FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

J. KOKOTT

fremsat den 3. marts 2011 (1)

Sag C-506/08 P

Kongeriget Sverige

støttet af

Kongeriget Danmark,

Kongeriget Nederlandene og

Republikken Finland

mod

Europa-Kommissionen

støttet af

Forbundsrepublikken Tyskland,

Den Franske Republik og

Det Forenede Kongerige Storbritannien og Nordirland

»Appel – aktindsigt – forordning (EF) nr. 1049/2001 – afslag på aktindsigt – undtagelsen om beskyttelse af beslutningsprocessen – undtagelsen om beskyttelse af retslige procedurer og juridisk rådgivning – mere tungtvejende offentlig interesse i udbredelsen af dokumentet – dokumenter vedrørende Kommissionens beslutninger på fusionsområdet – Airtours plc’s overtagelse af First Choice«

I –    Indledning

1.        I henhold til artikel 1, stk. 2, TEU og artikel 10, stk. 3, TEU træffes beslutningerne i Den Europæiske Union så åbent som muligt. Derfor er der ret til aktindsigt i dokumenter i henhold til artikel 15, stk. 3, TEUF (tidligere artikel 255 EF), artikel 42 i charteret om grundlæggende rettigheder og Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 1049/2001 af 30. maj 2001 om aktindsigt i Europa-Parlamentets, Rådets og Kommissionens dokumenter (2).

2.        Men skal Kommissionen offentliggøre interne drøftelser om konsekvenserne af et nederlag for Den Europæiske Unions retsinstanser, Airtours-dommen (3)? Eller ville en sådan åbenhed skade Kommissionens beslutningsproces? Dette er spørgsmålet i den foreliggende appel af dommen i sag T-403/05 (4).

3.        For at begrunde den fortrolige behandling af de nævnte drøftelser har Kommissionen – støttet af Tyskland, Frankrig og Det Forenede Kongerige – påberåbt sig beskyttelsen af interne drøftelser og beskyttelsen af juridisk rådgivning. Derimod vil Sverige – sammen med Danmark, Nederlandene og Finland – kun acceptere en undtagelse fra åbenheden, hvis det bevises, at disse beskyttelsesgoder konkret skades.

II – Retlige rammer

4.        Forordning nr. 1049/2001 fastsætter de principper, betingelser og begrænsninger, der skal gælde for retten til aktindsigt i Den Europæiske Unions institutioners dokumenter som omhandlet i artikel 255 EF.

5.        Forordningens artikel 2, stk. 1, bestemmer:

»Enhver unionsborger og enhver fysisk eller juridisk person, der har bopæl eller hjemsted i en medlemsstat, har ret til aktindsigt i institutionernes dokumenter med forbehold af de principper, betingelser og begrænsninger, der er fastsat i denne forordning.«

6.        Artikel 4, stk. 2 og 3, i forordning nr. 1049/2001 bestemmer:

»2.      Institutionerne afslår at give aktindsigt i et dokument, hvis udbredelse ville være til skade for beskyttelsen af:

–      […]

–      retslige procedurer og juridisk rådgivning

–      formålet med inspektioner, undersøgelser og revision,

medmindre der er en mere tungtvejende offentlig interesse i udbredelsen af dokumentet.

3.      Der gives afslag på aktindsigt i dokumenter, der er udarbejdet af en institution til internt brug eller modtaget af en institution, og som vedrører en sag, hvori der endnu ikke er truffet afgørelse af institutionen, hvis dokumentets udbredelse ville være til alvorlig skade for institutionens beslutningsproces, medmindre der er en mere tungtvejende offentlig interesse i udbredelse af dokumentet.

Der gives afslag på aktindsigt i dokumenter, der indeholder meningstilkendegivelser til internt brug som led i drøftelser og indledende konsultationer inden for den pågældende institution, selv efter at der er truffet afgørelse, hvis dokumentets udbredelse ville være til alvorlig skade for institutionens beslutningsproces, medmindre der er en mere tungtvejende offentlig interesse i udbredelse af dokumentet.«

7.        Derudover skal der henvises til procesretten vedrørende fusionskontrol. Artikel 18, stk. 3, i Rådets forordning (EF) nr. 139/2004 af 20. januar 2004 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser (5) fastsætter en ret til aktindsigt:

»Kommissionen lægger kun de klagepunkter til grund for sine beslutninger, som de deltagende parter har haft lejlighed til at udtale sig om. De deltagende parters ret til forsvar skal i fuldt omfang tilgodeses under hele proceduren. Aktindsigt har i det mindste de direkte deltagende parter, dog under hensyntagen til virksomhedernes berettigede interesse i beskyttelse af deres forretningshemmeligheder.«

8.        Artikel 17, stk. 3, i Kommissionens forordning (EF) nr. 802/2004 af 7. april 2004 om gennemførelse af Rådets forordning (EF) nr. 139/2004 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser (6) udelukker imidlertid Kommissionens interne dokumenter fra aktindsigt.

»Retten til aktindsigt omfatter ikke fortrolige oplysninger eller Kommissionens eller medlemsstaternes kompetente myndigheders interne arbejdsdokumenter. Retten til aktindsigt omfatter heller ikke korrespondance mellem Kommissionen og medlemsstaternes kompetente myndigheder eller mellem sidstnævnte indbyrdes.«

9.        Den tidligere bestemmelse, der fandt anvendelse på Airtours og First Choice-sagen, nemlig artikel 17, stk. 1, i Kommissionens forordning (EF) nr. 447/98 af 1. marts 1998 om anmeldelser, frister og udtalelser i henhold til forordning (EØF) nr. 4064/89,(7) var formuleret på lignende måde:

»Der må ikke videregives eller gives indsigt i oplysninger, herunder dokumenter, angående nogen person eller virksomhed, herunder de anmeldende parter, andre berørte parter eller tredjeparter, for så vidt som de indeholder forretningshemmeligheder eller andre fortrolige oplysninger, som Kommissionen ikke finder det nødvendigt at videregive med henblik på sagsbehandlingen, eller hvor der er tale om myndigheders interne dokumenter.«

III – De faktiske omstændigheder

10.      De faktiske omstændigheder, der er gengivet nedenfor, fremgår af Rettens dom.

11.      Ved dommen af 6. juni 2002, Airtours mod Kommissionen (8), annullerede Retten den beslutning, som Kommissionen havde vedtaget i sin egenskab af fusionskontrolmyndighed, hvorved den forbød rejsearrangøren Airtours plc., nu MyTravel Group plc (herefter »MyTravel«) at overtage den konkurrerence virksomhed First Choice.

12.      I tilslutning til Airtours-dommen oprettede Kommissionen en arbejdsgruppe, som samlede tjenestemænd fra Generaldirektoratet (GD) »Konkurrence« (herefter GD »Konkurrence«) og Den Juridiske Tjeneste, for at undersøge, om denne dom skulle appelleres, og for at vurdere dommens konsekvenser for de procedurer, der fandt anvendelse på fusionskontrol eller på andre områder. Arbejdsgruppens rapport blev den 25. juli 2002, dvs. inden appelfristens udløb, forelagt det medlem af Kommissionen, der har konkurrencespørgsmål som ansvarsområde. Dommen blev ikke appelleret.

13.      Den 18. juni 2003 anlagde MyTravel en i sidste ende forgæves (9) erstatningssag for at få erstatning for det tab, MyTravel havde lidt som følge af Kommissionens undersøgelse og vurdering af fusionen mellem Airtours og First Choice.

14.      Mens denne erstatningssag stadig verserede, anmodede sagsøgeren ved skrivelse af 23. maj 2005 Kommissionen om aktindsigt i flere dokumenter i henhold til forordning nr. 1049/2001. De ønskede dokumenter var arbejdsgruppens rapport (herefter »rapporten«), dokumenterne vedrørende udarbejdelsen af rapporten (herefter »arbejdsdokumenterne«) samt de dokumenter, der indgik i sagen Airtours og First Choice, som rapporten støttede sig på, eller som var nævnt i rapporten (herefter »de andre interne dokumenter«).

15.      Kommissionen traf afgørelse ved skrivelse af 5. september 2005 (D(2005) 8461) (herefter »den første beslutning«) om rapporten og arbejdsdokumenterne, og ved skrivelse af 12. oktober 2005 (D(2005) 9763) (herefter »den anden beslutning«) om de andre interne dokumenter.

16.      I den første beslutning anførte Kommissionen bl.a. artikel 4, stk. 3, andet afsnit, i forordning nr. 1049/2001 som grundlag for ikke at give aktindsigt i hele rapporten og visse arbejdsdokumenter (punkt I.3, II og bilaget med titlen »Fortegnelse over »arbejdsdokumenter«). Kommissionen anførte, at rapporten var et internt dokument, som afspejlede tjenestegrenenes vurdering af muligheden for at iværksætte appel til prøvelse af Airtours-dommen og deres revurdering af undersøgelsesprocedurerne på fusionsområdet. Ifølge Kommissionen ville udbredelse af rapporten til offentligheden være til alvorlig skade for Kommissionens beslutningsproces, for så vidt som den frihed til at udtrykke deres mening, der tilkommer ophavsmændene til sådanne dokumenter, ville blive truet, hvis de under udarbejdelsen skulle tage hensyn til muligheden for, at deres vurdering ville blive udbredt til offentligheden, selv efter, at der er truffet en beslutning under hensyntagen til disse vurderinger.

17.      I den anden beslutning anførte Kommissionen artikel 4, stk. 3, andet afsnit, i forordning nr. 1049/2004 og forordningens artikel 4, stk. 2, tredje led, som grundlag for ikke at give aktindsigt i følgende dokumenter:

–        udkast, som vedrører beslutningen i henhold til artikel 6, stk. 1, litra c), i forordning nr. 4064/89, klagepunktsmeddelelsen og den endelige beslutning i sagen Airtours og First Choice (herefter »udkastene«) (punkt II.6 og de dokumenter, der er nævnt i rubrik 6 i det første bilag til den anden beslutning), for så vidt som der er tale om interne forberedende dokumenter, hvis udbredelse ville være til alvorlig skade for beslutningsprocessen vedrørende fusionskontrol

–        notaterne fra generaldirektøren for GD »Konkurrence« til det medlem af Kommissionen, der har konkurrencespørgsmål som ansvarsområde (herefter »notaterne til kommissionsmedlemmet«) (punkt II.1 og de dokumenter, der er registreret under 1.1-1.8 i første bilag til den anden beslutning), for så vidt som notaterne indeholder meningstilkendegivelser til internt brug, som har til formål at forberede Airtours og First Choice-beslutningen, og udbredelsen heraf ville mindske GD »Konkurrence«’s mulighed for at give udtryk for sit standpunkt samt kommissionsmedlemmernes mulighed for at vedtage en begrundet beslutning. Kommissionen har anført, at den omstændighed, at beslutningen allerede er blevet vedtaget, ikke kan rejse tvivl om denne vurdering, idet udbredelsen af dokumenterne til offentligheden fortsat kan påvirke Kommissionens beslutningsproces, hvis lignende sager er berørt (f.eks. gjorde afslaget på at udlevere klagepunktsmeddelelsen i sagen EMI og Time Warner det muligt for Kommissionen at undgå pres udefra, da den skulle tage stilling til sagen BMG og Sony, som vedrørte samme sektor)

–        notaterne fra GD »Konkurrence« til Kommissionens andre tjenestegrene, herunder Den Juridiske Tjeneste, som videresendte teksterne og anmodede modtagerne om udtalelser herom (herefter »notaterne til andre tjenestegrene«); Kommissionen sondrer i denne henseende mellem kopierne af disse notater, som blev sendt til Den Juridiske Tjeneste (dokumenter registreret under 2.1-2.5), og de kopier, som blev sendt til andre tjenestegrene (dokumenter registreret under 4.1-4.5). Hvad angår de kopier, som blev sendt til Den Juridiske Tjeneste, har Kommissionen anført, at disse dokumenter er nært knyttet til den juridiske rådgivning, der følger heraf, og at udbredelse af dokumenterne ville indebære, at væsentlige dele af denne rådgivning ville blive røbet, hvilket ville være alvorligt til skade for Kommissionens beslutningsproces (den anden beslutnings punkt II.2). Hvad angår de kopier, som blev sendt til Kommissionens andre tjenestegrene, har Kommissionen anført, at disse dokumenter blev udfærdiget i forbindelse med interne drøftelser, og at de er kendetegnende for beslutningsprocessens kollektive karakter. Kommissionen har anført, at beslutningsprocessen derfor skal beskyttes mod enhver alvorlig skade, som udbredelsen af disse oplysninger til offentligheden vil indebære (den anden beslutnings punkt II.4)

–        notaterne fra Kommissionens andre tjenestegrene fremsendt som svar på de fem ovennævnte notater fra GD »Konkurrence« med henblik på at redegøre for de berørte tjenestegrenes holdning til udkastene (herefter »svarnotaterne fra de andre tjenestegrene, med undtagelse af Den Juridiske Tjeneste«) (dokumenter registreret under 5.1-5.10). Kommissionen har anført, at disse skrivelser er blevet udvekslet på tværs af og inden for tjenestegrenene som led i deres beslutningsproces. Kommissionen har fremhævet, at disse tjenestegrenes mulighed for at udtrykke deres holdning er nødvendig på fusionskontrolområdet, og at denne mulighed ville blive reduceret, hvis de berørte tjenestegrene i forbindelse med udfærdigelsen af sådanne skrivelser skulle tage hensyn til muligheden for, at deres holdninger vil blive udbredt til offentligheden, selv efter sagens afslutning (den anden beslutnings punkt II.5).

18.      I den anden beslutning har Kommissionen endvidere påberåbt sig artikel 4, stk. 2, andet led, i forordning nr. 1049/2001 for så vidt angår de fem notater, som Den Juridiske Tjeneste har udarbejdet som svar på de fem ovennævnte notater fra GD »Konkurrence« (herefter »notaterne fra Den Juridiske Tjeneste«) (punkt II.3 og de dokumenter, der er registreret under 3.1-3.5). Kommissionen gav afslag på aktindsigt i disse dokumenter, fordi de redegør for Den Juridiske Tjenestes holdning til udkastene. Kommissionen har anført, at udbredelsen af denne juridiske rådgivning kan give anledning til usikkerhed for så vidt angår lovligheden af beslutninger vedrørende fusionskontrol, hvilket vil have en negativ virkning på stabiliteten i Fællesskabets retsorden og tjenestegrenenes gnidningsløse funktion (10). Kommissionen har anført, at alle notaterne fra Den Juridiske Tjeneste har været genstand for en individuel undersøgelse, og at den omstændighed, at der ikke er givet delvis aktindsigt, ikke viser, at beskyttelsen af juridisk rådgivning er blevet anvendt som en generel undtagelse.

19.      Kommissionen har i øvrigt i den anden beslutning henvist til den særlige situation, som gør sig gældende for visse af de interne dokumenter, hvori der hverken er blevet givet fuld eller delvis aktindsigt. Det drejer sig bl.a. om høringskonsulentens rapport i sagen Airtours og First Choice, om notatet fra GD »Konkurrence« til det rådgivende udvalg og om et notat vedrørende et besøg hos selskabet First Choice.

20.      Endelig fastslog Kommissionen, at ovennævnte undtagelser finder anvendelse, medmindre der er en mere tungtvejende offentlig interesse i udbredelsen af dokumentet. Kommissionen anførte, at MyTravel i det foreliggende tilfælde ikke havde fremsat noget argument, der kunne godtgøre, at der forelå en mere tungtvejende offentlig interesse. Ifølge Kommissionen er den vigtigste interesse i denne sag at beskytte Kommissionens beslutningsproces i lignende sager og den juridiske rådgivning.

21.      MyTravel anlagde sag til prøvelse af disse beslutninger. Ved den appellerede dom tog Retten påstanden til følge med hensyn til et dokument (domskonklusionens punkt 1), men frifandt i øvrigt Kommissionen (domskonklusionens punkt 2). Kommissionen kunne påberåbe sig beskyttelsen af interne drøftelser og beskyttelsen af juridisk rådgivning.

22.      Kongeriget Sverige iværksatte nærværende appel af Rettens dom. Medlemsstaten har nedlagt følgende påstande:

1)      Domskonklusionens punkt 2 i dommen afsagt af Retten den 9. september 2008 i sag T-403/05 ophæves.

2)      Beslutning truffet af Kommissionen den 5. september 2005 (D(2005) 8461) annulleres i overensstemmelse med den påstand, som MyTravel Group plc nedlagde ved Retten, for så vidt angår afslaget på aktindsigt i Kommissionens rapport og andre arbejdsdokumenter.

3)      Beslutning truffet af Kommissionen den 12. oktober 2005 (D(2005) 9763) annulleres i overensstemmelse med den påstand, som MyTravel Group plc nedlagde ved Retten, for så vidt angår afslaget på aktindsigt i Kommissionens andre interne dokumenter.

4)      Kommissionen tilpligtes at betale de omkostninger, der er opstået for Kongeriget Sverige i forbindelse med appelsagen ved Domstolen.

23.      Kommissionen har nedlagt følgende påstande:

1)      Appellen forkastes.

2)       Appellanten tilpligtes at betale sagens omkostninger.

24.      Ved kendelse af 2. juni 2009 gav Domstolens præsident Kongeriget Danmark, Kongeriget Nederlandene og Republikken Finland adgang til at intervenere i sagen til støtte for Sveriges påstande, samt Forbundsrepublikken Tyskland, Den Franske Republik og Det Forenede Kongerige Storbritannien og Nordirland adgang til at intervenere i sagen til støtte for Kommissionens påstande.

25.      Disse parter indgav skriftlige og – med undtagelse af Nederlandene, Tyskland og Det Forenede Kongerige – også mundtlige indlæg under den mundtlige forhandling den 7. oktober 2010.

IV – Bedømmelse

26.       Hovedlinjerne i retspraksis vedrørende aktindsigt i institutionernes dokumenter kan sammenfattes således:

27.      Forordning nr. 1049/2001 hviler i henhold til sin første betragtning på artikel 1, stk. 2, EU, hvorefter denne traktat udgør en ny fase i processen hen imod en stadig snævrere union mellem de europæiske folk, hvor beslutningerne træffes så åbent som muligt og så tæt på borgerne som muligt. Som angivet i forordningens anden betragtning, beror offentlighedens ret til aktindsigt i institutionernes dokumenter på institutionernes demokratiske karakter. Med henblik herpå tilsigter forordningen, som det er angivet i dens fjerde betragtning og artikel 1, at give offentligheden den størst mulige aktindsigt i institutionernes dokumenter (11). Med artikel 42 i charteret om grundlæggende rettigheder er denne ret i mellemtiden blevet anerkendt som borgerrettighed.

28.      Denne ret er dog ikke desto mindre underlagt visse begrænsninger af hensyn til offentlige og private interesser. I overensstemmelse med sin 11. betragtning fastsætter forordning nr. 1049/2001 i sin artikel 4 nærmere bestemt, at institutionerne afslår at give aktindsigt i et dokument, hvis udbredelse ville være til skade for beskyttelsen af en af de i denne artikel nævnte interesser. Når en institution beslutter at afslå en begæring om aktindsigt i et dokument, skal den derfor i princippet give en forklaring på, hvorledes aktindsigt i dokumentet konkret kunne være til skade for den interesse, der er beskyttet ved en undtagelse i artikel 4, som institutionen har påberåbt sig (12).

29.      Da de fraviger princippet om, at der skal gives størst mulig adgang til dokumenterne, skal de nævnte undtagelser ganske vist fortolkes og anvendes strengt. Den pågældende institution kan dog basere sin beslutning herom på generelle formodninger, der gælder for visse kategorier af dokumenter, da sådanne generelle betragtninger må antages også at have gyldighed for begæringer om aktindsigt i dokumenter af tilsvarende karakter (13).

30.      Retten har anerkendt disse principper i den appellerede dom, og der skal i den foreliggende sag ikke stilles spørgsmålstegn ved dem.

31.      Sverige har derimod støttet sin appel på følgende fire anbringender: Retten har anvendt undtagelsen om beskyttelsen af interne drøftelser retligt fejlagtigt (jf. nedenfor under punkt A), ligesom Retten har anvendt undtagelsen om beskyttelsen af juridisk rådgivning fejlagtigt (jf. nedenfor under punkt B). Efterprøvelsen af, om der foreligger en mere tungtvejende interesse i udbredelsen af dokumenterne, er fejlagtig (jf. nedenfor under punkt C). Endelig har Retten ikke på tilstrækkelig måde efterprøvet, om Kommissionen har givet passende aktindsigt i dele af dokumenterne (jf. nedenfor under punkt D). Derimod vil beskyttelsen af de undersøgelsesaktiviteter, som Kommissionen også har støttet sine beslutninger på, ikke blive behandlet.

A –    Om beskyttelsen af interne drøftelser

32.      Det første appelanbringende vedrører beskyttelsen af interne drøftelser, efter at den pågældende sag var afsluttet.

33.      Artikel 4, stk. 3, første afsnit, i forordning nr. 1049/2001 tillader, at der gives afslag på aktindsigt i dokumenter, som vedrører en sag, hvori der endnu ikke er truffet afgørelse af institutionen. I tilslutning hertil fastsætter denne bestemmelses andet afsnit, at der også gives afslag på aktindsigt i meningstilkendegivelser til internt brug som led i drøftelser og indledende konsultationer inden for den pågældende institution, efter at der er truffet afgørelse, hvis dokumentets udbredelse ville være til alvorlig skade for institutionens beslutningsproces, medmindre der er en mere tungtvejende offentlig interesse i udbredelse af dokumentet.

34.      Det er ubestridt, at de omhandlede dokumenter er meningstilkendegivelser til internt brug som led i drøftelser og indledende konsultationer inden for Kommissionen.

35.      Retten har i det væsentlige anerkendt to af de af Kommissionen fremførte risici som værende til alvorlig skade for beslutningsprocesser: selvcensur og flugt til uformelle drøftelser. Herved nærmere:

36.      Kommissionen gjorde sig i den første beslutning til talsmand for den opfattelse, at udbredelse af rapporten til offentligheden ville være til alvorlig skade for Kommissionens beslutningsproces, for så vidt som den »frihed til at udtrykke deres mening«, der tilkommer ophavsmændene til sådanne dokumenter, ville blive truet, hvis de under udarbejdelsen af dokumenter skulle tage hensyn til muligheden for, at deres vurdering vil blive udbredt til offentligheden selv efter, at der er truffet en beslutning under hensyntagen til disse vurderinger. De andre dokumenter, der var berørt af denne beslutning, vedrørte udarbejdelsen af rapporten og var derfor i endnu videre omfang beskyttet.

37.      I den anden beslutning anførte Kommissionen bl.a., at udbredelsen af dokumenterne ville mindske GD »Konkurrence«’s mulighed for at give udtryk for sit standpunkt og bringe kommissionsmedlemmernes mulighed for at vedtage en velbegrundet beslutning i fare.

38.      Retten anså denne holdning for begrundet. I den appellerede doms præmis 48 anførte Retten, at arbejdsgruppen var beskæftiget med analyse- og vurderingsarbejde. Som Retten lagde vægt på i præmis 49, var der i den forbindelse ikke tale om lovgivning, men om rent administrative funktioner. En udlevering af dokumenterne ville gøre det muligt at sammenholde kommissionsforanstaltningerne og arbejdsgruppens anbefalinger (præmis 51). Kommissionen skulle imidlertid frit kunne fravige tjenestegrenenes anbefalinger (præmis 53). Hvis sådanne dokumenter kunne udleveres, ville de ansatte derfor fremover ikke give udtryk for meninger, som kunne medføre en risiko for beslutningsfriheden hos modtagerne af meningstilkendegivelserne. Dermed ville der opstå spørgsmål om drøftelsernes kvalitet (præmis 52). Samtidig forekommer det logisk og sandsynligt, at det medlem af Kommissionen, der har konkurrencespørgsmål som ansvarsområde, vil føle sig tilskyndet til ikke længere at anmode om skriftlige og eventuelt kritiske meningstilkendegivelser fra sine medarbejdere. Hvis der alene føres mundtlige og uformelle drøftelser, som ikke kræver, at der udarbejdes et »dokument« i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 3, litra a), i forordning nr. 1049/2001, vil dette imidlertid skade Kommissionens interne beslutningsproces væsentligt. Dette gælder navnlig inden for områder, hvor Kommissionen skal foretage komplekse retlige, faktiske og økonomiske vurderinger og undersøge særligt omfangsrige sager (præmis 54).

39.      Retten beskriver mulige følger af, at der gives aktindsigt i de omhandlede dokumenter, men Sverige har med rette anført, at disse antagelser er for generelle. Som Retten har anerkendt i sin tidligere retspraksis (14), begrunder de derfor i sidste ende ikke den appellerede dom og den anfægtede beslutning, som Kommissionen har vedtaget. Dette viser sig, hvis det i lyset af artikel 4, stk. 3, i forordning nr. 1049/2001 undersøges, hvori en alvorlig skade for beslutningsprocesser kan ligge.

1.      Artikel 4, stk. 3, i forordning nr. 1049/2001

40.      Det fremgår allerede af ordlyden af artikel 4, stk. 3, i forordning nr. 1049/2001, at der ved anvendelsen af de deri indeholdte to undtagelser til, at der skal gives aktindsigt, skal udvises særlig tilbageholdenhed: Det er ikke nok, at en udbredelse af dokumenter vil være til skade for institutionens beslutningsproces, der skal være tale om alvorlig skade.

41.      Dermed adskiller undtagelserne i henhold til artikel 4, stk. 3, i forordning nr. 1049/2001 sig fra undtagelserne i de første to stykker, hvor enhver skade er tilstrækkelig, selv hvis den ikke er »alvorlig«, og allerede disse undtagelser skal fortolkes strengt (15). Princippet om en streng fortolkning har følgelig en endnu større vægt ved anvendelsen af artikel 4, stk. 3, i forordning nr. 1049/2001.

42.      Tilblivelseshistorien for artikel 4, stk. 3, i forordning nr. 1049/2001 bekræfter dette resultat.

43.      Kommissionen havde foreslået at udelukke dokumenter til internt brug, hvorved der var tale om baggrundsdokumenter, debatoplæg og udtalelser fra tjenestegrene samt uformelle meddelelser, fra anvendelsesområdet for forordning nr. 1049/2001 (16). Kommissionen ville derved give institutionerne det nødvendige råderum til overvejelser (»space to think«) (17). Hvis dette forslag var blevet vedtaget, ville Kommissionen helt med rette have givet afslag på adgang til de omtvistede dokumenter.

44.      Da lovgiver imidlertid afslog at udelukke disse dokumenter fra forordning nr. 1049/2001, skulle de principielt udleveres som alle andre dokumenter (18). Mere endnu: adgang skulle oven i købet gives i endnu videre omfang, da undtagelsen om beskyttelse af interne drøftelser er formuleret snævrere end de øvrige undtagelser. Lovgiver ville derfor beskytte »råderummet til overvejelser« i mindre grad end andre interesser.

45.      Som det ser ud, vil beskyttelsen af beslutningsprocessen i øvrigt heller ikke blive styrket i fremtiden. I den igangværende procedure til ændring af forordning nr. 1049/2001 har Kommissionen kun foreslået redaktionelle ændringer af artikel 4, stk. 3 (19), mens Parlamentets rapportør vil påtvinge en væsentligt større offentliggørelse af beslutningsprocesserne (20).

2.      Alvorlig skade for beslutningsprocesser

46.      Hvad skal der på denne baggrund forstås ved alvorlig skade for beslutningsprocesser? Er det tilstrækkeligt, at der ved den interne drøftelse vil blive udvist mere tilbageholdenhed, eller at uformelle procedurer, som efterlader sig færre eller slet ingen spor, vil blive foretrukket?

47.      Udgangspunktet for besvarelsen af dette spørgsmål må være anden betragtning til forordning nr. 1049/2001. Herefter sikrer åbenhed bl.a. forvaltningen en større legitimitet og gør den mere ansvarlig over for borgerne i et demokratisk system.

48.      Unionsborgerne skal følgelig have oplyst, hvordan og af hvilke grunde forvaltningen træffer sine afgørelser. Det er forordning nr. 1049/2001’s formål at give borgerne oplysninger om punkter, som den pågældende institution har diskuteret internt og senere forkastet. På den måde kan borgerne danne sig en mening om kvaliteten af den administrative virksomhed, navnlig dens beslutningsprocesser, deltage i den offentlige diskussion om den administrative virksomhed og eventuelt orientere sig med henblik på deres demokratiske valgbeslutning.

49.      De af Kommissionen og Retten udtrykte betænkeligheder beskriver mulige strategier for at omgå dette ansvar. I stedet for at gøre oplysninger om den administrative virksomhed tilgængelige for borgerne, kunne det forsøges slet ikke at lade disse oplysninger opstå eller i det mindste ikke at dokumentere dem.

50.      Der er uden tvivl en vis risiko for, at institutionerne eller enkelte ansatte benytter sig af sådanne strategier. Imidlertid kan fortolkningen af bestemmelserne i EU-retten ikke støttes på betænkeligheder med hensyn til, at disse bestemmelser muligvis bliver omgået af institutionerne. Hvis sådanne betænkeligheder var begrundede, skulle der snarere gribes til foranstaltninger, der kunne forhindre omgåelsen.

51.      I øvrigt medfører åbenhed – ud over risikoen for selvcensur og flugt til uformelle drøftelser – også et incitament til at forberede beslutninger særligt omhyggeligt og omfattende for at undgå senere kritik.

52.      Ganske vist kunne man forestille sig, at drøftelsen bliver mere tilbageholdende, men netop den eventuelt senere udbredelse kan også føre til særligt åbne eller kritiske opfattelser. For beslutningstageren er det nemlig meget vanskeligere at lade en velbegrundet stillingtagen fra medarbejdere eller andre tjenestegrene ude af betragtning uden overbevisende argumenter, hvis denne stillingtagen bliver offentligt kendt.

53.      En flugt til uformelle drøftelser medfører heller ikke kun fordele. For så vidt skal først nævnes interessen i den administrative virksomheds kvalitet, der – som Retten med rette lægger vægt på – kunne lide skade, hvis drøftelser ikke længere blev nedfældet skriftligt. Alle deltagerne i forvaltningen har dog en interesse i at træffe kvalitativt gode afgørelser, da der i modsat fald først for alvor er fare for kritik.

54.      Også uafhængigt af den enkelte beslutnings kvalitet kan der dog – såfremt der ikke foreligger nogen dokumenter, som kan udleveres efter begæring – opstå det indtryk, at man vil skjule noget, eller at man i det mindste ikke har forberedt beslutningen tilstrækkeligt (21). Og hvis der kun foreligger dokumenter, hvoraf det ikke fremgår, at der har været modstridende meninger, opstår spørgsmålet, om rådgiverne kan anses for at være kvalificerede. Åbenhed kan derfor også bidrage til, at rådgivning bliver formaliseret og dokumenteret og dermed kan forstås, for at undgå kritik og begrunde beslutninger.

55.      Allerede af de modstridende interesser, der er blevet redegjort for, fremgår det desuden, at risiciene for selvcensur og flugten til uformelle drøftelser ikke kan være nogen rimelig forudsigelig alvorlig skade for beslutningsprocesser, men i første omgang kun kan være af hypotetisk art. Rent hypotetiske skader kan imidlertid ikke begrunde, at der gøres brug af en undtagelse (22).

56.      Der er således behov for yderligere konkrete holdepunkter, hvormed det i det enkelte tilfælde kan bevises, at der er særlige, dvs. atypiske, risici ved åbenhed. Sådanne risici kunne f.eks. være begrundet i, at en sag er særlig kontroversiel, og at de deltagende medarbejdere fra de berørte institutioner derfor må frygte konkrete ulemper, hvis deres meningstilkendegivelser bliver kendt.

57.      Det skal derfor undersøges, om Kommissionen i den foreliggende sag har påberåbt sig sådanne omstændigheder. Der skal for så vidt sondres mellem på den ene side dokumenter, henholdsvis de dele af dokumenterne, der udelukkende vedrører Airtours-sagen (jf. nedenfor under punkt 3), og på den anden side meningstilkendegivelserne om Airtours-dommens konsekvenser for fusionskontrolproceduren eller for procedurer på andre områder (jf. nedenfor under punkt 4).

3.      Dokumenterne om Airtours-sagen

58.      Med hensyn til dokumenterne om Airtours-sagen er der tale om dokumenter til udarbejdelse af beslutningen om Airtours og First Choice, herunder høringskonsulentens rapport (23) og skrivelsen til det rådgivende udvalg (24) samt dokumenter, der blev udarbejdet efter Airtours-dommen, for at forberede beslutningen om den videre fremgangsmåde i denne sag. Afslaget på udlevering af disse dokumenter var genstand for begge kommissionsbeslutninger.

59.      Formodningen for, at det vil være til alvorlig skade for beslutningsprocessen, støttes på den ene side på, at der er tale om administrativ virksomhed på fusionskontrolområdet [jf. nedenfor under punkt a)] og på anden side på konsekvenserne for andre fusionskontrolprocedurer [jf. nedenfor under punkt b)].

a)      Om åbenhed med hensyn til administrativ virksomhed, særligt på fusionskontrolområdet

60.      Retten har i præmis 49 i den appellerede dom fremhævet, at dokumenterne vedrører Kommissionens administrative virksomhed. Dette understreger Kommissionen og Tyskland også i appelsagen.

61.      I henhold til Domstolens seneste praksis er det faktisk således, at der med hensyn til administrativ virksomhed ikke kræves adgang til aktindsigt i samme omfang som med hensyn til en fællesskabsinstitutions lovgivningsvirksomhed (25). Da love har almen gyldighed, er der efter deres natur en større offentlig interesse i behandlingen af dem end i forberedelsen af forvaltningens enkeltsager, og da forvaltningens skønsmuligheder defineres og begrænses ved love, er den offentlige deltagelse heri og kontrol heraf heller ikke nødvendig i samme omfang.

62.      For så vidt har Retten med rette fastslået, at offentlighedens interesse i at få udleveret et dokument ikke kan tillægges samme vægt, når det drejer sig om et dokument, som vedrører en administrativ procedure, som har til formål at anvende reglerne om fusionskontrol eller konkurrenceretten i almindelighed, som når det drejer sig om et dokument, der vedrører en procedure, i hvilken institutionen optræder som lovgiver.

63.      Dette betyder imidlertid ikke, at aktindsigt er udelukket på området for administrativ virksomhed. Forordning nr. 1049/2001 skal ganske vist skabe en endnu større åbenhed ved lovgivningen, men fastsætter i henhold til artikel 2, stk. 3, udtrykkeligt adgang til aktindsigt i dokumenterne inden for alle Den Europæiske Unions aktivitetsområder. Allerede anden betragtning til forordning nr. 1049/2001 fremhæver, at åbenhed sikrer forvaltningen – altså ikke kun lovgiver – en større legitimitet, effektivitet og gør den mere ansvarlig over for borgerne i et demokratisk system. Selv Domstolen er nu i henhold til artikel 15, stk. 3, TEUF underlagt åbenhedsforpligtelser, når den udøver administrative funktioner (26).

64.      Hvad særligt angår beskyttelsen af interne drøftelser sondrer artikel 4, stk. 3, i forordning nr. 1049/2001 ikke mellem administrativ virksomhed og lovgivning. Med hensyn til administrativ virksomhed kan der derfor ikke lægges nogen unuancerede antagelser til grund om alvorlig skade på beslutningsprocesser.

65.      Alligevel skal det anerkendes, at igangværende forvaltningsprocesser fortjener en større beskyttelse. Så længe der endnu ikke er truffet afgørelse, er der en øget risiko for, at aktindsigt i den pågældende sags interne dokumenter har negative virkninger. Disse oplysninger kunne af interesserede parter anvendes til en målrettet påvirkning, hvilket navnlig kan skade kvaliteten af den afsluttende beslutning.

66.      Derudover er forvaltningsprocedurer netop på fusionskontrolområdet underlagt strenge frister, hvis overholdelse ville blive bragt i fare, hvis Kommissionen under sagen skulle beskæftige sig med reaktioner på sin interne kommunikation.

67.      Derfor skal det – på tilsvarende måde som i retslige procedurer – også i forvaltningsprocedurer sikres, at de »kan gennemføres i ro« (27). Det skal forhindres, at den administrative virksomhed – også hvis det kun er efter offentlighedens opfattelse – kan sættes under pres udefra, og at roen under drøftelserne skades (28).

68.      Den aktindsigt, der er fastsat med hensyn til fusionskontrol, gælder derfor i henhold til artikel 17, stk. 3, i forordning nr. 802/2004 ikke for Kommissionens interne dokumenter (29). Dette kunne også udledes indirekte af artikel 17, stk. 1, i forordning nr. 447/98, der fandt anvendelse på Airtours og First Choice-sagen, da denne artikel udelukkede interne dokumenter fra myndigheder, dvs. også Kommissionen, fra retten til aktindsigt.

69.      Der skal ved fortolkningen af undtagelsen, som er fastsat i artikel 4, stk. 3, i forordning nr. 1049/2001, tages hensyn til denne omstændighed. Hvis procesdeltagerne nemlig på grundlag af forordning nr. 1049/2001 kunne få adgang til Kommissionens interne dokumenter, ville begrænsningen i adgangen til aktindsigt i fusionskontrolproceduren blive undergravet (30).

70.      Disse overvejelser om den administrative virksomhed og navnlig om procedureretten inden for fusionskontrol kan imidlertid ikke gælde længere, efter at den pågældende procedure er blevet retskraftigt afsluttet, dvs. når den endelige beslutning ikke længere kan anfægtes for domstolene. Som det allerede fremgår af artikel 18, stk. 3, i forordning nr. 139/2004, er retten til aktindsigt i fusionskontrolproceduren nemlig en følge af retten til forsvar (31). Hvis en beslutning ikke længere kan anfægtes for domstolene, spiller retten til forsvar med hensyn til denne beslutning ingen rolle mere.

71.      Følgelig kan det ikke udledes af reglerne om retten til aktindsigt i fusionskontrolproceduren, at adgangen til interne dokumenter efter den retskraftige afslutning af sagen vil skade Kommissionens beslutningsproces alvorligt.

72.      Også de principielle overvejelser om beskyttelsen af en igangværende beslutningsproces – den uforstyrrede beslutningstagen (32) – holder imidlertid ikke længere stik, efter at processen er afsluttet. Denne beslutningsproces kan jo ikke længere påvirkes ved brug af interne dokumenter (33). Som jeg allerede har redegjort for, begrunder heller ikke de abstrakte risici for selvcensur og flugten til uformelle drøftelser uden særlige holdepunkter for en stigende risiko i det enkelte tilfælde et afslag på at udlevere interne dokumenter efter en procedures afslutning (34).

73.      I det foreliggende tilfælde var sagen vedrørende Airtours og First Choice-fusionen retskraftigt afsluttet på det tidspunkt, hvor Kommissionens frist for at appellere Airtours-dommen udløb, altså længe før der blev indgivet en begæring om aktindsigt. For så vidt adskiller den foreliggende sag sig fra dommen i sagen Technische Glaswerke Ilmenau, hvor statsstøtteproceduren, som de omtvistede dokumenter vedrørte, først blev endeligt afsluttet længe efter kommissionsbeslutningen om begæringen om aktindsigt (35).

74.      Retten fastslår ganske vist med rette i den appellerede doms præmis 45, at det stadig er muligt at beskytte beslutningsprocessen, efter at den omtvistede beslutning er blevet vedtaget. Som Sverige har understreget, er beslutningsprocessen imidlertid betydeligt mindre beskyttelsesværdig efter beslutningen end før.

75.      Mens interessen i beskyttelse af beslutningsprocesser nemlig aftager, når beslutningen er vedtaget, stiger interessen i at udbrede oplysninger om beslutningsprocessen, når dette er sket. Hvis der allerede under en beslutningsproces ikke er nogen åbenhed, kan forvaltningens ansvar over for borgeren kun styrkes, hvis der i det mindste efterfølgende tilvejebringes åbenhed. Yderligere udsættelser ville i vidt omfang udelukke, at der kan placeres et ansvar for beslutningsprocessen. De kræver derfor en særlig begrundelse.

76.      Dette viser artikel 4, stk. 3 i forordning nr. 1049/2001 i øvrigt også. Artikel 4, stk. 3, første afsnit, der gælder med hensyn til en sag, hvori der endnu ikke er truffet afgørelse, omfatter nemlig flere dokumenter end artikel 4, stk. 3, andet afsnit, der skal anvendes, efter at afgørelsen er truffet. Før afgørelsen er det alle dokumenter, der er udarbejdet af en institution til internt brug eller modtaget af en institution, der er omfattet, derefter er det kun dokumenter, der indeholder meningstilkendegivelser til internt brug som led i drøftelser og indledende konsultationer inden for den pågældende institution, der er omfattet.

77.      Den omstændighed, at interne meningstilkendegivelser i fusionskontrolprocedurer kan henregnes til Kommissionens administrative virksomhed, begrunder derfor ikke længere et afslag på udlevering efter sagens retskraftige afslutning.

b)      Om skade på andre procedurer

78.      For en beskyttelse af en afsluttet fusionskontrolprocedure har Kommissionen imidlertid i den anden beslutning anført, at oplysningerne kan skade beslutningsprocessen væsentligt i lignende fusionskontrolprocedurer. Retten har accepteret denne begrundelse i den appellerede doms præmis 96 og 98-100.

79.      Retten har navnlig i den appellerede doms præmis 100 fastslået, at det forekommer sandsynligt, at sådanne dokumenter – selv om de ikke nødvendigvis gengiver Kommissionens endelige holdning – kan anvendes til at påvirke holdningerne hos de tjenestegrene, som skal holde sig frie og uafhængige af ethvert pres udefra i forbindelse med undersøgelsen af lignende sager inden for samme aktivitetssektor eller samme økonomiske emner.

80.      Det kan imidlertid ikke ses, hvordan disse dokumenter kan anvendes til at udøve uberettiget pres i parallelle sager.

81.      I det omfang disse dokumenter støtter den beslutning, der blev vedtaget i den oprindelige sag, kan de kun bruges til at fremhæve en sammenhængende beslutningspraksis. Sammenlignet med den offentliggjorte beslutning kan de imidlertid ikke tillægges nogen særlig yderligere vægt.

82.      Hvis de i de interne dokumenter indeholdte argumenter peger i en anden retning end den offentliggjorte beslutning, burde det være let at forkaste dem under henvisning til beslutningen og dens grunde.

83.      Sådanne dokumenter kan kun udøve pres, hvis de indeholder argumenter, der ikke blev imødegået med gode grunde i den offentliggjorte beslutning. Deri ville der imidlertid ligge en mangel ved den tidligere beslutning, som man helt med rette skulle foreholde Kommissionen. Der er ikke nogen grund til ved yderligere lignende beslutninger at tillade den fortsat at ignorere vægtige argumenter.

84.      Det kan ganske vist ikke udelukkes, at der kan foreligge specifikke tilfælde, som er så tæt knyttet til hinanden, at de interne dokumenter i en sag kan skade beslutningen i den anden sag alvorligt. I den foreliggende sag har Kommissionen imidlertid ikke anført nogen holdepunkter for en så tæt tilknytning, og det er også usandsynligt, at der skulle foreligge en sådan, allerede fordi der var forløbet fem år fra den oprindelige beslutning i Airtours og First Choice-sagen, da der blev truffet beslutning om begæringen om aktindsigt.

c)      Mellemresultat

85.      Således begik Retten en retlig fejl, da den fulgte Kommissionen og anerkendte afslaget på aktindsigt i dokumenterne vedrørende Airtours-sagen som retmæssigt på grundlag af artikel 4, stk. 3, andet afsnit, i forordning nr. 1049/2001.

4.      Om meningstilkendegivelserne om følgerne af Airtours-dommen for fusionskontrollen

86.      Kommissionens første beslutning vedrørte også de dele af rapporten, der indeholdt meningstilkendegivelser om Airtours-dommens konsekvenser for fusionskontrolproceduren eller for procedurerne på andre områder, samt de tilsvarende forberedende dokumenter.

87.      Disse oplysninger vedrører ganske vist ligeledes Kommissionens administrative virksomhed på fusionskontrolområdet, men de hidtidige overvejelser kan i endnu mindre grad begrunde et afslag på aktindsigt heri end med hensyn til dokumenterne vedrørende Airtours-sagen selv. Der var nemlig ikke tale om en konkret administrativ procedure, men om vurderingen af konsekvenserne af Airtours-dommen på fusionskontrollen set som helhed. Der var således ikke tale om en typisk administrativ virksomhed, men snarere om udvikling af politik eller strategi. Sådanne dokumenter skal i henhold til artikel 12, stk. 3, i forordning nr. 1049/2001 i lighed med lovgivningsdokumenter om muligt endog gøres direkte tilgængelige.

88.      Derfor var den appellerede dom ligeledes retligt fejlagtig med hensyn til disse dokumenter og bestanddele af dokumenter.

B –    Om fortroligheden af Den Juridiske Tjenestes udtalelse

89.      Sverige har ligeledes anfægtet anvendelsen af artikel 4, stk. 2, andet led, i forordning nr. 1049/2001. Ifølge denne bestemmelse afslår institutionerne at give aktindsigt i et dokument, hvis udbredelse ville være til skade for beskyttelsen af retslige procedurer og juridisk rådgivning, medmindre der er en mere tungtvejende offentlig interesse i udbredelsen af dokumentet.

90.      Kommissionen påberåbte sig denne undtagelse i den anden beslutning med hensyn til fem notater fra Den Juridiske Tjeneste som besvarelse af fem notater fra GD »Konkurrence«. Den gav afslag på aktindsigt i disse dokumenter, idet de redegjorde for Den Juridiske Tjenestes holdning til beslutningsudkastene. Kommissionen var af den opfattelse, at udbredelsen af denne juridiske rådgivning kunne give anledning til usikkerhed for så vidt angår lovligheden af beslutninger vedrørende fusionskontrol, hvilket ville have en negativ virkning på stabiliteten i Fællesskabets retsorden og tjenestegrenenes gnidningsløse funktion.

91.      Disse argumenter forkastede Domstolen allerede i Turco-dommen med hensyn til juridisk rådgivning på lovgivningsområdet: Netop åbenhed bidrager til at give institutionerne større legitimitet i de europæiske borgeres øjne og til at styrke borgernes tillid til institutionerne ved at muliggøre en åben debat om de forskellige synspunkter, som gøres gældende. Det er således snarere manglen på information og debat, som kan skabe tvivl hos borgerne, ikke blot hvad angår lovligheden af en bestemt foranstaltning, men også hvad angår beslutningsprocedurens legitimitet som helhed. I øvrigt må det antages, at risikoen for, at der opstår tvivl hos de europæiske borgere om lovligheden af en foranstaltning vedtaget af fællesskabslovgiver, som følge af at Rådets Juridiske Tjeneste har afgivet en negativ udtalelse herom, oftest ikke vil blive realiseret, såfremt begrundelsen for foranstaltningen er blevet uddybet, således at det er blevet klarlagt, af hvilke grunde den negative udtalelse ikke er fulgt (36).

92.      Disse overvejelser gælder ikke blot for lovgivningen, men principielt også for forvaltningen. Ved administrativ virksomhed kan det af de grunde, der allerede er redegjort for, være påkrævet at beskytte igangværende procedurer (37), men efter den retskraftige afslutning af den pågældende sag er heller ikke denne interesse afgørende.

93.      I den appellerede doms præmis 124-127 støtter Retten sig imidlertid på yderligere synspunkter for at opretholde Kommissionens beslutning. Allerede denne udvidelse af Kommissionens begrundelse fra Rettens side er tvivlsom. Dette er imidlertid ikke blevet gjort gældende og skal derfor ikke undersøges nærmere i appelsagen.

94.      Retten har i den appellerede doms præmis 125 udstrakt risikoen for selvcensur til udtalelser fra Den Juridiske Tjeneste. Allerede i forbindelse med beskyttelsen af beslutningsprocessen anførte jeg, at denne tanke ikke overbeviser mig (38). Ved juridisk rådgivning er tanken endnu mindre overbevisende, da Kommissionens Juridiske Tjeneste er uafhængig af GD »Konkurrence«. Derfor skal medlemmerne af tjenesten ikke frygte nogen ulemper på grund af kritiske opfattelser, selv hvis de blev offentligt kendte. Derudover ville et afkald på kritik fratage Den Juridiske Tjenestes udtalelser enhver funktion. Udtalelserne skal jo netop gøre opmærksom på mulige problemer og svage punkter.

95.      Man kunne snarere forestille sig en flugt til uformelle drøftelser, der f.eks. kun kunne foregå mundtligt. Også med hensyn hertil gælder imidlertid de nævnte overvejelser om beskyttelse af beslutningsprocessen. Allerede på grund af de konkurrenceretlige procedurers kompleksitet vil det ofte være umuligt fuldstændig at give afkald på skriftlig stillingtagen.

96.      For så vidt som Retten i præmis 126 har nævnt faren for modsigelser mellem den opfattelse, som Den Juridiske Tjeneste har redegjort for internt, og den holdning, som dens medlemmer muligvis skal gøre gældende for Retten, foreligger denne fare i hvert fald ikke længere, efter at retterne har truffet retskraftig afgørelse om den pågældende retsakt. Det følger heraf, at Retten tog fejl, da den i præmis 127 fastslog, at Airtours-dommen ikke havde nogen betydning for anvendelsen af undtagelsen med hensyn til juridisk rådgivning.

97.      Heller ikke den på dette tidspunkt stadig verserende erstatningssag på grund af beslutningen i Airtours og First Choice-sagen fører til en anden bedømmelse.

98.      Denne sag omhandlede i det væsentlige spørgsmålet, om Kommissionen ved vedtagelsen af den beslutning, der allerede var blevet konstateret ulovlig, havde tilsidesat sine forpligtelser på en så tilstrækkeligt kvalificeret måde, at det kunne udløse et erstatningskrav (39). Den Juridiske Tjenestes udtalelse vedrørende en sådan beslutning skal som regel kun vise, at der var tale om komplicerede spørgsmål, og således tale imod en kvalificeret tilsidesættelse. Sådanne udtalelser kan kun anføre grunde til støtte for en kvalificeret tilsidesættelse, hvis de klarlægger tungtvejende mangler ved forvaltningsproceduren. I dette tilfælde havde Kommissionen imidlertid ingen beskyttelsesværdig interesse i at tilbageholde disse dokumenter. Det var snarere i den offentlige interesse at klarlægge sådanne mangler og således at forhindre en gentagelse.

99.      Således hviler også bedømmelsen af anvendelsen af artikel 4, stk. 2, andet led, i forordning nr. 1049/2001 på en retlig fejl fra Rettens side.

C –    Om efterprøvelsen af den mere tungtvejende offentlige interesse i udbredelsen af dokumentet

100. Sverige har yderligere anfægtet den måde, hvorpå efterprøvelsen af, om Kommissionen med rette har udelukket en mere tungtvejende offentlig interesse i udbredelsen af de omtvistede dokumenter, er blevet foretaget.

101. Artikel 4, stk. 2, andet led, og stk. 3, i forordning nr. 1049/2001 fastsætter, at institutionerne afslår at give aktindsigt i et dokument, hvis en beskyttet interesse skades eller skades alvorligt, medmindre der er en mere tungtvejende interesse i udbredelse af dokumentet.

102. Retten har i den appellerede doms præmis 60 ff., 118 f. og 129 begrænset sig til at undersøge og forkaste MyTravels klagepunkt.

103. Sverige har heroverfor anført, at det ikke påhviler den, der har indgivet begæringen, at bevise, at der foreligger en offentlig interesse.

104. Sveriges opfattelse skal som udgangspunkt tiltrædes. Domstolen har fastslået, at den omhandlede institution i de tilfælde, som er omhandlet i artikel 4, stk. 2 og 3, skal give en forklaring hvad angår spørgsmålet, om der ikke desto mindre findes en mere tungtvejende offentlig interesse, som kan begrunde en udbredelse af det pågældende dokument (40). I det mindste skal de synspunkter, der er de vigtigste i den pågældende sag, undersøges ex officio (41).

105. Under en retssag undersøges en tilsidesættelse af artikel 4, stk. 2 eller 3, i forordning nr. 1049/2001 ved efterprøvelsen af den mere tungtvejende offentlig interesse imidlertid kun, hvis sagsøgeren gør en sådan tilsidesættelse gældende. Hvis det med et sådant klagepunkt ikke gøres gældende, at denne efterprøvelse helt mangler, skal klagepunktet nævne de synspunkter, der er blevet vurderet ukorrekt. Derfor var det ikke retligt fejlagtigt, at Retten koncentrerede sig om det anbringende, der blev gjort gældende for den.

106. Det skal dog medgives Sverige, at MyTravel har fremført synspunkter, der kunne begrunde en tilstrækkelig offentlig interesse.

107. Domstolen har ganske vist fastslået, at offentlighedens interesse i at modtage oplysninger om væsentlige unionsretlige spørgsmål, f.eks. inden for konkurrenceretten, samt spørgsmål, som er af en vis politisk interesse, fordi de er genstand for traktatbrudssager, ikke principielt går forud for beskyttelsen af igangværende retslige procedurer (42).

108. I den foreliggende sag er der imidlertid tale om afsluttede forvaltningsprocedurer. Frem for alt har MyTravel i henhold til det af Retten i den appellerede doms præmis 38 anførte gjort gældende, at den hårde kritik, som Retten har givet udtryk for i Airtours-dommen, har foranlediget Kommissionen til at gennemføre en intern undersøgelse med henblik på at drage konsekvenserne af dommen og fastlægge de nødvendige ændringer af Kommissionens beslutningspraksis. I den forbindelse er der en mere tungtvejende offentlig interesse i at forstå, hvad der er sket, hvorledes dette kunne være undgået, og hvad der er blevet gjort for at undgå, at det sker på ny. Gennemsigtighed vil gøre det muligt for offentligheden at undersøge, om de foranstaltninger, der er iværksat for at rette op på en fejl fra administrationens side, er egnede og passende.

109. Denne øgede offentlige interesse i følgerne af Airtours-dommen går langt ud over den almindelige interesse i spørgsmål om konkurrenceret eller traktatbrudsprocedurer. Den var vigtig ved efterprøvelsen af begæringen om aktindsigt i de omtvistede dokumenter. Alligevel har Kommissionen ikke nævnt den i de to beslutninger om aktindsigt i dokumenter. Derfor kan det ikke antages, at Kommissionen har taget hensyn til den ved afvejningen.

110. Det er så meget desto mere uforståeligt, hvorfor Retten i præmis 63 i den appellerede dom fastslår, at sagsøgeren ikke har redegjort for, hvorfor der ligger en mere tungtvejende interesse deri, og i præmis 64 ff. alene lægger vægt på MyTravels personlige interesser. Sådanne redegørelser og eventuelle personlige interesser kan ikke være afgørende, hvis Kommissionen end ikke antydningsvis beskæftiger sig med en nærtliggende usædvanlig offentlig interesse.

111. Det følger heraf, at også bedømmelsen af en mulig mere tungtvejende offentlig interesse er behæftet med en retlig fejl.

D –    Om den delvise adgang til aktindsigt

112. Endelig har Sverige anført, at Kommissionen ikke tilstrækkeligt præcist har efterprøvet, om dele af de dokumenter, der er blevet tilbageholdt, ville have kunnet udleveres. Dette anbringende vedrører imidlertid et spørgsmål, der ikke var genstand for sagen for Retten. Da der ifølge procesreglementets artikel 113, stk. 2, ikke i appelskriftet må foretages nogen ændring af sagsgenstanden, som den har foreligget for Retten, kan dette anbringende ikke antages til realitetsbehandling (43).

E –    Resultatet af efterprøvelsen af appellen

113. Den appellerede dom er behæftet med retlige fejl hvad angår bedømmelsen af anvendelsen af artikel 4, stk. 2, andet led, og stk. 3, andet afsnit, i forordning nr. 1049/2001. Den bør derfor for så vidt ophæves.

F –    Om søgsmålet for Retten

114. I henhold til artikel 61, stk. 1, andet punktum, i statutten for Domstolen kan Domstolen, såfremt den ophæver den appellerede dom, selv træffe endelig afgørelse, hvis sagen er moden til påkendelse. Det er tilfældet her.

115. MyTravel havde nedlagt påstand om, at begge Kommissionens beslutninger, hvorved MyTravel blev givet afslag på aktindsigt, annulleres.

116. Efter efterprøvelsen af de første to anbringender står det ganske vist fast, at Kommissionen i disse beslutninger med urette har påberåbt sig undtagelserne til beskyttelsen af beslutningsprocessen og juridisk rådgivning (44). Den støttede imidlertid også beslutningerne på beskyttelsen af retslige procedurer (45) og på beskyttelsen af undersøgelser og revision (46).

117. Retten har ganske vist retskraftigt truffet afgørelse om anvendelsen af sidstnævnte undtagelse, men kun med hensyn til et eneste dokument. Om disse to undtagelser begrunder afslaget på aktindsigt i de øvrige dokumenter, blev derimod ikke undersøgt. Begge undtagelser havde imidlertid forudsat, at Kommissionen havde taget hensyn til den særlige offentlige interesse i Kommissionens behandling af Airtours-dommen, hvilket ikke er sket (47). Derfor kan de heller ikke begrunde afslaget på aktindsigt.

118. Det følger heraf, at begge kommissionsbeslutninger bør annulleres i deres helhed.

V –    Sagens omkostninger

119. Ifølge procesreglementets artikel 122, stk. 1, træffer Domstolen, såfremt der gives appellanten medhold, og Domstolen selv endeligt afgør sagen, afgørelse om sagens omkostninger. I henhold til procesreglementets artikel 69, stk. 2, der i medfør af samme reglements artikel 118 finder anvendelse i appelsager, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom. Procesreglementets artikel 69, stk. 4, første afsnit, bestemmer, at de medlemsstater, der er indtrådt i en sag, bærer deres egne omkostninger.

120. Da Sveriges appel skal tages til følge, bør Kommissionen, således som der er nedlagt påstand om, pålægges at betale Sveriges omkostninger i den foreliggende sag.

121. Danmark, Tyskland, Frankrig, Nederlandene, Finland og Det Forenede Kongerige bærer deres egne omkostninger.

122. Da Sverige ikke har nedlagt påstand om, at Rettens afgørelse om sagens omkostninger ophæves, kan denne ikke ændres.

VI – Forslag til afgørelse

123. Jeg foreslår derfor Domstolen at træffe følgende afgørelse:

»1)      Domskonklusionens punkt 2 i Rettens dom af 9. september 2008 i sag T-403/05, MyTravel mod Kommissionen, ophæves.

2)      Kommissionens beslutning af 5. september 2005 (D[2005] 8461) annulleres.

3)      Kommissionens beslutning af 12. oktober 2005 (D[2005] 9763) annulleres.

4)      Europa-Kommissionen bærer sine egne omkostninger og betaler Kongeriget Sveriges omkostninger i appelsagen.

5)      Kongeriget Danmark, Forbundsrepublikken Tyskland Den Franske Republik, Kongeriget Nederlandene, Republikken Finland og Det Forenede Kongerige Storbritannien og Nordirland bærer deres egne omkostninger.«

---

1 – Originalsprog: tysk.

---

2 – EFT L 145, s. 43.

---

3 – Der var tale om Kommissionens »historiske« nederlag i en fusionssag; jf. Rettens dom af 6.6.2002, sag T-342/99, Airtours mod Kommissionen, Sml. II, s. 2585. Sagen blev fulgt af flere nederlag i dommene af 22.10.2002, sag T-310/01, Schneider Electric mod Kommissionen, Sml. II, s. 4071, og sag T-77/02, Sml. II, s. 4201, samt i dommene af 25.10.2002, sag T-5/02, Tetra Laval mod Kommissionen, Sml. II, s. 4381, og sag T-80/02, Sml. II, s. 4519. De to sidstnævnte afgørelser var genstand for appel, der førte til dommene af 15.2.2005, sag C-12/03 P, Kommissionen mod Tetra Laval, Sml. I, s. 987, og sag C-13/03 P, Sml. I, s. 1113.

---

4 – Rettens dom af 9.9.2008, MyTravel mod Kommissionen, Sml. II, s. 2027.

---

5 – EUT L 24, s. 1. Artikel 18, stk. 3, i Rådets forordning (EØF) nr. 4064/89 af 21.12.1989 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser (EFT L 395, s. 1), der fandt anvendelse i Airtours/First Choice-sagen, havde samme ordlyd.

---

6 – EUT L 133, s. 1.

---

7 – EFT L 61, s. 1.

---

8 – Sag T-342/99, Sml. II, s. 2585.

---

9 – Dom af 9.9.2008, sag T-212/03, MyTravel mod Kommissionen, Sml. II, s. 1967.

---

10 – Rettens dom af 23.11.2004, sag T-84/03, Turco mod Rådet, Sml. II, s. 4061, præmis 54-59.

---

11 – Dom af 21.9.2010, forenede sager C-514/07 P, C-528/07 P og C-532/07 P, Sverige mod API og Kommissionen, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 68 f. og den deri nævnte retspraksis.

---

12 – Jf. domme af 29.6.2010, sag C-139/07 P, Kommission mod Technische Glaswerke Ilmenau, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 53, og dommen i sagen Sverige mod API og Kommissionen, nævnt ovenfor i fodnote 11, præmis 70 ff.

---

13 – Jf. dommen i sagen Sverige mod API og Kommissionen, nævnt ovenfor i fodnote 11, præmis 73 f. og den deri nævnte retspraksis.

---

14 – Dom af 18.12.2008, sag T-144/05, Muñiz mod Kommissionen, Sml. II, s. 335*, præmis 75, summarisk offentliggørelse, af 11.3.2009, sag T-121/05, Borax Europe mod Kommissionen, Sml. II, s. 27*, præmis 66 ff., summarisk offentliggørelse, og sag T-166/05, Sml. II, s. 28*, præmis 101 ff., summarisk offentliggørelse, af 9.6.2010, sag T-237/05, Éditions Jacob mod Kommissionen, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 141, anfægtet ved appelsag C-404/10 P, EUT 2010 C 274, s. 19, og af 7.7.2010, sag T-111/07, Agrofert Holding mod Kommissionen, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 142, anfægtet ved appelsag C-477/10 P, EUT 2010 C 328, s. 22.

---

15 – Jf. ovenfor i punkt 29.

---

16 – Artikel 3, litra a), i forslaget til Europa-Parlamentets og Rådets forordning om aktindsigt i dokumenter fra Europa-Parlamentet, Rådet og Kommissionen, KOM(2000) 30.

---

17 – KOM(2000) 30, s. 4.

---

18 – Jf. de to ovenfor i fodnote 14 nævnte domme afsagt af Retten, sag T-121/05, præmis 66, og sag T-166/05, præmis 101, Borax Europe mod Kommissionen.

---

19 – Forslag til Europa-Parlamentets og Rådets forordning om aktindsigt i Europa-Parlamentets, Rådets og Kommissionens dokumenter, KOM(2008) 229 endelig, s. 15 (17. betragtning) og 20 (artikel 4, stk. 3, og 4).

---

20 – Draft Report on the proposal for a regulation of the European Parliament and of the Council regarding public access to European Parliament, Council and Commission documents af 12.5.2010 (PE439.989v01-00), s. 14 (12c. betragtning), 17 f. (17. betragtning) og 31 f.

---

21 – Jf. mine overvejelser i forslaget til afgørelse af 6.5.2010, sag C-343/09, Afton Chemical, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, punkt 43 ff. Ganske vist delte Domstolen vist ikke min tvivl med hensyn til den tilstrækkelige undersøgelse af problematikken i dommen af 8.7.2010, præmis 38 ff., men dette viser blot, at tvivlen i den sag ikke var tilstrækkelig stor til at stille spørgsmålstegn ved beslutningens lovlighed.

---

22 – Dom af 1.7.2008, forenede sager C-39/05 P og C-52/05 P, Sverige og Turco mod Rådet, Sml. I, s. 4723, præmis 43. Jf. også de i fodnote 12 nævnte domme.

---

23 – Jf. præmis 102 ff. i den appellerede dom.

---

24 – Jf. præmis 108 ff. i den appellerede dom.

---

25 – Dommen i sagen Sverige mod API og Kommissionen, nævnt ovenfor i fodnote 11, præmis 77. Jf. også allerede dommen i sagen Technische Glaswerke Ilmenau, nævnt ovenfor i fodnote 12, præmis 60.

---

26 – Jf. dommen i sagen Sverige mod API og Kommissionen, nævnt ovenfor i fodnote 11, præmis 81.

---

27 – Jf. med hensyn til beskyttelsen af judiciel virksomhed dommen i sagen Sverige mod API og Kommissionen, nævnt ovenfor i fodnote 11, præmis 92.

---

28 – Jf. med hensyn til beskyttelsen af judiciel virksomhed dommen i sagen Sverige mod API og Kommissionen, nævnt ovenfor i fodnote 11, præmis 93.

---

29 Jf. således også med hensyn til interne dokumenter i kartelsager Rettens dom af 18.6.2008, sag T-410/03, Hoechst mod Kommissionen, Sml. II, s. 881, præmis 165, med yderligere dokumentation fra Rettens praksis og en indirekte henvisning til Domstolens kendelse af 18.6.1986, forenede sager 142/84 og 156/84, British American Tobacco og Reynolds Industries mod Kommissionen, Sml. s. 1899, præmis 11. Jf. også dom af 6.4.1995, sag C-310/93 P, BPB Industries og British Gypsum mod Kommissionen, Sml. I, s. 865, præmis 22.

---

30 – Dommen i sagen Technische Glaswerke Ilmenau, nævnt ovenfor i fodnote 12, præmis 58, om aktindsigt i en statsstøttesag, og dommen i sagen Sverige mod API og Kommissionen, nævnt ovenfor i fodnote 11, præmis 100, om aktindsigt i indlæg i retssager.

---

31 – Jf. vedrørende kartellovgivningen dom af 15.10.2002, forenede sager C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P – C-252/99 P og C-254/99 P, Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 8375, præmis 321, af 7.1.2004, forenede sager C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P og C-219/00 P, Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 123, præmis 68, og af 1.7.2010, sag C-407/08 P, Knauf Gips mod Kommissionen, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 22, samt vedrørende disciplinærretten dom af 11.7.2006, sag C-432/04, Kommissionen mod Cresson, Sml. I, s. 6387, præmis 110.

---

32 – Jf. ovenfor i punkt 65 ff.

---

33 – Jf. med hensyn til beskyttelsen af judiciel virksomhed API-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 11, præmis 130 f.

---

34 – Jf. ovenfor i punkt 46 ff.

---

35 – Dommen i sagen Technische Glaswerke Ilmenau, nævnt ovenfor i punkt 12, præmis 1 og 14 ff.

---

36 – Dommen i sagen Sverige og Turco mod Rådet, nævnt ovenfor i fodnote 22, præmis 59 f.

---

37 – Jf. ovenfor i punkt 65 ff.

---

38 – Jf. ovenfor i punkt 46 ff.

---

39 – Jf. dommen i sagen MyTravel mod Kommissionen, nævnt ovenfor i fodnote 9, navnlig præmis 37 ff.

---

40 – Dommen i sagen Sverige og Turco mod Rådet, nævnt ovenfor i fodnote 22, præmis 49.

---

41 – Jf. dommen i sagen Sverige mod API og Kommissionen, nævnt ovenfor i fodnote 11, præmis 152, og med hensyn til juridiske udtalelser i lovgivningsprocessen dommen i sagen Sverige og Turco mod Rådet, nævnt ovenfor i præmis 22, præmis 67. Jf. også dommen i sagen Technische Glaswerke Ilmenau, nævnt ovenfor i fodnote 12, præmis 62 og 70, der for så vidt kan misforstås.

---

42 – Dommen i sagen Sverige mod API og Kommissionen, nævnt ovenfor i fodnote 11, præmis 157 f.

---

43 – Jf. dom af 1.6.1994, sag C-136/92 P, Kommissionen mod Brazzelli Lualdi m.fl., Sml. I, s. 1981, præmis 59, af 24.9.2002, forenede sager C-74/00 P og C-75/00 P, Falck og Acciaierie di Bolzano mod Kommissionen, Sml. I, 7869, præmis 177, og af 14.10.2010, sag C-280/08 P, Deutsche Telekom mod Kommissionen, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 34.

---

44 – Artikel 4, stk. 2, andet led, og stk. 3, andet afsnit, i forordning nr. 1049/2001. Jf. ovenfor under punkt A og B.

---

45 – Artikel 4, stk. 2, andet led, i forordning nr. 1049/2001.

---

46 – Artikel 4, stk. 2, tredje led, i forordning nr. 1049/2001.

---

47 – Jf. ovenfor, punkt 108 f.