1.

Det kan kræves, at virksomheder, der ønsker at deltage i en udbudsprocedure for offentlige bygge- og anlægsarbejder, skal opfylde minimumsniveauer for økonomisk og finansiel formåen eller teknisk og/eller faglig formåen i overensstemmelse med artikel 47 og 48 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/18/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter (herefter »direktiv 2004/18«) ( 2 ). Ud over at en økonomisk aktør selv har en sådan formåen, kan denne også opfylde disse krav under henvisning til, at den baserer sig på »andre enheders formåen uanset den juridiske karakter af forbindelserne mellem aktøren selv og disse enheder« ( 3 ).

2.

Denne anmodning om præjudiciel afgørelse vedrører spørgsmålet, om national lovgivning, som begrænser antallet af enheder, hvis formåen en økonomisk aktør, der ønsker at deltage i en udbudsprocedure for offentlige bygge- og anlægskontrakter, kan basere sig på, til en enkelt, er i overensstemmelse med direktiv 2004/18, navnlig artikel 47, stk. 2, og artikel 48, stk. 3. Domstolen skal ved besvarelsen af dette spørgsmål definere omfanget af medlemsstaternes skøn ved gennemførelsen af de bestemmelser, der kodificerer Domstolens praksis forud for direktiv 2004/18.

3.

Artikel 47, stk. 2, i direktiv 2004/18, der har overskriften »Økonomisk og finansiel formåen«, bestemmer:

»En økonomisk aktør kan i givet fald og for en bestemt kontrakt basere sig på andre enheders formåen uanset den juridiske karakter af forbindelserne mellem aktøren selv og disse enheder. Aktøren skal i så fald godtgøre over for den ordregivende myndighed, at han råder over de nødvendige ressourcer, f.eks. ved at fremlægge dokumentation for disse enheders forpligtelser i så henseende.«

4.

Artikel 48, stk. 3, i direktiv 2004/18, der har overskriften »Teknisk og/eller faglig formåen«, bestemmer:

»En økonomisk aktør kan i givet fald og for en bestemt kontrakt basere sig på andre enheders formåen uanset den juridiske karakter af forbindelserne mellem aktøren selv og disse enheder. Den skal i så fald godtgøre over for den ordregivende myndighed, at han råder over de ressourcer, der er nødvendige for kontraktens udførelse, f.eks. ved at fremlægge dokumentation for disse enheders tilsagn om at stille de nødvendige ressourcer til rådighed for den økonomiske aktør.«

5.

Artikel 52, stk. 1, i direktiv 2004/18, der har overskriften »Officielle lister over godkendte økonomiske aktører og attestering, der foretages af offentligretlige eller privatretlige organer«, bestemmer:

»Medlemsstaterne kan enten indføre officielle lister over godkendte entreprenører, leverandører eller tjenesteydere eller indføre attestering, der foretages af offentligretlige eller privatretlige organer.

Medlemsstaterne tilpasser betingelserne for optagelse på disse lister og for attesteringsorganernes udstedelse af attester til bestemmelserne i artikel 45, stk. 1 og stk. 2, litra a)-d) og g), artikel 46, artikel 47, stk. 1, 4 og 5, artikel 48, stk. 1, 2, 5 og 6, artikel 49 og eventuelt artikel 50.

Medlemsstaterne tilpasser dem ligeledes til bestemmelserne i artikel 47, stk. 2, og artikel 48, stk. 3, for så vidt angår anmodning om optagelse fra økonomiske aktører, der indgår i en koncern og kan gøre gældende, at de har fået stillet midler til rådighed af andre virksomheder, der indgår i koncernen. I et sådant tilfælde fremlægger aktørerne over for den myndighed, der fører den officielle liste, bevis for, at de råder over disse midler under hele den periode, hvor attesten for optagelsen på den officielle liste er gyldig, og for, at disse virksomheder under den samme periode fortsat opfylder kravene med hensyn til kvalitativ udvælgelse, der er fastsat i de artikler, der er nævnt i foregående afsnit, og som disse aktører gør gældende ved deres optagelse.«

6.

Artikel 49, stk. 6, i lovdekret nr. 163/2006 bestemmer hvad angår deltagelse i offentlige udbudsprocedurer, at »[i] forbindelse med bygge- og anlægsarbejde må tilbudsgiveren udelukkende benytte sig af én hjælpevirksomhed for hver kvalifikationskategori. I udbudsmaterialet kan det tillades, at der gøres brug af flere hjælpevirksomheder alt efter udbudsbeløbet og ydelsernes natur, dog med forbehold for forbuddet mod, at tilbudsgiveren opdeler brugen af den økonomiske, finansielle og tekniske organisationsmæssige formåen i medfør af artikel 40, stk. 3, litra b), som har givet anledning til udstedelse af attesteringen i den pågældende kategori«.

7.

Sagsøgeren i hovedsagen, Raggruppamento Temperaneo Imprese (herefter »RTI«), som er et ad hoc-tilbudsgivende konsortium bestående af Swm Costruzioni 2 SpA (der står i spidsen for konsortiet) og D.I. Mannocchi Luigino, der også er sagsøgere i hovedsagen, deltog i en udbudsprocedure for en offentlig bygge- og anlægskontrakt vedrørende modernisering og udvidelse af Strada Provinciale (provinsvej) nr. 238 Valdaso.

8.

Med henblik på at opfylde attesteringskravene fra Società Organismo di Attestaziones (SOA), som er det godkendelsesorgan, der skal efterprøve, om virksomhederne har de nødvendige kvalifikationer og opfylder kravene for deltagelse i offentlige udbudsprocedurer, baserede hovedsagsøgeren, Swm Costruzioni 2, sig på formåen hos to virksomheder inden for samme kvalifikationskategori i forbindelse med moderniserings- og udvidelsesarbejdet.

9.

Den 2. august 2011 sendte den ordregivende myndighed, Provincia di Fermo, sin beslutning af samme dato til RTI, hvori denne virksomhed blev udelukket fra udbudsproceduren. Beslutningen var begrundet med, at virksomheden havde overtrådt forbuddet mod at basere sig på formåen hos flere end en enkelt virksomhed inden for samme kategori, der var fastsat i artikel 49, stk. 6, i lovdekret nr. 163/2006.

10.

RTI anfægtede denne beslutning ved stævning indleveret den 5. august 2011 til den forelæggende ret, Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche. RTI’s stævning blev støttet på det argument, at artikel 49, stk. 6, i lovdekret nr. 163/2006 ikke var forenelig med de relevante bestemmelser i direktiv 2004/18. Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche har besluttet at udsætte retsforhandlingerne og forelægge følgende præjudicielle spørgsmål:

»Skal artikel 47, stk. 2, i direktiv 2004/18/EF fortolkes således, at den i princippet er til hinder for en medlemsstats lovgivning, såsom den italienske lovgivning i artikel 49, stk. 6, i bekendtgørelse nr. 163/2006, som undtagen i særlige tilfælde indeholder forbud mod at benytte sig af mere end én hjælpevirksomhed, idet den bestemmer, at »[i] forbindelse med bygge- og anlægsarbejde må tilbudsgiveren udelukkende benytte sig af én hjælpevirksomhed for hver kvalifikationskategori. I udbudsmaterialet kan det tillades, at der gøres brug af flere hjælpevirksomheder alt efter udbudsbeløbet og ydelsernes natur […]«?«

11.

Swm Costruzioni 2 SpA og D.I. Mannocchi Luigino, den italienske regering og Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg.

12.

Den italienske regering har fremhævet, at hovedsagen vedrører en virksomheds tekniske og faglige formåen og ikke dennes økonomiske og finansielle formåen, hvorfor artikel 48, stk. 3, i direktiv 2004/18 er den relevante artikel. Den forelæggende ret har imidlertid kun henvist til artikel 47, stk. 2, i direktiv 2004/18, som vedrører deltagende virksomheders økonomiske og finansielle formåen.

13.

Det er efter min opfattelse tilstrækkeligt her at henvise til fast retspraksis, hvoraf fremgår, at forelæggelseskendelsen fra en national ret indeholder grundlaget for fastlæggelsen af rækkevidden af spørgsmålet om EU-rettens fortolkning, men Domstolen er ikke fuldstændigt bundet af det/de forelagte spørgsmåls ordlyd. Det kan være nødvendigt for Domstolen at omformulere det præjudicielle spørgsmål for at give den forelæggende ret et hensigtsmæssigt svar, som sætter den i stand til at afgøre den tvist, der verserer for den ( 4 ).

14.

Artikel 47 og 48 i direktiv 2004/18 skal sammenholdes med artikel 44, stk. 2, i direktiv 2004/18, hvorefter ordregivende myndigheder kan »kræve minimumskriterier for egnethed, som ansøgere og tilbudsgivere […] skal opfylde«. Disse to artikler følger den samme logik, og de samme fortolkningsprincipper er gældende for anvendelsen af dem begge. I Strong Securança-dommen bemærkede Domstolen en passant, at artikel 48, stk. 3, og artikel 47, stk. 2, i direktiv 2004/18 i det væsentlige er identiske ( 5 ). Begge bestemmelser kodificerer det retsprincip, der er udviklet i Domstolens praksis om tidligere direktiver om offentlige indkøb vedrørende kriteriet for kvalitativ udvælgelse af kandidater eller tilbudsgivere ( 6 ).

15.

Domstolen anmodede under de skriftlige forhandlinger parterne om at fremsætte deres synspunkter vedrørende relevansen af artikel 44, stk. 2, i direktiv 2004/18 i denne sag. Artikel 44, stk. 2, er en generel bestemmelse om efterprøvelsen af egnetheden og valget af deltagere og tildeling af kontrakter ( 7 ). Der var kun Kommissionen, der svarede inden for den fastsatte frist, hvorfor Domstolen konkluderede, at en bedømmelse af artikel 44, stk. 2, ikke var relevant i denne sag.

16.

Med henblik på at give Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche et nyttigt svar i hovedsagen er det min opfattelse, at Domstolens præjudicielle afgørelse skal fokusere på fortolkningen af både artikel 47, stk. 2, og artikel 48, stk. 3, i direktiv 2004/18.

17.

Efter min opfattelse støtter en ordlydsfortolkning af artikel 47, stk. 2, og artikel 48, stk. 3, i direktiv 2004/18 ikke det synspunkt, at national lovgivning, såsom lovdekret nr. 163/2006, er i overensstemmelse med EU-retten om offentlige indkøb.

18.

Artikel 47, stk. 2, og artikel 48, stk. 3, i direktiv 2004/18 anfører udtrykkeligt, at økonomiske aktører kan basere sig på andre enheders formåen ved opfyldelsen af kravene til deres økonomiske, finansielle, tekniske og faglige formåen i forbindelse med et bestemt udbud for offentlige bygge- og anlægskontrakter. Disse bestemmelser henviser med andre ord til andre enheder i flertal. Det er nyttigt at bemærke, at artikel 47, stk. 3, og artikel 48, stk. 4, i direktiv 2004/18 giver samme mulighed for økonomiske aktører, der er en del af en sammenslutning.

19.

Artikel 52 i direktiv 2004/18 giver den samme mulighed for, at økonomiske aktører optages på officielle lister over godkendte økonomiske aktører, eller at der udstedes attester for deltagelse i udbudsprocedurer. Ordlyden af artikel 52, stk. 1, i direktiv 2004/18 anfører også, idet der anvendes flertalsformen andre virksomheder, at EU-lovgiver ikke tilsigtede at pålægge begrænsninger på antallet af hjælpevirksomheder, hvis formåen en potentiel deltager kan basere sig på.

20.

Ordlyden af artikel 47, stk. 2, artikel 48, stk. 3, og artikel 52 i direktiv 2004/18 kodificerer Domstolens praksis vedrørende tidligere direktiver om offentlige indkøb. I dommen i sagen Ballast Nedam Groep I konkluderede Domstolen, at et holdingselskab, som ikke selv udfører arbejder, ikke kan udelukkes fra at deltage i offentlige bygge- og anlægskontrakter, da de datterselskaber, der udfører arbejdet, er særskilte juridiske personer, hvis holdingselskabet kan godtgøre, at de ressourcer i datterselskaberne, der er nødvendige for at udføre arbejdet, faktisk står til rådighed for det.

21.

I dommen i sagen Ballast Nedam Groep II gentog Domstolen sit standpunkt i dommen i sagen Ballast Nedam Groep I og definerede dette yderligere ved at konkludere, at offentlige myndigheder, der fører lister over godkendte entreprenører, ved vurderingen af en virksomheds tekniske formåen skal tage hensyn til den tekniske formåen hos virksomheder i samme koncern.

22.

I Holst Italia-dommen anvendte Domstolen Ballast-praksis i en situation, hvor den virksomhed, der ønskede at deltage i en udbudsprocedure, ikke var den dominerende juridiske person i koncernen, og bekræftede, at en sådan virksomhed kunne basere sig på formåen hos andre virksomheder i koncernen, uanset hvorledes den retligt er forbundet med dem ( 8 ) . Domstolen udtalte, at en tilbudsgiver ikke kan udelukkes fra at deltage i en procedure alene med den begrundelse, at han agter at benytte ressourcer, som han ikke selv er i besiddelse af, men som tilhører en eller flere andre juridiske personer ( 9 ) .

23.

Den Europæiske Unions Domstols standpunkt, hvorefter EU-retten ikke kræver, at en person, der ønsker at indgå en kontrakt med en ordregivende myndighed, skal være i stand til direkte at gennemføre den aftalte ydelse med sine egne midler, for at kunne kvalificeres som entreprenør, er blevet bekræftet i senere retspraksis ( 10 ). Domstolen har fremhævet, at virksomheder, der ønsker at deltage i en udbudsprocedure, skal bevise, at de reelt disponerer over andre enheders ressourcer, som er fornødne for aftalens opfyldelse. Det er således tilbudsgiveren, der har bevisbyrden, hvis han baserer sig på andres ressourcer ( 11 ).

24.

Både artikel 47, stk. 2, og artikel 48, stk. 3, i direktiv 2004/18 bestemmer med en næsten identisk ordlyd, at »[e]n økonomisk aktør kan […] basere sig på andre enheders formåen«. Ordlyden antyder, at det anerkendes, at økonomiske aktører har ret til at vælge denne metode til opfyldelse af udvælgelseskriterierne, forudsat at de kan bevise, at de faktisk råder over andre enheders ressourcer, som er nødvendige for at opfylde kontrakten.

25.

Hvis der i en bestemt sag rejses tvivl om en virksomheds formåen til at opfylde en kontrakt om offentlig bygge- og anlægsarbejde, er det de nationale retter, der skal bedømme, om der er ført tilstrækkeligt bevis. Således som jeg allerede har bemærket, fremgår dette princip af Domstolens praksis, der nu er blevet kodificeret i artikel 47, stk. 2, og artikel 48, stk. 3, i direktiv 2004/18 ( 12 ).

26.

Herudover er der intet i artikel 52 i direktiv 2004/18, som antyder, at lovgiver tilsigtede at begrænse rækkevidden af artikel 47, stk. 2, og artikel 48, stk. 3, som vedrører samarbejde mellem økonomiske aktører i forbindelse med tilbudsgivning på en bestemt kontrakt. Artikel 52, stk. 1, kræver tværtimod, at betingelserne for optagelse på de officielle lister over godkendte entreprenører, leverandører eller tjenesteydere eller for attestering tilpasses de principper, der ligger bag artikel 47, stk. 2, og artikel 48, stk. 3, for så vidt angår anmodning om optagelse fra økonomiske aktører, der indgår i en koncern og kan gøre gældende, at de har fået stillet midler til rådighed af andre virksomheder, der indgår i koncernen.

27.

Optagelse på en officiel liste eller attestering i overensstemmelse med artikel 52 i direktiv 2004/18 udgør en formodning om de optagne eller attesterede virksomheders egnethed, men kun i forbindelse med de betingelser, som optagelsen eller attesteringen bygger på. Ordregivende myndigheder har et skøn ved fastlæggelsen af, hvilken finansiel og økonomisk formåen og teknisk viden og evne, der kræves for at deltage i et bestemt udbud, og kan, om nødvendigt, kræve bevis, der går ud over formodningen om optagelse eller attestering ( 13 ).

28.

Endvidere har Domstolen udtalt, at direktiv 92/50 ( 14 ) ikke er til hinder for et forbud eller en begrænsning i brugen af underentreprise for opfyldelse af de afgørende dele af en kontrakt, når den ordregivende myndighed netop ikke har været i stand til at efterprøve underentreprenørernes tekniske og økonomiske formåen i forbindelse med vurderingen af buddene og udvælgelsen af det bedste bud ( 15 ).

29.

Dette antyder, at en national bestemmelse, der udelukker økonomiske aktører, der baserer sig på flere andre enheders formåen, fra deltagelse i udbudsprocedurer, er i strid med disse aktørers ret til at vælge denne metode til opfyldelse af udvælgelseskriterierne og derfor ikke er i overensstemmelse med direktiv 2004/18. Domstolen har udtalt, at en tilbudsgiver, der gør tredjemands tekniske og økonomiske formåen gældende, som denne har til hensigt at gøre brug af, hvis kontrakten tildeles, således kun kan udelukkes, hvis personen ikke kan godtgøre, at han faktisk har rådighed over denne formåen ( 16 ).

30.

En national bestemmelse, såsom artikel 49, stk. 6, i lovdekret nr. 163/2006, som ikke helt forbyder, at hjælpevirksomheders formåen gøres gældende med henblik på at opfylde udvælgelseskriterier, men som ikke desto mindre indfører en kvantitativ begrænsning, der ikke findes i EU-retten om den mulighed, kan ikke være forenelig med direktiv 2004/18.

31.

Dette argument støttes også af en analyse af formålene med artikel 47, stk. 2, og artikel 48, stk. 3, i direktiv 2004/18. Ifølge Domstolen er et af hovedformålene med EU-bestemmelserne om offentlige kontrakter at skabe så bred konkurrence som muligt, og det er i EU-rettens interesse at sikre, at det størst mulige antal bydende kan deltage i en udbudsprocedure ( 17 ).

32.

Formålet om at muliggøre den bredest mulige konkurrence gælder ikke kun i forhold til interessen i varernes og tjenesteydelsernes frie bevægelighed, men ligeledes i forhold til den pågældende ordregivende myndigheds egen interesse, som således har et større udvalg hvad angår det mest fordelagtige bud ( 18 ). Udelukkelse af tilbudsgivere, der bygger på det antal andre enheder, der deltager i opfyldelsen af kontrakten, såsom at der kun tillades én hjælpevirksomhed pr. kategori med kvalitative kriterier, giver ikke mulighed for en konkret vurdering, hvilket faktisk begrænser de ordregivende myndigheders valgmuligheder og påvirker den effektive konkurrence.

33.

Et andet formål med reglerne om offentlige indkøb er at åbne det offentlige udbudsmarked for alle økonomiske aktører, uanset deres størrelse. Medtagelsen af små og mellemstore virksomheder (SMV’er) anses for at være rygraden i Den Europæiske Unions økonomi ( 19 ). SMV’ers chance for at deltage i udbudsprocedurer og at få tildelt offentlige kontrakter hindres bl.a. af kontrakternes størrelse. Muligheden for, at tilbudsgivere kan deltage i grupper, der baserer sig på hjælpevirksomheders formåen, er derfor af særlig betydning for at lette SMV’ers adgang til markederne ( 20 ).

34.

Jeg vil endelig behandle problemstillingen vedrørende medlemsstaternes skøn ved gennemførelsen af direktiv 2004/18. Kommissionen og den italienske regering er af den opfattelse, at en national bestemmelse som artikel 49, stk. 6, i lovdekret nr. 163/2006 ligger inden for medlemsstaternes skøn ved direktivets gennemførelse.

35.

Ifølge Kommissionen er det tilstrækkeligt for en korrekt gennemførelse af direktivet, at muligheden for at basere sig på en hjælpevirksomhed med henblik på at opfylde den økonomiske og finansielle formåen og den tekniske og/eller faglige formåen ikke er udelukket, og at de principper, der er kommet til udtryk i direktiv 2004/18, finder anvendelse med henblik på at garantere en effektiv kvalitativ udvælgelse af tilbudsgivere, som bygger på gennemsigtige og objektive kriterier, der ikke indebærer forskelsbehandling.

36.

Jeg bestrider ikke, at medlemsstaterne har et forholdsvist vidt skøn ved gennemførelsen af direktiver om offentlige indkøb. Det udstrækker sig imidlertid ikke til problemstillinger, der er udtrykkeligt dækket af EU-lovgiver, hvilket efter min opfattelse er tilfældet med muligheden for at basere sig på tredjemands formåen i forbindelse med tilbudsgivning på offentlige kontrakter. Således som jeg har anført ovenfor, giver både Domstolens praksis og direktiv 2004/18 udtrykkelig mulighed for at basere sig på andre enheders formåen, uanset hvorledes de er retligt forbundne.

37.

Hvis tilbudsgivere, der baserer sig på mere end en hjælpevirksomheds formåen, udelukkes i henhold til kvalitative udvælgelseskriterier, begunstiger det store virksomheder på bekostning af ad hoc-konsortier af SMV’er. Dette vil sandsynligvis stille lokale eller regionale erhvervsdrivende bedre i forhold til offentlige kontrakter, der passer til deres formåen, men som er for krævende for mindre økonomiske aktører, der handler alene, og for små til at være af interesse for større virksomheder, der handler nationalt eller internationalt. Det kan ikke anses for ikke at indebære forskelsbehandling.

38.

Jeg er enig med den italienske regering i, at der kan være forskelle mellem situationer, hvor en økonomisk aktør baserer sig på en anden enheds økonomiske og finansielle formåen, og hvor den baserer sig på den tekniske og/eller faglige formåen. I visse situationer skal en enkelt virksomhed have den nødvendige tekniske eller faglige formåen. Selv om f.eks. to virksomheder, der hver har en formåen på 50000 ton asfalt, sammen opfylder kravet om en formåen på de 100000 ton, der kræves for at renovere en landevej, opfylder to virksomheder, der hver har den krævede ekspertise til at vedligeholde og reparere ure på jernbanestationer, ikke nødvendigvis den krævede formåen i forbindelse med reparation af gamle ure i kirker fra middelalderen.

39.

Problemet vedrørende mulighederne for at slå visse typer af teknisk og/eller faglig formåen sammen er kvalitativt uafhængigt af det antal enheder, hvis formåen en økonomisk aktør baserer sig på. Den omstændighed, at økonomiske aktører kan basere sig på andre enheders formåen med henblik på at kvalificere sig som potentielle tilbudsgivere, gør det ikke af med realiteten i bestemte udbudsprocedurer. Uanset om en økonomisk aktør selv har den økonomiske og finansielle formåen og den tekniske og faglige formåen eller får den ved at basere sig på andre aktørers, skal han imidlertid stadig bevise, at han opfylder de kriterier, der er opstillet for opfyldelsen af en bestemt offentlig indkøbskontrakt.

40.

Endvidere opstiller artikel 48, stk. 5, i direktiv 2004/18 specifikke regler for vurderingen af økonomiske aktørers formåen hvad angår deres faglige dygtighed, effektivitet, erfaring og pålidelighed for visse kategorier af offentlige kontrakter. Denne bestemmelse finder også anvendelse på økonomiske aktører, som baserer sig på andre enheders tekniske eller faglige formåen. Herudover har ordregivende myndigheder, således som jeg har anført ovenfor, fortsat i tilfælde med officielle lister eller national attest et skøn ved fastsættelsen af niveauet for den finansielle og økonomiske formåen og tekniske viden og formåen, der kræves med henblik på at deltage i et givent udbud.

41.

På baggrund af ovenstående begrundelse foreslår jeg Domstolen at give Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche følgende svar:

»Artikel 47, stk. 2, og artikel 48, stk. 3, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/18/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter er til hinder for national lovgivning, såsom den i hovedsagen omhandlede, som – undtagen i særlige tilfælde – forbyder at basere sig på mere end en hjælpevirksomheds formåen med henblik på at opfylde udvælgelseskriterierne vedrørende en økonomisk aktørs økonomiske og finansielle formåen og/eller tekniske og/eller faglige formåen.«