1. 

De spørgsmål, der er genstand for denne præjudicielle forelæggelse, drejer sig om fortolkningen af artikel 4, stk. 5, andet afsnit, i Rådets sjette direktiv 77/388/EØF af 17. maj 1977 om harmonisering af medlemsstaternes lovgivning om omsætningsafgifter — Det fælles merværdiafgiftssystem: ensartet beregningsgrundlag ( 2 ) (herefter »sjette direktiv«), som bestemmer, at der skal opkræves merværdiafgift (herefter »moms«) af offentlige organer for de former for virksomhed, som de udøver i deres egenskab af offentlig myndighed, såfremt afgiftsfritagelse ville føre til konkurrencefordrejning af en vis betydning. Domstolen skal således præcisere betingelserne for denne undtagelse til bestemmelsen om, at offentlige organer er fritaget for afgiftspligtig for visse former for virksomhed, de udøver i deres egenskab af offentlig myndighed, jf. artikel 4, stk. 5, første afsnit. Domstolen skal med andre ord præcisere kriterierne for at genindføre det generelle princip om momspligt for økonomisk virksomhed.

2.

Hovedsagen drejer sig om, at fire lokale myndigheder i Det Forenede Kongerige Storbritannien og Nordirland — Isle of Wight Council, Mid-Suffolk District Council, South Tyneside Metrpolitan Borough Council og West Berkshire District Council ( 3 ) — udbyder lukkede anlæg til parkering af biler (parkering). Den private sektor udbyder tilsvarende tjenesteydelser i hvert af de områder, der administreres af de lokale myndigheder.

3.

Historisk set ansås de lokale myndigheder for afgiftspligtige personer for så vidt angår betaling fra brugerne af disse anlæg. Momsen faktureredes til kunderne, og afgiftsprovenuet blev dernæst tilbageført til Det Forenede Kongeriges afgiftsmyndigheder.

4.

På grundlag af sjette direktivs artikel 4, stk. 5, første afsnit, mener de sagsøgte i hovedsagen at have ret til tilbagebetaling af erlagt moms, for så vidt som det hedder i denne bestemmelse: »Stater, regioner, amter, kommuner og andre offentligretlige organer anses ikke som afgiftspligtige personer for så vidt angår virksomhed eller transaktioner, som de udøver eller foretager i deres egenskab af offentlig myndighed, også selv om de i forbindelse med denne virksomhed eller disse transaktioner modtager gebyrer, afgifter, bidrag eller vederlag.«

5.

Sjette direktivs artikel 4, stk. 5, bestemmer imidlertid i de følgende afsnit, at de nævnte organer er momspligtige under bestemte omstændigheder:

»Når de udøver sådanne former for virksomhed eller foretager sådanne transaktioner, skal de dog betragtes som afgiftspligtige personer for så vidt angår disse former for virksomhed eller disse transaktioner, såfremt deres fritagelse for afgiftspligten ville føre til konkurrencefordrejning af en vis betydning.

Under alle omstændigheder anses de ovennævnte organer for afgiftspligtige personer for så vidt angår de i bilag D opregnede former for virksomhed, medmindre den udøvede virksomhed er ubetydelig.

Medlemsstaterne kan anse den virksomhed, som udøves af ovennævnte organer, og som er fritaget for afgift i henhold til artikel 13 eller 28, for virksomhed i egenskab af offentlig myndighed.«

6.

Da de lokale myndigheder ikke finder, at de opfylder betingelserne for de forskellige undtagelser fra afgiftsfritagelsesbestemmelsen, hvori de styrkes ved Fazenda Pública-dommen ( 4 ), har de nedlagt påstand om tilbagebetaling af moms erlagt siden 2000 til de kompetente afgiftsmyndigheder (Commissioners of Her Majesty’s Revenue & Customs, sagsøgere i hovedsagen). De mener nemlig ikke, at deres fritagelse for afgiftspligten fører til konkurrencefordrejning og så meget desto mindre til konkurrencefordrejning af en vis betydning i de områder, de administrerer.

7.

Commissioners afviste at foretage en sådan tilbagebetaling. Efter afslutningen af de sager, de lokale myndigheder havde anlagt ved VAT and Duties Tribunal til prøvelse af denne afgørelse, iværksatte sagsøgerne appel for High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (Det Forenede Kongerige), som har besluttet at udsætte sagen og at forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:

8.

Med dette spørgsmål ønsker den forelæggende ret i det væsentlige oplyst, om det i sjette direktivs artikel 4, stk. 5, andet afsnit, omhandlede tilfælde indebærer, at en eventuel konkurrencefordrejning som følge af fritagelse for afgiftspligten for offentlige organer, der udøver bestemte former for virksomhed i deres egenskab af offentlig myndighed, skal vurderes på lokalt plan, hvilket forudsætter en fastlæggelse af konkurrencevilkårene på det relevante marked, eller om den alene skal vurderes i forhold til den pågældende virksomhed.

9.

Svaret på det første spørgsmål kræver en kort gennemgang af opbygningen af sjette direktivs artikel 4, stk. 5. Den i denne bestemmelse fastlagte regel er bestemmelsen om afgiftsfritagelse for offentligretlige organer, når de optræder i deres egenskab af offentlig myndighed. Ved undtagelse fra denne bestemmelse, jf. sjette direktivs artikel 4, stk. 5, første afsnit, er det fastsat i samme artikels andet afsnit, at sådanne organer skal erlægge moms, hvis fritagelse for afgiftspligten for de pågældende former for virksomhed ville føre til konkurrencefordrejning af en vis betydning. Denne generelle undtagelse suppleres i øvrigt ved det tredje afsnit, som fastlægger bestemte former for virksomhed, for hvilke offentlige organer til trods for udøvelsen heraf i egenskab af offentlig myndighed altid vil være momspligtige. Hvis disse former for virksomhed er ubetydelige, kan medlemsstaterne, hvis de ønsker det, holde dem uden for momsens anvendelsesområde.

10.

De forskellige afsnit i sjette direktivs artikel 4, stk. 5, er følgelig tæt forbundne. Anvendelsen af bestemmelsens andet afsnit forudsætter således, at man sætter sig ind i det i første afsnit omhandlede anvendelsesområde. Domstolen har fortolket denne bestemmelse således, at den fastslår to kumulative betingelser for momsfritagelse. Dels skal virksomheden udøves af et offentligt organ, dels skal virksomheden udøves af dette organ i dets egenskab af offentlig myndighed. Det er efterfølgende blevet præciseret, at de omhandlede former for virksomhed udøves af offentligretlige organer på grundlag af deres særlige retlige status, men ikke virksomhed, som de udøver på samme vilkår som private erhvervsdrivende ( 5 ).

11.

På denne baggrund og i overensstemmelse med Kommissionen for De Europæiske Fællesskabers bemærkninger kan der i det foreliggende tilfælde udtrykkes tvivl om opfyldelsen af de nævnte betingelser for så vidt angår de lokale myndigheders udbud af parkeringspladser. Det er nærmere bestemt ikke sikkert, at udbuddet af parkeringspladser uden for gadearealer opfylder en særlig retlig status for et offentligt organ. Da den forelæggende ret ikke har forelagt Domstolen dette spørgsmål, og det tilkommer den nationale ret at efterprøve opfyldelsen af de nævnte betingelser ( 6 ), er det ufornødent at undersøge dette problem nærmere.

12.

Som tidligere anført anmodes Domstolen med det centrale spørgsmål i denne sag om at tage stilling til, hvilken fremgangsmåde der skal anvendes for at afgøre, om der foreligger en konkurrencefordrejning af en vis betydning som omhandlet i sjette direktivs artikel 4, stk. 5, andet afsnit, der undtager offentligretlige organer, som optræder i egenskab af offentlig myndighed — jf. artikel 4, stk. 5, første afsnit — fra fritagelse for afgiftspligten.

13.

Parterne er uenige på dette punkt. Mens de sagsøgte i hovedsagen og den italienske regering forfægter en konkurrencemæssig fremgangsmåde, der forudsætter en konkret og forudgående undersøgelse af det relevante marked for at afgøre, om den omhandlede transaktion skal undergives moms, foretrækker sagsøgerne i hovedsagen en afgiftsmæssig fremgangsmåde baseret på den pågældende virksomhed. Det Forenede Kongerige fremhæver endvidere vanskelighederne ved at anvende konkurrencemæssige kriterier på afgiftsområdet. Irland søger at forene standpunkterne ved at gøre gældende, at disse valg henhører under medlemsstaternes skønsbeføjelse.

14.

Som det vil blive påvist, skal den afgiftsmæssige fremgangsmåde have forrang. Det i sjette direktiv etablerede afgiftssystem tilsigter nemlig at gøre enhver økonomisk virksomhed momspligtig. I sjette direktivs artikel 2 hedder det således, at moms pålægges levering af goder og tjenesteydelser, som mod vederlag foretages i indlandet af en afgiftspligtig person, der optræder i denne egenskab, samt indførsel af goder. Det er kun ved en undtagelse fra denne generelle regel, at visse former for virksomhed holdes uden for momsens anvendelsesområde. På denne baggrund fastsætter sjette direktivs artikel 4, stk. 5, første afsnit, at virksomhed, som udøves af offentlige organer, der optræder i deres egenskab af offentlig myndighed, fritages for afgiftspligten. Selv om betingelserne for fritagelse for afgiftspligten er opfyldt, har fællesskabslovgiver derimod fundet det nødvendigt i artikel 4, stk. 5, tredje afsnit, at opretholde momspligten for visse af disse former for virksomhed. For så vidt som sjette direktivs artikel 4, stk. 5, uanset det omhandlede afsnit, vedrører de samme organer, der optræder i deres egenskab af offentlig myndighed, kan den eneste begrundelse for differentiering af afgiftsbehandlingen af den berørte virksomhed i de forskellige afsnit kun hvile på den forskellige karakter af disse former for virksomhed. Dette standpunkt bekræftes af Domstolen, som har fastslået, at genindførelsen af momspligten i sjette direktivs artikel 4, stk. 5, tredje afsnit, tager sigte på, at »der for bestemte former for økonomisk virksomhed, hvis betydning beror på ydelsernes genstand, ikke indrømmes momsfritagelse« ( 7 ).

15.

Begrundelsen for en økonomisk virksomheds momsfritagelse i henhold til sjette direktivs artikel 4, stk. 5, hviler på den svage formodning, at virksomhed udøvet af offentlige organer i deres egenskab af offentlig myndighed hovedsagelig er lovbestemt virksomhed i forbindelse med udøvelse af offentlig myndighed. Under disse omstændigheder har momsfritagelsen af disse former for virksomhed ikke en potentiel konkurrencebegrænsende virkning i forhold til de former for virksomhed, der udføres af den private sektor, for så vidt som de generelt varetages på eksklusivt eller næsten eksklusivt grundlag af den offentlige sektor. Afgiftsneutraliteten overholdes således.

16.

Dette er og bliver imidlertid en svag formodning. For så vidt som definitionen på offentlige organer, der optræder i egenskab af offentlig myndighed, hviler på fællesskabsretlige kriterier, men ikke desto mindre afhænger af hver medlemsstats interne organisation, er der en stor sandsynlighed for, at visse af disse former for virksomhed, der varetages af disse offentlige organer, ligeledes tildeles den private sektor. Virksomhed af hovedsagelig økonomisk karakter kan nemlig være omfattet af betingelserne for fritagelse som omhandlet i sjette direktivs artikel 4, stk. 5, første afsnit, når national ret lader det offentlige organ gribe ind på grundlag af »deres særlige retlige status«, idet en sådan ordnings særtræk, i overensstemmelse med Domstolens praksis, medfører, at virksomheden kvalificeres som udøvet af en offentlig myndighed. Fritagelse for afgiftspligten for sådanne hovedsagelig økonomiske former for virksomhed kan imidlertid blive kilde til konkurrencefordrejning, for så vidt som den nævnte virksomhed generelt er eller kan være udøvet sideløbende eller endog hovedsageligt af den private sektor. Fritagelse for afgiftspligten ville således resultere i omgåelse af momssystemet, som først og fremmest er baseret på princippet om afgiftsneutralitet.

17.

Det er hovedsageligt denne situation, fællesskabslovgiveren har ønsket at undgå ved i sjette direktivs artikel 4, stk. 5, tredje afsnit, at fastsætte momspligt for visse former for virksomhed, der er opregnet i direktivets bilag D. Der er tale om telekommunikation, vand-, gas-, elektricitets- og dampforsyning, godstransport, tjenesteydelser i havne og lufthavne, personbefordring, levering af nye varer, fremstillet med henblik på salg, transaktioner i forbindelse med landbrugsprodukter, foretaget af landbrugsinterventionsorganer i medfør af forordningerne om de fælles markedsordninger for disse produkter, drift af handelsmesser og -udstillinger, oplagring, erhvervsmæssige reklamebureauers virksomhed, rejsebureauers virksomhed, transaktioner i forbindelse med virksomhedskantiner, indkøbssammenslutninger, kooperativer og lignende foretagender, radio- og tv-selskabers virksomhed med undtagelse af den i sjette direktivs artikel 13. punkt A, stk. 1, litra q), omhandlede. Ved læsningen af dette afsnit fremstår det klart, at momspligten finder anvendelse uafhængigt af, om der er reel eller potentiel konkurrence på visse lokale markeder, hvor de nævnte former for virksomhed lige så vel kan udøves af offentlige organer på grundlag af deres særlige retlige status. Det eneste, der har betydning, er karakteren af den berørte virksomhed.

18.

Sjette direktivs artikel 4, stk. 5, andet afsnit, som i lighed med tredje afsnit fastsætter en undtagelse fra momsfritagelse, må følgelig fortolkes således, at det følger den samme logik som tredje afsnit, nemlig at genindføre princippet om momspligt for økonomisk virksomhed.

19.

På denne baggrund griber kriteriet om konkurrencefordrejning alene ind med det formål at bistå de kompetente nationale myndigheder med at afgøre, hvilke former for virksomhed der skal eller ikke skal undergives moms. Begrebet konkurrencefordrejning griber ikke ind som et styrende princip for bestemte økonomiske situationer som f.eks. karteller og misbrug af dominerende stilling, men i stedet som et accessorisk kriterium til rådighed for medlemsstaterne ved gennemførelsen af momsordningen, således at de kan afgøre, hvilke former for virksomhed der skal undergives moms ( 8 ). Dette kriterium indgår således i den fællesskabsretlige afgiftspolitik, som i overensstemmelse med princippet om afgiftsneutralitet tilsigter at undergive alle former for økonomisk virksomhed merværdiafgift.

20.

Kun denne fremgangsmåde gør det i øvrigt muligt at sikre princippet om forenkling, som er forbundet med behovet for retssikkerhed ved opkrævning af afgiften. Disse principper ville lide alvorlig skade ved en analyse fra sag til sag af konkurrencesituationen på de relevante markeder. På denne baggrund har den valgte fremgangsmåde den accessoriske fordel at undgå særligt tunge administrative omkostninger for de kompetente nationale myndigheder.

21.

Sjette direktivs artikel 4, stk. 5, andet afsnit, skal derfor fortolkes således, at det påhviler medlemsstaterne, inden for rammerne af den skønsbeføjelse de er indrømmet med hensyn til gennemførelsen af denne bestemmelse ( 9 ), på baggrund af de berørte former for virksomhed at afgøre, om der er risiko for konkurrencefordrejning, såfremt de offentlige organer, der udøver virksomheden i egenskab af offentlig myndighed, ikke var undergivet moms.

22.

Med sit andet spørgsmål rejser den forelæggende ret spørgsmålet om rækkevidden af udtrykket »ville føre til konkurrencefordrejning af en vis betydning«, der er nævnt i sjette direktivs artikel 4, stk. 5, andet afsnit. Retten ønsker oplyst, om denne bestemmelse kun dækker reel konkurrence, eller om den ligeledes gælder potentiel konkurrence.

23.

Hensyntagen til potentiel konkurrence udledes logisk af den anvendte fortolkning i forbindelse med det første spørgsmål. For så vidt som det er tilgangen pr. virksomhed, der finder anvendelse, er konkurrencesituationen på et lokalt marked uvæsentlig.

24.

Domstolen har i forbindelse med sjette direktivs artikel 4, stk. 5, andet afsnit, præciseret, at »[d]ermed er der af hensyn til direktivets hovedformål, som er at tilvejebringe afgiftsneutralitet, taget højde for den situation, hvor offentligretlige organer på grundlag af deres særlige status udøver virksomhed, der også kan udøves af konkurrerende private erhvervsdrivende på privatretligt grundlag eller på koncessionsbasis« ( 10 ). Hvis der kun skulle tages højde for den reelle konkurrence, ville afgiftsneutraliteten ikke længere være opretholdt, for så vidt som reel konkurrence i sig selv udelukker, at der tages hensyn til, at visse private erhvervsdrivende kommer ind på markedet, på sigt eller straks. Disse er under alle omstændigheder momspligtige, og det synes klart, at afgiftsfritagelse for offentlige erhvervsdrivende, der udøver samme virksomhed som de private erhvervsdrivende, der er momspligtige, kan føre til en konkurrencefordrejning af en vis betydning.

25.

Som generaladvokat Kokott har understreget: »Også selv om ingen konkurrent aktuelt udbyder konkurrerende afgiftspligtige leverancer, kan risikoen for konkurrencefordrejning være reel. En dårlig udgangsposition kan nemlig i sig selv afholde potentielle konkurrenter fra at gå ind på markedet« ( 11 ).

