1. 

Hvis en handelspraksis viser sig at vildlede forbrugerne, er det så relevant, om den erhvervsdrivende har gjort, hvad vedkommende kunne for at undgå en sådan vildledning? Det er dette spørgsmål, som Oberster Gerichtshof (Østrig) søger vejledning om.

2.

Artikel 5 i direktiv 2005/29/EF (herefter »direktivet«) ( 2 ) er affattet således:

»1.   Urimelig handelspraksis forbydes.

2.   En handelspraksis er urimelig, hvis:

[…]

4.   En handelspraksis er i særdeleshed urimelig, hvis den er:

5.   I bilag I findes fortegnelsen over de former for handelspraksis, som under alle omstændigheder vil blive betragtet som urimelige. Den samme fortegnelse skal anvendes i alle medlemsstater og må kun ændres ved en revision af dette direktiv.«

3.

Direktivets artikel 6 og 7 omhandler vildledende handelspraksis, mens artikel 8 og 9 vedrører handelspraksis, der efter sin art er aggressiv. Artikel 6 bestemmer:

»1.   En handelspraksis betragtes som vildledende, hvis den indeholder urigtige oplysninger og derfor er usandfærdig eller f.eks. i kraft af sin generelle fremstillingsform vildleder eller kan forventes at vildlede en gennemsnitsforbruger, selv om oplysningerne er faktuelt korrekte, med hensyn til et eller flere af følgende elementer og under alle omstændigheder foranlediger eller kan forventes at foranledige ham til at træffe en transaktionsbeslutning, som han ellers ikke ville have truffet:

[…]

4.

Sagen for den forelæggende ret omhandler to østrigske rejsebureauer, CHS Tour Services GmbH (herefter »CHS«) og Team4 Travel GmbH (herefter »Team4 Travel«). Både CHS og Team4 Travel organiserer og udbyder skikurser og vinterferier i Østrig for grupper af skolebørn fra Det Forenede Kongerige.

5.

I Team4 Travels engelske salgsbrochure, der blev offentliggjort i midten af september 2010, blev et symbol, der indikerer »eksklusivitet« anbragt ved siden af en række angivne indlogeringsenheder. Ifølge brochuren skulle ordet »eksklusivitet« opfattes som »[i]ndlogering, der er stillet eksklusivt til rådighed for rejsende med [Team4 Travel] i halvdelen af vintersæsonen eller halvdelen af vintersæsonen og påsken eller i hele vintersæsonen«. Den forelæggende ret har forklaret, at anvendelsen af dette udtryk indebar, at indlogeringsenheden havde et fast kontraktforhold med Team4 Travel, og at andre rejsearrangører ikke ville have mulighed for at tilbyde indlogering hos denne enhed på bestemte datoer. Ifølge bemærkninger fra CHS fremgik det ligeledes af Team4 Travels prisliste, at »[a]lle fremhævede priser […] angiver, at [Team4 Travel] har eksklusiv ret til alle senge på denne dato«.

6.

Team4 Travel indgik for datoer, som ikke er præciseret i forelæggelsesafgørelsen, der omfatter visse perioder i 2012, kontrakter om sengekontingenter med flere udbydere af indlogering. Disse kontrakter – hvis indhold ikke er gengivet i selve forelæggelsesafgørelsen – indeholdt en bestemmelse om, at de reserverede værelseskontingenter ville være til Team4 Travels ubegrænsede rådighed, og at udbyderen ikke kunne fravige denne bestemmelse uden Team4 Travels skriftlige samtykke. En reservering ville blive endelig 28 dage før den modsvarende ankomst. Den forelæggende ret har anført, at Team4 Travel for at sikre eksklusivitet aftalte aflysningsrettigheder med indlogeringsudbyderen og også en bestemmelse om bod.

7.

Det fremgår imidlertid af de sagsakter, der er fremsendt til Domstolen, at CHS til trods for de ovenstående kontrakter reserverede sengekontingenter i de samme indlogeringsenheder som Team4 Travel i overlappende reservationsperioder. Den forelæggende ret har endvidere anført, at reservationerne blev foretaget efter, at Team4 Travel havde indgået eksklusivkontrakterne. Indlogeringsudbyderne tilsidesatte følgelig deres kontraktmæssige forpligtelser over for Team4 Travel.

8.

Det er uden angivelse af det præcise tidspunkt, hvor dette fandt sted, anført i forelæggelsesafgørelsen, at Team4 Travel blev oplyst af indlogeringsudbyderne om, at der endnu ikke var modtaget reservationer fra andre rejsearrangører. Det fremgår endvidere, at Team4 Travels direktør sikrede sig, at ingen anden rejsearrangør, på grund af manglende indlogeringsmuligheder, ville være i stand til at få plads på hotellerne. Hun var ikke bekendt med andre reservationer, før sagen blev anlagt.

9.

Da det ikke desto mindre lykkedes CHS at reservere alle eller en del af de værelser, der var til rådighed for februar eller påskeferien i 2012, anså den erklæringerne om eksklusivitet for at være ukorrekte og for at udgøre en urimelig handelspraksis. CHS fremsatte derfor begæring om udstedelse af undladelsespåbud ved Landesgericht Innsbruck (Østrig) for at forhindre Team4 Travel i at fremføre, at bestemte indlogeringsmuligheder for en bestemt ankomstdato blev udbudt eksklusivt af Team4 Travel.

10.

Landesgericht Innsbruck afslog ved kendelse af 30. november 2010 at udstede et undladelsespåbud, da den anså udsagnet om eksklusivitet for at være korrekt i betragtning af de uopsigelige kontrakter, der forinden var indgået af Team4 Travel.

11.

Den 13. november 2011 stadfæstede Oberlandesgericht Innsbruck (Østrig) førsteinstansens afgørelse under henvisning til, at Team4 Travel havde opfyldt kravet om erhvervsmæssig diligens og med rette kunne forvente, at dets kontraktpartnere ville overholde deres kontraktmæssige forpligtelser.

12.

CHS iværksatte herefter kassationsappel ved Oberster Gerichtshof.

13.

Den forelæggende ret er af den opfattelse, at sagens afgørelse afhænger af en korrekt fortolkning af direktivets artikel 5, stk. 2. Den forelæggende ret har fremhævet, at appellen må forkastes, hvis Team4 Travel kan påberåbe sig, at den ikke handlede i strid med kravet om erhvervsmæssig diligens. Oberster Gerichtshof har på dette grundlag forelagt to fortolkninger til Domstolens overvejelse.

14.

Ifølge den første række af argumenter indebærer henvisningen i direktivets artikel 5, stk. 4, til vildledende eller aggressiv praksis, jf. artikel 6-9, at sådan praksis i sig selv er uforenelig med den erhvervsmæssige diligenspligt i artikel 5, stk. 2. Den forelæggende ret har i denne henseende bemærket, at artikel 6-9 ikke nævner den erhvervsmæssige diligenspligt i artikel 5, stk. 2, litra a).

15.

Ifølge den anden række af argumenter ville direktivets artikel 5, stk. 2, litra a), stadig finde anvendelse, hvis henvisningen i artikel 5, stk. 2, litra b), til en forvridning af forbrugerens økonomiske adfærd skulle opfattes som præciseret ved de mere specifikke bestemmelser i artikel 6-9. Som følge heraf ville en vildledende praksis som omhandlet i artikel 6 yderligere kræve en tilsidesættelse af den erhvervsmæssige diligenspligt i artikel 5, stk. 2, litra a). Det er den forelæggende rets opfattelse, at denne argumentation støttes af direktivets almindelige opbygning.

16.

Idet Oberster Gerichtshof i lyset af disse betragtninger er i tvivl om fortolkningen af direktivets artikel 5, stk. 2, besluttede den at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende spørgsmål:

»Skal [direktivets] artikel 5 […] fortolkes således, at når der foreligger vildledende handelspraksis som omhandlet i direktivets artikel 5, stk. 4, er det ikke tilladt at foretage en særskilt efterprøvelse af kriterierne i direktivets artikel 5, stk. 2, litra a)?«

17.

CHS, Team4 Travel og den østrigske, den tyske, den italienske, den ungarske, den polske og den svenske regering samt Det Forenede Kongeriges regering og Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg. Der er ikke afholdt mundtlig forhandling.

18.

Jeg vil i det følgende undersøge direktivets opbygning, ordlyd, baggrund og formål, herunder navnlig de omhandlede bestemmelser.

19.

Hvad angår direktivets opbygning fremgår det klart af Domstolens praksis, at begrebet »urimelig handelspraksis«, som er forbudt i henhold til artikel 5, stk. 1, dækker tre kategorier: (i) praksis, der opfylder de to kumulative krav, som er fastsat i artikel 5, stk. 2, (ii) vildledende eller aggressiv praksis, jf. artikel 6-9, i henhold til artikel 5, stk. 4, og (iii) den praksis, der henvises til i bilag I til direktivet (»den sorte liste«), i henhold til artikel 5, stk. 5 ( 3 ). Til forskel fra de to første kategorier skal handelspraksis på den sorte liste imidlertid automatisk anses for urimelig, uden at der skal foretages en individuel bedømmelse af alle de relevante omstændigheder ( 4 ).

20.

Direktivets artikel 5, stk. 4, uddyber og præciserer med selve sin ordlyd denne opbygning. I henhold til denne bestemmelse er handelspraksis, der er vildledende (artikel 6 og 7) eller aggressiv (artikel 8 og 9), »i særdeleshed« urimelig. Sætningen »i særdeleshed« viser ikke blot, at vildledende og aggressiv praksis er specifikke undertyper (»præcise kategorier«) af urimelig handelspraksis ( 5 ), men mere vigtigt, at de også i sig selv udgør urimelig handelspraksis ( 6 ).

21.

På grundlag af en analyse af såvel opbygningen som af ordlyden deler jeg således ikke den opfattelse, at direktivets artikel 6 og 7 (eller artikel 8 og 9) blot giver specifikke eksempler på det forhold, der henvises til i artikel 5, stk. 2, litra b), om forvridning af forbrugerens økonomiske adfærd, med den virkning, at artikel 5, stk. 2, litra a), fortsat finder anvendelse, som det følger af den anden fortolkning, der er fremført af den forelæggende ret.

22.

Dernæst forekommer det ved undersøgelsen af baggrunden for og formålet med direktivet, at der endvidere kan findes stærk støtte for ovenstående analyse af direktivets opbygning og ordlyd i den tilblivelseshistorie, der førte til vedtagelsen af direktivet. De bemærkninger, der er indeholdt i Kommissionens forslag ( 7 ) vedrørende vildledende og aggressiv handelspraksis, angiver entydigt, at kriteriet om erhvervsmæssig diligens i direktivets artikel 5, stk. 2, litra a), ikke tilkommer en særskilt rolle. Dette står i skærende kontrast til de slutninger, som den polske regering tilsyneladende har draget af selvsamme dokument ( 8 ).

23.

Mere grundlæggende bemærkes, at opfyldelsen af yderligere kriterier for at udløse anvendelsen af artikel 6 ville være uforeneligt med selve ordlyden af denne bestemmelse. Artikel 6 forekommer – i hvert fald under visse omstændigheder – at omfatte en nul-fejls tilgang over for den erhvervsdrivende ( 9 ). Det ville være i strid med denne tilgang, hvis erhvervsdrivende i tilfælde af en manglende henvisning til artikel 5, stk. 2, litra a), ville kunne påberåbe sig, at de havde handlet i overensstemmelse med deres erhvervsmæssige dilligenspligt ( 10 ). Som det fremgår af travaux préparatoires, udgør en tilsidesættelse af artikel 6 i sig selv en krænkelse af den erhvervsmæssige dilligenspligt.

24.

På samme måde vil det være vanskeligt at forene den omstændighed, at det tillades, at yderligere krav skal tages i betragtning i henhold til artikel 6, med selve ånden i og formålet med direktivet. Det vil således snarere sænke end forhøje det høje niveau for forbrugerbeskyttelse, som direktivet tilsigter at opnå ( 11 ). Et niveau, som, hvilket der er anledning til at fremhæve, er genstand for fuld harmonisering i hele Den Europæiske Union ( 12 ).

25.

I lyset af ovenstående betragtninger er den omstændighed, at en erhvervsdrivende muligvis har overholdt den erhvervsmæssige diligenspligt i henhold til direktivets artikel 5, stk. 2, litra a), ikke relevant, når der foreligger vildledende (eller aggressiv) handelspraksis. CHS og den østrigske, den tyske, den ungarske og den svenske regering samt Det Forenede Kongeriges regering deler denne opfattelse, hvilket Kommissionen også gør. Hertil kommer, at denne opfattelse ligeledes er i overensstemmelse med den første fortolkning, som den nationale ret har fremlagt ( 13 ).

26.

I betragtning af at alle fortolkningselementer peger i samme retning, forekommer det vanskeligt at forstå, at den forelæggende ret er stødt på problemer ved anvendelsen af direktivets artikel 5 og 6 på de faktiske omstændigheder. Dog forekommer det sandsynligt, at Domstolens praksis beklageligvis kan være blevet fejlfortolket i praksis. Det er påfaldende, at både Team4 Travel og den polske regering påberåber sig Domstolens praksis for at begrunde modsatrettede opfattelser.

27.

Team4 Travel har anført, at Domstolen vedrørende handelspraksis, der er omfattet af direktivets anvendelsesområde, men som ikke fremgår af den sorte liste, har fastslået, at »en handelspraksis […] kun [kan] anses for urimelig og dermed forbydes på grundlag af en konkret analyse, især i lyset af kriterierne ifølge direktivets artikel 5-9« ( 14 ). Jeg finder dog ikke, at denne passage er relevant for det foreliggende spørgsmål. Den vedrører kravet om en individuel bedømmelse af en anfægtet handelspraksis i henhold til direktivet, hvilket krav finder anvendelse på artikel 6, og dette er ikke bestridt. Domstolen præciserede derimod ikke i denne præmis det indbyrdes forhold mellem direktivets artikel 5 på den ene side og artikel 6-9 på den anden side, som er genstand for den foreliggende sag. Af samme grund er det i modsætning til den opfattelse, som den polske regering og Team4 Travel har anlagt, ikke relevant for den sag, der er under behandling, at Domstolen tidligere har udtalt, at »det også [skal] undersøges, om den pågældende praksis strider mod kravet om erhvervsmæssig diligens som omhandlet i direktivets artikel 5, stk. 2, litra a)« ( 15 ). Denne udtalelse vedrører således snarere forholdet mellem artikel 5, stk. 2, litra a) og artikel 5, stk. 2, litra b), end mellem artikel 5 og artikel 6-9.

28.

Hertil kommer, at den tilgang, som den polske regering har foreslået, hvorefter »det [i tilfælde af vildledende praksis] er muligt« at foretage en særskilt bedømmelse af kriteriet i henhold til direktivets artikel 5, stk. 2, litra a), er uholdbar. En sådan valgfrihed ville være i strid med direktivets mål, som er at opnå det samme høje niveau for forbrugerbeskyttelse i alle medlemsstaterne, som anført ovenfor.

29.

Den omstændighed, at direktivet ikke giver frihed til at betinge anvendelsen af artikel 6 af yderligere kriterier, indebærer dog ikke, at der ikke fortsat er et råderum. Som den svenske regering har fremhævet, hindrer direktivet ikke en national ret efter en konkret vurdering først at fastlægge, om en anfægtet handelspraksis skal karakteriseres som »vildledende« eller »aggressiv« i henhold til direktivets artikel 6-9, og i benægtende fald dernæst, om de almindelige betingelser i henhold til artikel 5, stk. 2, er opfyldt. Direktivet synes ikke at kunne tages til indtægt for en »top-down-tilgang«, dvs. en bedømmelse, der begynder med den sorte liste, efterfulgt af bestemmelserne om vildledende eller aggressiv praksis og afsluttende med den almindelige klausul. Hvis et af de første trin viser en urimelig handelspraksis, er det ufornødent at fortsætte til det næste trin, eftersom den anfægtede praksis under alle omstændigheder skal anses for urimelig.

30.

Afslutningsvis er jeg opmærksom på den omstændighed, at på den ene side traf de to underordnede retter i Østrig afgørelse til fordel for Team4 Travel ( 16 ), og på den anden side undersøgte en tysk ret ifølge den forelæggende ret ligeledes, »om der forelå tilsidesættelse af den faglige påpasselighed, selv om den allerede havde afgjort, at der forelå en risiko for vildledning af forbrugerne« ( 17 ). På baggrund af ovenstående bemærkninger fastholder jeg imidlertid min opfattelse med hensyn til den korrekte tilgang i den sag, der er under behandling.

31.

På baggrund af ovenstående betragtninger skal jeg foreslå, at Domstolen giver Oberster Gerichtshof (Østrig) følgende svar:

»Artikel 5 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2005/29/EF af 11. maj 2005 om virksomheders urimelige handelspraksis over for forbrugerne på det indre marked og om ændring af Rådets direktiv 84/450/EØF og direktiv 97/7/EF, 98/27/EF og 2002/65/EF og forordning (EF) nr. 2006/2004 skal fortolkes således, at når der foreligger vildledende handelspraksis som omhandlet i direktivets artikel 5, stk. 4, er det ikke relevant, om kriterierne i artikel 5, stk. 2, litra a) og/eller artikel 5, stk. 2, litra b), også er opfyldt.«