1.

I de foreliggende sager anmodes Domstolen om at tage stilling til fortolkningen af en række artikler i den primære EU-ret samt en række bestemmelser i den afledte EU-ret. Hvad angår den primære ret er der tale om artikel 21 TEUF, 45 TEUF, 49 TEUF, 56 TEUF, 63 TEUF, 107 TEUF og 108 TEUF. Hvad angår den afledte ret vedrører de forelagte spørgsmål Europa-Parlamentets og Rådets direktiv nr. 2004/18/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter ( 2 ), Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/38/EF af 29. april 2004 om unionsborgeres og deres familiemedlemmers ret til at færdes og opholde sig frit på medlemsstaternes område, om ændring af forordning (EØF) nr. 1612/68 og om ophævelse af direktiv 64/221/EØF, 68/360/EØF, 72/194/EØF, 73/148/EØF, 75/34/EØF, 75/35/EØF, 90/364/EØF, 90/365/EØF og 93/96/EØF ( 3 ), Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2006/123/EF af 12. december 2006 om tjenesteydelser i det indre marked ( 4 ) samt Kommissionens beslutning 2005/842/EF af 28. november 2005 om anvendelse af bestemmelserne i EF-traktatens artikel 86, stk. 2, på statsstøtte i form af kompensation for offentlig tjeneste ydet til visse virksomheder, der har fået overdraget at udføre tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse ( 5 ).

2.

Domstolens besvarelse skal bistå Cour constitutionnelle (Belgien), der har forelagt de præjudicielle spørgsmål, og som skal tage stilling til en række søgsmål, der er anlagt med påstand om annullation af forskellige bestemmelser i regionen Flanderns dekret af 27. marts 2009 om visse retningslinjer vedrørende fast ejendom (herefter »grund- og ejendomsdekretet«).

3.

Sagsøgerne i sag C-197/11 har henvist til de bestemmelser i grund- og ejendomsdekretet, der i visse flamske kommuner betinger overdragelsen af grunde og de bygninger, der er opført på grundene, af, at den potentielle erhverver eller lejer har en tilstrækkelig tilknytning til den pågældende kommune, hvilket indebærer en begrænsning af retten til frit at råde over fast ejendom.

4.

Sagsøgerne i hovedsagen i sag C-203/11 ser ikke blot den betingelse om, at den potentielle erhverver eller lejer skal have en tilstrækkelig tilknytning til den berørte kommune, som begrundelse for, at grund- og ejendomsdekretet skal annulleres, men også det sociale pålæg, som pålægges grundejere og bygherrer, samt de skatteincitamenter og støttemekanismer, der delvist skal kompensere for afholdelsen af sådanne udgifter.

5.

Artikel 1 i direktiv 2004/18 med overskriften »Definitioner« bestemmer:

»1.   I dette direktiv gælder definitionerne i stk. 2-15

[…]«

6.

Artikel 22 i direktiv 2004/38, der har overskriften »Geografisk anvendelsesområde«, har følgende ordlyd:

»Retten til ophold og retten til tidsubegrænset ophold gælder på hele værtsmedlemsstatens område. Medlemsstaterne må kun indføre geografiske begrænsninger for retten til ophold og retten til tidsubegrænset ophold, hvis der også gælder sådanne begrænsninger for medlemsstatens egne statsborgere.«

7.

Nævnte direktivs artikel 24 med overskriften »Ligebehandling« bestemmer i stk. 1:

»Med forbehold af specifikke bestemmelser, der udtrykkeligt fremgår af traktaten og den afledte ret, anvendes traktatens bestemmelser uden forskelsbehandling på alle unionsborgere, der i henhold til dette direktiv opholder sig i værtsmedlemsstaten, og på værtsmedlemsstatens egne statsborgere. Denne ligebehandling gælder også familiemedlemmer, der ikke er statsborgere i en medlemsstat, men som har ret til ophold eller ret til tidsubegrænset ophold.«

8.

Artikel 1 i beslutning 2005/842 med overskriften »Formål« bestemmer:

»Denne beslutning fastlægger betingelserne for, hvornår statsstøtte i form af kompensation for offentlig tjeneste ydet til visse virksomheder, der har fået overdraget at udføre tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse, skal anses for at være forenelig med fællesmarkedet og fritaget for anmeldelsespligten efter traktatens artikel 88, stk. 3.«

9.

Under overskriften »Anvendelsesområde« fastsætter denne beslutnings artikel 2, stk. 1, følgende:

»Denne beslutning finder anvendelse på statsstøtte i form af kompensation for offentlig tjeneste, som ydes til virksomheder i forbindelse med de tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse, der er omhandlet i traktatens artikel 86, stk. 2, og som falder ind under én af følgende kategorier:

[…]

[…]«

10.

Nævnte beslutnings artikel 3 med overskriften »Forenelighed med fællesmarkedet og fritagelse for anmeldelsespligten« har følgende ordlyd:

»Statsstøtte i form af kompensation for offentlig tjeneste, som opfylder de i denne beslutning fastsatte betingelser, er forenelig med fællesmarkedet og fritaget for anmeldelsespligten efter traktatens artikel 88, stk. 3, medmindre andet gælder i henhold til mere restriktive bestemmelser om forpligtelser til offentlig tjeneste i fællesskabsretsakter for bestemte sektorer.«

11.

Artikel 4.1.16 i kapitel 2, der har overskriften »Socialt pålæg«, i grund- og ejendomsdekretets bog 4, der omhandler foranstaltninger vedrørende økonomisk overkommelige boliger, bestemmer følgende:

»Stk. 1.   Såfremt et udstyknings- eller byggeprojekt er omfattet af betingelserne i kapitel 2, afsnit 2, pålægges udstyknings- eller byggetilladelsen et socialt pålæg i medfør af denne lov.

Et socialt pålæg [...] indebærer, at grundejeren eller bygherren skal sikre, at et tilbud om opførelse af sociale boliger gennemføres i et omfang, der svarer til den procentdel, som finder anvendelse på det pågældende udstyknings- eller byggeprojekt.«

12.

Grund- og ejendomsdekretets artikel 4.1.17 bestemmer:

»Grundejeren eller bygherren kan opfylde det sociale pålæg på én af følgende måder:

13.

Grund- og ejendomsdekretets artikel 4.1.19 har følgende ordlyd:

»Grundejeren eller bygherren kan helt eller delvist opfylde et social pålæg ved at betale et socialt bidrag til den kommune, hvori udstykning- eller byggeprojektet gennemføres. Det sociale bidrag beregnes ved, at antallet af sociale boliger eller parceller, der er udlagt til sådanne boliger, i princippet multipliceres med 50000 EUR, hvorefter dette beløb indekseres på grundlag af ABEX-indekset med december 2008 som basisindeks.

[…]«

14.

Grund- og ejendomsdekretet indeholder bestemmelser om følgende skatteincitamenter og støttemekanismer, der har til formål at tilgodese private virksomheder, som opfylder det »sociale pålæg« in natura: en nedsættelse af merværdiafgiften og en nedsættelse af tingslysningsafgiften (artikel 4.1.20, stk. 3, andet afsnit), infrastrukturstøtte (artikel 4.1.23) og en overtagelsesgaranti for de opførte boliger (artikel 4.1.21).

15.

Grund- og ejendomsdekretets bog 3, der har overskriften »Ibrugtagning af grunde og bygninger«, indeholder endvidere bestemmelser om støtte, der tildeles uafhængigt af, om det »sociale pålæg« opfyldes. Der er bl.a. tale om støtte til »ibrugtagningsprojekter« (dekretets artikel 3.1.2), skattelempelser til fysiske personer i forbindelse med indgåelse af renoveringsaftaler (dekretets artikel 3.1.3 ff.) og en fast nedsættelse af grundlaget for beregning af tinglysningsafgiften (dekretets artikel 3.1.10).

16.

Grund- og ejendomsdekretets artikel 5.1.1, der henhører under dekretets bog 5 og har overskriften »At bo i din egen region«, bestemmer:

»Den flamske regering skal hvert tredje år og første gang i den måned, hvor dette dekret træder i kraft, oprette en liste over de kommuner, der på grundlag af de seneste statistiske oplysninger opfylder følgende kriterier:

Den i første punktum nævnte liste offentliggøres i Moniteur belge.

[…]«

17.

Grund- og ejendomsdekretets artikel 5.2.1, der tillige indgår i bog 5, bestemmer:

»Stk. 1.   Der gælder en særlig betingelse for overdragelse af grunde og de derpå opførte bygninger i de områder, som opfylder følgende to betingelser:

Den særlige betingelse for overdragelse indebærer, at grunde og de bygninger, der er opført derpå, kun kan overdrages til personer, der på grundlag af en bedømmelse, som foretages af et lokalt bedømmelsesudvalg, vurderes at have en tilstrækkelig tilknytning til kommunen. Ved »overdragelse« forstås salg, udleje i mere end ni år samt respekt af en leje- eller arealudnyttelsesret.

[…]

Den særlige betingelse for overdragelse bortfalder endegyldigt 20 år efter den dag, hvor der er fastlagt en bestemt dato for den oprindelige overdragelse, der er omfattet af betingelsen.

[…]

Stk. 2.   En person anses i forhold til stk. 1, nr. 2, for at have en tilstrækkelig tilknytning til kommunen, såfremt den pågældende opfylder en eller flere af følgende betingelser:

[…]«

18.

På grundlag af grund- og ejendomsdekretets artikel 5.1.1 har den flamske regering vedtaget bekendtgørelse af 19. juni 2009, der indeholder en liste over 69 kommuner, som den særlige betingelse vedrørende ejendomsoverdragelse som omhandlet i grund- og ejendomsdekretets artikel 5.2.1 finder anvendelse på (herefter »målkommunerne«).

19.

Det eneste spørgsmål i sag C-197/11 har følgende ordlyd:

»Skal artikel 21 [TEUF], 45 [TEUF], 49 [TEUF], 56 [TEUF] og 63 [TEUF] samt artikel 22 og 24 i […] direktiv 2004/38[…] fortolkes således, at de er til hinder for ordningen ifølge [grund- og ejendomsdekretets] bog 5 […], som har overskriften »At bo i din egen region« […], og som i visse såkaldte »målkommuner« betinger overdragelsen af grunde og bygninger, der er opført på grundene, af, at erhververen eller lejeren godtgør at have en tilstrækkelig tilknytning til disse kommuner i den i dekretets artikel 5.2.1, stk. 2, omhandlede forstand?«

20.

Spørgsmålene i sag C-203/11 er affattet på følgende måde:

21.

Det eneste spørgsmål i sag C-197/11 er identisk med det 12. spørgsmål i sag C-203/11 og vedrører spørgsmålet om, hvorvidt traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmådes bestemmelser, der indebærer et forbud mod begrænsning af grundlæggende friheder, samt artikel 22 og 24 i direktiv 2004/38 er til hinder for en medlemsstats lovgivning, hvorefter overdragelse af fast ejendom i målkommuner, dvs. kommuner, hvor gennemsnitsprisen pr. kvadratmeter byggegrund er den højeste, og hvor den interne eller eksterne migrationsintensitet er den højeste, er betinget af, at den potentielle erhverver eller lejer har en tilstrækkelig tilknytning til den pågældende kommune.

22.

Den flamske regering har vedrørende dette spørgsmål henvist til, at tvisterne for den forelæggende ret vedrører en rent intern situation, eftersom alle sagsøgerne i hovedsagerne enten er etableret eller har bopæl i Belgien.

23.

Det må i denne henseende medgives, at tvisterne i hovedsagerne ikke indeholder grænseoverskridende elementer. Det må imidlertid ikke glemmes, at de præjudicielle spørgsmål er blevet rejst inden for rammerne af den konkrete sag, der er anlagt for den forelæggende ret. Der er tale om et annullationssøgsmål anlagt til prøvelse af en national retsakt, der finder anvendelse på såvel belgiske statsborgere som statsborgere fra andre medlemsstater. Det er åbenbart, at den forelæggende rets afgørelse i en sådan sag har virkning erga omnes, herunder i forhold til statsborgere fra andre medlemsstater.

24.

Sagsøgerne har påberåbt sig EU-retten, og Domstolen er ikke i stand til at vurdere, om den forelæggende ret inden for rammerne af et annullationssøgsmål ud over national ret ligeledes kan tage hensyn til EU-retten ved prøvelsen af den omhandlede nationale retsakt. Domstolen bør i disse sager efter min opfattelse gå ud fra den antagelse, at anmodningen om præjudiciel forelæggelse er nødvendig for, at den forelæggende ret kan træffe afgørelse ( 6 ), og Domstolen bør derfor udtale sig om den ønskede fortolkning af traktatens bestemmelser om det indre markeds grundlæggende friheder ( 7 ).

25.

Den forelæggende ret har anført, at den anser betingelsen om, at der skal foreligge en tilstrækkelig tilknytning til målkommunen, for at udgøre en begrænsning af de grundlæggende friheder.

26.

Jeg deler dette synspunkt. Det fremgår af retspraksis, at adgangen til en bolig og fast ejendom er en betingelse for udøvelse af de grundlæggende friheder ( 8 ). Betingelsen om, at der skal foreligge en tilstrækkelig tilknytning til målkommunen, indebærer reelt, at visse personer, nemlig dem, som ikke opfylder betingelsen, forhindres i at købe eller leje grunde og de derpå opførte bygninger i mere end ni år. Der er ingen tvivl om, at denne betingelse kan afholde unionsborgere fra at udøve deres grundlæggende friheder, der er knæsat i traktaten.