26.

Følgelig og i overensstemmelse med Kommissionens standpunkt må udtrykket »ville føre til« forstås således, at det omfatter såvel reel konkurrence som potentiel konkurrence, for så vidt sidstnævnte kan virkeliggøres.

27.

Den nationale rets tredje spørgsmål drejer sig om betydningen af udtrykket »konkurrencefordrejning af en vis betydning« ( 12 ). Betyder udtrykket en virkning på konkurrencen, der ikke er ubetydelig eller en »usædvanlig« virkning, som rækker ud over den konkurrencefordrejning, som normalt ville følge af sameksistensen på det samme marked af afgiftspligtige og ikke afgiftspligtige leverandører?

28.

Jeg må indrømme, at min første fornemmelse er at svare: hverken den ene eller den anden betydning. Det er utvivlsomt netop fællesskabslovgiverens vilje at have foretrukket et udryk som »af en vis betydning«, der indebærer en konkurrencefordrejning, som sandsynligvis er mere end ubetydelig uden dog at være usædvanlig. Det svar, der kunne formuleres på dette spørgsmål, ligner i denne henseende Bernard Shaws kommentar om, at »no question is so difficult to answer as that to which the answer is obvious«.

29.

Den risiko, man udsætter sig for, ved at erstatte et ord med et andet, er, at man vælger et akkurat lige så tvetydigt udtryk. Jeg finder det mere relevant at begynde med at anerkende grænserne for fortolkningen af bestemte begreber, der i realiteten gør modstand mod enhver forudbestemmelse ved en generel og abstrakt fortolkning. De får først deres hele og fulde betydning på det tidspunkt, hvor de konkretiseres, fra sag til sag og i lyset af formålet med den tekst, som de indgår i. På denne baggrund og i den foreliggende sammenhæng skal fortolkningen af begrebet »af en vis betydning« tage hensyn til den skønsbeføjelse, som sjette direktiv overlader medlemsstaterne med hensyn til at afgøre, hvad dette udtryk dækker i den kontekst, hvor det anvendes ( 13 ).

30.

Ofte kan fortolkningen af et sådant begreb i øvrigt kun udledes ved en negativ definition, der i højere grad sætter fokus på, hvad det ikke er, end hvad det er. Som tidligere understreget er afsnittene i artikel 4, stk. 5, tæt forbundne, således at der ved fortolkningen af et af dem ikke kan ses bort fra den fortolkning, der gælder for hvert af afsnittene. At mene, at udøvelse af offentlig myndighed, der karakteriserer virksomheden som udført af en myndighed, der optræder i egenskab af offentlig myndighed, er tilstrækkelig til at udelukke konkurrencefordrejning i forhold til bl.a. private erhvervsdrivende, ville være det samme som at fratage sjette direktivs artikel 4, stk. 5, andet afsnit, sin nyttevirkning. På samme måde kan udelukkelse fra momsens anvendelsesområde, der er indrømmet et organ, der optræder i egenskab af offentlig myndighed, ikke i sig selv anses for at indebære en konkurrencefordrejning, der begrunder afgiftspligt i henhold til sjette direktivs artikel 4, stk. 5, andet afsnit. Kun en konkurrencefordrejning af en vis betydning kan udløse betaling af afgiften fra det organ, der optræder i egenskab af offentlig myndighed, uden at sjette direktivs artikel 4, stk. 5, første afsnit, fratages sin nyttevirkning. Enhver anden fortolkning kunne risikere at omfatte praktisk talt alle former for virksomhed eller transaktioner, der udøves eller foretages af en offentlig myndighed, der optræder som sådan, inden for anvendelsesområdet for undtagelsen fra afgiftsfritagelsesbestemmelsen for sådanne organer.

31.

Udtrykket »af en vis betydning« indebærer, at konkurrencefordrejningen uden at være ubetydelig eller usædvanlig ligger ud over det almindelige. Enhver anden konkretisering af begrebet er kun mulig fra sag til sag og i lyset af sjette direktivs formål, som er præciseret i første del af dette forslag til afgørelse. Det må således på dette punkt konkluderes, at fortolkningen af et sådant begreb henhører under medlemsstaternes skønsbeføjelse, for så vidt som det kun kan få sin rette betydning i den kontekst, hvori det anvendes, for så vidt som fortolkningen opfylder sjette direktivs formål, således som de er blevet præciserede.

32.

På baggrund af det anførte foreslår jeg, at Domstolen besvarer de præjudicielle spørgsmål på følgende måde: