1. 

I sager ved Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (KHIM) (herefter »Harmoniseringskontoret«) kan parterne som hovedregel, medmindre andet er bestemt, fremlægge kendsgerninger og beviser efter udløbet af de frister, som en sådan fremlæggelse er underlagt i henhold til bestemmelserne i forordning nr. 207/2009 om EF-varemærker (herefter »forordning nr. 207/2009«) ( 2 ), og Harmoniseringskontoret har en skønsmæssig beføjelse til at beslutte, om der skal tages hensyn til sådanne kendsgerninger og beviser. Dette er Domstolens fortolkning i dommen i sagen KHIM mod Kaul ( 3 ) af artikel 74, stk. 2, i forordning (EF) nr. 40/94 om EF-varemærker (»forordning nr. 40/94«) ( 4 ), der nu er artikel 76, stk. 2, i forordning (EF) nr. 207/2009.

2. 

I denne appel iværksat til prøvelse af Rettens dom af 29. september 2011 i sag T-415/09, New Yorker SHK Jeans mod KHIM (herefter »den appellerede dom«) ( 5 ), er Domstolen i det væsentligt blevet anmodet om at overveje, om regel 22, stk. 2, i forordning (EF) nr. 2868/95 (herefter »gennemførelsesforordningen«) ( 6 ), som vedrører den frist, inden for hvilken den indsigende part skal fremlægge bevis for reel brug i indsigelsessagen, er en undtagelse til den nævnte hovedregel.

3. 

I mit forslag til afgørelse i de forenede sager C-609/11 P og C-610/11 P, Centrotherm Systemtechnik mod KHIM og centrotherm Clean Solutions, der også fremsættes i dag, drøfter jeg et lignende spørgsmål vedrørende en hensyntagen til sådanne beviser i forbindelse med fortabelsessager.

4. 

En særskilt, men forbundet problemstilling er, om appelkammeret har en skønsmæssig beføjelse i indsigelsessager til at tage hensyn til beviser for eksistensen og gyldigheden af ældre varemærker og oversættelser, der er fremlagt efter udløbet af den af indsigelsesafdelingen fastsatte frist. Denne problemstilling drøftes i mit forslag til afgørelse i de forenede sager C-120/12 P, C-121/12 P og C-122/12 P, Rintisch mod KHIM, der ligeledes fremsættes i dag.

5.

På det tidspunkt, hvor de fleste af de relevante begivenheder i denne sag fandt sted ( 7 ), var forordning nr. 207/2009 endnu ikke trådt i kraft, og forordning nr. 40/94 fandt derfor anvendelse. På tidspunktet for appelkammerets afgørelse fandt forordning nr. 207/2009 anvendelse ( 8 ). Parterne og Retten anvendte forordning nr. 207/2009. Under alle omstændigheder gør forordning nr. 207/2009 materielt ikke andet end at kodificere forordning nr. 40/94, med senere ændringer. Jeg vil derfor i det følgende henvise til forordning nr. 207/2009.

6.

Artikel 41 i forordning nr. 207/2009, der har overskriften »Indsigelse«, bestemmer:

»1.   I indtil tre måneder efter bekendtgørelsen af EF-varemærkeansøgningen kan der, under henvisning til at varemærket bør udelukkes fra registrering i henhold til artikel 8, rejses indsigelse mod varemærkets registrering [ ( 9 )]:

[…]

3.   Indsigelsen skal fremsættes skriftligt og skal begrundes. […] Inden for en frist, der fastsættes af Harmoniseringskontoret, kan indsigeren fremlægge kendsgerninger, beviser og argumenter til støtte for sin indsigelse.«

7.

Artikel 42 om »behandling af indsigelsen« bestemmer:

»1.   Under behandlingen af indsigelsen opfordrer Harmoniseringskontoret om fornødent parterne til inden for en af Harmoniseringskontoret fastsat frist at udtale sig om meddelelser fra de øvrige parter eller fra Harmoniseringskontoret selv.

2.   På begæring af ansøgeren skal indehaveren af et ældre EF-varemærke, der har rejst indsigelse, godtgøre, at der inden for de seneste fem år forud for offentliggørelsen af EF-varemærkeansøgningen er gjort reel brug af det ældre EF-varemærke i Fællesskabet for de varer og tjenesteydelser, for hvilke det er registreret, og som lægges til grund for indsigelsen, eller at der foreligger rimelig grund til, at brug ikke har fundet sted, forudsat at det ældre EF-varemærke på dette tidspunkt har været registreret i mindst fem år. Godtgøres dette ikke, forkastes indsigelsen. […]

3.   Stk. 2 finder anvendelse på de i artikel 8, stk. 2, litra a), omhandlede ældre nationale varemærker, dog således at brug i den medlemsstat, hvor det ældre nationale varemærke er beskyttet, træder i stedet for brug i Fællesskabet.

[…]«

8.

I henhold til artikel 75 skal »Harmoniseringskontorets afgørelser […] begrundes. De må kun støttes på grunde, som parterne har haft lejlighed til at udtale sig om«.

9.

Artikel 76, der har overskriften »Harmoniseringskontorets ex officio-prøvelse af de faktiske omstændigheder«, bestemmer:

»1.   Under sagsbehandlingen ved Harmoniseringskontoret prøver dette ex officio de faktiske omstændigheder; i sager vedrørende relative registreringshindringer begrænser Harmoniseringskontoret sig imidlertid til at prøve de af parterne fremførte kendsgerninger, beviser og argumenter og de af parterne fremsatte anmodninger.

2.   Harmoniseringskontoret kan se bort fra kendsgerninger og beviser, som ikke er påberåbt eller fremført rettidigt af de pågældende parter.«

10.

Gennemførelsesforordningen fastsætter de bestemmelser, som er nødvendige til gennemførelse af forordning nr. 207/2009 ( 10 ). Bestemmelserne heri »bør sikre en smidig og effektiv behandling af varemærkesager, som forelægges [Harmoniseringskontoret]« ( 11 ).

11.