27.

Efter min opfattelse er det forhold, at betingelsen om, at der skal foreligge en tilstrækkelig tilknytning til målkommunen, udelukkende finder anvendelse på et bestemt antal kommuner, i øjeblikket 69 kommuner, og den omstændighed, at denne anvendelse er begrænset til at angå visse dele af disse kommuner, uden betydning for spørgsmålet om, hvorvidt den nævnte betingelse udgør en begrænsning af de grundlæggende friheder eller ej. Der kan tages hensyn til det begrænsede anvendelsesområde for betingelsen om, at der skal foreligge en tilstrækkelig tilknytning til målkommunen, ved vurderingen af, om denne begrænsning af de grundlæggende friheder er berettiget.

28.

Det fremgår af fast retspraksis, at nationale foranstaltninger, der kan hæmme udøvelsen af de ved traktaten sikrede grundlæggende friheder eller gøre udøvelsen heraf mindre tiltrækkende, dog kan tillades, såfremt de forfølger et formål af almen interesse, er egnede til at sikre virkeliggørelsen af dette og ikke går ud over, hvad der er nødvendigt for at nå det tilsigtede mål ( 9 ).

29.

Det skal således undersøges dels om grund- og ejendomsdekretet, der indfører betingelsen om, at der skal foreligge en tilstrækkelig tilknytning til målkommunen, forfølger et formål af almen interesse, dels om betingelsen om, at der skal foreligge en tilstrækkelig tilknytning til målkommunen, er egnet til at sikre virkeliggørelsen af det identificerede formål, og om denne foranstaltning går ud over, hvad der er nødvendigt for at nå det tilsigtede formål.

30.

Hvad angår det formål, som forfølges med grund- og ejendomsdekretet, har den forelæggende ret med henvisning til forarbejderne til grund- og ejendomsdekretet nævnt formålet om at imødekomme den lokale befolknings boligbehov. Den forelæggende ret er i tvivl om, hvorvidt dette formål kan anses for at udgøre et tvingende alment hensyn, der kan begrunde en begrænsning af de grundlæggende friheder.

31.

Den forelæggende ret har med henblik på at opnå en bedre forståelse af grund- og ejendomsdekretets formål henvist til forarbejderne hertil, hvoraf fremgår, at »de høje grundpriser i visse flamske kommuner fører til social fortrængning. Dette indebærer, at mindre kapitalstærke befolkningsgrupper presses ud ved ankomst af mere kapitalstærke befolkningsgrupper fra andre kommuner. De mindre kapitalstærke befolkningsgrupper er ikke alene de socialt svagere, men også ofte unge familier eller enlige, der har mange udgifter, men som endnu ikke er i stand til at spare den fornødne kapital op«.

32.

Den flamske regering har anført, at den omhandlede nationale lovgivning i det væsentlige har til formål at tilskynde lokalbefolkningen til at tage bopæl i de tilstødende boligområder, idet lovgiver har fundet det nødvendigt at sikre retten til en passende bolig og dermed også den sociale sammenhængskraft ved at fremme arealudnyttelsen og undgå en opløsning af samfundsstrukturen og den økonomiske struktur.

33.

Hvis grund- og ejendomsdekretet reelt havde til formål at tilskynde den mindre kapitalstærke del af lokalbefolkningen til at tage bopæl i målkommunerne, mener jeg, at et sådant formål kan anses for at udgøre et socialt formål, der henhører under den fysiske planlægningspolitik. Domstolen har allerede fastslået, at et sådant formål udgør et tvingende alment hensyn ( 10 ).

34.

Det må imidlertid erindres, at der foreligger andre opfattelser vedrørende spørgsmålet om grund- og ejendomsdekretets formål. Det franske fællesskabs regering har således anført, at dekretets reelle formål ikke er at begrænse social fortrængning, men at bevare befolkningen i målkommunernes flamske karakter. Det er åbenbart, at et sådant formål ikke ville kunne anses for at udgøre et tvingende alment hensyn. Jeg erindrer i denne henseende om, at det tilkommer den forelæggende ret at fastlægge grund- og ejendomsdekretets præcise formål.

35.

Jeg vil herefter undersøge, om betingelsen om, at der skal foreligge en tilstrækkelig tillknytning til målkommunen, er egnet til at sikre virkeliggørelsen af formålet om at imødekomme den mindre kapitalstærke del af lokalbefolkningens boligbehov, og om denne foranstaltning går ud over, hvad der er nødvendigt for at nå det tilsigtede formål.

36.

Grund- og ejendomsdekretets artikel 5.2.1, stk. 2, fastsætter tre alternative kriterier for at betingelsen om, at der skal foreligge en tilstrækkelig tilknytning til målkommunen, er opfyldt. Det første kriterium består i et krav om, at den person, som den faste ejendom skal overdrages til, har haft bopæl i målkommunen i mindst seks år inden overdragelsen. Ifølge det andet kriterium skal den potentielle erhverver eller lejer på datoen for overdragelsen udøve virksomhed i den berørte kommune. Ifølge det tredje kriterium skal den potentielle erhverver eller lejer på grund af en væsentlig og langvarig omstændighed have en arbejdsmæssig, familiemæssig, social eller økonomisk tilknytning til kommunen. Det er det lokale bedømmelsesudvalg, der vurderer, om den potentielle erhverver eller lejer af den faste ejendom opfylder et eller flere af de nævnte kriterier.

37.

Det kan konstateres, at disse kriterier ikke afspejler de socio-økonomiske aspekter, der ligger til grund for formålet om at beskytte den mindre kapitalstærke del af lokalbefolkningens adgang til boligmarkedet. De af den nationale lovgiver indførte kriterier udgør ikke blot en fordel for den mindre kapitalstærke del af lokalbefolkningen, men også for den del af lokalbefolkningen, der råder over tilstrækkelige midler og dermed ikke har behov for beskyttelse på boligmarkedet.

38.

Som jeg allerede har nævnt ovenfor, indebærer betingelsen om, at der skal foreligge en tilstrækkelig tilknytning til målkommunen, reelt, at visse personer, nemlig dem, som ikke opfylder betingelsen, forhindres i at købe eller i mere end ni år leje grunde og de derpå opførte bygninger. Jeg deler det synspunkt, som repræsentanten for sagsøgerne i sag C-197/11 har anført i sit skriftlige indlæg, nemlig at andre foranstaltninger kunne nå det formål, der forfølges med grund- og ejendomsdekretet, uden nødvendigvis at indebære, at andre personer forhindres i at erhverve eller leje fast ejendom. Det kunne f.eks. være i form af skattenedsættelse ved køb af bolig, prisregulering i målkommunerne eller ledsageforanstaltninger, der iværksættes af den myndighed, der har til opgave at beskytte den lokale befolkning.

39.

Det følger heraf, at betingelsen om, at der skal foreligge en tilstrækkelig tilknytning mellem den potentielle erhverver eller lejer af den faste ejendom og den målkommune, der har foreskrevet, at den potentielle erhverver eller lejer skal have haft bopæl i målkommunen i mindst seks år inden overdragelsen, at den potentielle erhverver eller lejer skal udøve virksomhed i kommunen, eller endog at der på grund af en væsentlig og langvarig omstændighed skal foreligge en arbejdsmæssig, familiemæssig, social eller økonomisk tilknytning til kommunen, ikke udgør en foranstaltning, der er egnet til at virkeliggøre formålet om at imødekomme den mindre kapitalstærke del af lokalbefolkningens boligbehov. Selv om det antages, at betingelsen om, at den potentielle erhverver eller lejer af den faste ejendom skal have en tilstrækkelig tilknytning, er egnet til at sikre virkeliggørelsen af det formål, der forfølges med grund- og ejendomsdekretet, går denne foranstaltning ud over, hvad der er nødvendigt for at nå det nævnte formål.

40.

Hvad angår artikel 22 og 24 i direktiv 2004/38, der har til formål at lette udøvelsen af unionsborgeres ret til at færdes og opholde sig frit på medlemsstaternes område, der følger direkte af traktaten, og som navnlig har til formål at styrke denne rettighed ( 11 ), tvivler jeg på, at det er nødvendigt at undersøge den nationale lovgivning i lyset af de nævnte bestemmelser, henset til den omstændighed, at disse bestemmelser ikke indeholder nye specifikke grunde til at begrænse retten til at færdes og opholde sig på medlemsstaternes område. Hvad angår artikel 24 i direktiv 2004/38 udgør denne bestemmelse det særlige udtryk for det almindelige forbud mod forskelsbehandling, der er fastsat i artikel 18 TEUF.

41.

Hvad angår artikel 22 i direktiv 2004/38 fastsætter denne bestemmelse det geografiske anvendelsesområde for retten til at færdes og opholde sig frit på medlemsstaternes område. Der kan i denne henseende opstå en vis tvivl med hensyn til denne artikels andet punktum, hvoraf fremgår, at »medlemsstaterne [kun] må […] indføre geografiske begrænsninger for retten til ophold og retten til tidsubegrænset ophold, hvis der også gælder sådanne begrænsninger for medlemsstatens egne statsborgere«. Det er imidlertid ikke muligt heraf at udlede, at geografiske begrænsninger generelt kan indføres, såfremt der også gælder sådanne begrænsninger for værtslandets statsborgere, og at den nævnte bestemmelse således indfører et nyt hensyn, der kan begrunde en begrænsning af den ret, der tilkommer unionsborgerne i medfør af traktaten. Som Kommissionen med rette har anført, fastsætter det andet punktum i artikel 22 i direktiv 2004/38 en supplerende betingelse for, at begrænsning af retten til ophold og retten til tidsubegrænset ophold kan anses for berettiget af hensyn til den offentlige orden, sikkerhed og sundhed som omhandlet i samme direktivs artikel 27.

42.

På baggrund af ovenstående betragtning foreslår jeg Domstolen at svare, at artikel 21 TEUF, 45 TEUF, 56 TEUF og 63 TEUF skal fortolkes således, at de er til hinder for en national lovgivning, der i visse kommuner betinger overdragelsen af grunde og de bygninger, der er opført på grundene, af, at erhververen eller lejeren godtgør at have en tilstrækkelig tilknytning til disse kommuner, når eksistensen af den nævnte tilknytning vurderes på grundlag af følgende alternative kriterier:

43.

Dette spørgsmål vedrører de skatteincitamenter og støttemekanismer, der er indført ved grund- og ejendomsdekretet. De omhandlede foranstaltninger kan opdeles i to grupper, der har forskellige formål. Foranstaltningerne i den første gruppe har til formål at sikre, at visse grunde og bygninger tages i brug igen. Der er tale om en skattelempelse, der indrømmes låntagere, der indgår en renoveringskontrakt som omhandlet i grund- og ejendomsdekretets artikel 3.1.3, samt om nedsættelse af beregningsgrundlaget for den tinglysningsafgift, der er omhandlet i grund- og ejendomsdekretets artikel 3.1.10 ( 12 ). Foranstaltningerne i den anden gruppe indebærer en kompensation for det sociale pålæg, som pålægges grundejere og bygherrer. Denne gruppe omfatter en nedsættelse af momsen på salg af en bolig og en nedsættelse af tinglysningsafgiften ved køb af en byggegrund som omhandlet i grund- og ejendomsdekretets artikel 4.1.20, stk. 3, andet afsnit, infrastrukturstøtte som omhandlet i grund- og ejendomsdekretets artikel 4.1.23 samt en garanti om en social boligorganisations overtagelse af de opførte sociale boliger som omhandlet i grund- og ejendomsdekretets artikel 4.1.21.

44.

Den forelæggende ret ønsker oplyst, om de omhandlede foranstaltninger skal betegnes som statsstøtte i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 107 TEUF, og i bekræftende fald på hvilket tidspunkt denne støtte skal anmeldes til Kommissionen, eller om de nævnte foranstaltninger i givet fald er fritaget for pligten til at anmelde statsstøtte i henhold til beslutning 2005/842.

45.

Hvad angår kvalificeringen af de omhandlede foranstaltninger som statsstøtte har den forelæggende ret med føje henvist til Domstolens praksis, hvorefter der foreligger statsstøtte, når følgende betingelser er opfyldt. For det første skal der være tale om statsstøtte eller støtte, som ydes ved hjælp af statsmidler. For det andet skal denne støtte kunne påvirke samhandelen mellem medlemsstater. Den skal for det tredje give modtageren en fordel. For det fjerde skal den fordreje eller true med at fordreje konkurrencevilkårene ( 13 ).

46.

Det fremgår af forelæggelsesafgørelsens begrundelse, at den forelæggende ret er i tvivl med hensyn til den anden betingelse om, at støtte skal kunne påvirke samhandelen, samt den tredje betingelse om, at den omhandlede foranstaltning skal indebære en fordel.

47.

Hvad angår spørgsmålet om, hvorvidt de omhandlede foranstaltninger påvirker samhandelen mellem medlemsstaterne, erindrer jeg om, at det tilkommer den forelæggende ret under hensyntagen til alle de relevante retlige og faktiske omstændigheder i denne sag at vurdere, om de konkrete foranstaltninger kan påvirke samhandelen mellem medlemsstaterne. Efter min opfattelse giver den gældende praksis et tilstrækkeligt grundlag for, at den forelæggende ret kan foretage en sådan vurdering ( 14 ).

48.

Det fremgår af denne praksis, at den forelæggende ret skal undersøge, om de omhandlede foranstaltninger styrker de modtagende virksomheders stilling i forhold til konkurrerende virksomheder i samhandelen mellem medlemsstaterne ( 15 ). Det er imidlertid ikke et krav, at de støttemodtagende virksomheder selv skal deltage i samhandelen mellem medlemsstaterne. Når en medlemsstat tildeler støtte til en virksomhed, kan den indenlandske aktivitet fastholdes eller styrkes, hvilket vil svække andre medlemsstaters virksomheders mulighed for at etablere sig på denne medlemsstats marked ( 16 ). I øvrigt kan selv en relativt beskeden støtte påvirke samhandelen mellem medlemsstater, hvis der er en skarp konkurrence i pågældende sektor ( 17 ). Endelig må det ikke glemmes, at det ikke er nødvendigt at godtgøre, at de omhandlede foranstaltninger reelt påvirker samhandelen mellem medlemsstaterne og faktisk fordrejer konkurrencen, men det skal alene undersøges, om denne støtte kan påvirke denne samhandel og fordreje konkurrencen ( 18 ).

49.

Hvad angår spørgsmålet om, hvorvidt de omhandlede foranstaltninger indebærer en fordel, forstår jeg denne del af det præjudicielle spørgsmål således, at der i det væsentlige ønskes en præcisering af retspraksis ( 19 ), hvorefter en statslig foranstaltning ikke udgør statsstøtte i henhold til EU-retten, i den udstrækning denne foranstaltning skal betragtes som en kompensation, der er et vederlag for de af de begunstigede virksomheder leverede ydelser til opfyldelse af forpligtelser til offentlig tjeneste, således at disse virksomheder reelt ikke har en økonomisk fordel, og denne foranstaltning således ikke har til virkning at sætte disse virksomheder i en konkurrencemæssig fordelagtig stilling i forhold til de konkurrerende virksomheder ( 20 ). For at de konkrete foranstaltninger kan falde uden for begrebet statsstøtte, skal fire betingelser, nemlig de såkaldte »Altmark-betingelser«, være opfyldt.

50.

Inden jeg gennemgår disse betingelser, skal det bemærkes, at den nævnte retspraksis kun kan anvendes på de foranstaltninger, der indebærer en kompensation for det sociale pålæg, som grundejere og bygherrer pålægges. Vlaamse Regering (den flamske regering) har i sine skriftlige indlæg anført, at det sociale pålæg, der pålægges grundejere og bygherrer, i øvrigt udgør en rimelig pris, som skal betales for at kunne udnytte tilladelsen og blive begunstiget af de væsentlige økonomiske fordele, der er forbundet hermed.

51.

Ifølge den første betingelse i Altmark-dommen skal den virksomhed, der modtager støtte, faktisk være pålagt at opfylde forpligtelser til offentlig tjeneste, og disse forpligtelser skal være klart definerede ( 21 ). Det følger heraf, at det skal undersøges, om det sociale pålæg, som pålægges grundejere og bygherrer, kan anses for at udgøre en forpligtelse til offentlig tjeneste.

52.

Som den flamske regering har anført i sine skriftlig indlæg, pålægges bygherrer og grundejere det sociale pålæg inden for rammerne af en politik, der har til formål at sikre en mere lige adgang til sociale boliger for de grupper, som har beskedne midler, samt for de grupper, der er socialt dårligt stillet på grund af den geografiske fordeling af sådanne boliger, baseret på de reelle behov, og som ikke udelukkende er afhængig af det frie initiativ og aktørernes gode vilje. Ud fra denne synsvinkel er der intet til hinder for, at det sociale pålæg, der er fastsat i grund- og ejendomsdekretet, kan anses for at udgøre en forpligtelse til offentlig tjeneste. Den omstændighed, at det sociale pålæg ikke direkte indebærer en fordel for de privatpersoner, der ansøger om en social bolig, men for de sociale boligselskaber (der repræsenterer den offentlige myndighed), er ikke relevant i denne henseende. Som den tyske regering har anført i sine skriftlige indlæg, må der nødvendigvis skabes et materielt grundlag, for at noget kan stilles til rådighed. De sociale boligselskaber optræder således kun som administrativt og teknisk kontaktpunkt.

53.

Ifølge den anden betingelse i Altmark-dommen skal de kriterier, der udgør grundlaget for beregningen af kompensationen, fastlægges på forhånd på en objektiv og gennemsigtig måde ( 22 ). Denne betingelse synes at være problematisk navnlig i forhold til infrastrukturstøtten og overtagelsesgarantien vedrørende sociale boliger. Selv om den nationale lovgivning, som den forelæggende ret har henvist til, gør det muligt at identificere, hvem der tilgodeses ved disse foranstaltninger, gør den det derimod ikke muligt at identificere de kriterier, der udgør grundlaget for beregningen af denne form for kompensation. Den flamske regering har imidlertid i sine skriftlige indlæg redegjort for, hvorledes denne form for kompensation beregnes. Det tilkommer derfor den forelæggende ret at vurdere, om de kriterier, som den flamske regering anvender til at beregne de nævnte former for kompensation, opfylder den anden betingelse i Altmark-dommen.

54.

Ifølge den tredje betingelse i Altmark-dommen må kompensationen ikke overstige, hvad der er nødvendigt for helt eller delvis at dække de udgifter, der er afholdt ved opfyldelsen af forpligtelserne til offentlig tjeneste ( 23 ). I det foreliggende tilfælde synes de foranstaltninger, der indebærer en kompensation for det sociale pålæg, ikke at være beregnet på grundlag af de faktiske udgifter, der er afholdt i forbindelse med opfyldelsen heraf. Af denne grund er det efter min opfattelse muligt, at den endelige udgift til samtlige de forskellige foranstaltninger, der skal yde kompensation for det social pålæg, overstiger de udgifter, der afholdes i forbindelse med opfyldelsen af det nævnte pålæg.

55.

Ifølge den fjerde betingelse i Altmark-dommen gælder det, at når udvælgelsen af den virksomhed, der skal overdrages at udføre offentlige tjenester, i et konkret tilfælde ikke gennemføres inden for rammerne af en procedure for tildeling af offentlige kontrakter, som giver mulighed for at udvælge den ansøger, der kan levere de pågældende ydelser til de laveste omkostninger for samfundet, skal størrelsen af den nødvendige kompensation fastlægges på grundlag af en analyse af de omkostninger, som en gennemsnitsvirksomhed, der er veldrevet og tilstrækkeligt udstyret med transportmidler til at kunne opfylde de stillede krav til den offentlige tjeneste, ville have ved at opfylde forpligtelserne, idet der skal tages hensyn til de hermed forbundne indtægter og til en rimelig fortjeneste ved opfyldelsen af forpligtelserne ( 24 ). Det er i det foreliggende tilfælde klart, at de personer, der tilgodeses ved de foranstaltninger, der indebærer en kompensation for det sociale pålæg, ikke er udvalgt inden for rammerne af en udbudsprocedure. Det synes imidlertid ikke at fremgå af sagen, at der blevet foretaget en vurdering vedrørende denne fjerde betingelse, og at de omhandlede foranstaltninger er fastsat på grundlag af de udgifter, som en korrekt administreret gennemsnitsvirksomhed ville afholde med henblik på at opfylde det sociale pålæg.

56.

Ifølge artikel 108, stk. 3, TEUF skal Kommissionen underrettes så betids om enhver påtænkt indførelse eller ændring af støtteforanstaltninger, at den kan fremsætte sine bemærkninger hertil. Er Kommissionen af den opfattelse, at det påtænkte er uforeneligt med det indre marked i henhold til artikel 107 TEUF, iværksætter den uopholdeligt den i stk. 2 fastsatte fremgangsmåde. Den pågældende medlemsstat må ikke gennemføre de påtænkte foranstaltninger, før den nævnte fremgangsmåde har ført til endelig beslutning.

57.

Det følger af Domstolens praksis, at pligten til at anmelde ny statsstøtte udgør et af de grundlæggende elementer i den ved traktaten indførte kontrolordning på området for statsstøtte. Under denne ordning har medlemsstaterne pligt til dels at meddele Kommissionen enhver foranstaltning vedrørende indførelse eller ændring af en støtte som omhandlet i artikel 107, stk. 1, TEUF, dels ikke at gennemføre en sådan foranstaltning i overensstemmelse med artikel 108, stk. 3, TEUF, så længe den nævnte institution ikke har vedtaget en endelig beslutning vedrørende foranstaltningen ( 25 ). Formålet med bestemmelsen i artikel 108, stk. 3, er ikke blot at indføre en anmeldelsespligt, men en pligt til forudgående anmeldelse, der i sig selv medfører og forudsætter den opsættende virkning, der fastslås ved dette stykkes sidste punktum ( 26 ).

58.

Den forelæggende ret ønsker i denne henseende oplyst, om grund- og ejendomsdekretets artikel 4.1.23, der fastsætter bestemmelse om infrastrukturstøtte, eller nærmere bestemt den flamske regerings gennemførelsesbekendtgørelse, der fastsætter betingelserne for at tildele denne støtte, burde have været anmeldt til Kommissionen, for så vidt som nævnte infrastrukturstøtte kan anses for at udgøre statsstøtte.

59.

Jeg mener, at svaret er forholdsvis enkelt. Den omhandlede foranstaltning blev allerede indført ved grund- og ejendomsdekretet, selv om de nærmere detaljer først blev præciseret ved gennemførelsesbekendtgørelsen. For at opfylde en af de forpligtelser, der følger af artikel 108, stk. 3, TEUF, burde forslaget til grund- og ejendomsdekretet af denne grund have været anmeldt til Kommissionen.

60.

Den forelæggende ret ønsker oplyst, om de foranstaltninger, der indebærer en kompensation for det sociale pålæg, som grundejere og bygherrer pålægges, kan fritages for pligten til anmeldelse til Kommissionen i henhold til beslutning 2005/842, såfremt disse foranstaltninger anses for at udgøre statsstøtte.

61.

Det fremgår af artikel 3 i beslutning 2005/842, at statsstøtte i form af kompensation for offentlig tjeneste, som opfylder de betingelser, der er fastsat i samme beslutnings artikel 4-6, er forenelig med det indre marked og fritaget for anmeldelsespligten. Jeg deler den forelæggende rets opfattelse, hvorefter disse betingelser synes at hente inspiration fra de tre første betingelser i Altmark-dommen.

62.

Som allerede anført er det min opfattelse, at nærmere bestemt den tredje betingelse i Altmark-dommen ikke er opfyldt i det foreliggende tilfælde. Denne betingelse, hvorefter kompensationen ikke må overstige, hvad der er nødvendigt for helt eller delvis at dække de udgifter, der er afholdt ved opfyldelsen af forpligtelserne til offentlig tjeneste, fremgår tillige af artikel 5 i beslutning 2005/842. Det følger heraf, at såfremt de foranstaltninger, der indebærer kompensation for det sociale pålæg, anses for at udgøre statsstøtte, eftersom de ikke opfylder den tredje betingelse i Altmark-dommen, kan de endnu mindre fritages for anmeldelsespligten til Kommissionen i henhold til beslutning 2005/842.

63.

På baggrund af ovenstående betragtninger foreslår jeg Domstolen at besvare spørgsmålet med, at artikel 107 TEUF og 108 TEUF, sammenholdt med beslutning 2005/842, skal forstås således, at disse bestemmelser indebærer et krav om, at foranstaltningerne i grund- og ejendomsdekretets artikel 3.1.3, 3.1.10, artikel 4.1.20, stk. 3, nr. 2, artikel 4.1.21 og 4.1.23 anmeldes til Kommissionen inden vedtagelsen af bestemmelserne, såfremt det fastslås, at de nævnte foranstaltninger kan påvirke samhandelen mellem medlemsstaterne, og at de ikke opfylder betingelserne i Altmark-dommen.

64.

Denne række spørgsmål vedrører det sociale pålæg, der i henhold til grund- og ejendomsdekretets artikel 4.1.16 indebærer en pligt for grundejere og bygherrer til at sikre, at et tilbud om opførelse af sociale boliger gennemføres.

65.

Den forelæggende ret synes ikke at være i tvivl om, at det sociale pålæg udgør en begrænsning af de grundlæggende friheder, der ikke indebærer forskelsbehandling. Den forelæggende rets tvivl vedrører for det første spørgsmålet om, hvilken grundlæggende frihed det sociale pålæg skal vurderes i forhold til, og for det andet spørgsmålet om, hvorvidt et socialt pålæg, der indebærer en begrænsning af de grundlæggende friheder, kan begrundes i et tvingende alment hensyn.

66.

Det bemærkes indledningsvis, at den flamske regering, ligesom i forbindelse med det eneste spørgsmål i sag C-197/11 og det andet spørgsmål i sag C-203/11, har henvist til, at tvisterne for den forelæggende ret vedrører en rent intern situation. Jeg skal i denne henseende henvise til mine ovenstående bemærkninger ( 27 ).

67.

Hvad angår den frihed, som det sociale pålæg skal bedømmes i forhold til, er det korrekt, at det er muligt at fastlægge den virkning, som et socialt pålæg vil have på etableringsfriheden, den frie udveksling af tjenesteydelser og de frie kapitalbevægelser.

68.

Jeg deler imidlertid Kommissionens opfattelse, hvorefter de frie kapitalbevægelser udgør den relevante frihed, når der er tale om et socialt pålæg, idet en begrænsning af etableringsfriheden og den frie udveksling af tjenesteydelser ikke udgør andet end en uundgåelig konsekvens af en begrænsning af de frie kapitalbevægelser.

69.

Det fremgår af den nationale lovgivning, at det sociale pålæg kan opfyldes in natura, dvs. ved opførelse af en social bolig, ved at sælge grunde til en social boligorganisation, ved at udleje de opførte boliger til en social boligudlejer eller endelig ved at betale et socialt bidrag. Det må anerkendes, som anført af den forelæggende ret, at en sådan lovgivning kan afholde en medlemsstats statsborgere fra at investere i boligsektoren i en anden medlemsstat ud fra den betragtning, at de ikke frit kan anvende grundene til det formål, der ligger til grund for deres ønske om at erhverve disse grunde. Det følger af fast retspraksis, at kapitalbevægelser omfatter de transaktioner, hvorved valutaudlændinge foretager investeringer i fast ejendom på en medlemsstats område. Med andre ord er der kapitalbevægelser forbundet med at gøre brug af retten til at erhverve, udnytte og afhænde fast ejendom på en anden medlemsstats område ( 28 ).

70.

Selv om et socialt pålæg udgør en begrænsning af de frie kapitalbevægelser, kan det begrundes i et tvingende alment hensyn, såfremt det er egnet til at sikre virkeliggørelsen af det formål, som forfølges ved pålægget, og det ikke går ud over, hvad der er nødvendigt for at nå dette formål ( 29 ).

71.

Det er derfor nødvendigt at fastlægge formålet med den omhandlede lovgivning og at vurdere, om dette formål udgør et tvingende alment hensyn.

72.

Ifølge den flamske regering er den lovgivning, hvorved der pålægges grundejere og bygherrer et socialt pålæg, løsningen på et reelt problem, som nærmere bestemt består i en klar mangel på økonomisk overkommelige boliger. Et socialt pålæg udgør således en del af en medlemsstats almene boligpolitik og finansieringen heraf, hvilket Domstolen allerede har anerkendt som et tvingende alment hensyn ( 30 ). Det tilkommer imidlertid den forelæggende ret at fastlægge det præcise formål med den omhandlede lovgivning.

73.

Det tilkommer endvidere den forelæggende ret at vurdere, om et socialt pålæg er i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet, eller med andre ord om et sådant pålæg er egnet til at øge udbuddet af sociale boliger, og om det fastlagte formål ikke kunne forfølges ved foranstaltninger, der udgør et mindre indgreb i de frie kapitalbevægelser.

74.

De statistiske oplysninger fra den flamske administration, som sagsøgernes repræsentant i sag C-203/11 har henvist til under retsmødet, kan være relevante ved denne vurdering. Det følger af disse statistiske oplysninger, at grund- og ejendomsdekretet, der pålægger grundejere og bygherrer et socialt pålæg, i realiteten snarere har en negativ virkning på den sociale boligsektor.

75.

På baggrund af ovenstående betragtninger foreslår jeg Domstolen at svare, at artikel 63 TEUF skal fortolkes således, at denne bestemmelse er til hinder for en lovgivning, der indebærer, at en bygge- eller udstykningstilladelse til et projekt af et vist mindsteomfang ved lov er koblet sammen med et »socialt pålæg«, der op til en vis procentdel af projektets værdi består i opførelse af sociale boliger, som derefter ved begrænsede højestepriser skal sælges til en offentlig institution eller ved dennes mellemkomst, såfremt det fastslås, at en sådan lovgivning er i strid med proportionalitetsprincippet.

76.

Den forelæggende ret har med denne række spørgsmål anmodet om en fortolkning af visse bestemmelser i direktiv 2006/123.

77.

Det anføres imidlertid i niende betragtning til direktiv 2006/123, at dette direktiv hverken finder anvendelse på regler om arealudvikling og -anvendelse eller om by- og landplanlægning. Det fremgår endvidere udtrykkeligt af artikel 2, stk. 2, litra j), i direktiv 2006/123, at dette direktiv ikke finder anvendelse på sociale tjenesteydelser i forbindelse med socialt boligbyggeri.

78.

Efter min opfattelse udgør grund- og ejendomsdekretet lovgivning vedrørende arealudvikling og -anvendelse samt lovgivning vedrørende by- og landplanlægning.

79.

Af denne grund er det min opfattelse, at det er ufornødent at besvare de spørgsmål, der vedrører direktiv 2006/123.

80.

Den forelæggende ret har med dette spørgsmål anmodet Domstolen om at fortolke begrebet »offentlige bygge- og anlægskontrakter« i artikel 1, stk. 2, litra b), i direktiv 2004/18. Den forelæggende ret ønsker nærmere bestemt oplyst, om der er tale om en offentlig bygge- og anlægskontrakt i et tilfælde, hvor en lovgivning gør tildelingen af en bygge- eller udstykningstilladelse betinget af opfyldelsen af et socialt pålæg, der består i at opføre sociale boliger, som derefter ved begrænsede højestepriser skal sælges til en offentlig institution eller ved dennes mellemkomst.

81.

Ifølge grund- og ejendomsdekretet udgør det sociale pålæg en betingelse for at opnå en bygge- eller udstykningstilladelse. Selv om dekretets artikel 4.1.17 foreskriver en række måder, hvorpå dette pålæg kan opfyldes, omhandler det 11. spørgsmål kun den situation, hvor det sociale pålæg opfyldes in natura, dvs. i form af opførelsen af sociale boliger.

82.

Det bemærkes, at definitionen af en offentlig bygge- og anlægskontrakt er et EU-retligt spørgsmål ( 31 ). I henhold til artikel 1, stk. 2, litra a) og b), i direktiv 2004/18 skal fire kriterier være opfyldt for, at der kan være tale om en offentlig bygge- og anlægskontrakt. For det første skal der foreligge en skriftlig aftale. For det andet skal der være tale om en gensidigt bebyrdende aftale. For det tredje skal der være tale om en eller flere erhvervsdrivende på den ene side og en eller flere ordregivere på den anden side. For det fjerde skal kontraktens genstand være enten udførelse eller både projektering og udførelse af arbejder vedrørende en af de i bilag I omhandlede aktiviteter eller bygge- og anlægsarbejde eller endog udførelsen ved et hvilket som helst middel af et bygge- og anlægsarbejde, der svarer til et behov præciseret af den ordregivende myndighed.

83.

Det er min opfattelse, at det første af de ovennævnte kriterier, dvs. kravet om, at der skal foreligge en skriftlig aftale, ikke synes at være opfyldt i det foreliggende tilfælde, da det sociale pålæg pålægges grundejere og bygherrer i medfør af grund- og ejendomsdekretet. Som den forelæggende ret har anført, fremgår det af den nationale lovgivning, at der skal indgås en administrationsaftale mellem bygherren eller grundejeren og det sociale boligselskab. Den fremgår imidlertid endvidere af den nationale lovgivning, at denne administrationsaftale kun vedrører den omstændighed, at allerede opførte sociale boliger udbydes på markedet, og ikke selve opførelsen af sociale boliger.

84.

Selv om det tilkommer den forelæggende ret at undersøge, om der i det foreliggende tilfælde er indgået en skriftlig aftale, vil jeg fremhæve visse elementer, der følger af Domstolens praksis, og som kan være relevante.

85.

Jeg vil for det første henvise til dommen i sagen Ordine degli Architetti m.fl. ( 32 ). Domstolen fastslog i denne sag, at den omstændighed, at de offentlige myndigheder ikke har mulighed for at vælge deres medkontrahent, ikke i sig selv kan begrunde, at direktiv 2004/18 ikke anvendes, idet en sådan mulighed vil føre til, at udførelsen af et arbejde, som dette direktiv ellers ville have fundet anvendelse på, udelukkes fra konkurrencen inden for Fællesskabet ( 33 ).

86.

Der er i det foreliggende tilfælde tale om en lignende situation, idet det sociale pålæg, der består i at opføre sociale boliger, ved lov er knyttet til udstykningstilladelse eller en byggetilladelse. Det må imidlertid ikke glemmes, at Domstolen i den sag, der gav anledning til dommen i sagen Ordine degli Architetti m.fl., fremhævede den omstændighed, at der under alle omstændigheder skulle indgås en udstykningsaftale mellem kommunalforvaltningen og den erhvervsdrivende. I det foreliggende tilfælde forstår jeg den nationale lovgivning således, at den ikke indebærer et krav om, at der skal indgås en kontrakt om opfyldelsen af et socialt pålæg. Det tilkommer den forelæggende ret at undersøge, om dette reelt er tilfældet.

87.

Efter min opfattelse er det endvidere interessant at bemærke en konstatering, der fremgår af dommen i sagen Ordine degli Architetti m.fl. Domstolen udtaler i dommen, at »direktivets afgørende formål […] er at åbne de offentlige bygge- og anlægskontrakter for konkurrence. Det er således åbningen for konkurrencen inden for Fællesskabet ifølge de i direktivet fastsatte procedurer, der garanterer, at der ikke er risiko for, at de offentlige myndigheder udøver favoritisme« ( 34 ). Jeg har i denne henseende vanskeligt ved at se, hvorledes det sociale pålæg kan føre til, at der udøves favoritisme i forhold til grundejere og bygherrer. Det fremgår af stævningen i sag C-203/11, at de selv samme erhvervsdrivende anser det sociale pålæg for at stille dem ringere. Den forelæggende ret har endvidere i forelæggelsesafgørelsen anført, at et socialt pålæg, der opfyldes in natura, altid vil udgøre en ulempe for grundejere og bygherrer.

88.

Den anden dom, som jeg ønsker at henlede opmærksomheden på, er dommen i sagen Asociación Profesional de Empresas de Reparto y Manipulado de Correspondencia ( 35 ). Domstolen fastslog i denne dom, at for at den forelæggende ret kan fastslå, at der ikke foreligger en aftale i den i lovgivningen vedrørende offentlige kontrakter omhandlede forstand, skal den undersøge, om den erhvervsdrivende har beføjelse til med ordregiveren at forhandle det konkrete indhold af de tjenesteydelser, der skal leveres, og de takster, der skal finde anvendelse herpå, samt om dette selskab for så vidt angår de tjenester, der ikke er omfattet af eneret, har adgang til at frigøre sig fra de forpligtelser, der følger af samarbejdsaftalen under iagttagelse af det i denne fastsatte opsigelsesvarsel ( 36 ).

89.

I lighed med den sag, der gav anledning til dommen i sagen Ordine degli Architetti m.fl., og efter min opfattelse i modsætning til den foreliggende sag blev der i den sag, der gav anledning til dommen i sagen Asociación Profesional de Empresas de Reparto y Manipulado de Correspondencia, indgået en bestemt form for kontrakt mellem den offentlige myndighed og den private erhvervsdrivende. Der var nærmere bestemt tale om en samarbejdsaftale. Det er spørgsmålet, om en sådan aftale faktisk udgør en aftale i den forstand, hvori udtrykket anvendes inden for bestemmelserne om offentlige kontrakter, eftersom den erhvervsdrivende ikke havde nogen mulighed for at afvise at indgå en sådan aftale.

90.

Det følger af dommen i sagen Asociación Profesional de Empresas de Reparto y Manipulado de Correspondencia, at selv om den forelæggende ret i den foreliggende sag fastslår, at der hvad angår det sociale pålæg foreligger et vist aftaleforhold mellem en enhed, der kan betegnes som ordregiver, og en grundejer eller bygherre, skal den forelæggende ret undersøge, om grundejerens eller bygherrens aftalefrihed er blevet begrænset således, at de ikke har mulighed for at forhandle om indholdet af de tjenesteydelser, der skal leveres, og de priser, der skal finde anvendelse herpå.

91.

På baggrund af denne mulige forståelse af den omhandlede nationale lovgivning mener jeg, at det primært er muligheden for at forhandle de priser, der skal finde anvendelse på de udførte arbejder, der er begrænset. I det foreliggende tilfælde svarer prisen på det udførte arbejde til den pris, der opnås ved salg af en social bolig til et socialt boligselskab. Der er ved den nationale lovgivning fastsat en højestepris, der ikke svarer til markedsprisen.

92.

På baggrund af det ovenstående er det min opfattelse, at det 11. spørgsmål skal besvares med, at begrebet »offentlige bygge- og anlægskontrakter« i artikel 1, stk. 2, litra b), i direktiv 2004/18 skal fortolkes således, at bestemmelsen finder anvendelse på en lovgivning, der indebærer, at en bygge- eller udstykningstilladelse til et projekt af et vist mindsteomfang ved lov er koblet sammen med et socialt pålæg, der består i opførelse af sociale boliger, som derefter ved begrænsede højestepriser skal sælges til en offentlig institution eller ved dennes mellemkomst, såfremt nævnte lovgivning for det første foreskriver, at der skal være indgået en aftale mellem en ordregiver og en erhvervsdrivende, og for det andet, at den erhvervsdrivende reelt har mulighed for at forhandle med ordregiveren om den nævnte aftales indhold samt den pris, der skal finde anvendelse på det udførte arbejde.

93.

På baggrund af de ovenstående overvejelser foreslår jeg, at Domstolen besvarer de præjudicielle spørgsmål forelagt af Cour constitutionnelle (Belgien) på følgende måde: