FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

P. CRUZ VILLALÓN

fremsat den 7. juli 2011 (1)

Sag C-348/10

SIA »Norma-A«

SIA »Dekom«

mod

Ludzas novada dome

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Latvijas Republikas Augstākās tiesas Senāta Administratīvo lietu departaments (afdelingen for forvaltningsretssager ved højesteretten i Republikken Letland))

»Sondring mellem »offentlig tjenesteydelseskontrakt« og »koncessionskontrakt om tjenesteydelser« – offentlig bustransport – appelprocedurer i forbindelse med indgåelse af kontrakter – et direktivs direkte virkning og tilbagevirkende kraft«

Indhold

I –   Retsforskrifter

A –   EU-retten

B –   Nationale bestemmelser

II – Faktiske omstændigheder

III – De præjudicielle spørgsmål

IV – Retsforhandlingerne ved Domstolen

V –   Påstande

VI – Bedømmelse

A –   Om det første præjudicielle spørgsmål: Sondringen mellem tjenesteydelseskontrakt og koncessionskontakt om tjenesteydelser

B –   Om det andet spørgsmål: Spørgsmålet om, hvorvidt direktiv 92/13, som ændret ved direktiv 2007/66, finder direkte anvendelse

C –   Om det tredje spørgsmål: Spørgsmålet om, hvorvidt direktiv 92/13 eventuelt har tilbagevirkende kraft

VII – Forslag til afgørelse

Denne præjudicielle forelæggelse giver Domstolen lejlighed til at udbygge sin praksis om de kriterier, som gør det muligt at sondre mellem en offentlig tjenesteydelseskontrakt og en koncessionskontrakt om tjenesteydelser i EU-rettens forstand, og at præcisere, i hvilke tilfælde det må fastslås, at et direktiv, som ikke er blevet gennemført inden for den fastsatte frist, finder direkte anvendelse. Forelæggelsen illustrerer endvidere endnu en gang behovet for et retligt samarbejde mellem Unionen og medlemsstaterne ved anvendelse af EU-retten.

I –    Retsforskrifter

A –    EU-retten

1.        Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/18/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter (2) (herefter »direktiv 2004/18«) og Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/17/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af kontrakter inden for vand- og energiforsyning, transport samt posttjenester (3) (herefter »direktiv 2004/17«) ændrede de gældende bestemmelser vedrørende offentlige udbud (4) og indførte af klarhedshensyn en systematisering af de samordningsinstrumenter, som fællesskabslovgiver har udarbejdet. I den henseende og hvad angår definitionerne af de anvendte kategorier og begreber bestemmer artikel 1, stk. 2, litra a) og d), i direktiv 2004/17 (5):

»2.      a)     Ved »vareindkøbskontrakter, bygge- og anlægskontrakter og tjenesteydelseskontrakter« forstås gensidigt bebyrdende aftaler, som indgås skriftligt mellem en eller flere ordregivere, der er omhandlet i artikel 2, stk. 2, og en eller flere entreprenører, leverandører eller tjenesteydere.

[…]

d)      Ved »tjenesteydelseskontrakter« forstås kontrakter, bortset fra bygge- og anlægskontrakter og vareindkøbskontrakter, som vedrører tjenesteydelser nævnt i bilag XVII.«

2.        Artikel 1, stk. 3, litra b), i direktiv 2004/17, bestemmer, at der ved »koncessionskontrakt om tjenesteydelser« forstås en kontrakt med samme karakteristika som tjenesteydelseskontrakter, bortset fra, at vederlaget for den tjenesteydelse, som skal præsteres, enten udelukkende består i retten til at udnytte tjenesteydelsen eller i denne ret sammen med betaling af en pris.

3.        Artikel 2, stk. 2, litra a), i direktiv 2004/17 bestemmer, at direktivet »gælder for ordregivere […], der er ordregivende myndigheder eller offentlige virksomheder, og som udøver en af de former for virksomhed, der er omhandlet i artikel 3-7«.

4.        Artikel 5, stk. 1, i direktiv 2004/17 bestemmer, at direktivet gælder for »tilrådighedsstillelse eller drift af net til betjening af offentligheden inden for transport med jernbane, automatiske systemer, sporvogn, trolleybus, bus eller kabel«.

5.        Rådets direktiv 92/13/EØF af 25. februar 1992 om samordning af love og administrative bestemmelser vedrørende anvendelse af EF-reglerne for fremgangsmåden ved tilbudsgivning inden for vand- og energiforsyning samt transport og telekommunikation (6) (herefter »direktiv 92/13«), som ændret ved direktiv 2007/66/EF af 11. december 2007 (7), har til formål at garantere den effektive anvendelse af direktiv 2004/17 og direktiv 2004/18 og bestemmer herved i artikel 2d, stk. 1, litra b):

»1.      Medlemsstaterne påser, at en klageinstans, der er uafhængig af ordregiveren, betragter en kontrakt som værende uden virkning, eller at en klageinstans beslutter, at den er uden virkning i hvert af følgende tilfælde:

[…]

b)      hvis bestemmelserne i dette direktivs artikel 1, stk. 5, artikel 2, stk. 3, eller artikel 2a, stk. 2, er overtrådt, og denne overtrædelse har frataget tilbudsgiver muligheden for at iværksætte retslige skridt forud for indgåelsen af kontrakten, såfremt en sådan overtrædelse er kombineret med en overtrædelse af direktiv 2004/17/EF, og denne overtrædelse har påvirket mulighederne for at få tildelt kontrakten for den tilbudsgiver, der klager.«

6.        Følgende fremgår af artikel 2f, stk. 1, litra b), i direktiv 92/13, som ændret ved direktiv 2007/66/EF:

»1.      Medlemsstaterne kan fastsætte, at en klage i henhold til artikel 2d, stk. 1, skal indgives

[…]

b)      i alle tilfælde inden udløbet af en periode på mindst seks måneder regnet fra dagen efter den dag, hvor kontrakten er indgået.«

B –    Nationale bestemmelser

7.        De relevante nationale bestemmelser er følgende. For det første Par pašvaldībām likums (lov om lokale myndigheder), (8) som i artikel 15 bestemmer, at tilrettelæggelsen af offentlige transportydelser henhører under de lokale myndigheders autonome beføjelser.

8.        For det andet Publiskās un privātās partnerības likums (lov om samarbejde mellem den offentlige og den private sektor, herefter »LCSPSP«) (9), i henhold til hvis artikel 1, stk. 7, en koncessionsaftale om tjenesteydelser er en kontrakt, hvorefter den private partner på opfordring fra den offentlige partner leverer de tjenesteydelser, der er nævnt i bilag 2 til Publisko iepirkumu likums (lov om offentlige kontrakter, herefter »LCP«), og den private partner som vederlag, eller som en væsentlig del af vederlaget, for levering af disse tjenesteydelser opnår retten til at udnytte de pågældende tjenesteydelser, men samtidig også påtager sig risikoen eller en væsentlig andel af denne ved driften af tjenesteydelserne.

9.        I henhold til artikel 1, stk. 8, forstås ved retten til at udnytte tjenesteydelserne retten til at modtage betaling fra tjenesteydelsernes slutbrugere, eller at opnå et vederlag fra den offentlige partner, hvis størrelse afhænger af slutbrugernes efterspørgsel efter de pågældende tjenesteydelser, eller endog at opnå såvel en betaling fra tjenesteydelsernes slutbrugere som et vederlag fra den offentlige partner.

10.      I henhold til artikel 1, stk. 9, forstås ved risiko ved driften af tjenesteydelserne de økonomiske risici, der foreligger, når den private partners indtægter afhænger af slutbrugernes efterspørgsel efter de pågældende tjenesteydelser (efterspørgselsrisikoen) eller af, om tjenesteydelsen tilbydes slutbrugerne i overensstemmelse med de i koncessionskontrakten fastsatte betingelser (disponibilitetsrisikoen), eller når indtægterne afhænger af efterspørgselsrisikoen og disponibilitetsrisikoen i forening.

11.      Af relevans for denne sag er også Sabiedriskā transporta pakalpojumu likums (lov om offentlige transportydelser, herefter »LSTP«) (10), som i artikel 8, stk. 2, bestemmer, at ordregiveren, medmindre andet bestemmes i den pågældende lov, skal tilrettelægge udliciteringen af de offentlige transportydelser i overensstemmelse med LCP eller den lov, der regulerer indgåelsen af koncessionsaftaler.

12.      LSTP’s artikel 10, stk. 1, bestemmer, at transportøren kompenseres for de tab og udgifter, der er forbundet med levering af de offentlige transportydelser, i henhold til bestemmelserne i den nævnte lovs artikel 11 og 12. På den anden side fremgår det af stk. 3 i nævnte artikel, at betalingen for tjenesteydelserne ligeledes skal betragtes som tab, jf. den nævnte lov, hvis ordregiveren har tilrettelagt udliciteringen af den offentlige transportydelse i henhold til Publisko iepirkumu likums.

13.      I henhold til LSTP’s artikel 11, stk. 1, kompenseres transportøren for de tab, der er forbundet med levering af de offentlige transportydelser:

»1¹)      fra de til dette formål afsatte midler på statens budget, for så vidt angår de ruter, der henhører under et regionalt transportnet af lokal interesse

1²)      fra de lokale budgetter for så vidt angår de ruter, der henhører under et regionalt transportnet af lokal interesse, i det omfang udbuddet af de offentlige transporttjenester overstiger den øvre grænse for de midler, der er afsat på statens budget til sikring af disse tjenesteydelser. […]«.

14.      Det følger af LSTP’s artikel 12, stk. 1, at såfremt staten fastsætter et eller flere minimumskrav til kvaliteten af de offentlige transportydelser, som ikke ville skulle opfyldes af en transportør, der opererer med gevinst for øje, og såfremt opfyldelsen heraf genererer yderligere omkostninger, har transportøren ret til at modtage en kompensation fra staten for alle disse omkostninger. På den anden side bestemmer nævnte artikels stk. 2, at der via den i stk. 1 nævnte betaling ydes kompensation til de transportører, der leverer offentlige transportydelser inden for rammerne af udbuddet af de offentlige transportydelser, såfremt minimumskravene til kvaliteten er fastsat, efter at levering af de offentlige transportydelser er påbegyndt.

15.      Endelig bestemmer artikel 2 i Ministru kabineta noteikums nr. 1226, Sabiedriskā transporta pakalpojumu sniegšanā radušos zaudējumu un izdevumu kompensēšanas un sabiedriskā transporta pakalpojuma tarifa noteikšanas kārtība (ministerrådets dekret nr. 1226 om kompensation for de udgifter og tab, der opstår i forbindelse med levering af offentlige transportydelser, og om fastsættelse af takster for brugen af offentlige transportydelser, herefter »dekret nr. 1226«) (11), som er udstedt med hjemmel i LSTP, at transportøren kompenseres for følgende tab, som er forbundet med opfyldelsen af kontrakten om levering af offentlige transportydelser:

1)      de uomgængelige udgifter, som er forbundet med opfyldelsen af kontrakten om levering af offentlige transportydelser, og som overstiger de opnåede indtægter

2)      de udgifter, der opstår ved anvendelsen af de af ordregiveren fastsatte takster

3)      de udgifter, der måtte opstå som følge af, at ordregiveren indfører en reduceret pris for transporten af visse grupper passagerer.

16.      Nævnte dekrets artikel 3 bestemmer, at transportøren har ret til at anmode om kompensation for tab, der er opstået i forbindelse med opfyldelsen af de minimumskrav til kvaliteten, som er blevet pålagt af ordregiveren eller gennem lovgivningen, efter at levering af de offentlige transportydelser er påbegyndt, såfremt udgiften i forbindelse med opfyldelsen heraf overstiger de udgifter, der var forbundet med de tidligere fastsatte kvalitetskrav.

17.      I henhold til artikel 39 i dekret nr. 1226 beregner ordregiveren de faktiske tab på baggrund af de samlede indtægter ved opfyldelsen af kontrakten om levering af offentlige transportydelser med fradrag af de dokumenterede udgifter, som er opstået i forbindelse med levering af de offentlige transportydelser. I denne bestemmelses forstand skal der ved indtægter forstås indtægter fra billetsalg, herunder periodekort, samt lignende indtægter, som er opnået ved opfyldelsen af kontrakten om levering af offentlige transportydelser.

18.      Ordregiveren beregner det kompensationsbeløb, som skal betales, ved at lægge indtægtsbeløbet til det tab, der er beregnet i henhold til artikel 39 i dekret nr. 1226. Indtægtsbeløbet findes ved at gange indtægterne med en procentvis avance, som beregnes ved at lægge 2,5% til den gennemsnitlige europæiske interbankrente (EURIBOR) over de 12 måneder af det pågældende år (artikel 40).

19.      Kompensationsbeløbet for tab må ikke overstige det samlede faktiske tabsbeløb, der er beregnet, såfremt transportøren har anvendt de af ordregiveren fastsatte takster (transportprisen) (artikel 49).

20.      Hvis retten til at levere offentlige transportydelser tildeles i henhold til LCP, fastsættes kompensationsbeløbet på baggrund af forskellen mellem den i kontrakten fastsatte pris på den offentlige transportydelse og de faktiske indtægter, der er opnået (artikel 50).

21.      Artikel 57 i dekret nr. 1226 bestemmer, at såfremt kontrakten om levering af offentlige transportydelser ophæves:

1)      skal transportøren tilbagebetale ordregiveren de midler, der er modtaget for meget, hvis det kompensationsbeløb for tab, der er modtaget i forbindelse med levering af de offentlige transportydelser, overstiger det beregnede faktiske kompensationsbeløb, og ordregiveren ønsker at anvende disse midler til kompensation for andre transportørers tab

2)      skal ordregiveren betale en kompensation for tab, såfremt der i forbindelse med levering af de offentlige transportydelser er betalt et kompensationsbeløb, der er lavere end det beregnede faktiske kompensationsbeløb.

II – Faktiske omstændigheder

22.      Det fremgår af forelæggelsesafgørelsen, at Ludzas rajona padome (distriktsrådet i Ludza) den 17. juni 2009 offentliggjorde en udbudsbekendtgørelse vedrørende levering af offentlige bustransportydelser i byen Ludza og på de regionale ruter i Ludzas distrikt. Sagsøgerne i hovedsagen afgav deres bud den 6. august 2009.

23.      Kontrakten tildeltes ved afgørelse af 31. august 2009 til virksomheden SIA Ludzas autotransporta uzņēmums (herefter »SIA Ludzas ATU«). Ludzas novada dome (regionalrådet i Ludza) (12) besluttede den 2. september 2009 at indgå en koncessionskontrakt med nævnte virksomhed.

24.      Sagsøgerne anfægtede denne afgørelse for domstolene den 16. september 2009, idet de desuden nedlagde påstand om udsættelse af afgørelsens opfyldelse. Ved afgørelse fra Administratīvā rajona tiesa (den administrative ret i første instans) af 16. oktober 2009, som stadfæstedes under appel ved afgørelse fra Administratīvā apgabaltiesa (appelretten) af 14. december 2009, fik sagsøgerne medhold i begæringen om en midlertidig udsættelse.

25.      Ikke desto mindre indgik distriktsrådet i Ludza og SIA Ludzas ATU den 9. oktober 2009 koncessionskontrakten, hvorfor appellanterne den 26. november 2009 iværksatte en appelsag ved den administrative ret i første instans, hvorunder de begærede, at koncessionskontrakten blev kendt ugyldig.

26.      Ved afgørelse af 3. december 2009 afviste den administrative ret i første instans denne begæring, idet den udtalte, at kontrakten var underlagt de civilretlige regler, og derfor ikke henhørte under forvaltningsdomstolenes kompetence.

27.      Denne afgørelse ophævedes af appelretten ved afgørelse af 11. maj 2010. Appelretten forkastede imidlertid sagsøgernes appel for så vidt angår realiteten, idet den, som det fremgår af forelæggelsesafgørelsen, fandt, at »[appellanterne] ikke havde nogen subjektiv ret til at begære, at der blev truffet afgørelse om annullation af kontrakten«.

28.      Appellanterne indbragte denne afgørelse for Letlands højesteret, idet de gjorde gældende, at de i henhold til direktiv 2007/66 havde en subjektiv ret til at begære kontrakten annulleret. Idet de anerkendte, at fristen for gennemførelse af nævnte direktiv ikke var udløbet på tidspunktet for indgåelsen af kontrakten, gjorde de gældende, at de ikke kunne nægtes en ret, som kan udledes af selve direktivets formål.

III – De præjudicielle spørgsmål

29.      Letlands højesteret har under disse omstændigheder besluttet at forelægge Domstolen følgende tre præjudicielle spørgsmål:

»1)      Skal artikel 1, stk. 3, litra b), i direktiv 2004/17/EF fortolkes således, at en kontrakt, hvorved den valgte tilbudsgiver tildeles ret til at levere offentlige bustransportydelser, skal anses for en koncessionskontrakt om tjenesteydelser i de tilfælde, hvor en del af vederlaget består i retten til at udnytte den offentlige transportydelse, men hvor den ordregivende myndighed samtidig kompenserer tjenesteyderen for de tab, der opstår som følge af driften, og når risikoen ved driften endvidere begrænses af de offentligretlige bestemmelser, der regulerer levering af tjenesteydelser, samt af de kontraktmæssige bestemmelser?

2)      Såfremt det første spørgsmål besvares benægtende, finder artikel 2d, stk. 1, litra b), i direktiv 92/13/EØF, som ændret ved direktiv 2007/66/EF, da direkte anvendelse i […] Letland siden den 21. december 2009?

3)      Såfremt det andet spørgsmål besvares bekræftende, skal artikel 2d, stk. 1, litra b), i direktiv 92/13/EØF da fortolkes således, at den finder anvendelse på de offentlige kontrakter, der blev indgået inden udløbet af fristen for gennemførelse af direktiv 2007/66/EF?«

30.      Det bemærkes allerede nu, at den forelæggende ret, som det fremgår af forelæggelsesafgørelsen, for det første er i tvivl med hensyn til kvalificeringen af kontrakten vedrørende levering af offentlige transportydelser som en »koncessionskontrakt om tjenesteydelser« som omhandlet i artikel 1, stk. 3, litra b), i direktiv 2004/17, når følgende omstændigheder foreligger:

1)      En del af vederlaget består i retten til at udnytte den offentlige transportydelse (tjenesteyderen modtager vederlaget ved betaling fra tredjemænd, som er brugerne af transportydelsen).

2)      Den ordregivende myndighed kompenserer tjenesteyderen, når der opstår tab som følge af driften, i henhold til hvad der er fastsat i medlemsstatens lovbestemmelser.

3)      Risikoen ved driften af den offentlige transportydelse begrænses af de bestemmelser, der regulerer levering af nævnte tjenesteydelser, samt af de kontraktmæssige bestemmelser.

31.      For så vidt angår det andet spørgsmål ønsker Letlands højesteret oplyst, om artikel 2d, stk. 1, litra b), i direktiv 92/13, når der henses til det forhold, at Letland i perioden fra den 21. december 2009 til den 14. juni 2010 ikke havde opfyldt forpligtelserne i henhold til direktiv 2007/66, da skal fortolkes således, at det også skal finde anvendelse på de kontrakter, som er omhandlet i direktiv 2004/17, og som er indgået inden udløbet af fristen for gennemførelse af direktiv 2007/66 i national ret. Det bemærkes herved, at i henhold til artikel 2f, stk. 1, litra b), i direktiv 92/13 har en person ret til at anfægte den indgåede kontrakt inden for en frist på seks måneder fra kontraktens underskrivelse. Det følger heraf, i denne sag, at hvis man tager hensyn til den dag, hvor kontrakten blev indgået (den 9.10.2009), havde sagsøgerne også denne ret den 21. december 2009 (når først fristen for gennemførelse af direktivet i national ret var udløbet).

32.      Det er opfattelsen hos Letlands højesteret, at der hersker tvivl med hensyn til fortolkningen af artikel 1, stk. 3, litra b), i direktiv 2004/17 og artikel 2d, stk. 1, litra b), i direktiv 92/13, og at der er tale om et element, som er afgørende for, at retten kan træffe afgørelse om sagsøgernes ret til at anlægge et annullationssøgsmål vedrørende kontrakten ved domstolene.

IV – Retsforhandlingerne ved Domstolen

33.      Anmodningen om præjudiciel afgørelse indgik til Domstolen den 9. juli 2010.

34.      Der er afgivet indlæg af Norma-A og Dekom, den østrigske og lettiske regering samt Kommissionen.

35.      Under retsmødet den 18. maj 2011 blev der afgivet mundtlige indlæg af repræsentanterne for Norma-A og Dekom, Latgales plānošanas reģions (planlægningsregion Latgale (13)), den lettiske regering og Kommissionen.

V –    Påstande

36.      Hvad angår spørgsmålet om kvalificeringen af den i denne sag omhandlede kontrakt, har Norma-A og Dekom såvel som den østrigske regering og Kommissionen i det væsentlige anført, at der er tale om en tjenesteydelseskontrakt som omhandlet i direktiv 2004/17, mens den lettiske regering har anført, at der er tale om en koncessionskontrakt. Mens de førstnævnte er af den opfattelse, at den risiko, som den virksomhed, som fik tildelt koncessionen, påtager sig, ikke er stor nok til, at der er tale om en koncessionskontrakt, er den lettiske regering og Latgales plānošanas reģions af den opfattelse, at der foreligger en betydelig økonomisk risiko, og at denne risiko under alle omstændigheder er tilstrækkelig til, at man kan tale om en koncessionskontrakt om tjenesteydelser.

37.      Hvad angår det andet og tredje spørgsmål, har Kommissionen og den østrigske og lettiske regering såvel som Latgales plānošanas reģions anført, at direktiv 2007/66 ikke finder anvendelse på kontrakter indgået inden udløbet af fristen for dets gennemførelse, idet den østrigske regering har anført, at direktivet ikke er tilstrækkeligt ubetinget og præcist til, at det finder direkte anvendelse, selv om der efter denne regerings opfattelse er tale om en rent hypotetisk observation, eftersom faserne i proceduren i hovedsagen allerede havde fundet sted inden udløbet af fristen for gennemførelse, uden at der er grundlag for at antage, at direktivet indeholder en bestemmelse om tilbagevirkende kraft, som kræver, at kontrakter indgået inden udløbet af denne frist skal annulleres. Enhver anden løsning ville være i strid med retssikkerhedsprincippet, som anført af den lettiske regering. Kommissionen er med hensyn til et samlet svar på de to sidstnævnte spørgsmål af den opfattelse, at de omstændigheder, som normalt kræves for, at det pågældende direktiv har direkte virkning, foreligger, selv om dette direktiv ikke kan anvendes på kontrakter indgået inden udløbet af fristen for gennemførelse af direktivet.

38.      Endelig har Norma-A og Dekom anført, at retssubjektet i overensstemmelse med artikel 2f, stk. 1, litra b), i direktiv 2007/66 har ret til adgang til domstolene for at gøre gældende, at kontrakten er ugyldig inden for en frist på seks måneder at regne fra kontraktens indgåelse. Henset til, at denne frist i denne sag ikke var udløbet på det tidspunkt, hvor direktivet skulle være gennemført, finder artikel 2d anvendelse, selv om kontrakten var indgået før. Det er opfattelsen hos Norma-A og Dekom, at ligesom medlemsstaterne skal afholde sig fra at træffe foranstaltninger, der kan bringe virkeliggørelsen af det i direktivet foreskrevne resultat i fare, har de også pligt til at fortolke national ret i overensstemmelse med direktivet. I et tilfælde som det foreliggende er en subjektiv ret til et søgsmål af denne art for en uafhængig retsinstans omfattet af formålet med nævnte direktiv.

VI – Bedømmelse

A –    Om det første præjudicielle spørgsmål: Sondringen mellem tjenesteydelseskontrakt og koncessionskontakt om tjenesteydelser

39.      Bedømmelsen af den i hovedsagen omtvistede kontrakt tilkommer kun den forelæggende ret, som af Domstolen alene kan forvente en fortolkning af EU-retten, som kan være den forelæggende ret til nytte i forbindelse med afgørelsen af den tvist, der er indbragt for den (jf. dom af 13.10.2005, sag C-458/03, Parking Brixen, Sml. I, s. 8585, præmis 32).

40.      Det følger heraf, at spørgsmålet om, hvorvidt der er tale om en »koncessionskontrakt om tjenesteydelse« eller en »offentlig tjenesteydelseskontrakt« udelukkende skal vurderes i lyset af EU-retten (jf. dom af 18.7.2007, sag C-382/05, Kommissionen mod Italien, Sml. I, s. 6657, præmis 31, og dom af 15.10.2008, sag C-196/08, Acoset, Sml. I, s. 9913, præmis 38).

41.      Det følger af artikel 1, stk. 2, litra a), og d), i direktiv 2004/17, at tjenesteydelseskontrakter er gensidigt bebyrdende aftaler, som indgås skriftligt mellem en eller flere ordregivere, der er omhandlet i artikel 2, stk. 2, og en eller flere entreprenører, leverandører eller tjenesteydere, som vedrører levering af de tjenesteydelser, der er nævnt i bilag XVII til direktivet, som omfatter, hvad der er relevant for denne sag, landtransport.

42.      Det følger af samme direktivs artikel 1, stk. 3, litra b), at der ved »koncessionskontrakt om tjenesteydelser« forstås en kontrakt med samme karakteristika som tjenesteydelseskontrakter, bortset fra, at vederlaget for den tjenesteydelse, som skal præsteres, »enten udelukkende består i retten til at udnytte tjenesteydelsen eller i denne ret sammen med betaling af en pris«.

43.      Forskellen mellem de to kontrakter bunder i vederlaget for de tjenesteydelser, der skal præsteres (dom af 10.3.2011, sag C-274/09, Privater Rettungdienst und Krankentransport Stadler, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 24).

44.      Direktivet fastsætter ikke, hvori vederlaget for en tjenesteydelse leveret i henhold til en kontrakt består. I det omfang direktivet bestemmer, at der for det tilfælde, at dette vederlag består i en udnyttelsesret, er tale om en koncessionskontrakt om tjenesteydelser, har Domstolen fastslået, at den grundlæggende forskel mellem disse to kontrakter i første omfang består i, om vederlaget for tjenesteydelsen betales direkte af den ordregivende myndighed eller af tredjemænd (Eurawasser-dommen, præmis 51). I sidste ende resulterer denne forskel ikke desto mindre i kriteriet om, hvem der påtager sig den risiko, som er forbundet med usikkerheden med hensyn til resultatet af en indgået kontrakt for at opfylde parternes respektive interesser.

45.      En tredjemands betaling af tjenesteydelsen har været et afgørende kriterium for kvalificeringen af en kontrakt som en koncessionskontrakt om tjenesteydelser, i det omfang en sådan betaling indebærer, at risikoen for driften af tjenesteydelsen påtages af den virksomhed, som kontrakten tildeles. I visse tilfælde, som anført af generaladvokat Mazák i forslaget til afgørelse i sagen Privater Rettungdienst und Krankentransport Stadler (14), har selv en indirekte betaling været tilstrækkelig til, at Domstolen har fundet, at den pågældende kontrakt var en koncessionskontrakt om tjenesteydelser (15).

46.      Efter min opfattelse er det, som reelt er afgørende, hvem der påtager sig risikoen. Dette følger af den omstændighed, at den ordregivende myndigheds direkte betaling af tjenesteydelsen ikke nødvendigvis og i alle tilfælde indebærer, at der er tale om en tjenesteydelseskontrakt. Årsagen er, som genereladvokat Mazák også har anført i forslaget til afgørelse (punkt 28 og 29), at Domstolen har angivet »subsidiære kriterier«, på grundlag af hvilke det ved et direkte vederlag kan konkluderes, at tjenesteyderen har påtaget sig den driftsrisiko, der er forbundet med den pågældende tjenesteydelse, idet denne påtagelse af risiko er, hvad der i sidste ende er afgørende for, om kontrakten til trods for den direkte betaling skal kvalificeres som en koncessionskontrakt (16).

47.      Eftersom risikoen er en uadskillelig del af den økonomiske udnyttelse af en tjenesteydelse (Eurawasser-dommen, præmis 66), har Domstolen fundet, at det forhold, at tjenesteyderen påtager sig risikoen, indebærer, at den kontrakt, der indgået med ordregiveren, svarer til begrebet koncessionskontrakt om tjenesteydelser.

48.      Det følger af retspraksis, at der ved risikoen ved en økonomisk udnyttelse af tjenesteydelsen forstås risikoen for at blive udsat for de risici, der findes på markedet (Eurawasser-dommen, præmis 66 og 67, og dommen i sagen Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler, præmis 37), som »kan bestå i risikoen for konkurrence fra andre erhvervsdrivende, risikoen for, at udbuddet af tjenesteydelserne ikke opfylder efterspørgslen, risikoen for, at debitorerne ikke vil være i stand til at betale for de præsterede ydelser, risikoen for, at alle udgifterne i forbindelse med driften af tjenesteydelsen ikke vil blive dækket ved indtægterne, eller risikoen for erstatningsansvar for en skade i forbindelse med en utilstrækkelig præstation af tjenesteydelsen« (Privater Rettungdienst und Krankentransport Stadler, præmis 37, som nævnt i dommen i sagen Contse m.fl., præmis 22, og dommen i sagen Hans & Christophorus Oymanns, præmis 74).

49.      Derimod er risici forbundet med den erhvervsdrivendes dårlige forvaltning eller urigtige skøn ikke afgørende for kvalificeringen af en kontrakt som en offentlig tjenesteydelseskontrakt eller en koncessionskontrakt om tjenesteydelser, idet sådanne risici er en uadskillelig del af enhver kontrakt i almindelighed (dommen i sagen Privater Rettungdienst und Krankentransport Stadler, præmis 38). Følgelig er risici forbundet med parametre, som udelukkende afhænger af den omhandlede økonomiske aktør, uden relevans i denne forbindelse.

50.      Endelig bemærkes, at for at der er tale om en koncessionskontrakt, skal den risiko, som tjenesteyderen påtager sig, ikke være en »anselig risiko i absolutte termer«, men derimod i det mindste udgøre en »væsentlig del« af den risiko, som ordregiveren under alle omstændigheder ville påtage sig, hvis han selv leverede den omhandlede tjenesteydelse (17).

51.      Domstolen har således fastslået, at i de tilfælde, hvor den offentligretlige udformning af den økonomiske og finansielle udnyttelse af tjenesteydelsen reducerer de økonomiske risici til et minimum, skal det fortsat være muligt for de ordregivende myndigheder at sikre levering af tjenesteydelser ved hjælp af en koncession, hvis de vurderer, at dette er den bedste måde at sikre den pågældende offentlige tjenesteydelse på. Det ville derfor være absurd at stille krav om, at der skal skabes vilkår for den økonomiske risiko, som er højere end dem, som på grund af de bestemmelser, som finder anvendelse i den pågældende sektor, findes i sidstnævnte alene med det formål at råde over en tilstrækkeligt stor risiko, som kan overføres, for retligt at kunne kvalificere den offentlige kontrakt som en koncessionskontrakt om tjenesteydelser (Eurawasser-dommen, præmis 72-76). Det afgørende er derimod, om der er sket en betydelig overførsel af den risiko, som er en uadskillelig del af udnyttelsen af tjenesteydelsen, uanset hvad denne risiko måtte være i absolutte termer, dvs. i sig selv.

52.      Når det er sagt, stiller Letlands højesteret sit første præjudicielle spørgsmål i forhold til en kontrakt, »hvori en del af vederlaget består i retten til at udnytte den offentlige transportydelse« samtidigt med, at den ordregivende myndighed »kompenserer tjenesteyderen for de tab, der opstår som følge af driften«, og »risikoen ved driften af den offentlige transportydelse begrænses af de offentligretlige bestemmelser, der regulerer levering af tjenesteydelser, samt af de kontraktmæssige bestemmelser«.

53.      Som den forelæggende ret har præciseret, modtager tjenesteyderen vederlaget for sin ydelse via betaling fra tredjemænd, som er brugerne af transportydelsen. Der er således tale om et typisk tilfælde af koncessionskontrakt om tjenesteydelser i lyset af artikel 1, stk. 2, litra a) og d), i direktiv 2004/17.

54.      Den risiko, som er en uadskillelig del af den økonomiske udnyttelse af tjenesteydelsen er imidlertid begrænset af de nationale bestemmelser om regulering af tjenesteydelsen, i dette tilfælde LSTP. Dvs. at der ikke er tale om en typisk risiko ved levering af en tjenesteydelse under fuldstændigt frie markedsvilkår. Desuden bemærkes, at selv inden for grænserne for den risiko, som følger af den offentligretlige udformning af den økonomiske og finansielle udnyttelse af tjenesteydelsen, kompenserer den ordregivende myndighed tjenesteyderen for bestemte tab.

55.      Som jeg netop har anført, er den relevante risiko den risiko, som følger af udformningen af tjenesteydelsen (punkt 51 og 52). Det er af betydning, om denne konkrete risiko i væsentlig grad påtages af den virksomhed, som kontrakten er blevet tildelt, idet, som jeg også har angivet i fodnote 17, kriteriet vedrørende størrelsen af den risiko, som påtages, ud over arten af vederlaget for ydelsen, i sidste ende er afgørende for kvalificeringen af kontrakten som en tjenesteydelseskontrakt eller en koncessionskontrakt om tjenesteydelser.

56.      Den forelæggende ret har anført, at risikoen ved udnyttelsen af tjenesteydelsen i denne sag ikke påhviler den virksomhed, som har fået tildelt kontrakten. Den forelæggende ret har i realiteten bekræftet, at sidstnævnte ikke engang har påtaget sig en væsentlig del af risikoen (forelæggelsesafgørelsens punkt 13).

57.      Det fremgår således af en kombination af bestemmelserne og indholdet af kontrakten, at den virksomhed, som er blevet tildelt kontrakten, er sikret en kompensation for følgende tab i forbindelse med leveringen af tjenesteydelsen: a) de uomgængelige udgifter, som er forbundet med opfyldelsen af kontrakten, og som overstiger indtægterne, b) de udgifter, der opstår ved anvendelsen af de af ordregiveren fastsatte takster, c) de udgifter, der måtte opstå som følge af, at ordregiveren indfører en reduceret pris for transporten af visse grupper passagerer og d) omkostninger som følge af opfyldelsen af minimumskrav til kvaliteten, som er blevet pålagt, efter at leveringen af tjenesteydelsen er påbegyndt, såfremt udgiften i forbindelse med opfyldelsen heraf overstiger de udgifter, der var forbundet med de tidligere fastsatte kvalitetskrav.

58.      Det bemærkes desuden, at der til kompensationsbeløbet for ovennævnte tab skal lægges det indtægtsbeløb, som fremkommer ved at gange indtægterne med en procentvis avance, som beregnes ved at lægge 2,5% til den gennemsnitlige europæiske interbankrente over de 12 måneder af det pågældende år.

59.      Udtrykt på en anden måde: Der er fastsat bestemmelser om kompensation såvel for tab forbundet med leveringen af tjenesteydelsen i form af driftsomkostninger, som for tab af overskud.

60.      Disse oplysninger fra Letlands højesteret er i princippet tilstrækkeligt klare til, at den forelæggende ret kan konkludere, at den i denne sag omhandlede kontrakt udgør en tjenesteydelseskontrakt. Efter min opfattelse kan der således af de lovbestemmelser og kontraktbestemmelser, som definerer konteksten for og indholdet af den foreliggende kontrakt, klart udledes elementer, som gør det muligt at konkludere, at der efter al sandsynlighed er tale om en ægte tjenesteydelseskontrakt.

61.      Ikke desto mindre har såvel den lettiske regering som Latgales plānošanas reģions anført en række grunde til at udelukke, at risiciene påtages af den ordregivende myndighed, og at der derfor er tale om en tjenesteydelseskontrakt, nemlig hovedsageligt den høje efterspørgselsrisiko, de reducerede statslige budgetter til dækning af eventuelle tab, ikke kompensationsberettigede investeringsomkostninger, forlængelse eller forkortelse af trafiklinjer og strækninger osv.

62.      Det bemærkes imidlertid, at det ikke tilkommer Domstolen at bedømme de faktiske omstændigheder, som den lettiske regering og Latgales plānošanas reģions har redegjort for under retsmødet, eller at blande sig i debatten vedrørende arten og omfanget af de angiveligt betydelige forskelle mellem de forretningsmæssige forventninger på tidspunktet for tildelingen af kontrakten og dem, der reelt gennemførtes som konsekvens af en mindre favorabel økonomisk konjunktur.

63.      Eftersom det i sidste ende, som anført i punkt 40, tilkommer den forelæggende ret at kvalificere kontrakten, må det imidlertid præciseres, at det er Letlands højesteret, som skal afgøre, i hvilket omfang de af den lettiske regering og Latgales plānošanas reģions påberåbte omstændigheder kan svække den konklusion, som er en naturlig følge af en læsning af de anvendelige bestemmelser og kontraktbestemmelserne. Det forholder sig navnlig således, for så vidt som Letlands højesteret stiller det første af spørgsmålene, alt imens den bekræfter, dels at den ordregivende myndighed kompenserer tjenesteyderen for tab som følger af leveringen, dels at de nationale bestemmelser, som finder anvendelse i denne sag, og kontraktbestemmelserne »begrænser« driftsrisikoen. Afgørelsen af, i hvilket omfang den risiko, som er relevant for kvalificeringen af den omhandlede kontrakt, påtages af den ene eller anden part, påhviler alene den forelæggende ret, idet sidstnævnte er den eneste, som kan bedømme samtlige omstændigheder og oplysninger i denne sag.

64.      Det må således konkluderes, at selv om kvalificeringen af den omhandlede kontrakt tilkommer den nationale ret, og at Domstolen alene skal give denne ret en fortolkning af EU-retten, som kan være retten til nytte i denne forbindelse, kan det allerede på baggrund af de omhandlede lovbestemmelser og kontraktbestemmelser konkluderes, at denne kontrakt opfylder de karakteristika, som kendetegner en tjenesteydelseskontrakt. Ikke desto mindre, og henset til denne kompetence for den forelæggende ret, er det sidstnævnte, som det tilkommer at afgøre i hvilket omfang, når først de konkrete omstændigheder, som parterne i søgsmålet har påberåbt sig, er blevet undersøgt, denne konklusion i lyset af EU-retten ikke er den mest relevante eller berettigede.

B –    Om det andet spørgsmål: Spørgsmålet om, hvorvidt direktiv 92/13, som ændret ved direktiv 2007/66, finder direkte anvendelse

65.      Dersom det lægges til grund, at der er tale om en tjenesteydelseskontrakt, finder direktiv 92/13 anvendelse ratione materiae. Spørgsmålet er herefter, om artikel 2d, stk. 1, litra b), i direktiv 92/13, som ændret ved direktiv 2007/66, fandt direkte anvendelse i Letland fra den 20. december 2009, hvor fristen for gennemførelse af nævnte direktiv udløb, og, hvis dette er tilfældet, om denne bestemmelse i medfør af direktivets artikel 2f, stk. 1, litra b), også fandt anvendelse på kontrakter indgået før udløbet af fristen for gennemførelse.

66.      Disse to spørgsmål svarer til det andet og tredje spørgsmål, som Letlands højeste ret har stillet. Efter min opfattelse, og i modsætning til hvad den østrigske regering har anført, kan det tredje spørgsmål først besvares, når det andet spørgsmål er blevet besvaret. For at præcisere, om artikel 2f, stk. 1, litra b), i direktiv 92/13 tillader en anvendelse med tilbagevirkende kraft af artikel 2d, stk. 1, litra b), må det nemlig først afgøres, om sidstnævnte fandt anvendelse fra den 21. december 2009. Det er først, når spørgsmålet om, hvorvidt direktiv 92/13 fandt direkte anvendelse fra denne dato, er afgjort, at det kan undersøges, om denne bestemmelse, som angiveligt foreskriver en vis tilbagevirkende kraft med hensyn til anvendeligheden af nævnte direktivs artikel 2d, stk. 1, litra b), også fandt anvendelse.

67.      Det er mellem parterne ubestridt, at Republikken Letland ikke satte »de nødvendige love og administrative bestemmelser i kraft for at efterkomme […] direktiv [2007/66/EF] senest den 20. december 2009« som fastsat i artikel 3, stk. 1, i direktiv 2007/66. Gennemførelsen af disse bestemmelser i national ret skete først med virkning fra den 15. juni 2010, således at det første spørgsmål, som må afgøres, er, om direktivets artikel 2d, stk. 1, litra b), som pålægger medlemsstaterne at sikre i tilfælde af en manglende overholdelse af den opsættende virkning af søgsmål anlagt til prøvelse af afgørelser om tildeling af en tjenesteydelseskontrakt, at »en klageinstans, der er uafhængig af ordregiveren, betragter en kontrakt som værende uden virkning, eller at en klageinstans beslutter, at den er uden virkning«, fandt direkte anvendelse i Republikken Letland i perioden fra den 21. december 2009 til den 14. juni 2010, selv om det ikke var blevet gennemført.

68.      Udløbet af fristen for gennemførelse af et direktiv eller direktivets mangelfulde gennemførelse er blot en af de betingelser, som i henhold til retspraksis skal være opfyldt, for at et ikke gennemført direktiv finder direkte anvendelse (dom af 6.5.1980, sag 102/79, Kommissionen mod Belgien, Sml. s. 1473, præmis 12). Hertil kommer betingelsen om, at bestemmelsen skal tillægge borgerne subjektive rettigheder, som kan påberåbes for domstolene (dom af 19.1.1982, sag 8/81, Becker, Sml. s. 53, præmis 25), og endelig betingelsen om, at bestemmelserne er ubetingede og tilstrækkeligt præcise (jf. dom af 12.5.2011, sag C-115/09, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 54) (18).

69.      Det er klart, at den første af de angivne betingelser er opfyldt i denne sag, og det samme gælder for den anden betingelse, eftersom den forpligtelse for medlemsstaterne, som følger af artikel 2d, stk. 1, litra b), i direktiv 92/13, nødvendigvis indebærer en ret for borgerne til en garanti for en effektiv domstolsprøvelse af beslutninger om tildeling af en offentlig tjenesteydelseskontrakt. Som en forpligtelse, som pålægges medlemsstaterne med det mål at forbedre »effektiviteten af klageprocedurerne i forbindelse med indgåelse af offentlige kontrakter«, som anført i 34. betragtning til direktiv 2007/66, er det klart, at der er tale om en garanti for borgernes ret til en effektiv domstolsbeskyttelse i forbindelse med offentlige kontrakter.

70.      Denne snævre forbindelse mellem artikel 2d, stk. 1, litra b), i direktiv 92/13 og retten til domstolsbeskyttelse rejser spørgsmålet, om parterne i hovedsagen i realiteten, som det blev foreslået under retsmødet, henset til, at der er tale om effektiviteten af en ret, som kan gøres gældende over for medlemsstaterne, og som hviler på den primære EU-ret, burde have adgang til at anlægge søgsmålet under alle omstændigheder og således uafhængig af selve direktivet og selvfølgelig uafhængig af enhver national gennemførelsesbestemmelse. Efter min opfattelse bør det i princippet forholde sig således, selv om, eftersom retten til at anlægge et søgsmål typisk kræver en positiv handling fra statens side, dens effektive udøvelse gør et lovindgreb uundgåeligt. Dette bringer mig til undersøgelsen af graden af en sådan indblanding i denne sag (19).

71.      Hvad angår den tredje betingelse, som er nødvendig for at et direktiv, som ikke er blevet gennemført inden for fristen, finder direkte anvendelse, nemlig den omstændighed, at regelindholdet af artikel 2d, stk. 1, litra b), i direktiv 2007/66 skal være ubetinget og tilstrækkeligt præcist, er jeg enig i Kommissionens opfattelse, hvorefter den undersøgte bestemmelse i det væsentlige er identisk med bestemmelserne i artikel 2, stk. 1, litra b), i direktiv 89/665/EØF (20), som dom af 2. juni 2005, Koppensteiner (sag C-15/04, Sml. I, s. 4855, præmis 38) kvalificerede som »ubetingede og tilstrækkeligt præcise til at skabe en ret for en borger«.

72.      Artikel 2, stk. 1, litra b), i direktiv 89/665 pålægger således medlemsstaterne at påse, at de foranstaltninger, der træffes med henblik på klageprocedurerne for indgåelse af offentlige kontrakter, omfatter de nødvendige beføjelser til at annullere eller foranledige annullering af ulovlige beslutninger. I henhold til samme direktivs artikel 1, stk. 1, skal der effektivt og så hurtigt som muligt kunne indgives klage over disse beslutninger på de betingelser, der er anført i selve direktivet.

73.      Hvis disse bestemmelser i direktiv 89/665 er blevet anset for »ubetingede og tilstrækkeligt præcise«, kan man sige det samme om bestemmelserne i artikel 2d, stk. 1, litra b), i direktiv 92/13, med undtagelse af hvad der behandles nedenfor. Disse bestemmelser fastsætter fuldt præcist de betingelser, under hvilke en uafhængig klageinstans betragter en kontrakt som værende uden virkning, nemlig for så vidt angår denne sag: a) for det første, at det godtgøres, at direktivets artikel 1, stk. 5, artikel 2, stk. 3, eller artikel 22a, stk. 2, som vedrører overholdelsen af stand still-perioder under udbudsproceduren, er overtrådt, b) for det andet, at denne overtrædelse har frataget den tilbudsgiver, der klager, muligheden for at iværksætte retslige skridt forud for indgåelsen af kontrakten, c) for det tredje, at overtrædelsen af disse bestemmelser er kombineret med en overtrædelse af direktiv 2004/18, og c) endelig, når denne overtrædelse har påvirket mulighederne for at få tildelt kontrakten for den tilbudsgiver, der klager.

74.      Der er imidlertid et punkt, hvorpå direktiv 92/13, som anført af den østrigske regering, ikke er præcist, idet det ikke angiver, hvilken »klageinstans der er uafhængig af ordregiveren«, som skal udtale sig om, hvorvidt kontrakten er uden virkning. Der mangler således med hensyn til dette punkt den nødvendige minimumsindgriben fra lovgivers side, som jeg har henvist til i punkt 70, hvor jeg anførte, at eftersom retten til at anlægge et søgsmål typisk kræver en positiv handling fra statens side, gør dens effektive udøvelse et lovindgreb uundgåeligt.

75.      Efter min opfattelse kan det ikke udelukkes, at artikel 2d, stk. 1, litra b), i direktiv 92/13 finder direkte anvendelse i Republikken Letland fra den 21. december 2009. Som den østrigske regering således har anført, bør forpligtelsen til at fortolke national ret i overensstemmelse med EU-retten kombineret med pligten til effektivt at beskytte borgernes rettigheder, foranledige den forelæggende ret til at undersøge, på linje med afgørelsen i dom af 17. september 1997, sag C-54/96, Dorsch Consult Ingenieurgesellschaft mbH mod Bundesbaugesellschaft Berlin mbH, Sml. I, s. 4961, om det i overensstemmelse med de anvendelige nationale bestemmelser om domstolskompetence er muligt at identificere en retsinstans, som har kompetence til at behandle de søgsmål, som er omfattet af direktiv 92/13. Der kan her være tale om en ret, som det i henhold til national ret tilkommer at foretage prøvelse af beslutninger om tildeling af offentlige kontrakter, eller at bestemte mekanismer for anerkendelse af residuelle kompetencer kan få virkning (21).

C –    Om det tredje spørgsmål: Spørgsmålet om, hvorvidt direktiv 92/13 eventuelt har tilbagevirkende kraft

76.      Da det allerede er fastslået, at artikel 2d, stk.1, litra b), i direktiv 92/13, som ændret ved direktiv 2007/66 kan finde anvendelse i Republikken Letland fra den dato, hvor fristen for dets gennemførelse udløb, tilbagestår at afgøre, om fristen på seks måneder efter datoen for indgåelsen af kontrakten i artikel 2f, stk. 1, litra b), i direktiv 92/13, som udgør grænsen for anlæggelse af et søgsmål som omhandlet i denne bestemmelse, finder anvendelse i denne sag. Det skal med andre ord afgøres, om muligheden for at anlægge et søgsmål i medfør af direktiv 92/13 udstrækker sig til at omfatte kontrakter, der er indgået i de seks måneder, som går forud for den dato, fra hvilken direktivet fandt direkte anvendelse. Hvis dette er tilfældet, finder direktivet anvendelse i denne sag, eftersom den omtvistede kontrakt blev indgået den 9. oktober 2009.

77.      Efter min opfattelse må det med det formål at sikre direktivets effektivitet i princippet anerkendes, at der kan argumenteres for, at direktivet finder anvendelse på samtlige kontrakter, der er indgået seks måneder før den dato, som var fastsat for dets gennemførelse. Hermed fjernes bl.a. risikoen for, at aftaler indgås forhastet for at undgå at være omfattet af direktivet, og det undgås også, at der sker en konsolidering af en retlig situation, som hindrer borgerne i at udøve deres ret til en effektiv domstolsbeskyttelse. Ånden i retspraksis fra Domstolen som fastslået i dom af 18. december 1997, Inter-Environnement Wallonia (sag C-129/96, Sml. I, s. 7411), som Norma-A og Dekom har påberåbt sig, peger også i denne retning, idet medlemsstaterne i den periode, som går forud for datoen for gennemførelse af direktivet i national ret, har pligt til ikke at bringe gennemførelsen af de mål, som forfølges med et direktiv, i fare.

78.      Ikke desto mindre og uafhængig af, at man ikke kan se bort fra den skade, som for retssikkerheden er forbundet med enhver anvendelse af bestemmelser med tilbagevirkende kraft, umuliggør direktivets struktur og indhold en sådan tilbagevirkende kraft, hvortil kommer, at sidstnævnte ikke indeholder en udtrykkelig henvisning til dets tilbagevirkende kraft.

79.      De eneste kontrakter, som kan anfægtes i medfør af direktiv 92/13, er kontrakter, der er indgået inden for de retlige rammer, som er defineret i selve direktivet, eftersom anfægtelsesgrundene skal fremgå af de betingelser, som direktivet opstiller for indgåelse af kontrakter. Følgelig har ingen af de kontrakter, som er indgået før datoen for direktivets ikrafttræden, kunnet opfylde de processuelle betingelser, som er fastsat i direktivet, navnlig de stand still-perioder, hvis overtrædelse sanktioneres i artikel 2d, stk. 1, litra b).

80.      Med tilbagevirkende kraft at anerkende en ret til at anlægge et søgsmål, hvis eneste grundlag er en manglende opfyldelse af betingelser, som ikke fandt anvendelse på tidspunktet for kontraktens indgåelse, er på denne baggrund uden mening.

VII – Forslag til afgørelse

81.      Under hensyn til de anførte betragtninger skal jeg foreslå Domstolen at besvare de af Letlands højesteret forelagte spørgsmål på følgende måde:

»1)      Artikel 1, stk. 3, litra b), i direktiv 2004/17/EF skal fortolkes således, at en kontrakt, hvorved den valgte tilbudsgiver som en del af vederlaget opnår en ret til at udnytte den offentlige transportydelse, idet den ordregivende myndighed kompenserer den valgte tilbudsgiver for de tab, der opstår som følge af driften af tjenesteydelsen, og når risikoen ved driften af tjenesteydelsen endvidere begrænses af de offentligretlige bestemmelser, der regulerer levering af tjenesteydelser, samt af de kontraktmæssige bestemmelser, i princippet skal anses for en offentlig tjenesteydelseskontrakt. Det tilkommer under alle omstændigheder den forelæggende ret at afgøre, i hvilket omfang de faktiske omstændigheder i sagen kræver en anden kvalificering i lyset af EU-retten.

2)      Artikel 2d, stk. 1, litra b), i direktiv 92/13/EØF, som ændret ved direktiv 2007/66/EF, kan finde direkte anvendelse i Republikken Letland fra den 21. december 2009, forudsat at der findes en retsinstans, som har kompetence til at behandle de i direktivet omhandlede søgsmål, hvilket det tilkommer den forelæggende ret at afgøre.

3)      Artikel 2d, stk. 1, litra b), i direktiv 92/13/EØF skal fortolkes således, at den ikke finder anvendelse på offentlige kontrakter, som er blevet indgået inden udløbet af fristen for gennemførelse af direktiv 2007/66/EF i national ret.«

---

1 –      Originalsprog: spansk.

---

2 –      EUT L 134, s. 114.

---

3 –      EUT L 134, s. 1.

---

4 –      Med direktiv 2004/18 samordnes på én gang de enkelte regelsæt inden for forskellige sektorer indeholdt i Rådets direktiv 93/36/EØF af 14.6.1993 om samordning af fremgangsmåderne ved offentlige indkøb (EFT L 199, s. 1), Rådets direktiv 93/37/EØF af 14.6.1993 om samordning af fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter (EFT L 199, s. 54) og Rådets direktiv 92/50/EØF af 18.6.1992 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler (EFT L 209, s. 1), mens direktiv 2004/17 gjorde det samme med bestemmelserne indeholdt i Rådets direktiv 93/38/EØF af 14.6.1993 om samordning af fremgangsmåderne ved tilbudsgivning inden for vand- og energiforsyning samt transport og telekommunikation (EFT L 199, s. 84).

---

5 –      Som bekendt kan de begrebsmæssige betragtninger angående de kategorier, der er defineret i direktiv 2004/17, på grund af deres lighed udstrækkes til dem, der er indeholdt i artikel 1, stk. 2, og artikel 4 i direktiv 2004/18. Jf. i denne retning dom af 10.9.2009, sag C-206/08, Eurawasser, Sml. I, s. 8377, præmis 43. Hvad angår baggrunden for begge direktiver se Jan M. Hebly European Public Procurement: Legislative History of the »Utilities« Directive 2004/17/EC, Wolters Kluwer, Alphen aan den Rijn, 2008, og European Public Procurement: Legislative History of the »Classic« Directive 2004/18/EC, Wolters Kluwer, Alphen aan den Rijn, 2007.

---

6 – EFT L 76, s. 14.

---

7 –      EFT L 335, s. 31.

---

8 –      Latvijas Vēstnesis nr. 61 af 24.5.1994, s. 192.

---

9 –      Latvijas Vēstnesis nr. 107 af 9.7.2009, s. 4093, i kraft siden den 1.10.2009. Frem til den 30.9.2009 gjaldt Koncesiju likums (lov om koncessioner), hvis artikel 1, stk. 2, definerede en koncession som »en overdragelse af retten til at udbyde tjenesteydelser eller en eneret til at udnytte koncessionens midler i en bestemt periode i henhold til en koncessionskontrakt indgået mellem koncessionsgiveren og koncessionshaveren«.

---

10 –      Latvijas Vēstnesis nr. 106 af 4.7.2007, s. 3682.

---

11 –      Latvijas Vēstnesis nr. 183 af 20.11.2009, s. 4169. Trådte i kraft den 21.11.2009, og erstattede Ministerrådets dekret nr. 672 af 2.10.2007 (Latvijas Vēstnesis nr. 175 af 31.10.2007, s. 3751).

---

12 –      Organ, som i den mellemliggende periode overtog opgaverne for nævnte distriktsråd, selv om begge institutioner tilsyneladende fungerede sideløbende i en periode.

---

13 –      Organ, som er indtrådt som sagsøgt i hovedsagen i stedet for Ludzas novada pasvaldiba (autonom forvaltning i distriktet Ludzas).

---

14 –      Forslag til afgørelse af 9.9.2010, punkt 25, fodnote 14.

---

15 –      F.eks. dom af 6.4.2006, sag C-410/04, ANAV, Sml. I, s. 3303, præmis 16, og dom af 13.11.2008, sag C-324/07, Coditel Brabant, Sml. I, s. 8457, præmis 24.

---

16 –      Dom af 27.10.2005, sag C-234/03, Contse m.fl., Sml. I, s. 9315, af 18.7.2007, sag C-382/05, Kommissionen mod Italien, Sml. I, s. 6657, og af 11.6.2009, sag C-300/07, Hans & Christophorus Oymanns, Sml. I, s. 4779. Blandt disse kriterier er en uddelegering af ansvaret for skade, der påføres som følge af mangler ved tjenesteydelsen eller en vis økonomisk frihed med hensyn til at fastsætte betingelserne for udnyttelse af tjenesteydelsen.

---

17 –      Det bliver herved efter min opfattelse relevant, at det følger af artikel 1, stk. 3, litra b), i direktiv 2004/17, at vederlaget for en koncessionskontrakt om tjenesteydelser enten udelukkende kan bestå i retten til at udnytte tjenesteydelsen eller i denne ret »sammen med betaling af en pris«. Kombinationen af disse to komponenter i vederlaget for en tjenesteydelse, som juridisk kun kan være en kontrakt eller en koncession må nødvendigvis indebære overvejelser omkring hver af disse elementers specifikke vægt. Der er her tale om en afvejning, med hensyn til hvilken der efter min opfattelse ikke kan være noget andet kriterium end størrelsen af den risiko, som i sidste ende påtages af tjenesteyderen, og for at fastlægge denne risiko må det vurderes, i hvilket omfang betalingen af en pris i forbindelse med udnyttelsen indebærer en væsentlig reduktion af den risiko, som er en uadskillelig del af den økonomiske virksomhed.

---

18 –      Hvad angår den juridiske litteratur se K. Lenaerts og P. van Nuffel, European Union Law, Sweet & Maxwell, 3. udgave, London, 2011 (22-080 ff.).

---

19 –      Uden at det her er nødvendigt at behandle spørgsmålet, om der består en ret til domstolsbeskyttelse, der som en grundlæggende del af unionens regelsæt i dens egenskab af retligt fællesskab udgør en hjørnesten i opbygningen af Fællesskabets retsorden, kan der imidlertid ikke ses bort fra, at direktiv 92/13 allerede i sin oprindelige version garanterede retten til at anfægte beslutninger truffet af de ordregivende myndigheder, idet direktiv 2007/66 har forbedret effektiviteten for allerede eksisterende klageprocedurer på området for indgåelse af offentlige kontrakter. Hvorvidt denne forbedring er en følge af indførelsen af sanktioner, som fratager kontraktens dens virkning under bestemte betingelser og således går videre end blot en anerkendelse af en ret til kompensation, er et andet spørgsmål. Der bør således tages hensyn til, at den kompensation, som skal opveje tilsidesættelsen af en ret, udgør en legitim, om end sekundær, form for domstolsbeskyttelse. Jf. herved Wilfried Erbguth, »Primär- und Sekundärrechtsschutz im öffentlichen Recht« i Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, vol. 61, Berlin, 2002, s. 21 ff.

---

20 –      Rådets direktiv af 21.12.1989 om samordning af love og administrative bestemmelser vedrørende anvendelsen af klageprocedurerne i forbindelse med indgåelse af offentlige indkøbs- samt bygge- og anlægskontrakter (EFT L 395, s. 33).

---

21 –      Det bemærkes herved, at i overensstemmelse med Norma-A og Dekoms påstande (s. 6 og 7 i den franske version) findes der fra den 1.2.2004 i Republikken Letland en administrativ domstol, som i medfør af forvaltningslovens artikel 184 har kompetence til at behandle søgsmål om gyldigheden af offentligretlige kontrakter.