Gennemførelsesforordningens regel 15 fastsætter det, som en indsigelsesskrivelse »skal« (stk. 2) og »kan« (stk. 3) indeholde. Skrivelsen kan navnlig i henhold til regel 15, stk. 3, litra b), indeholde »en begrundet erklæring med angivelse af de væsentligste oplysninger og argumenter, som ligger til grund for indsigelsen, og beviser til støtte for indsigelsen«.

12.

Regel 18 beskriver påbegyndelsen af proceduren for en indsigelse, der antages til realitetsbehandling ( 12 ):

»(1)

Konstateres det, at indsigelsen kan antages […], sender [Harmoniseringskontoret] parterne en meddelelse, hvori de informeres om, at indsigelsesproceduren anses for at påbegynde to måneder efter, at meddelelsen er modtaget. Denne frist kan forlænges i op til i alt 24 måneder, når begge parter fremsætter anmodning herom, inden fristen udløber.

13.

Regel 19 bestemmer:

»1.

[Harmoniseringskontoret] giver den indsigende part mulighed for – inden for en af [Harmoniseringskontoret] fastsat frist, som skal være på mindst to måneder fra den dato, hvor indsigelsesproceduren anses for påbegyndt, jf. regel 18, stk. 1 – at forelægge oplysninger, beviser og argumenter til støtte for sin indsigelse eller til at supplere de oplysninger, beviser eller argumenter, der allerede er indgivet, jf. regel 15, stk. 3.

2.

Den indsigende part skal inden for den i stk. 1 fastsatte frist også indgive dokumentation for sit ældre varemærkes eller sin ældre rettigheds eksistens, gyldighed og beskyttelsesomfang samt beviser for sin ret til at gøre indsigelse. […]

4.

[Harmoniseringskontoret] tager ikke hensyn til dokumenter eller andet skriftligt materiale eller dele heraf, der ikke er blevet indgivet eller oversat til behandlingssproget inden for den af [Harmoniseringskontoret] fastsatte frist.«

14.

Regel 20, der har overskriften »Undersøgelse af indsigelser«, bestemmer:

»1.

Har den indsigende part ikke inden udløbet af den i regel 19, stk. 1 [ ( 13 )], fastsatte frist godtgjort sit ældre varemærkes eller sin ældre rettigheds eksistens, gyldighed og beskyttelsesomfang og sin ret til at gøre indsigelse, afvises indsigelsen som grundløs.

2.

Afvises indsigelsen ikke, jf. stk. 1, sender [Harmoniseringskontoret] de beviser og den anden dokumentation, der forelægges af den indsigende part, til ansøgeren og opfordrer vedkommende til at fremkomme med bemærkninger hertil inden for en af [Harmoniseringskontoret] fastsat frist.

3.

Fremsætter ansøgeren ingen bemærkninger, træffer [Harmoniseringskontoret] afgørelse om indsigelsen på grundlag af de forelagte beviser.

4.

[Harmoniseringskontoret] sender ansøgerens bemærkninger til den indsigende part, som [Harmoniseringskontoret], såfremt det anser det for nødvendigt, opfordrer til at svare inden for en af [Harmoniseringskontoret] fastsat frist.

6.

[Harmoniseringskontoret] kan i påkommende tilfælde anmode parterne om at begrænse deres bemærkninger til bestemte spørgsmål og lader i så fald parten rejse de øvrige spørgsmål på et senere tidspunkt i proceduren. [Harmoniseringskontoret] er på ingen måde forpligtet til at meddele parterne, hvilke oplysninger eller beviser der kan indgives, eller som ikke er indgivet.

15.

Regel 22 om »dokumentation for brug« bestemmer:

»1.

En begæring om dokumentation for brug, jf. […] artikel [42, stk. 2 eller 3, i forordning nr. 207/2009], imødekommes kun, hvis ansøgeren indgiver begæringen inden for den af [Harmoniseringskontoret] fastsatte frist, jf. regel 20, stk. 2.

2.

Skal den indsigende part godtgøre, at brug har fundet sted, eller at der foreligger rimelig grund til manglende brug, opfordrer [Harmoniseringskontoret] vedkommende til inden for en af [Harmoniseringskontoret] fastsat frist at fremlægge fornødent bevis. Fremlægger den indsigende part ikke sådant bevis inden for den fastsatte frist, afviser [Harmoniseringskontoret] indsigelsen.

3.

Af de oplysninger og beviser, der fremlægges som dokumentation for brug, skal det fremgå, hvor, hvornår samt i hvilket omfang og i hvilken form det varemærke, som indsigelsen støttes på, er blevet brugt til de varer og tjenesteydelser, for hvilke varemærket er registreret, og hvorpå indsigelsen støttes, og disse oplysninger skal underbygges med beviser, jf. stk. 4.

4.

Beviser skal indgives i overensstemmelse med regel 79 og 79a [ ( 14 )] og bør begrænses til underbyggende dokumentation og bevismidler som f.eks. emballager, etiketter, prislister, kataloger, fakturaer, fotografier, avisannoncer samt de i […] artikel [78, stk. 1, litra f), i forordning nr. 207/2009] nævnte skriftlige erklæringer.

5.

En begæring om dokumentation for brug kan fremsættes ved eller uden samtidig at fremkomme med bemærkninger til de grunde, indsigelsen er baseret på. Sådanne bemærkninger kan indgives sammen med bemærkningerne som svar på dokumentationen for brug.

16.

Regel 50, stk. 1, tredje punktum, der har overskriften »Behandling af klager«, bestemmer:

»Er klagen rettet imod en afgørelse truffet af indsigelsesafdelingen, begrænser appelkammeret sin behandling af klagen til kendsgerninger og beviser, der er indgivet inden for de frister, der er fastsat i eller fastsættes af indsigelsesafdelingen i overensstemmelse med forordningen og disse regler, medmindre der efter appelkammerets opfattelse bør tages hensyn til yderligere eller supplerende kendsgerninger og beviser, jf. […] artikel [76, stk. 2, i forordning nr. 207/2009].«

17.

Regel 71, stk. 1, giver Harmoniseringskontoret mulighed for under visse omstændigheder at forlænge en frist, det har fastsat.

18.

New Yorker SHK Jeans GmbH & Co. KG (herefter »New Yorker Jeans«) ansøgte den 31. oktober 2003 om registrering af ordtegnet »FISHBONE« som EF-varemærke. Selskabet ansøgte om registrering af varemærket for varer i bl.a. Nicearrangementets klasse 18 og 25 ( 15 ). Ansøgningen blev offentliggjort den 1. november 2004.

19.

Den 28. januar 2005 indgav Vallis K. – Vallis A. & Co. OE (herefter »Vallis«) en indsigelsesskrivelse mod denne registrering. Indsigelsen byggede på et ældre græsk figurmærke indeholdende ordene »Fishbone« og »Beachwear«, der var blevet registreret den 17. maj 1996 for »T-shirts, badetøj« i Nicearrangementets klasse 25 ( 16 ).

20.

Ved skrivelse af 5. april 2006 anmodede New Yorker Jeans om, at Vallis skulle fremlægge bevis for brug af sit varemærke. Harmoniseringskontoret opfordrede Vallis til at gøre dette inden eller senest den 6. juni 2006.

21.

Ved skrivelse af 6. juni 2006 fremlagde Vallis følgende beviser: (i) en erklæring på tro og love af 1. juni 2006, (ii) forskellige fakturaer og (iii) en række fotografier. Ved skrivelse af 25. september 2006 anfægtede New Yorker Jeans, at beviserne (herefter »den første bevissamling«) var tilstrækkelige til at godtgøre reel brug af det ældre varemærke.

22.

Ved skrivelse af 14. november 2006 opfordrede Harmoniseringskontoret Vallis til at svare på denne anfægtelse og fremsætte bemærkninger inden den 14. januar 2007.

23.

Ved skrivelse modtaget den 15. januar 2007 ( 17 ) fremsatte Vallis yderligere bemærkninger og beviser, navnlig kataloger fra 2000, 2001 og 2003 (herefter »den anden bevissamling«).

24.

Den 26. maj 2008 ( 18 ) tog Harmoniseringskontorets indsigelsesafdeling indsigelsen til følge, for så vidt som den angik »tasker, rygsække« i klasse 18 og alle varer i klasse 25. Indsigelsesafdelingens konklusion, at der var risiko for forveksling, byggede bl.a. på kataloget fra 2001, der var fremlagt med skrivelsen af 15. januar 2007 (og dermed efter den 6.6.2006).

25.

Efter New Yorker Jeans’ påklage af denne afgørelse stadfæstede Harmoniseringskontorets appelkammer indsigelsesafdelingens afgørelse den 30. juli 2009 vedrørende varerne i klasse 25, men forkastede indsigelsen for »tasker, rygsække« i klasse 18. Appelkammeret var navnlig af den opfattelse, at indsigelsesafdelingen ikke havde begået en fejl ved at tage hensyn til den anden bevissamling, der blev fremlagt med den skrivelse, som blev modtaget den 15. januar 2007.

26.

New Yorker Jeans nedlagde følgende påstande for Retten:

27.

New Yorker Jeans fremsatte fire anbringender, nemlig tilsidesættelse af:

28.

Den 29. september 2011 frifandt Retten Harmoniseringskontoret og pålagde New Yorker Jeans at betale sagens omkostninger.

29.

New Yorker Jeans’ appel vedrører kun den del af dommen, hvor Retten tog stilling til den anden bevissamling, der blev fremlagt med skrivelsen af 15. januar 2007.

30.

I den appellerede doms præmis 23 og 24 sammenfattede Retten retspraksis vedrørende Harmoniseringskontorets skønsmæssige beføjelse til at tage hensyn til kendsgerninger og beviser, der er fremlagt efter udløbet af den relevante frist:

31.

I den appellerede doms præmis 25 og 26 anvendte Retten (indirekte) Domstolens afgørelse i sagen KHIM mod Kaul på gennemførelsesforordningens regel 22, stk. 2:

32.

Retten redegjorde derefter i den appellerede doms præmis 27-36 for begrundelsen for at forkaste appellantens påstande:

[…]

[…]

[…]

33.

Appellen bygger på det eneste anbringende, at Retten tilsidesatte artikel 42, stk. 2, artikel 42, stk. 3, og artikel 76, stk. 2, i forordning nr. 207/2009 og gennemførelsesforordningens regel 22, stk. 2, ved at godtage, at Harmoniseringskontoret kan tage hensyn til yderligere beviser for reel brug, der fremlægges efter den af Harmoniseringskontoret fastsatte frist for fremlæggelse af sådanne beviser.

34.

New Yorker Jeans har for Domstolen nedlagt påstand om, at den appellerede dom ophæves, og at appelkammerets afgørelse af 30. juli 2009 annulleres, for så vidt som klagen blev afslået, og afslaget på ansøgningen for varer i klasse 25 blev stadfæstet, eller subsidiært, at sagen hjemvises til Retten til endelig afgørelse. New Yorker Jeans har ligeledes for Domstolen nedlagt påstand om, at Harmoniseringskontoret tilpligtes at betale sagens omkostninger i førsteinstansen og appelinstansen.

35.

Harmoniseringskontoret har gjort gældende, at hele appellen er ugrundet, og har for Domstolen nedlagt påstand om, at appellanten tilpligtes at betale dets omkostninger.

36.

New Yorker Jeans har gjort gældende, at en samlet læsning af gennemførelsesforordningens regel 22, stk. 2, 3 og 4, viser, at Harmoniseringskontoret skal afvise en indsigelse, og at det ikke har en skønsbeføjelse til at træffe en anden afgørelse, hvis der ikke er fremlagt tilstrækkelige beviser for stedet for, tiden for, omfanget af og arten af brugen af det varemærke, som indsigelsen støttes på, inden for det tidsrum, der er beskrevet i regel 22, stk. 2, andet punktum (i denne sag: inden eller senest den 6.6.2006). Afvisningen medfører ingen unødig ulempe for den indsigende part, som på tidspunktet for nedlæggelsen af indsigelsen var klar over, at han kunne blive anmodet om at bevise reel brug af det varemærke, som han påberåbte sig. Den indsigende part havde dermed tilstrækkelig tid til at forberede beviserne og om nødvendigt anmode om en forlængelse af den i regel 22, stk. 2, omhandlede frist. Under disse omstændigheder er der intet behov for at lade den indsigende part fremlægge en anden bevissamling. Regel 22, stk. 2, er dermed en undtagelse fra hovedreglen i artikel 76, stk. 2, i forordning nr. 207/2009 og fra de regler, der er opstillet i artikel 42, stk. 1, og artikel 74, andet punktum, i forordning nr. 207/2009 ( 21 ), samt til gennemførelsesforordningens regel 20, stk. 4.

37.

Selv hvis Domstolen er enig med Retten i, at den anden bevissamling kan antages til realitetsbehandling som yderligere beviser, og finder, at gennemførelsesforordningens regel 20, stk. 4, finder anvendelse, har New Yorker Jeans gjort gældende, at Retten begik en fejl ved at beslutte, at Harmoniseringskontoret ikke misbrugte sin skønsmæssige beføjelse ved at tage hensyn til disse beviser.

38.

Efter Harmoniseringskontorets opfattelse er regel 22, stk. 2, uklar for så vidt angår sondringen mellem nye og supplerende beviser. Det andet punktum anfører, at Harmoniseringskontoret skal afvise indsigelse, hvis indsigeren ikke fremlægger »sådant bevis« inden fristens udløb. Dette omfatter tilfælde, hvor indsigeren ikke fremlægger noget inden for fristen, men henviser ikke udtrykkeligt til tilfælde, hvor der er fremlagt noget som »sådant bevis«, men det ikke er tilstrækkeligt. Domstolen skal dermed afgøre, om den tilsyneladende frist i regel 22, stk. 2, finder anvendelse (i) kun på for sent fremlagte og nye beviser (og muligvis også på beviser, der fremlægges for at supplere oprindelige beviser, som var klart irrelevante, åbenbart ufuldstændige eller de minimis med hensyn til de relevante forhold vedrørende brug – fordi princippet om processuel hensigtsmæssighed og procesøkonomi vil blive direkte misbrugt af den samme part, som anmoder om en ny chance), eller (ii) også på yderligere beviser, som – selv om de supplerer og fuldstændiggør tidligere fremlagt materiale – er »nye«, fordi de rejser nye faktuelle spørgsmål eller dækker argumenter, som tidligere ikke var underbyggede. Harmoniseringskontoret er af den opfattelse, at artikel 76, stk. 2, i forordning nr. 207/2009 ville blive frataget sit formål, hvis beviser, der fremlægges efter fristens udløb, aldrig kunne tages i betragtning. Harmoniseringskontoret har videre forkastet den påstand, at yderligere beviser kun skal godtages, hvis de underbygger en brug, der allerede er blevet bevist: Hvis de oprindelige beviser var tilstrækkelige til at bevise reel brug, er der hverken behov eller grund til at fremlægge yderligere beviser.

39.

Begge parter er betænkelige i forhold til indvirkningen af fortolkningen af regel 22, stk. 2, på indsigelsesprocedurens forløb. New Yorker Jeans har gjort gældende, at den i regel 22, stk. 2, omhandlede frist ikke kan omgås ved at opfordre en indsigende part til at fremsætte yderligere bemærkninger i henhold til regel 20, stk. 4. Hvis den indsigende part kunne fremlægge sådanne beviser og fremsætte bemærkninger, ville det være bedre for ansøgeren at lade være med at reagere på de utilstrækkelige beviser, der var fremlagt inden for fristen. Resultatet ville være i strid med formålet med regel 22, stk. 2, som er at gøre indsigelsesproceduren effektiv og forudsigelig, og med retssikkerhedsprincippet samt behovet for en klar og velordnet procedure.

40.

Harmoniseringskontoret har gjort gældende, at regel 22, stk. 2, er et specifikt udtryk for princippet om procedureøkonomiske hensyn, for så vidt som den kræver, at behandlingen omgående afsluttes, hvis det klart fremgår, at indsigelsen er åbenbart ugrundet. Hvis der imidlertid er i det mindste nogle beviser for brug, er der ikke grundlag for øjeblikkeligt at afslutte behandlingen. De indtil da fremlagte beviser skal meddeles ansøgeren, således at han kan udøve sin ret til forsvar ved at fremsætte bemærkninger hertil. Derefter kan Harmoniseringskontoret enten indlede en ny runde med bemærkninger i henhold til artikel 42, stk. 1, i forordning nr. 207/2009 (således som den gjorde i denne sag) eller træffe endelig realitetsafgørelse ved samlet at drøfte, om beviserne er tilstrækkelige, og de materielle anbringender.

41.

Harmoniseringskontoret har gjort gældende, at Rettens fortolkning er korrekt og i overensstemmelse med de principper, der blev opstillet i dommen i sagen KHIM mod Kaul, idet:

42.

Appellen drejer sig udelukkende om, hvorvidt Harmoniseringskontoret har en skønsmæssig beføjelse til at beslutte at tage hensyn til bevis for reel brug, som det modtog efter udløbet af den oprindelige frist, det havde fastsat for fremlæggelse af sådant bevis.

43.

New Yorker Jeans har fremsat tre argumenter til støtte for selskabets eneste appelanbringende. De svarer delvist til de argumenter, der blev fremsat til støtte for selskabets første anbringende for Retten. Selskabets hovedargument vedrører fremlæggelsen af beviser for reel brug i indsigelsessager. Subsidiært har appellanten gjort gældende, at Retten begik en fejl ved karakteriseringen af yderligere beviser. Hvis Domstolen måtte være uenig heri, har New Yorker Jeans fremsat et yderligere argument om Rettens standpunkt vedrørende udøvelsen af Harmoniseringskontorets skønsmæssige beføjelse til at beslutte, om der skal tages hensyn til sådanne beviser eller ikke. Jeg vil behandle hvert argument for sig.

44.

New Yorker Jeans har påstået, at der er sket tilsidesættelse af forordning nr. 207/2009 og gennemførelsesforordningen. Sidstnævnte indeholder de bestemmelser, som er nødvendige til gennemførelse af førstnævnte ( 22 ). Gennemførelsesforordningen kan derfor ikke fortolkes på en måde, som er i strid med forordningen.

45.

Denne appel drejer sig om, hvorvidt Harmoniseringskontoret, navnlig dettes indsigelsesafdeling, har en skønsmæssig beføjelse til at beslutte at tage hensyn til beviser, som en indsigende part har fremlagt efter udløbet af fristen herfor som svar på en opfordring til inden for en ny frist at fremsætte bemærkninger til en påstand om, at de oprindeligt fremlagte beviser ikke var tilstrækkelige ( 23 ). Med lidt andre ord: Giver en opfordring til at svare på en ansøgers bemærkninger under en indsigelse i henhold til regel 20, stk. 4 (således som i Harmoniseringskontorets skrivelse til Vallis af 14.11.2006), den indsigende part mulighed for at fremlægge yderligere beviser, der supplerer de beviser, denne allerede har fremlagt, og som Harmoniseringskontoret derefter kan tage hensyn til, når det afgør indsigelsen? Dette spørgsmål er stillet i forbindelse med en indsigelse, som er en procedure forud for registreringen, hvorunder en EF-varemærkeindehaver efter offentliggørelse af ansøgningen har ret til at rejse indsigelse, der bygger på de hindringer, der er opregnet i artikel 8 i forordning nr. 207/2009, mod registreringen af et nyt EF-varemærke. Varemærketvister løses gennem denne procedure, og registreringen af varemærket forsinkes og afvises muligvis ( 24 ). Procedurens formål er at sikre (opadgående), at et varemærke ikke registreres, hvis det ikke burde det. Det er mere effektivt end at løse problemet efter registreringen (nedadgående) gennem ugyldigheds- eller krænkelsessager. Den sikrer også, at forbrugerne ikke vildledes i mellemtiden.

46.

Efter min opfattelse giver forordning nr. 207/2009 indsigelsesafdelingen mulighed for at tage hensyn til sådanne yderligere beviser.

47.

Mit standpunkt bygger på de principper, der blev fastslået i dommen i sagen KHIM mod Kaul.

48.

Det første princip er princippet om parallelitet mellem appelkammerets kompetence og kompetencen hos den af Harmoniseringskontorets afdelinger, der traf den afgørelse, som blev påklaget. I dommen i sagen KHIM mod Kaul fandt Domstolen, at det følger af det, der i dag er artikel 63, stk. 2, og artikel 78 i forordning nr. 207/2009, at appelkammeret, som skal foretage en ny og fuldstændig prøvelse af indsigelsens realitet, »anmoder parterne om, så ofte som det er nødvendigt, at fremlægge bemærkninger til dets meddelelser, og at appelkammeret endvidere kan træffe beslutning om bevisoptagelse, herunder fremlæggelse af kendsgerninger eller beviser« ( 25 ). I princippet kan appelkammeret dermed udøve en beføjelse, der er omfattet af kompetencen hos indsigelsesafdelingen, som havde ansvaret for at træffe den anfægtede afgørelse ( 26 ). Domstolen godkendte herved – uden udtrykkeligt at anvende sætningen – begrebet funktionel kontinuitet inden for Harmoniseringskontoret som mellem afdelingerne i første instans og appelkammeret.

49.

Det andet princip angiver, at Harmoniseringskontoret har en skønsmæssig beføjelse til at beslutte, om der skal tages hensyn til kendsgerninger og beviser, der er fremkommet efter den fastsatte frist, medmindre en bestemmelse (udtrykkeligt eller om nødvendigt stiltiende) udelukker skønnet. Domstolen fandt i dommen i sagen KHIM mod Kaul, at »parternes fremlæggelse af kendsgerninger og beviser som udgangspunkt, og medmindre andet er fastsat, fortsat er mulig efter udløbet af de frister, som en sådan fremlæggelse er underlagt ved anvendelse af bestemmelserne i forordning nr. 40/94« ( 27 ). Denne udtalelse blev fremsat i forbindelse med en indsigelsessag, men byggede på ordlyden af det, der nu er artikel 76, stk. 2, i forordning nr. 207/2009 – der er en del af de processuelle bestemmelser, der generelt finder anvendelse – såvel som hensyn til retssikkerheden og god forvaltningsskik ( 28 ). Denne fortolkning af artikel 76, stk. 2, kunne »i det mindste når det drejer sig om en indsigelsessag, være med til at hindre, at de varemærker, hvis brug efterfølgende med held ville kunne anfægtes ved en sag om ugyldighedserklæring eller i forbindelse med en krænkelsessag, bliver genstand for en registrering« ( 29 ).

50.

Udgangspunktet skal derfor være, at Harmoniseringskontoret sædvanligvis har en skønsmæssig beføjelse til at beslutte, om der skal tages hensyn til beviser, der er fremlagt efter den af dette fastsatte frist.

51.

Gennemførelsesforordningens regel 22, stk. 2, er en åbenlys undtagelse til denne hovedregel, for så vidt som andet punktum bestemmer, at »[f]remlægger den indsigende part ikke sådant bevis inden for den fastsatte frist, afviser [Harmoniseringskontoret] indsigelsen« ( 30 ). Denne sætning forekommer også at bekræfte artikel 42, stk. 2, i forordning nr. 207/2009.

52.

Under hvilke omstændigheder udelukker denne undtagelse Harmoniseringskontorets skønsmæssige beføjelse til at beslutte, om der skal tages hensyn til den anden bevissamling, der er fremlagt som svar på varemærkeansøgerens argument, hvorefter den første bevissamling ikke var tilstrækkelig til at bevise reel brug af varemærket?

53.

Regel 22 gennemfører artikel 42 i forordning nr. 207/2009. Begge bestemmelser opstiller navnlig den procedure, der skal overholdes, når ansøgeren anmoder om, at den indsigende part beviser reel brug af sit varemærke. Henvisningen til [»Harmoniseringskontoret«] i regel 22, stk. 2, er således til indsigelsesafdelingen ( 31 ).

54.

Proceduren i artikel 42 i forordning nr. 207/2009 er den følgende. Efter at indsigelsesafdelingen har fastslået, at indsigelsen kan antages til realitetsbehandling, begynder inter partes-sagen, og i denne forbindelse skal den indsigende part på ansøgerens anmodning fremlægge bevis for reel brug af det ældre EF-varemærke (eller nationale varemærke) ( 32 ), der er blevet anført som begrundelse for indsigelsen, eller gøre gældende, at der er rimelige grunde til, at brug ikke har fundet sted ( 33 ). »Godtgøres dette ikke«, bestemmer artikel 42, stk. 2, andet punktum, at indsigelsen forkastes af Harmoniseringskontoret.

55.

Artikel 42, stk. 2, skal sammenholdes med gennemførelsesforordningens regel 20 og 22. Den første regel finder anvendelse på undersøgelsen af indsigelsen, mens den anden navnlig vedrører bevis for brug under en sådan sag. Begge regler giver yderligere indsigt i organiseringen af en indsigelsessag, hvor der anmodes om sådanne beviser. Ifølge disse regler skal Harmoniseringskontoret give ansøgeren meddelelse om indsigelsen og opfordre ham til at fremsætte bemærkninger inden for en af Harmoniseringskontoret fastsat frist ( 34 ). Det er også den frist, inden for hvilken ansøgeren kan kræve bevis for brug ( 35 ), men det er ikke nødvendigt at fremsætte anmodningen sammen med bemærkningerne til indsigelsen ( 36 ).

56.

Efter en sådan anmodning skal Harmoniseringskontoret opfordre den indsigende part til at fremlægge bevis inden for den frist, som det fastsætter ( 37 ). Regel 22, stk. 3, gør det klart, at den indsigende part skal give »oplysninger og beviser, der fremlægges som dokumentation for brug«. Den indsigende part skal dermed oplyse hvor, hvornår samt i hvilket omfang og i hvilken form der er gjort brug af varemærket og fremlægge underbyggende beviser ( 38 ). Disse beviser er i princippet begrænset til fremlæggelse af underbyggende dokumenter og genstande som de i regel 22, stk. 4, opregnede ( 39 ).

57.

Hvis »sådant bevis« ikke fremlægges inden for fristen, bestemmer regel 22, stk. 2, at Harmoniseringskontoret afviser indsigelsen. Således som jeg allerede har anført ( 40 ), bekræfter den dermed artikel 42, stk. 2, i forordning nr. 207/2009.

58.

Uanset om der fremlægges beviser inden for fristen eller ikke, er det imidlertid åbenbart, at indsigelsessagen kan fortsætte efter fristens udløb.

59.

Artikel 42, stk. 1, i forordning nr. 207/2009 pålægger Harmoniseringskontoret ved undersøgelsen af indsigelsessagen så ofte som nødvendigt at opfordre parterne til at fremsætte bemærkninger inden for en af Harmoniseringskontoret fastsat frist. Dette bekræftes i gennemførelsesforordningens regel 20, stk. 4, som anfører, at Harmoniseringskontoret, hvis det finder det nødvendigt, skal opfordre den indsigende part til at »svare« på ansøgerens bemærkninger.

60.

Hvis den indsigende part har fremlagt dokumenter, som godtgør reel brug, forekommer princippet om ret til en retfærdig procedure og om retten til forsvar at kræve, at Harmoniseringskontoret skal opfordre ansøgeren til at fremsætte bemærkninger til disse beviser ( 41 ). Ellers kunne Harmoniseringskontoret tage stilling til beviser, som ansøgeren ikke havde haft mulighed for at fremsætte bemærkninger til. Det ville være i strid med artikel 75, andet punktum, i forordning nr. 207/2009. Regel 20, stk. 2 og 4, bekræfter også, at hver part efter tur skal have ret til at svare.

61.

Efter min opfattelse kræver artikel 42, stk. 1, i forordning nr. 207/2009 også, at Harmoniseringskontoret i overensstemmelse med retten til forsvar skal give den indsigende part en tilsvarende ret til at svare, når varemærkeindehaveren har reageret på de fremlagte beviser, »om fornødent« i henhold til sagens omstændigheder.

62.

Det bliver på denne baggrund åbenlyst, at gennemførelsesforordningens regel 22, stk. 2, andet punktum, kun kan finde anvendelse på et bestemt trin i proceduren, nemlig udløbet af fristen for at godtgøre brug i henhold til Harmoniseringskontorets (oprindelige) opfordring hertil efter ansøgerens første svar på indsigelsen. Hvis den indsigende part ikke fremlægger bevis herfor, afviser indsigelsesafdelingen indsigelsen. Der er ingen skønsmæssig beføjelse til at beslutte, om der skal tages hensyn til beviser, der er fremlagt senere (uanset omstændighederne). Hvis den indsigende part undlader rettidigt at svare på den (oprindelige) anmodning om at bevise reel brug af det ældre varemærke, må han tage følgerne heraf.

63.

I modsætning til New Yorker Jeans er det ikke min opfattelse, at gennemførelsesforordningens regel 22, stk. 2, fortolket på denne måde faktisk er en undtagelse til artikel 42, stk. 1, i forordning nr. 207/2009 eller gennemførelsesforordningens regel 20, stk. 4 ( 42 ). De to sidstnævnte bestemmelser pålægger Harmoniseringskontoret at opfordre parterne til at fremsætte bemærkninger, således at de kan udøve retten til at svare. Regel 22, stk. 2, vedrører derimod de følger, som Harmoniseringskontoret skal udlede af den manglende fremlæggelse af beviser for reel brug inden for fristen.

64.

Efter min opfattelse kan regel 22, stk. 2, ikke undergives en bredere fortolkning.

65.

Hvis den indsigende part i god tro har fremlagt troværdige beviser for reel brug af varemærket, er det ikke længere korrekt, at parten ikke har »[fremlagt] […] sådant bevis«. Undtagelsen til hovedreglen i artikel 76, stk. 2, i forordning nr. 207/2009 finder derfor ikke længere anvendelse. Hvis ansøgeren, når han opfordres til at fremsætte bemærkninger til de fremlagte beviser (regel 20, stk. 2), svarer, at de ikke er tilstrækkelige til at godtgøre reel brug, og dette svar meddeles den indsigende part, er den mest logiske reaktion at forsøge at fremlægge yderligere beviser. Ellers risikerer udvekslingen af bemærkninger at udarte sig til blot at være mundhuggeri: »Mine oprindelige beviser var tilstrækkelige!«, »Nej, de var ej!«, »Jo, de var så!«.

66.

Hvis regel 22, stk. 2, fortolkes bredere end det, forekommer der ikke at være nogen logisk grund til, at den ikke også skulle finde anvendelse på andre efterfølgende frister, som indsigelsesafdelingen måtte fastsætte i overensstemmelse med forordningen. Det ville betyde, at Harmoniseringskontoret ikke kunne opfordre parterne til i medfør af artikel 42, stk. 1, i forordning nr. 207/2009 at fremlægge beviser sammen med deres bemærkninger som en del af deres svar på en opfordring i henhold til regel 20, stk. 4. Hvis der skulle afholdes en mundtlig høring, ville indsigelsesafdelingen sandsynligvis blive udelukket fra at høre og at anmode om yderligere beviser. Den ville dermed ikke have alle de beføjelser, der er forudsat i gennemførelsesforordningens regel 57 ( 43 ).

67.

Det ville heller ikke være i overensstemmelse med princippet om procesøkonomi og begrebet parallelitet, som Domstolen formulerede i dommen i sagen KHIM mod Kaul ( 44 ) at give appelkammeret mulighed for at tage hensyn til visse former for beviser fremlagt efter udløbet af den fastsatte frist, hvis indsigelsesafdelingen er afskåret fra at gøre dette. Det ville betyde, at hvis den indsigende parts beviser som svar på ansøgerens påstande om utilstrækkelighed blev udelukket af indsigelsesafdelingen, ville indsigeren være tvunget til at påklage forkastelsen af indsigelsen på grund af utilstrækkeligt bevis for reel brug. I klagesagen ville appelkammeret have en skønsmæssig beføjelse til at beslutte, om der skal tages hensyn til de samme beviser eller ikke. (I klagesager vedrørende indsigelsesafdelingens afgørelse har appelkammeret en sådan skønsmæssig beføjelse hvad angår yderligere eller supplerende kendsgerninger og beviser ( 45 ). Gennemførelsesforordningens regel 22, stk. 2, kan åbenbart ikke forstås således, at den udelukker dette skøn.) Hvis den indsigende part ikke indgav en klage, ville han være nødt til at vente, indtil varemærket blev registreret og derefter indlede en annullationssag. Efter min opfattelse giver en sådan fortolkning ikke mening.

68.

Den fortolkning af gennemførelsesforordningens regel 22, stk. 2, som jeg foreslår, forhindrer ikke Harmoniseringskontoret i at forkaste en indsigelse på grund af manglende bevis for reel brug, hvis den indsigende part fremlægger beviser, der er åbenlyst mangelfulde eller irrelevante eller vedrører irrelevante kendsgerninger. Under sådanne omstændigheder har indsigelsesafdelingen en skønsmæssig beføjelse til ikke at tage hensyn til nogen yderligere beviser. Hvis på den anden side (f.eks.) ansøgeren klager over, at beviserne er åbenlyst mangelfulde eller irrelevante, når de åbenbart ikke er det, er der muligvis intet behov for, at Harmoniseringskontoret opfordrer den indsigende part til at svare i henhold til regel 20, stk. 4. Den blotte fremsættelse af ansøgerens bemærkninger er dermed et processuelt anliggende. Kendsgerningerne har som sådan ingen forbindelse med vurderingen af indsigelsen, herunder det forudgående anliggende med bevis for brug.

69.

Hvis ansøgeren ligesom her gør gældende, at beviserne ikke er tilstrækkelige (uden åbenbart at påstå, at de er irrelevante), har Harmoniseringskontoret en god grund til at opfordre den indsigende part til at svare i overensstemmelse med artikel 42, stk. 1, i forordning nr. 207/2009 og gennemførelsesforordningens regel 20, stk. 4. Hvis indsigelsesafdelingen skal begrunde sin afgørelse, således som krævet i artikel 75 i forordning nr. 207/2009, skal den behandle ansøgerens argument om de fremlagte bevisers påståede utilstrækkelighed og vurdere beviserne. I de fleste sager vil det kræve, at Harmoniseringskontoret hører den indsigende part, inden det træffer sin afgørelse.

70.

Harmoniseringskontoret har på dette tidspunkt en skønsmæssig beføjelse til at tage hensyn til beviser f.eks. til støtte for argumenter, der anfægter påstanden om, at de oprindeligt fremlagte beviser ikke var tilstrækkelige, eller som bestyrker de eksisterende beviser og støtter kendsgerninger, der allerede er gjort gældende i den indsigende parts oprindelige bemærkninger, eller lade være med at tage hensyn hertil.

71.

Jeg konkluderer på denne baggrund, at Retten med rette kunne godtage, at indsigelsesafdelingen kan tage hensyn til yderligere beviser for reel brug, der er fremlagt efter den af indsigelsesafdelingen fastsatte frist.

72.

Den skønsmæssige beføjelse til at beslutte, om der skal tages hensyn til en anden bevissamling fremlagt efter udløbet af den frist, som Harmoniseringskontoret oprindeligt fastsatte i indsigelsessager, kan være bred, men udøvelsen heraf er hverken ubegrænset eller fritaget for domstolskontrol. Hvad er standpunktet i forhold til beviser, der er fremlagt »for sent« i den forstand, at de kunne have været fremlagt tidligere, men ikke blev det?

73.

Domstolen forklarede i dommen i sagen KHIM mod Kaul, hvordan skønnets udøvelse er afgrænset: »En sådan hensyntagen fra Harmoniseringskontorets side, når det skal træffe afgørelse i forbindelse med en indsigelsessag, kan navnlig være berettiget, når Harmoniseringskontoret er af den opfattelse, at de for sent fremførte elementer for en umiddelbar betragtning kan have en afgørende betydning for udfaldet af indsigelsen, og tidspunktet for proceduren, hvorpå denne sene fremsættelse sker, og omstændighederne omkring den ikke er til hinder for en sådan hensyntagen« ( 46 ). Uanset hvorledes dette skøn udøves, skal Harmoniseringskontoret begrunde sin afgørelse om at tage eller ikke at tage hensyn til sådanne kendsgerninger og beviser ( 47 ).

74.

Det er derfor ukorrekt, når New Yorker Jeans har gjort gældende, at en snæver fortolkning af gennemførelsesforordningens regel 22, stk. 2, vil betyde, at den blotte fremsættelse af varemærkeansøgerens bemærkninger vedrørende de oprindeligt fremlagte bevisers utilstrækkelighed altid vil berettige indsigelsesafdelingen til at tage hensyn til beviser, der er fremlagt efter udløbet af den oprindeligt fastsatte frist.

75.

Hvis indsigelsesafdelingen beslutter at udøve sit skøn og således tage hensyn til kendsgerninger eller beviser, der er fremkommet efter udløbet af den oprindeligt fastsatte frist, skal den derefter i afgørelsen forklare, (i) om materialet er umiddelbart relevant for Harmoniseringskontorets afgørelse af indsigelsen, (ii) det tidspunkt i proceduren, hvor beviserne blev fremlagt, (iii) omstændighederne omkring fremlæggelsen ( 48 ) og (iv) (efter min opfattelse) hvorfor i lyset af (i)-(iii), Harmoniseringskontoret anså det for hensigtsmæssigt at tage hensyn til disse beviser.

76.

Det er min opfattelse, at Retten i denne sag med rette fandt, at Harmoniseringskontoret ikke foretog et uberettiget skøn.

77.

Således som jeg læser den appellerede doms præmis 30-36, sondrede Retten i sin analyse ikke mellem skønnets eksistens og udøvelsen heraf. Retten sammenfattede i præmis 34 den vejledning om skønnets udøvelse, som Domstolen gav i dommen i sagen KHIM mod Kaul. Det forhold, at Retten opbyggede sin begrundelse på denne måde, medfører imidlertid ikke, at begrundelsen er forkert.

78.

Indsigelsessager er rettet mod at undgå varemærketvister forud for registreringen af et nyt EF-varemærke. Ved afgørelsen af det forudgående anliggende om, hvorvidt den indsigende part har brugt det varemærke, han støtter sig til, skal Harmoniseringskontoret (og navnlig indsigelsesafdelingen) have alle tilgængelige kendsgerninger og beviser foran sig med henblik på at gøre det muligt for Harmoniseringskontoret at afgøre, om der har været gjort reelt brug af det ældre varemærke. Yderligere beviser, der er fremlagt for at afhjælpe de allerede fremlagte bevisers utilstrækkelighed, forekommer mig sandsynligvis at være yderst relevante for sagens udfald og for at gøre det muligt for Harmoniseringskontoret at foretage en fuldstændig efterprøvelse af indsigelsen. Hvad angår relevansen godtog Retten, at indsigelsesafdelingen kan tage hensyn til »yderligere beviser, som blot supplerer andre beviser, der er fremlagt inden for fristen, eftersom de oprindelige beviser ikke er irrelevante, men blev anfægtet af den anden part som utilstrækkelige« ( 49 ). I denne sag var den anden bevissamling »ikke […] de oprindelige og eneste beviser for brug, men snarere beviser, der supplerede de relevante beviser, som var fremlagt inden for fristen« ( 50 ).

79.

Endvidere begrunder det forhold, at indsigelsesafdelingen kan tage hensyn til sådanne beviser på et tidligt tidspunkt i indsigelsessagen, og det forhold, at beviserne fremlægges som afkræftelse af ansøgerens bemærkninger, at Harmoniseringskontoret støtter sig til beviserne. I denne henseende tog Retten også hensyn til den samlede effektivitet ved indsigelsessagerne for Harmoniseringskontoret på den måde, som Domstolen tilsigtede i præmis 44 i dommen i sagen KHIM mod Kaul. Retten støttede sig dermed på det ubestridte forhold, at Harmoniseringskontoret efter ansøgerens bemærkninger om de fremlagte bevisers utilstrækkelighed ved skrivelse af 14. november 2006 gav den indsigende part mulighed for at fremlægge bemærkninger. Den indsigende part fremlagde også beviser med sine bemærkninger. Både bemærkninger og beviser fremkom inden for den nye frist.

80.

Således som både New Yorker Jeans og Harmoniseringskontoret har understreget, kan den indsigende part ikke anvende denne anden omgang af bemærkninger til at fremlægge beviser, som han undlod at fremlægge, da han oprindeligt blev anmodet om at godtgøre reel brug. Hvis den indsigende part havde brug for mere tid til at finde, indsamle eller i øvrigt forberede beviserne, kunne han have anmodet om en forlængelse af den oprindelige frist fastsat af Harmoniseringskontoret inden udløbet heraf ( 51 ). Hvis den indsigende part undlod at gøre det rettidigt, kan denne ikke efterfølgende afhjælpe den manglende overholdelse af den fastsatte frist ved at fremlægge beviserne senere. Retten behandlede imidlertid dette forhold, da den udtrykkeligt som en kendsgerning fastslog i den appellerede doms præmis 31, at »intervenienten ikke misbrugte de fastsatte frister ved bevidst at anvende forhalende taktikker eller ved at udvise åbenbar forsømmelighed«. Retten antog videre i præmis 33, at »[d]et forhold, at der blev taget hensyn til disse beviser, gjorde det muligt for indsigelsesafdelingen og efterfølgende appelkammeret at tage stilling til den reelle brug af det ældre varemærke på grundlag af alle relevante kendsgerninger og beviser«, hvilket svarer til Domstolens beskrivelse af bedømmelsen af reel brug ( 52 ).

81.

På baggrund af disse betragtninger er det derfor min opfattelse, at Retten ikke begik en fejl ved at stadfæste appelkammerets afgørelse om, at indsigelsesafdelingen med rette havde taget hensyn til beviser, der var fremlagt sammen med skrivelsen af 15. januar 2007 (den anden bevissamling).

82.

Ifølge procesreglementets artikel 138, stk. 1, som i medfør af samme reglements artikel 184, stk. 1, finder anvendelse i appelsager, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom. Harmoniseringskontoret har nedlagt påstand om, at New Yorker Jeans tilpligtes at betale sagens omkostninger.

83.

På baggrund af det ovenstående er det min opfattelse, at Retten ikke begik en fejl, og jeg foreslår derfor, at Domstolen skal: