning ligger for langt fra den tekst, der blev endelig vedtaget, og hvori der ikke nævnes tilgodehavender, der har været genstand for en resultatløs inddrivelse, men kræver, at der ligger en arbejdsperiode inden for referenceperioden ( 34 ).

75.

En anden løsning forekommer mig at være mere hensigtsmæssig og består i at forskyde referenceperiodens ophør for arbejdstagere, som forinden har anlagt sag med henblik på at få fastslået deres løntilgodehavender, og som på grund af arbejdsgiverens insolvens uden resultat har anmodet om en tvangsinddrivelse, idet starttidspunktet for den pågældende periode i dette tilfælde anses for at være tidspunktet for indgivelse af ansøgningen om en retlig konstatering af tilgodehavendet.

76.

Det skal bemærkes, at det påhviler den nationale ret så vidt muligt at fortolke den nationale lov i overensstemmelse med kravene i EU-retten. Jeg er af den opfattelse, at en sådan fortolkning kan overvejes, eftersom det, uden at ændre reglen om, at FGS garanterer løntilgodehavender, der er forfaldet til betaling inden for den periode på seks måneder, der er gået forud for indledning af en insolvensprocedure ved handelsretten, er tilstrækkeligt, at denne procedure for arbejdstagere, der har anlagt sag ved arbejdsretten for at få udbetalt deres løntilgodehavender, anses for at være indledt på datoen for fremsættelse af betalingskravet.

77.

Det er op til den forelæggende ret at afgøre, om en sådan fortolkning er mulig, og hvis dette ikke er tilfældet, at undlade at anvende den nationale lov.

78.

Henset til det ovenstående foreslår jeg Domstolen, at den besvarer de af Tribunal Central Administrativo Norte forelagte spørgsmål således:

»Artikel 3 og 4 i Rådets direktiv 80/987/EØF af 20. oktober 1980 om beskyttelse af arbejdstagerne i tilfælde af arbejdsgiverens insolvens, som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2002/74/EF af 23. september 2002, sammenholdt med ligebehandlingsprincippet, skal fortolkes således, at de ikke er til hinder for, at garantien for løntilgodehavender i national ret begrænses til tilgodehavender, der er forfaldet til betaling inden for den periode på seks måneder, der går forud datoen for indgivelse af ansøgningen om indledning af en insolvensprocedure, forudsat at starttidspunktet for denne referenceperiode for arbejdstagere, som forinden har anlagt sag med henblik på at få fastslået deres løntilgodehavender, og som på grund af arbejdsgiverens insolvens uden resultat har anmodet om en tvangsinddrivelse, er tidspunktet for indgivelsen af ansøgningen om en retlig konstatering af tilgodehavendet.

Det påhviler den forelæggende ret under hensyntagen til den nationale ret i sin helhed, såvel den materielle ret som procesretten, at kontrollere, om den nationale ret kan fortolkes på en sådan måde, at tvisten i hovedsagen kan løses på en måde, der er i overensstemmelse med såvel ordlyden af som målet med direktiv 80/987, som ændret ved direktiv 2002/74, sammenholdt med ligebehandlingsprincippet, og, hvis en sådan fortolkning ikke er mulig, at undlade at anvende enhver national bestemmelse, der ikke er i overensstemmelse med EU-retten, på tvisten i hovedsagen.«