FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

F.G. JACOBS

fremsat den 28. oktober 2004 (1)

Sag C-53/03

Synetairismos Farmakopoion Aitolias & Akarnanias (Syfait) m.fl.

mod

Glaxosmithkline AEVE

1.     I denne sag har Epitropi Antagonismou (det græske konkurrencenævn, herefter også »konkurrencenævnet«) forelagt Domstolen spørgsmål om, hvorvidt og under hvilke omstændigheder et medicinalvareselskab med dominerende stilling kan nægte – med henblik på at begrænse parallelhandelen med selskabets produkter – fuldt ud at efterkomme de bestillinger, det får fra medicinalvaregrossister.

2.     Først skal det imidlertid undersøges, om forelæggelsen kan antages til realitetsbehandling, og om det græske konkurrencenævn er en ret i den i artikel 234 EF omhandlede betydning, således at det har kompetence til at forelægge Domstolen spørgsmål.

 De nationale retsforhandlinger og de forelagte spørgsmål

3.     Klagerne i hovedsagen er græske medicinalvaregrossister. De indklagede er medicinalvareselskabet, Glaxosmithkline PLC, og dets datterselskab, Glaxosmithkline Aeve (tidligere Glaxowellcome), der importerer og distribuerer selskabets produkter i Grækenland (herefter samlet »GSK«).

4.     Hovedsagen vedrører leverancerne af tre medicinske specialiteter, Imigran, Lamictal og Serevent, der ejes og produceres af GSK (herefter »de omtvistede produkter«).

5.     Indtil begyndelsen af november 2000 efterkom GSK fuldt ud de bestillinger, det modtog på de omtvistede produkter fra klagerne og andre medicinalvaregrossister. En stor del af bestillingerne blev da af grossisterne eksporteret til andre EU-medlemsstater, hvor priserne var meget højere.

6.     Fra begyndelsen af november 2000 ophørte GSK imidlertid med at efterkomme bestillinger fra medicinalvaregrossister og oplyste, at det i stedet ville levere direkte til sygehuse og apoteker. Selskabet hævdede, at grossisternes eksport af de pågældende produkter førte til væsentlige mangelsituationer på det græske marked. Selskabet genoptog efterfølgende leverancerne til grossister, men nægtede fortsat at efterkomme deres bestillinger fuldt ud.

7.     Nægtelsen dannede grundlag for retsforhandlinger for det græske konkurrencenævn, både på grund af klager fra medicinalvaregrossisterne og på grund af flere ansøgninger fra GSK om negativattest vedrørende dets distributionspolitik.

8.     I august 2001 traf konkurrencenævnet afgørelse om foreløbige foranstaltninger, hvorved GSK’s græske datterselskab tilpligtedes fuldt ud at efterkomme de bestillinger, det modtog, hvilket selskabet gjorde i det omfang, det fik leverancer fra moderselskabet. Disse leverancer mere end dækkede behovet på det indenlandske marked, men ikke de meget større bestillinger, som grossisterne afgav.

9.     Efter høringer, hvor de berørte parter mundtligt fremsatte deres synspunkter og besvarede spørgsmål, besluttede konkurrencenævnet ved afgørelse af 22. januar 2003 at udsætte sagen og forelægge Domstolen forskellige spørgsmål.

10.   Konkurrencenævnet har i forelæggelseskendelsen bemærket, at alle EU-medlemsstater griber ind på markedet ved at fastsætte priserne på lægemidler på deres område. De således fastsatte priser varierer fra stat til stat, men priserne i Grækenland har altid været de laveste i hele Den Europæiske Union.

11.   Konkurrencenævnet er gået ud fra, at GSK har en dominerende stilling i den i artikel 82 EF omhandlede betydning på det relevante marked i Grækenland for mindst et af de omtvistede produkter, nemlig Lamictal. Det er imidlertid usikkert, om GSK’s nægtelse af fuldt ud at efterkomme de bestillinger, det modtager fra medicinalvaregrossister, skal anses for misbrug i denne artikels forstand.

12.   Konkurrencenævnet har anerkendt, at en aftale eller samordnet praksis, der begrænser handelen mellem medlemsstaterne anses for en særlig alvorlig tilsidesættelse af artikel 81 EF og anses for at have til formål at begrænse konkurrencen, uden at det er nødvendigt at bedømme dens virkninger på markedet, forudsat at de ikke er de minimis. På dette grundlag kan det antages, at enhver politik fra en virksomhed med dominerende stilling, der begrænser eksporten, må udgøre misbrug i sig selv.

13.   Konkurrencenævnet har dog også bemærket, at ubegrænset parallelhandel i alvorlig grad kan underminere lægemiddelproducenternes økonomiske og organisatoriske interesser ved at udhule deres indtjening og forstyrre deres organisatoriske ordninger i de stater, der modtager parallelimporten. Endvidere forekommer fordelen ved parallelhandel hovedsagelig at tilfalde de virksomheder, der driver sådan handel, snarere end slutforbrugerne af de handlede produkter. Under alle omstændigheder er medlemsstaterne de reelle købere af de fleste lægemidler gennem offentlige sundhedsordninger, og hvis de foretrak at betale mindre, ville de fastsætte den gældende pris på deres nationale marked i overensstemmelse hermed.

14.   Konkurrencenævnet har derfor overvejet, om lægemiddelproducenter med dominerende stilling kan begrunde en begrænsning af leverancerne på et givent marked med, at den er nødvendig for at beskytte deres legitime handelsinteresser ved at begrænse parallelimportens omfang, og i givet fald, hvilke faktorer der skal lægges vægt på ved bedømmelsen af, om det er begrundet i en given sag.

15.   Konkurrencenævnet har derfor forelagt Domstolen følgende spørgsmål til præjudiciel afgørelse:

»1.      Når en virksomhed med dominerende stilling ikke fuldt ud efterkommer bestillinger fra medicinalvaregrossister, fordi virksomheden vil begrænse disses eksportaktivitet og hermed det tab, som parallelhandelen påfører den, udgør dette i sig selv et misbrug efter betydningen i artikel 82 EF? Påvirkes besvarelsen af ovenstående spørgsmål af den omstændighed, at parallelhandelen er særdeles indbringende for medicinalvaregrossisterne på grund af de prisforskelle, som er en følge af den statslige intervention i EU's medlemsstater, hvorved lægemiddelmarkedet ikke er undergivet rene konkurrencebetingelser, men udgør et marked, der er præget af statslig intervention? Er det endelig en national konkurrencemyndigheds pligt at anvende fællesskabsretlige konkurrenceregler på samme måde på de markeder, hvor der er fri konkurrence, og på dem, hvor konkurrencen fordrejes af statslig intervention?

2.      Såfremt Domstolen finder, at begrænsningen af parallelhandelen af de ovenfor anførte grunde ikke altid udgør en praksis, der er udtryk for misbrug, når den foretages af en virksomhed med dominerende stilling, hvorledes skal en eventuel misbrugsadfærd da bedømmes?

Nærmere betegnet:

2.1.      Er »den procentdel, der overstiger det normale indenlandske forbrug« og/eller »det tab, en virksomhed med dominerende stilling lider set i forhold til dens samlede omsætning og dens samlede fortjeneste« egnede kriterier? I bekræftende fald, hvorledes fastsættes da størrelsen af overstigelsesprocenten og størrelsen af tabet – sidstnævnte forstået som en procentdel af omsætningen og den samlede fortjeneste – ved hvis overskridelse den pågældende adfærd må anses for et misbrug?

2.2.      Er en afvejning af interesser en egnet fremgangsmåde, og i bekræftende fald, hvilke interesser skal da inddrages ved sammenligningen?

Nærmere betegnet:

a)      Påvirkes besvarelsen af, at den endelige forbruger/patienten kun har en begrænset økonomisk fordel af parallelhandelen,

b)      Skal der tages hensyn, og i hvilket omfang, til social- og sygesikringsorganernes interesse i billigere lægemidler?

2.3.      Hvilke andre kriterier og hvilke andre fremgangsmåder anses for egnede i denne sag?«

16.   Der er modtaget fire hold skriftlige indlæg fra flere af klagerne: et indlæg fra Synetairismos Farmakopoion Aitolias & Akarnanias (Syfait) og femten andre (herefter »klager 1«), et andet indlæg fra Panellinios Syllogos Farmakapothikarion, K.P. Marinopoulos Anonymos Etairia emporias kai dianomis farmakeftikon proïonton, Ionas Stroumsas EPE og Farmakapothiki Pharma Group Messinias A.E. (herefter »klager 2«), et tredje indlæg fra Farmakeftikos Syndesmos Anonymi Emporiki Etairia (herefter »klager 3«) og endelig et indlæg fra Interfarm – A. Aggelakou & Sia O.E. og 39 andre (herefter »klager 4«). Der er også modtaget skriftlige indlæg fra GSK, Kommissionen og den svenske regering. Med undtagelse af den svenske regering var alle parterne eller hold af parter til stede under den mundtlige forhandling og fremkom med indlæg.

 Formaliteten

17.   I henhold til artikel 234, stk. 2, EF, er det kun »en ret i en af medlemsstaterne«, der kan forelægge Domstolen spørgsmål til præjudiciel afgørelse. Det fremgår klart af Domstolens praksis, at begrebet »en ret« er et fællesskabsretligt begreb.

18.   Der er i retspraksis blevet identificeret en række kriterier, der er af betydning ved bedømmelsen af, om et givent organ er en ret efter betydningen i artikel 234 EF, såsom om organet er oprettet ved lov, har permanent karakter, virker som obligatorisk retsinstans, anvender en kontradiktorisk sagsbehandling, træffer afgørelse på grundlag af retsregler, om det er uafhængigt, om det træffer afgørelse i inter partes sager (2), og om dets afgørelse er endelig (3).

19.   Konkurrencenævnet er af den opfattelse, at det opfylder kriterierne. Kommissionen og GSK er enige heri. Klager 2 og klager 4 har i deres skriftlige indlæg bestridt, at forelæggelsen kan antages til realitetsbehandling. Klager 2 ændrede dog holdning under retsmødet og godtog, at konkurrencenævnet kunne forelægge spørgsmål i henhold til artikel 234 EF. Den svenske regering har ikke fremsat bemærkninger om formaliteten.

20.   Efter min opfattelse opfylder konkurrencenævnet klart – i henhold til oplysningerne i forelæggelseskendelsen – mange af de kriterier, som Domstolen tidligere har identificeret som relevante ved bedømmelsen af, om et givent organ kan klassificeres som en ret. Det er permanent oprettet ved artikel 8 i lov 703/77 om kontrol af monopoler og oligopoler og beskyttelse af den frie konkurrence (herefter »lov nr. 703/77«) som det organ, der har kompetence til at sikre overholdelsen af bestemmelserne i denne lov. Konkurrencenævnet træffer afgørelse ved anvendelse af indenlandske og fællesskabsretlige konkurrenceregler. Konkurrencenævnet har enekompetence til at pålægge straf i henhold til lov 703/77. Det er derfor en obligatorisk instans.

21.   Disse foreløbigt behandlede faktorer, som sandsynligvis er nødvendige for enhver retsinstans, gælder tilsvarende for et administrativt håndhævelsesorgan. Mere kendetegnende for en ret er den mundtlige forhandling for konkurrencenævnet, hvor både klagerne og de indklagede kan være repræsenteret og tildeles processuelle rettigheder, der er tilsvarende parternes rettigheder i almindelige retssager. Sådanne garantier giver i et vist omfang konkurrencenævnets afgørelsesproces den nødvendige inter partes faktor.

22.   På trods af de hermed identificerede kendetegn ved konkurrencenævnet forekommer det mig ikke desto mindre hensigtsmæssigt med en mere detaljeret analyse for at afgøre, om konkurrencenævnets opbygning og sammensætning stemmer overens med en retsinstans’ opbygning og sammensætning, navnlig med de strukturelle garantier for uafhængighed, der er væsentlige identificerende faktorer ved sådanne instanser.

23.   Det fremgår af forelæggelseskendelsen, at konkurrencenævnet består af ni medlemmer udnævnt af udviklingsministeren for en treårig periode. Fire af medlemmerne vælges af ministeren ud fra en liste på tre kandidater, der indgives af handels- og industriorganer. De resterende medlemmer er et medlem fra Statens Lovråd eller andre højtstående juridiske tjenestemænd, to akademikere, nemlig en jurist og en økonom, og to personer med anerkendt autoritet og relevant erfaring. Ministeren udpeger konkurrencenævnets formand blandt medlemmerne.

24.   Artikel 8 i lov 703/77 betegner udtrykkeligt konkurrencenævnet som en »uafhængig myndighed« og præciserer, at dets medlemmer »er personligt og funktionelt uafhængige« og »under udøvelsen af deres pligter kun […] bundet af loven og deres samvittighed«. Som konkurrencenævnet har forklaret, garanteres medlemmernes uafhængighed yderligere ved det forhold, at de har forbud mod at udøve enhver erhvervsmæssig virksomhed, der har forbindelse med de sager, som konkurrencenævnet kan behandle.

25.   Til konkurrencenævnet er knyttet et sekretariat, hvis opgave synes at være at efterforske sager, der er indbragt for konkurrencenævnet, og at fremsætte skriftlige forslag til, hvordan sagerne kan afgøres. Ifølge forelæggelseskendelsen samordner og styrer konkurrencenævnets formand sekretariatet i hans egenskab af administrativ chef med disciplinære beføjelser. Konkurrencenævnet har ikke desto mindre bemærket, at der er en fuldstændig funktionel adskillelse mellem nævnet og sekretariatet, idet det er anført, at hverken formanden eller resten af nævnet er direkte involveret i sekretariatets forslag.

26.   Der er to specifikke tvivlsspørgsmål i forbindelse med konkurrencenævnets beskrevne opbygning og sammensætning. For det første må det efter min opfattelse være relevant ved bedømmelsen af, om et organ er retligt, at tage hensyn til, hvor mange af dets medlemmer, der er uddannet som jurist eller dommer. Hvad angår det græske konkurrencenævn, således som det er anført i forelæggelseskendelsen, bestemmer reglerne, at der er to jurister ud af de samlede ni medlemmer: Den ene er en jurist fra akademiske kredse og den anden enten medlem af Statens Lovråd, uanset om vedkommende er i aktiv tjeneste, eller en forhenværende højesteretsdommer ved en civilret eller en forvaltningsret. Der er tilsyneladende ingen garanti for, at formanden har en juridisk uddannelse. Efter min opfattelse giver det forholdsvist begrænsede antal pladser i konkurrencenævnet, der specifikt tildeles jurister, anledning til tvivl om, hvorvidt nævnet kan være en ret.

27.   For det andet og hvad angår konkurrencenævnets uafhængighed nærer jeg tvivl vedrørende de strukturelle forbindelser, der er mellem konkurrencenævnet og dets sekretariat, som jeg ovenfor har redegjort for (4).

28.   Det fremgår af Domstolens dom i Gabalfrisa-sagen (5), at funktionel adskillelse mellem et retligt organ og en forvaltningsmyndighed indebærer retlig uafhængighed. Domstolen antog i sagen en forelæggelse fra et regionalt organ i Spanien til realitetsbehandling. Organet havde ansvaret for behandling af skatte- og afgiftsklager, idet der var en adskillelse mellem organets virke og de statslige skatte- og afgiftsmyndigheder, hvis tjenestegrene traf den påklagede afgørelse (6). I den foreliggende sag kan konkurrencenævnets og sekretariatets virke anses for adskilt i overensstemmelse med Gabalfrisa-dommen, hvis efterforskningen af de påståede tilsidesættelser af lov 703/77, som sekretariatet foretager, kan adskilles fra konkurrencenævnets myndighedsrolle.

29.   Spørgsmålet forekommer mig at være nært forbundet med spørgsmålet om, hvorvidt konkurrencenævnets procedure kan kvalificeres som inter partes. Kun hvis sekretariatet er adskilt fra konkurrencenævnet i det nødvendige omfang, kan det kvalificeres som en tredjepart, der er uafhængig af både den part, der bliver efterforsket, og af konkurrencenævnet som dommer.

30.   Selv om det i forelæggelseskendelsen er anført, at formanden i praksis ikke griber ind for at påvirke sekretariatets efterforskninger, har han klart en vis myndighed i forhold til sekretariatet. Der er ikke nævnt nogen regler eller andre kontrolforanstaltninger, der skal sikre sekretariatets efterforskningsmæssige uafhængighed.

31.   I lyset af disse to identificerede tvivlsspørgsmål er det græske konkurrencenævns status efter min opfattelse af kompleks karakter. Organet forekommer mig at være placeret meget tæt på grænsen mellem en retsinstans og en forvaltningsmyndighed med visse retlige kendetegn.

32.   Efter afvejning mener jeg dog, at nævnet er tilstrækkeligt retligt til at kunne kvalificeres som en ret i den i artikel 234 EF omhandlede forstand.

33.   Hvad angår organets retlige ekspertise skal det bemærkes, at i tillæg til de to pladser, der specifikt er forbeholdt jurister, skal yderligere to pladser udfyldes med personer med anerkendt autoritet og erfaring inden for national og fællesskabsretlig økonomisk ret og konkurrencepolitik. Repræsentanterne i organet beskrives også i forelæggelseskendelsen som personer med anerkendt autoritet og erfaring inden for konkurrenceretsområdet. Sammenholdt med det forhold, at konkurrencenævnets medlemmer udtrykkeligt under udøvelsen af deres pligter er bundet af loven, er det min opfattelse, at det begrænsede antal pladser, der er forbeholdt jurister eller dommere, ikke er tilstrækkeligt til at udelukke nævnets retlige status. Man kan under alle omstændigheder forvente en mindre andel af personer, der har rent juridiske kvalifikationer, i en retsinstans, som skal behandle sager inden for et vanskeligt teknisk område, såsom konkurrenceretsområdet, hvor der er behov for økonomisk og forretningsmæssig ekspertise sammen med de juridiske kvalifikationer.

34.   Vedrørende spørgsmålet om de strukturelle forbindelser mellem konkurrencenævnet og dets sekretariat er det min opfattelse, at forbindelserne ikke synes at være så udtalte, at de kan opveje de forskellige forhold, der tyder på retlig status. For det første anser jeg det ikke for sandsynligt, at formandens udøvelse af disciplinære beføjelser i forhold til sekretariatet påvirker udførelsen af nogen efterforskning. For det andet forekommer det mig, selv hvis man havde det modsatte synspunkt, at truslen mod den funktionelle adskillelse under efterforskningen, er tilstrækkeligt sikret ved den høring, som konkurrencenævnet afholder, og som synes at give alle parter tilstrækkelig mulighed for at fremkomme med egne indlæg, hvorved det sikres, at der i sidste ende træffes en retfærdig afgørelse.

35.   Det skal bemærkes, at Domstolen tidligere har antaget en forelæggelse fra en konkurrencemyndighed til realitetsbehandling, nemlig den spanske Tribunal de Denfensa de la Competencia (ret til beskyttelse af konkurrencen) (7). Dette organ havde mange af de samme kendetegn som det græske konkurrencenævn. Det var også et permanent organ oprettet ved lov med ansvar for at anvende konkurrencereglerne efter en kontradiktorisk procedure. Det traf også afgørelse efter at have modtaget en rapport, i den sag fra et separat organ (8).

36.   Der er intet i klager 2 og klager 4’s indlæg, der kan rejse yderligere tvivl om, at forelæggelsen skal antages til realitetsbehandling.

37.   Disse klagere har først bemærket, at selv om det hævdes i artikel 8, stk. 1, i lov 307/77, at konkurrencenævnet er uafhængigt, er det ikke opregnet blandt de fem uafhængige myndigheder, der specifikt har været bestemmelser om i den græske forfatning siden dens revision i 2001. Konkurrencenævnet har derfor ikke fået de specifikke forfatningsmæssige garantier, som sådanne myndigheder har. Nævnets medlemmer vælges ikke i overensstemmelse med den særlige i forfatningen specificerede procedure, og dets forretningsorden er heller ikke fastsat ved lov; forretningsordenen er i stedet en beslutning mellem flere ministre.

38.   For det andet har disse klager gjort gældende, at konkurrencenævnets forretningsorden for nærværende ikke er i overensstemmelse med grundlæggende retsprincipper, da den ikke tillader berørte parter at intervenere i sagerne for konkurrencenævnet.

39.   For det tredje har klagerne hævdet, at konkurrencenævnet ikke har truffet afgørelse vedrørende deres klager inden for den seks måneders periode, der er fastsat i gældende lovgivning.

40.   Efter min opfattelse er ingen af klagernes argumenter overbevisende. Det forhold, at konkurrencenævnet ikke kan kvalificeres som en del af græsk forfatningsret som en uafhængig myndighed, ændrer hverken på den lovgivningsmæssige anerkendelse af dets uafhængighed eller på de kontrolforanstaltninger, der i praksis skal sikre denne uafhængighed.

41.   Endvidere forekommer det mig, at retsinstanser lovligt kan være forskellige for så vidt angår det omfang, i hvilket de tillader en berørt tredjepart at intervenere i sagerne, uden herved at bringe deres status som ret i fare. Under alle omstændigheder synes klagerne at have haft passende adgang til hovedsagen for konkurrencenævnet ved at registrere deres klagepunkter som klager.

42.   Endelig kan forsinkelser i behandlingen af en sag efter min opfattelse ikke underminere den retlige karakter af det organ, der skal behandle sagen, selv om de naturligvis kan underminere kvaliteten af retsplejen.

43.   Jeg har indtil nu taget stilling til de specifikke kendetegn ved det græske konkurrencenævn, således som de er gengivet i forelæggelseskendelsen. Det kan imidlertid være nyttigt kort at behandle spørgsmålet om, hvorvidt forelæggelsen kan antages til realitetsbehandling, ud fra synspunktet om håndhævelse af konkurrencen, navnlig forordning nr. 1/2003 (9). der med virkning fra den 1. maj 2004 har indført en ordning med decentraliseret håndhævelse af EF-konkurrenceretten

44.   Det skal for det første bemærkes, at forordning nr. 1/2003 anerkender medlemsstaternes mulighed for at udpege retlige organer til at varetage opgaver, som konkurrencemyndighederne er tillagt (10), og indeholder bestemmelser, der skal sikre sådanne organers uafhængighed (11).

45.   For det andet er der efter min opfattelse adskillige praktiske årsager til, at forelæggelser fra sådanne organer antages til realitetsbehandling. Procesøkonomiske betragtninger taler for, at en forelæggelse skal ske tidligst muligt, hvorved det undgås, at en andeninstans efterfølgende skal behandle sagen for at muliggøre en præjudiciel forelæggelse. Der kan også argumenteres for, at en specialiseret konkurrencemyndighed med retlige kendetegn kan være bedre i stand til at identificere de relevante EF-konkurrenceretlige spørgsmål end en generalist retsinstans, der efterfølgende skal efterprøve det forudgående organs afgørelser. Med decentraliseringen af EF-konkurrenceretten giver muligheden for, at retligt strukturerede nationale konkurrencemyndigheder forelægger Domstolen spørgsmål, nogle yderligere beskyttelsesordninger for fællesskabsrettens ensartethed. Endvidere er det nu åbenbart, at nationale konkurrencemyndigheder har bemyndigelse til og er forpligtet til at undlade at anvende national lovgivning, der legitimerer eller forstærker virkningerne af adfærd i strid med artikel 81, stk. 1, EF, navnlig med henblik på prisfastsættelse eller markedsopdeling (12). Denne mulighed kan også indebære en smidig fremgangsmåde for forelæggelse fra sådanne myndigheder, således at det sikres, at alle usikkerheder vedrørende gældende fællesskabsregler afklares, før man undlader at anvende national lovgivning.

46.   Efter min opfattelse støtter disse praktiske betragtninger min tidligere konklusion, hvorefter den nærværende forelæggelse skal antages til realitetsbehandling. Jeg vil derfor nu behandle realiteten i de af det græske konkurrencenævn forelagte spørgsmål.

 Realiteten

47.   Jeg skal indledningsvis bemærke, at nogle af anbringenderne for Domstolen vedrører definitionen af markedet og den dominerende stilling. De forelagte spørgsmål forudsætter imidlertid, at der er en dominerende stilling på de relevante markeder. Konkurrencenævnet har fundet, at der er en dominerende stilling for et af de omtvistede produkter, Lamictal, og har hverken ønsket Domstolens vejledning vedrørende kriteriet for definitionen af markedet eller bedømmelsen af dominerende stilling. Jeg vil derfor begrænse mit forslag til afgørelse til det spørgsmål om misbrug i henhold til artikel 82 EF, som konkurrencenævnet faktisk har stillet.

48.   Konkurrencenævnet ønsker i denne henseende først oplyst, om en medicinalvirksomhed med dominerende stilling altid skal anses for at misbruge sin dominerende stilling i den i artikel 82 EF omhandlede forstand, blot fordi den undlader fuldt ud at efterkomme bestillinger med henblik på at begrænse kundernes eksportaktivitet. Dernæst og i benægtende fald har konkurrencenævnet spurgt, efter hvilke faktorer, det skal afgøres, om en virksomhed er ansvarlig for sådan adfærd.

49.   Kommissionen har gjort gældende, at en sådan begrænsning af leverancerne udgør misbrug, medmindre virksomheden med dominerende stilling kan give en hensigtsmæssig og tilstrækkeligt væsentlig objektiv begrundelse for sin adfærd. Kommissionen er ikke af den opfattelse, at nogen af de af det græske konkurrencenævn identificerede faktorer kan være af betydning for en sådan begrundelse.

50.   Kommissionen har på den ene side støttet sin konklusion på den pågældende adfærds konkurrencebegrænsende karakter. En virksomhed med dominerende stilling anses for at misbruge sin stilling, når den nægter at levere sine varer og tjenesteydelser med det formål at begrænse eller udelukke faktiske eller potentielle konkurrenter fra et givent marked og at styrke deres markedsposition. Idet alle en producents forsøg på at begrænse leverancerne med henblik på at begrænse parallelhandel sædvanligvis motiveres af et ønske om at begrænse konkurrencen mellem de forskellige mærker på importmarkedet, skal en sådan begrænsning normalt anses for misbrug. Kommissionen har på den anden side støttet sig på den pågældende adfærds markedsopdelende formål. Domstolen har altid fortolket artikel 81 EF og 82 EF som forbud mod adfærd, der har til formål at opdele fællesmarkedet.

51.   Klagerne og den svenske regering er i det væsentlige enig med Kommissionen.

52.   GSK har gjort gældende, at en begrænsning af leverancerne fra en medicinalvirksomhed med dominerende stilling med henblik på at begrænse parallelhandel ikke udgør misbrug i artikel 82 EF’s forstand. En sådan begrænsning er ikke omfattet af de usædvanlige omstændigheder, hvorunder leveringsnægtelser er blevet anset for misbrug. En sådan begrænsning kan, når den bedømmes i den rette økonomiske og lovgivningsmæssige sammenhæng under hensyn til de særlige omstændigheder for lægemiddelindustrien i Europa, ikke udgøre misbrug, men snarere en virksomheds proportionale beskyttelse af sine legitime handelsinteresser.

 Udgør den pågældende adfærd i sig selv misbrug?

53.   Hvad angår den første del af det første præjudicielle spørgsmål forekommer det mig korrekt, således som Kommissionen og GSK har gjort gældende, at en medicinalvirksomhed med dominerende stilling ikke nødvendigvis misbruger sin dominerende stilling ved at nægte fuldt ud at efterkomme bestillinger fra medicinalvaregrossister, selv når virksomhedens formål hermed er at begrænse parallelhandelen. Denne konklusion er efter min opfattelse klart i overensstemmelse med Domstolens hidtidige praksis om leveringsnægtelser i henhold til artikel 82 EF. I henhold til denne retspraksis, således som det fremgår af den følgende oversigt, der nødvendigvis må blive ganske detaljeret, kan der kun fastslås en pligt til at handle i henhold til artikel 82 EF efter, at den faktiske og økonomiske sammenhæng er nøje undersøgt, og selv da kun inden for forholdsvis snævre rammer.

54.   Det blev første gang i Commercial Solvents-sagen (13) bekræftet, at en virksomhed med dominerende stilling under visse omstændigheder har leveringspligt i forhold til eksisterende kunder. Sagen vedrørte Commercial Solvents’ nægtelse af at levere en tredjepart, Zoja, råmaterialer, som var væsentlige for fremstillingen af et følgeprodukt, og som kun kunne fås fra Commercial Solvents. Nægtelsen skyldtes Commercial Solvents’ beslutning om at konkurrere med Zoja på markedet for følgeproduktet i de efterfølgende omsætningsled. Domstolen udtalte, at det er misbrug af dominerende stilling, når en indehaver af en dominerende stilling på markedet for råmaterialer, der med henblik på at forbeholde disse råmaterialer for sin egen produktion af følgeprodukter nægter at levere til en kunde, der også producerer disse følgeprodukter, »med fare for at eliminere enhver konkurrence fra denne kunde« (14).

55.   I United Brands-dommen (15) afbrød en virksomhed, der havde en dominerende stilling inden for produktion af bananer (»UBC«), som den leverede under mærket Chiquita, leverancer til en modner/distributør, da sidstnævnte efter en uoverensstemmelse med virksomheden med dominerende stilling begyndte at markedsføre en konkurrerende producents bananer og vise mindre omhyggelighed ved modningen af UBC’s bananer. Ifølge Domstolen måtte »det straks fastslås, at en virksomhed, der har en dominerende stilling hvad angår distribution af en vare – og som udnytter prestigen ved et mærke, der er velkendt og værdsat af forbrugerne – ikke kan indstille sine leveringer til en gammel kunde, som overholder handelssædvanerne, når denne kundes ordrer på ingen måde er unormale« (16).

56.   Domstolen anså en sådan adfærd for at være uforenelig med artikel 82 EF, »eftersom leveringsnægtelsen ville begrænse afsætningen til skade for forbrugerne og skabe en forskelsbehandling, som i sidste instans kunne føre til, at en handelspartner blev fjernet fra det pågældende marked« (17). Domstolen fandt imidlertid også, at selv en virksomhed med dominerende stilling må tilstås mulighed for at træffe sådanne foranstaltninger, som den finder egnet til at beskytte sine handelsinteresser, forudsat at dens adfærd står i et rimeligt forhold til truslen og ikke tilsigter at styrke og misbruge virksomhedens dominerende stilling (18).

57.   BP-sagen (19) vedrørte en begrænsning af leverancerne fra et olieselskab med dominerende stilling under oliekrisen i 1973 og 1974. BP anfægtede en beslutning fra Kommissionen, hvorefter selskabet havde misbrugt sin dominerende stilling ved væsentligt at begrænse leverancerne til en bestemt kunde i meget større omfang end til andre kunder uden, at der var nogen objektiv begrundelse for denne adfærd. Kommissionen fandt, at en virksomhed med dominerende stilling skal fordele de disponible mængder af varer ligeligt mellem alle kunderne under hensyn til særlige omstændigheder eller forskelle i deres handelssituation. I tilfælde af en generel leveringskrise skal virksomheden først handle med sine sædvanlige kunder, og nedskæringer i forsyningen af køberne i en knaphedsperiode skal foretages på grundlag af en referenceperiode, der ligger forud for krisen. Kommissionen foreslog, at et år ville være passende.

58.   Generaladvokat Warner anså Kommissionens formulering af misbruget for uigennemførlig på grund af vanskeligheden med at fastsætte den foreslåede referenceperiode og med at afgøre, om forskelle mellem kunderne kunne begrunde forskellig behandling (20). Domstolen var enig i, at BP ikke havde misbrugt sin dominerende stilling. Den pågældende kunde var ophørt med at være en fast kunde i året forud for krisen. Da kunden således kun var en lejlighedsvis kunde, da krisen begyndte, kunne det ikke forventes, at BP skulle behandle kunden på samme måde som selskabets stamkunder (21). Domstolen tvivlede endvidere på, at en referenceperiode kunne anvendes, i det mindste i forhold til en kunde, med hvilken handelsforbindelserne var ophørt i denne periode (22). Endelig bemærkede Domstolen, at den pågældende kunde var i stand til at overvinde krisens vanskeligheder (23). Kunden havde derfor ikke mærket en sikker, umiddelbar og væsentlig forringelse af dets stilling på markedet og fået truet sin eksistens (24).

59.   Telemarketing-sagen (25) vedrørte en påstand for en belgisk ret om nedlæggelse af forbud mod et fjernsynsselskabs nægtelse af at sælge sendetid til en virksomhed, der konkurrerede med fjernsynsselskabet på markedet for telefonisk markedsføring i de efterfølgende omsætningsled. Fjernsynsselskabet nægtede også at sælge annoncører reklametid, der omfattede en opfordring til at foretage en telefonopringning, medmindre det anvendte telefonnummer var til et af selskabets egne foretagender til telefonisk markedsføring i efterfølgende omsætningsled.

60.   Domstolen besvarede de af den nationale ret forelagte spørgsmål med, at det er misbrug af en dominerende stilling i henhold til artikel 82 EF, at en virksomhed, som har en dominerende stilling på et bestemt marked – uden at det er objektivt nødvendigt – forbeholder sig selv eller en virksomhed i samme koncern andre opgaver, som kan udføres af en tredje virksomhed inden for dennes erhvervsområde på et beslægtet, men selvstændigt marked, med fare for, at enhver konkurrence fra denne virksomheds side bliver udelukket. Domstolen bemærkede, at den af virksomheden med dominerende stilling tilbageholdte tid ville være absolut nødvendig for den anden virksomheds aktiviteter (26).

61.   De sager, der er redegjort for indtil nu, har alle vedrørt leveringsnægtelser i forhold til eksisterende kunder. Domstolen har i en række sager behandlet nægtelser af at lade en tredjepart anvende virksomhedens intellektuelle ejendomsret eller fysiske infrastruktur for første gang.

62.   I Volvo mod Veng-sagen (27) fandt Domstolen, at det ikke var misbrug af dominerende stilling, når en bilproducent, der var indehaver af et beskyttet mønster for forskærme til biler, nægtede at give andre licens til at fremstille disse forskærme som reservedele. Domstolen udtalte, at den ret, indehaveren af et beskyttet mønster har til at forhindre, at andre uden hans tilladelse fremstiller, sælger eller indfører produkter, der er omfattet af mønsterretten, udgør enerettens egentlige indhold. En nægtelse af at give andre licens kan derfor ikke i sig selv udgøre et misbrug. Udøvelse af eneretten kan dog udgøre misbrug, f.eks. hvis en virksomhed, der indtager en dominerende stilling vilkårligt nægter at levere reservedele til uafhængige reparationsværksteder, fastsætter urimeligt høje reservedelspriser eller beslutter ikke længere at fremstille reservedele til en bestemt bilmodel, selv om der stadig findes et stort antal biler af denne model (28).

63.   Efterfølgende i Magill-sagen (29) stadfæstede Domstolen Retten i Første Instans’ dom, som opretholdt Kommissionens beslutning om, at fjernsynsselskaber i Irland havde misbrugt deres dominerende stilling på markedet for deres oversigter over TV-programmer, idet de havde gjort deres ophavsret til sådanne oversigter gældende, hvorved de forhindrede tredjeparter i at offentliggøre et komplet ugentligt TV-programblad, der ville have konkurreret med de blade, som hvert selskab offentliggjorde med deres egne programmer. Domstolen anså følgende omstændigheder for at være af betydning ved godtgørelsen af et misbrug: For det første forhindrede fjernsynsselskabernes nægtelse af brug af oplysningerne om deres programmer, hvilke var absolut nødvendige for et komplet ugentligt blad, at der blev skabt et nyt produkt, som fjernsynsselskaberne ikke selv udbød til salg, og som der var en potentiel efterspørgsel på fra forbrugernes side. En sådan nægtelse udgjorde et misbrug i henhold til artikel 82, litra b), EF (30). For det andet var der ingen begrundelse for en sådan nægtelse (31). For det tredje betød fjernsynsselskabernes adfærd, at de forbeholdt et afledt marked for ugentlige tv-programblade for sig selv og dermed udelukkede enhver konkurrence på dette marked, idet de nægtede at give adgang til de oplysninger, der var det nødvendige basismateriale for et sådant blad (32).

64.   En anden sag om leveringsnægtelse er Bronner-sagen (33). Domstolen blev spurgt, om der var tale om misbrug af dominerende stilling i strid med artikel 82 EF, når et bladhus, der har en meget væsentlig andel af dagbladsmarkedet, nægter at give adgang til husets udbringningsordning for udgiveren af et konkurrerende dagblad, eller kun hvis udgiveren køber visse andre ydelser fra huset. Domstolen bemærkede, at den i Commercial Solvents-dommen og i Telemarketing-dommen fastslog, at det kun var udtryk for misbrug, at en virksomhed nægtede at levere konkurrerende varer eller tjenesteydelser, som var absolut nødvendige for den konkurrerende virksomhed, hvis den pågældende adfærd kunne udelukke al konkurrence fra denne virksomheds side (34). Domstolen erindrede herefter om Magill-dommen og bemærkede, at selv om det antages, at retspraksis om udøvelsen af en intellektuel ejendomsret kan anvendes på udøvelsen af en hvilken som helst ejendomsret, er det desuden ikke alene en betingelse for, at der er tale om misbrug, at nægtelsen af at levere udbringningsydelsen medfører, at enhver konkurrence på dagbladsmarkedet fra den virksomheds side, som efterspørger tjenesteydelsen, udelukkes og ikke kan begrundes ud fra objektive forhold, men også, at tjenesteydelsen i sig selv er absolut nødvendig for udøvelsen af den pågældendes virksomhed i den forstand, at der ikke findes noget reelt eller potentielt alternativ til den pågældende udbringningsordning (35). Dette var faktisk ikke tilfældet (36).

65.   Domstolen er senest i den nylige IMS Health-sag (37) vendt tilbage til de omstændigheder, hvorunder en dominerende virksomheds nægtelse af at give licens til brug af dens intellektuelle ejendomsret kan udgøre misbrug i henhold til artikel 82 EF. Domstolen udtalte i overensstemmelse med Magill-dommen, at det for at der foreligger misbrug, når en virksomhed, der er indehaver af en ophavsret, nægter at give adgang til et produkt eller en tjenesteydelse, der er nødvendig for at udøve en given aktivitet, er tilstrækkeligt, at tre kumulative betingelser er opfyldt, nemlig at nægtelsen er til hinder for fremkomsten af et nyt produkt, der er en potentiel efterspørgsel på fra forbrugernes side, at den er ubegrundet, og at den vil udelukke enhver konkurrence på et afledt marked (38).

66.   Det forekommer mig, at der kan udledes følgende punkter af betydning for den foreliggende sag af Domstolens nuværende praksis. For det første er det åbenbart, at en virksomhed med dominerende stilling lejlighedsvis har en forpligtelse til at levere sine varer eller tjenesteydelser. Dette er for eksempel tilfældet, når en leveringsafbrydelse i alvorlig grad kan forstyrre konkurrencen mellem virksomheden og en kunde på et marked i efterfølgende omsætningsled eller mellem virksomheden og dens aktuelle eller potentielle konkurrenter på forsyningsmarkedet. Der er også en snæver række af omstændigheder, hvorunder en virksomhed med dominerende stilling er forpligtet til at give adgang til sine faciliteter eller licensere sine intellektuelle ejendomsrettigheder til en tredjepart for første gang. Hvis dette skal være tilfældet, skal det godtgøres, at konkurrencen vil lide skade i usædvanligt omfang.

67.   Det er dog for det andet også klart, at en dominerende virksomheds leveringsforpligtelser i henhold til artikel 82 EF i forskellige henseender er indskrænkede. Som Domstolen fastslog i United Brands-dommen, er en virksomhed med dominerende stilling ikke forpligtet til at efterkomme bestillinger, der er unormale, og er berettiget til at træffe rimelige foranstaltninger for at forsvare sine handelsinteresser. I BP-sagen kunne en virksomhed med dominerende stilling ligeledes for Domstolen forsvare en handelspolitik, hvorved kunderne behandledes forskelligt ved fordelingen af knappe forsyninger. Domstolen har også stedse begrænset dominerende virksomheders forpligtelse under henvisning til muligheden for en objektiv begrundelse.

68.   For det tredje er de faktorer, hvormed det skal godtgøres, at en virksomheds leveringsnægtelse udgør misbrug, i vidt omfang afhængige af den specifikke økonomiske og lovgivningsmæssige sammenhæng, hvori sagen er opstået. Kommissionen har foreslået dette i den nylige Microsoft-beslutning (39). USA’s højesteret har for nyligt givet udtryk for et tilsvarende synspunkt (40).

69.   I lyset af denne analyse forekommer det mig klart, at det første præjudicielle spørgsmål skal besvares benægtende: En medicinalvirksomhed med dominerende stilling, der begrænser leverancerne af sine produkter, misbruger ikke nødvendigvis sin dominerende stilling i den i artikel 82 EF omhandlede forstand, blot fordi den herved tilsigter at begrænse parallelhandelen.

70.   Jeg finder det sandsynligt, således som Kommissionen har gjort gældende, at en hensigt om at begrænse parallelhandelen er en af de omstændigheder, der sædvanligvis indebærer, at en dominerende virksomheds leveringsnægtelse udgør misbrug. En sådan adfærd er normalt rettet mod at fjerne en kilde, der konkurrerer med virksomheden med dominerende stilling på markedet i importmedlemsstaten. Selv om det antages, at der ikke i alle tilfælde kan godtgøres en tilstrækkelig virkning på konkurrencen, kan der fremsættes et yderligere argument for en sådan konklusion i den pågældende adfærds markedsopdelende formål.

71.   I den foreliggende sag, selv om der formodes at være en hensigt om at opdele markedet, som endog tilsyneladende anerkendes, er opdelingen af markedet ikke hovedformålet, men snarere på grund af markedets kendetegn en uundgåelig følge af GSK’s forsøg på at beskytte det, der efter virksomhedens opfattelse, er legitime handelsinteresser ved at nægte fuldt ud at efterkomme de bestillinger, virksomheden modtager. Spørgsmålet om hensigt skal derfor ikke tage opmærksomheden fra det væsentlige spørgsmål om, hvorvidt sådanne nægtelser under alle omstændigheder kan begrundes.

72.   Det er, således som Kommissionen har gjort gældende, under alle omstændigheder klart, at Fællesskabets retspraksis giver virksomheder med dominerende stilling mulighed for at godtgøre, at deres adfærd er objektivt begrundet, selv om den umiddelbart forekommer at udgøre misbrug, og jeg vil nu behandle spørgsmålet om objektiv begrundelse. Det skal tilføjes, at den foreslåede to-trins analyse på grundlag af en sondring mellem et misbrug og dets objektive begrundelse efter min opfattelse er noget kunstig. Artikel 82 EF indeholder i modsætning til artikel 81 EF ikke nogen udtrykkelig bestemmelse om undtagelse af adfærd, der ellers er omfattet af artiklen. Det blotte forhold, at adfærd kendetegnes som »misbrug« antyder, at der allerede er draget en negativ konklusion, hvilket står i modsætning til den mere neutrale terminologi med »at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen« i artikel 81 EF. Efter min opfattelse er det derfor mere præcist at sige, at visse former for adfærd fra den dominerende virksomheds side i det hele taget ikke er omfattet af misbrugsbegrebet. Da Kommissionen imidlertid i lyset af tidligere retspraksis fra Domstolen har udviklet sine påstande ud fra en objektiv begrundelse, kan det være hensigtsmæssigt i denne sag at følge denne opbygning.

 Kan den pågældende adfærd begrundes objektivt?

73.   Da jeg har foreslået, at den første del af det første præjudicielle spørgsmål skal besvares benægtende, skal det også undersøges, om nogle af de forskellige faktorer, som konkurrencenævnet har identificeret, er af betydning ved bedømmelsen af, om adfærd af den pågældende art kan begrundes objektivt, nemlig: Det forhold, at optimale konkurrencevilkår ikke er fremherskende i den europæiske lægemiddelsektor; den procentdel, hvormed de leverancer, som virksomheden med dominerende stilling satte på markedet, overstiger det indenlandske forbrug; parallelhandelens påvirkning af den dominerende virksomheds omsætning eller fortjeneste; og den fordel, som slutforbrugeren/patienten og køberen af de handlede produkter drager af parallelhandelen.

74.   Det forekommer umiddelbart vanskeligt at gendrive Kommissionens opfattelse af, at en begrænsning af leverancerne med henblik på at begrænse parallelhandelen kun bør kunne begrundes under meget begrænsede omstændigheder. I de fleste tilfælde er fordelene ved parallelhandelen åbenbare: Sådan handel fremmer konkurrencen mellem mærkerne, hvorved importstatens priser nedsættes til gavn for denne stats forbrugere. En nærmere undersøgelse af den særlige sammenhæng i den europæiske lægemiddelsektor overbeviser mig imidlertid ikke om, at mulighederne for begrundelse er så snævre, som Kommissionen har foreslået.

75.   Der er nemlig flere kendetegn ved denne sektor, som det græske konkurrencenævn har antydet, og som forekommer mig at være af betydning ved bedømmelsen af, om en dominerende medicinalvirksomhed, der begrænser leverancerne med henblik på at begrænse parallelhandelen, ifalder ansvar.

76.   De faktorer, der efter min opfattelse skal tages i betragtning, er for det første den almene regulering af priserne og distributionen i denne sektor, for det andet den sandsynlige betydning af en ureguleret parallelhandel for medicinalvirksomheder i lyset af sektorens økonomi og for det tredje virkningen af sådan handel på forbrugerne og køberne af lægemidler.

 Reguleringen af pris og distribution i den europæiske lægemiddelsektor

77.   Efter min opfattelse er det umuligt ved bedømmelsen af adfærd af den i nærværende sag omhandlede art at se bort fra den almene og forskelligartede regulering, som lægemiddelsektoren er underlagt både på nationalt og fællesskabsretligt plan, og som forekommer mig at adskille den fra alle andre industrier, der producerer let omsættelige varer.

78.   Medlemsstaterne griber ind for at begrænse de priser, der skal betales for lægemidler på deres område. Sådanne indgreb tilsigter at beskytte de sociale sygesikringsordningers budgetter, der hovedsagelig afholder omkostningerne ved produkterne. Stater griber ind i forskelligt omfang og på forskellige måder med henblik på at fastsætte eller påvirke lægemiddelpriserne. Nogle stater er mere parate til at tillade, at lægemiddelpriserne er højere, end andre stater. Dette kan skyldes en udtrykkelig eller stiltiende anerkendelse af behovet for at tillade medicinalvirksomheder et tilstrækkeligt udbytte som tilskyndelse til at forske i og udvikle nye lægemidler. Lægemiddelpriserne er derfor i nogle medlemsstater typisk meget højere end i andre. Det er prisforskellene mellem medlemsstaterne, der skaber mulighederne for parallelhandel. I en nylig meddelelse, der blev offentliggjort inden den seneste udvidelse af Den Europæiske Union, forudsagde Kommissionen, at udvidelsen ville forøge disse forskelle yderligere (41).

79.   Medlemsstaternes regulering af priserne er kun genstand for begrænset harmonisering i fællesskabslovgivningen (42). Kommissionen konkluderede i sin 1998-meddelelse om det indre marked for lægemidler (43), at der ikke var noget ønske om at vedtage en centralt administreret europæisk prissætningsordning for lægemidler, og at det for nærværende ikke var praktisk gennemførligt. Kommissionen bemærkede, at »det […] ville være særdeles vanskeligt at fastlægge et passende prisniveau for hele Fællesskabet. Et lavt niveau ville umiddelbart være til gavn for udgifterne til sygebehandling (i det mindste i de medlemsstater, hvor priserne for tiden er høje), men det ville føre til en støt nedgang i Europas bidrag til de globale F&U-investeringer i lægemidler og i det lange løb munde ud i en total mangel på investering fra den europæiske økonomis side. Et højt prisniveau ville begrænse adgangen til lægemidler for forbrugerne og betalingsorganerne i de lande, hvor de økonomiske og sociale forhold gør, at der ikke er råd til at betale sådanne priser« (44). Kommissionen har faktisk foreslået forskellige foranstaltninger, der skal mindske de fordrejninger af det indre marked, der skyldes medlemsstaternes regulering af lægemiddelpriserne.

80.   En anden relevant sammenhæng, hvori normale konkurrencevilkår ikke er fremherskende i den europæiske lægemiddelindustri, følger af den omfattende regulering, som distributionen af lægemidler er underlagt både på nationalt og fællesskabsretligt plan. I henhold til fællesskabsregler om humanmedicinske lægemidler har medlemsstaterne indført en tilladelsesordning for dem, der virker som lægemiddelgrossister. Tilladelsen er betinget af opfyldelse af forskellige minimumskrav (45).

81.   I mange medlemsstater er medicinalvirksomheder og medicinalvaregrossister underlagt forskellige yderligere pligter i national ret med henblik på at garantere, at lægemidler står til rådighed. Som det græske konkurrencenævn har forklaret i forelæggelseskendelsen, pålægger græsk ret for eksempel nogle af klagerne en public service-forpligtelse til altid at opretholde et fuldstændigt og differentieret udvalg på lager af lægemidler, som svarer til behovene inden for et veldefineret geografisk område, og til at sikre, at de nødvendige forsyninger kan leveres i løbet af kort tid i hele dette område.

82.   Artikel 81, stk. 2, i direktiv 2001/83 om fællesskabsregler om humanmedicinske lægemidler pålægger nu også lægemiddelgrossisterne og deres distributører følgende forpligtelse:

»Indehaveren af en markedsføringstilladelse til et lægemiddel og forhandlerne af det pågældende lægemiddel, der faktisk er markedsført i en medlemsstat, sikrer inden for rammerne af deres ansvar passende og fortsat levering af dette lægemiddel til apoteker og personer, der har autorisation til at levere lægemidler, således at behovet hos patienterne i den pågældende medlemsstat er dækket.«

83.   Den nationale og fællesskabsretlige regulering af den europæiske lægemiddelsektor er efter min opfattelse på flere måder af betydning ved analysen af adfærd af den pågældende art. 

84.   For det første kaster en sådan regulering lys over rimeligheden og proportionaliteten af en leveringsbegrænsning. Når medicinalvirksomheder forsøger at hindre parallelhandel, forsøger de ikke hermed at rodfæste prisforskelle, de selv har skabt, men snarere at undgå følgerne af, at de laveste priser, som nogle medlemsstater pålægger dem, gøres generelle i hele Fællesskabet.

85.   En leveringsbegrænsning hindrer heller ikke i sig selv grossisterne i at eksportere de leverancer, de modtager. Sædvanligvis vil en sådan begrænsning ikke forhindre parallelhandel, hvis der er prisforskelle mellem medlemsstaterne. Den mængde, der leveres i en lavpris-medlemsstat bliver eksporteret, og der ville ikke være noget formål for virksomheden i at levere til denne stat i det hele taget. I lægemiddelindustrien forhindres grossisterne tilsyneladende i at eksportere de produkter, de er i besiddelse af, på grund af de public service-forpligtelser, der kræver, at de opretholder tilstrækkelige lagre til at dække de indenlandske behov. Den markedsopdelende virkning, der er forbundet med en leveringsbegrænsning, skyldes foranstaltninger truffet af de nationale myndigheder i eksportstaten.

86.   For det andet sår de retlige og moralske forpligtelser, som medicinalvirksomheder med dominerende stilling er underlagt med henblik på at opretholde leverancerne i hver medlemsstat, tvivl om det rimelige og proportionale i at kræve, at de skal levere til grossister i lavpris-medlemsstater, som tilsigter at eksportere de leverede mængder. Det er ikke åbenlyst, at en medicinalvirksomhed kan trække sig ud af en medlemsstat, hvori den pålægges lave priser. Der forekommer mig at være to retlige hindringer for en sådan tilbagetrækning. På den ene side kan virksomheder med dominerende stilling være begrænset af artikel 82 EF for så vidt angår de omstændigheder, hvorunder de kan opsige eksisterende handelsforbindelser, i det mindste uden en rimelig opsigelsesfrist. På den anden side kræver artikel 81 i direktiv 2002/83, at medicinalvirksomhederne – inden for grænserne for deres forpligtelser – skal sikre passende og fortsat levering af et tilladt lægemiddel, der faktisk markedsføres i en medlemsstat, til apoteker og personer, der har autorisation til at levere lægemidler, således at behovet hos patienterne i den pågældende medlemsstat er dækket. De præcise parametre for denne forpligtelse skal fastlægges, men den synes at kunne begrænse en medicinalvirksomheds mulighed for at trække et produkt, der allerede er blevet markedsført i en given stat, tilbage.

87.   For det tredje bygger reguleringen af distributionen af lægemidler i Europa på en nationalt isoleret ordning til sikring af, at der er tilstrækkelige forsyninger til rådighed på hvert nationalt område, som pålægger både medicinalvirksomhederne og grossisterne forpligtelser, og som er specifikt underbygget af gældende fællesskabslovgivning. Parallelhandlendes aktiviteter går på tværs af denne ordning og risikerer dermed både i import- og eksportmedlemsstaten at rokke ved de ordninger, som lægemiddelproducenterne og grossisterne er tvunget til at indføre med henblik på at opfylde deres public service-forpligtelser i henhold til national ret og fællesskabsretten. En dominerende medicinalvirksomheds beslutning om at begrænse de mængder, den stiller til rådighed for dem, der tilsigter at drive parallelhandel, skal efter min opfattelse afvejes imod baggrunden for sådanne forpligtelser.

88.   Endelig er der, således som jeg vil drøfte nedenfor, det forhold, at medlemsstaterne har vedtaget radikalt forskellige prisniveauer for lægemidlerne på deres område, og at de selv er de væsentligste indkøbere af lægemidler, hvilket sår tvivl om den forestilling, at parallelhandelen faktisk vil være til fordel for køberne af sådanne produkter.

 Økonomien i den innovative lægemiddelindustri

89.   Efter min opfattelse er det også af betydning at behandle nogle af de økonomiske faktorer, der påvirker medicinalvirksomheders handelspolitik. Innovation er et vigtigt konkurrenceparameter i medicinalsektoren (46). Der kræves sædvanligvis betydelige investeringer i forskning og udvikling af nye lægemidler (47). Produktionen af et lægemiddel kendetegnes sædvanligvis af høje faste omkostninger (til at forske og udvikle produktet) og forholdsvis små variable omkostninger (til at producere produktet, når det er udviklet) (48). Beslutningen om at investere i udviklingen af et nyt lægemiddel afhænger åbenbart delvis af, om producenten forventer at være i stand til at opnå en tilstrækkelig fortjeneste til at tjene investeringerne ind igen. Når investeringen er foretaget, er omkostningen sat fast. Det er derfor rationelt for en virksomhed at levere produkterne til de markeder, hvor prisen er fastsat højere end de variable omkostninger. Det blotte forhold, at et produkt markedsføres på et givent marked til en given pris, indebærer ikke, at en medicinalvirksomhed kan tjene alle de samlede omkostninger ind, hvis prisen fastsættes generelt for hele Fællesskabet. Spørgsmålet kunne afprøves, hvis den nationale ret var i stand til at fastslå, om den pris, som virksomheden med dominerende stilling opnåede i en bestemt medlemsstat, gav den mulighed for at dække de faste og variable omkostninger og have en rimelig fortjeneste.

90.   Disse faktorer giver et vist indblik i de mulige følger af et forbud mod alle leveringsbegrænsninger, som en medicinalvirksomhed indfører for at begrænse parallelhandelen.

91.   Der ville klart være en tilskyndelse for sådanne virksomheder til ikke at markedsføre produkter, der kunne give dem en dominerende stilling i medlemsstater, hvor priserne blev fastsat til et lavt niveau. Som drøftet ovenfor kan virksomheders retlige og moralske forpligtelser gøre det vanskeligt for dem at trække produkter, der allerede markedsføres i disse stater, tilbage. De kan – mere sandsynligt – forsinke lanceringen af nye produkter i disse stater. Det ville derfor være op til Fællesskabet at fastsætte det niveau for udbytte og forbrugervelfærd, der følger af bestemte lægemidler.

92.   Ligeledes ville den lovmæssige forhandling om priser i lavpris-medlemsstater næsten helt sikkert blive vanskeliggjort. Der ville være betydeligt pres for, at priserne skulle stige i disse medlemsstater, hvis priserne blev generelle på grund af parallelimport i Fællesskabet. Sådanne aftalte prisstigninger ville igen nedbringe udbyttet og forbrugervelfærden i de stater, hvor stigningerne forekom. De ville endvidere effektivt medføre en omfordeling af ressourcer fra forbrugere i lavpris-medlemsstaterne til forbrugere i fuldpris-medlemsstaterne.

93.   Hvis lavpris-medlemsstaterne kunne modstå presset for prisstigninger, og medicinalvirksomhederne ikke trak produkter tilbage eller forsinkede dem, ville indtægten for produkter, der fandtes at indtage en dominerende stilling, blive nedbragt. En medicinalvirksomheds tilskyndelse til at investere i forskning og udvikling ville i så fald blive nedbragt på grund af den lavere indtægt, som virksomheden kunne forvente at opnå i den periode, produktet er patentbeskyttet.

94.   Kommissionen har foreslået, at medicinalvirksomheder kan vælge at markedsføre et produkt til en given pris, og hvis de vælger det, må det formodes, at den pågældende pris er forretningsmæssigt bæredygtig. Som forklaret ovenfor (49), er denne konklusion efter min opfattelse for vidtrækkende. En virksomhed kan godtage en pris i en medlemsstat på trods af den begrænsede mulighed, som denne pris giver for at tjene de faste omkostninger, der er forbundet med udviklingen af et givent lægemiddel, ind, hvis de variable omkostninger dækkes, og denne pris ikke bliver generel i Fællesskabet, hvorved indtægt i andre medlemsstater udelukkes.

95.   Som en følge heraf er det helt sandsynligt, at medicinalvirksomheder med dominerende stilling ville besvare en forpligtelse til at levere til parallelhandlende i en given medlemsstat med at fjerne eksisterende produkter fra markedet i denne stat – hvis de ikke kunne forhandle en prisstigning igennem i lavpris-medlemsstater – hvis de kunne gøre dette, og med at forsinke lanceringen af nye produkter i denne stat. Prisforskelle ville blive erstattet af en større opdeling af markedet med et forskelligt produktudvalg i de enkelte stater.

 Følgerne af parallelhandel for forbrugerne og køberne i importmedlemsstaten

96.   Endelig finder jeg det relevant at undersøge den virkning, som parallelimport har på forbrugere og købere i importmedlemsstaten. Fordelene ved parallelimport føles sædvanligvis af dem, der er i stand til at købe produkter til en lavere pris på det marked, hvortil handelen er bestemt. Det forekommer imidlertid, at særlige forhold ved den europæiske lægemiddelindustri sår tvivl om disse fordele.

97.   Parallelhandel med lægemidler medfører ikke nødvendigvis, at slutforbrugerne af sådanne produkter mærker nogen priskonkurrence. I mange medlemsstater betaler patienterne kun et mindre enhedsbidrag af prisen for de lægemidler, de ordineres. Den resterende del af omkostningerne til køb af produktet afholdes af sociale sygesikringsordninger. I disse stater giver parallelhandelen derfor ingen fordel for slutforbrugerne af de lægemidler, der handles på denne måde.

98.   Parallelhandel medfører heller ikke altid priskonkurrence til fordel for de offentlige organer, der faktisk køber de handlede produkter, eller for de skatteydere, der bidrager til organernes finansiering. I nogle stater er apotekere for eksempel berettigede til at modtage betaling for de handlede produkter til den sats, der gælder for de produkter, der først blev leveret i den pågældende stat. Som følge heraf er den prisforskel, der gav anledning til parallelhandelen, helt opsuget af indtjening til de forskellige led i distributionskæden. Nogle af disse stater har som svar herpå indført beskatningsordninger for at få en del af indtjeningen tilbage fra apotekerne. Kommissionen anerkendte i sin 1998-meddelelse, at »[m]edmindre parallelimport kan have en dynamisk virkning på priserne, skaber den ineffektivitet, da størstedelen af den økonomiske virkning på priserne, men dog ikke den hele, tilflyder parallelimportøren, snarere end sygesikringsordningerne eller patienterne« (50).

99.   Under alle omstændigheder kan det ikke antages, idet offentlige myndigheder køber lægemidler og indtager en væsentlig rolle i prisfastsættelsen for disse produkter, at køberens eneste ønske i en fuldpris-medlemsstat er at opnå lavere priser. Hvis staten faktisk ønskede lavere priser, må den forventes at spille en større rolle i direkte at nedbringe priserne. Sådan priskonkurrence, som skyldes parallelimport, kan derfor gå imod køberens ønsker.

 Konklusioner vedrørende muligheden for objektiv begrundelse

100. I lyset af alle ovenstående betragtninger er det min opfattelse, at en dominerende medicinalvirksomheds leveringsbegrænsning med henblik på at begrænse parallelhandelen kan begrundes som en rimelig og proportional foranstaltning til forsvar af virksomhedens handelsinteresser. En sådan begrænsning beskytter hverken prisforskelle, som virksomheden selv har indført, eller hindrer direkte handelen, der snarere hindres af public service-forpligtelser, som medlemsstaterne pålægger. Hvis en virksomhed pålægges at efterkomme alle de bestillinger til eksport, den modtager, indebærer det i mange tilfælde en uforholdsmæssig byrde på grund af virksomhedens moralske og retlige forpligtelser til at opretholde forsyninger i alle medlemsstater. På grund af de specifikke økonomiske kendetegn i lægemiddelindustrien vil et leveringspålæg ikke nødvendigvis fremme hverken den frie bevægelighed eller konkurrencen og kan skade medicinalvirksomheders tilskyndelse til at være innovative. Endvidere kan det ikke antages, at parallelhandel faktisk vil gavne slutforbrugerne af lægemidler eller medlemsstaterne som de oprindelige indkøbere af sådanne produkter.

101. Jeg anser dog den konklusion, som jeg er nået til her, for meget særegen for lægemiddelindustrien under dens nuværende vilkår og for den særlige slags adfærd, der er tale om i den foreliggende sag.

102. Jeg anser det for at være yderst usandsynligt, at nogen anden sektor kan fremvise de kendetegn, der har ledt mig til at konkludere, at en leveringsbegrænsning med henblik på at begrænse parallelhandelen kan forsvares for lægemidler. Hvis den økonomiske og lovgivningsmæssige sammenhæng i lægemiddelsektoren i Europa ændrer sig, kan det så ligeledes være nødvendigt at overveje rimeligheden og proportionaliteten i at begrænse leverancerne til en lavpris-medlemsstat.

103. Det er også min opfattelse, at en dominerende medicinalvirksomheds adfærd, der mere klart og direkte opdelte fællesmarkedet, ikke ville kunne forsvares på tilsvarende vis. Leveringsnægtelsens proportionalitet skyldes delvis dens meget begrænsede bidrag til markedsopdeling i lægemiddelsektoren.

104. Det skal endelig bemærkes, at ovenstående analyse ikke udelukker den mulighed, at en dominerende virksomheds leveringsnægtelse kan stride mod Domstolens faste praksis om leveringsnægtelser, hvis den har andre negative følger for konkurrencen end dens begrænsning af parallelhandelen.

 Forslag til afgørelse

105. På baggrund af ovenstående betragtninger er det derfor min opfattelse, at Domstolen skal besvare de præjudicielle spørgsmål således:

»1)      En medicinalvirksomhed med dominerende stilling misbruger ikke nødvendigvis sin stilling ved at nægte fuldt ud at efterkomme de bestillinger, den modtager fra medicinalvaregrossister, hvis nægtelsen kun skyldes, at virksomheden tilsigter at begrænse parallelhandelen.

2)      En sådan nægtelse kan begrundes objektivt og udgør dermed ikke misbrug, hvis den prisforskel, der giver anledning til parallelhandelen, skyldes offentlige indgreb i eksportmedlemsstaten for at fastsætte prisen i denne stat til et lavere niveau end det niveau, der er fremherskende i Fællesskabet, under hensyntagen til de samlede omstændigheder i den europæiske lægemiddelsektor på dens nuværende udviklingstrin, navnlig

–       de almene og forskellige offentlige indgreb i prisfastsættelsen af lægemidler, der har ansvaret for prisforskelle mellem medlemsstaterne

–       reguleringen i Fællesskabet og medlemsstaterne af distributionen af lægemidler, som pålægger medicinalvirksomheder og grossister nationalt afgrænsede forpligtelser med henblik på at sikre, at der står tilstrækkelige lagre af disse produkter til rådighed

–       de potentielt negative følger af parallelhandel for konkurrencen, fællesmarkedet og tilskyndelsen til at være innovativ under hensyn til de økonomiske kendetegn i lægemiddelindustrien

–       det forhold, at slutforbrugere af lægemidler ikke i alle tilfælde drager fordel af parallelimport, og at offentlige myndigheder i medlemsstaterne, der er de væsentligste indkøbere af sådanne produkter, ikke kan formodes at drage fordel af lavere priser, idet de selv er ansvarlige for at fastsætte priserne på deres område.«

---

1 – Originalsprog: engelsk.

---

2 – Jf. navnlig dom af 17.9.1997, sag C-54/96, Dorsch Consult Ingenieurgesellschaft, Sml. I, s. 4961, præmis 23 og den deri nævnte retspraksis, af 21.3.2000, forenede sager C-110/98 til C-147/98, Gabalfrisa m.fl., Sml. I, s. 1577, præmis 33, og af 30.5.2004, sag C-516/99, Schmid, Sml. I, s. 4573, præmis 34.

---

3 – Jf. kendelse af 18.6.1980, sag C-138/80, Borker, Sml. s. 1975, præmis 4, og dom af 19.10.1995, sag C-111/94, Job Centre, Sml. I, s. 3361, præmis 9, samt af 15.1.2002, sag C-182/00, Lutz m.fl., Sml. I, s. 547, præmis 15 og 16.

---

4 – I punkt 25.

---

5 – Nævnt ovenfor i fodnote 2.

---

6 – Præmis 39 og 40.

---

7 – Dom af 16.7.1992, sag C-67/91, Asociación Española de Banca Privada m.fl., Sml. I, s. 4785.

---

8 – Den procedure, hvorved et separat efterforskningsorgan fremsatte forslag, er beskrevet i retsmøderapporten, s. 4790.

---

9 – Rådets forordning (EF) nr. 1/2003 af 16.12.2002 om gennemførelse af konkurrencereglerne i traktatens artikel 81 og 82 (EFT 2003 L 1, s. 1).

---

10 – Artikel 35 og 35. betragtning til forordningen.

---

11 – Jf. navnlig artikel 35, stk. 4.

---

12 – Dom af 9.9.2003, sag C-198/01, CIF, Sml. I, s. 8055.

---

13 – Dom af 6.3.1974, sagerne 6/73 og 7/73, Istituto Chemioterapico Italiano og Commercial Solvents mod Kommissionen, Sml. s. 223.

---

14 – Præmis 25.

---

15 – Dom af 14.2.1978, sag 27/76, Sml. s. 207.

---

16 – Præmis 182.

---

17 – Præmis 183.

---

18 – Præmis 189 og 190.

---

19 – Dom af 29.6.1978, sag 77/77, Sml. s. 1513.

---

20 – S. 1539, anden kolonne.

---

21 – Præmis 28, 29, 32 og 33.

---

22 – Præmis 30.

---

23 – Præmis 42.

---

24 – Præmis 20.

---

25 – Dom af 3.10.1985, sag 311/84, CBEM mod CLT og IPB (»Telemarketing«), Sml. s. 3261.

---

26 – Præmis 26 og 27 samt domskonklusionen.

---

27 – Dom af 5.10.1988, sag 238/87, Sml. s. 6211.

---

28 – Præmis 8 og 9.

---

29 – Dom af 6.4.1995, forenede sager C-241/91 P og C-242/91 P, RTE og ITP mod Kommissionen, Sml. I, s. 743.

---

30 – Præmis 53 og 54.

---

31 – Præmis 55.

---

32 – Præmis 56.

---

33 – Dom af 26.11.1998, sag C-7/97, Sml. I, s. 7791.

---

34 – Præmis 38.

---

35 – Præmis 41.

---

36 – Præmis 42-44.

---

37 – Dom af 29.4.2004, sag C-418/01, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser.

---

38 – Præmis 38.

---

39 – Kommissionens beslutning af 24.3.2004 om en procedure i henhold til EF-traktatens artikel 82 (sag COMP/C-3/37.792 Microsoft). Kommissionen har redegjort for sit synspunkt i afgørelsens punkt 555, hvorefter der ikke er noget overbevisende i en fremgangsmåde, der taler for anvendelsen af en udtømmende checkliste over usædvanlige omstændigheder, der ville indebære, at Kommissionen in limine skulle se bort fra andre usædvanlige omstændigheder, der måske burde tages i betragtning ved bedømmelsen af en leveringsnægtelse.

---

40 – I sagen Verizon Communications Inc. mod Law Offices of Curtis V. Trinko, LLP, en leveringsnægtelsessag i henhold til den amerikanske kartellovgivning, udtalte dommer Scalia, der fremsatte forslag til højesterets afgørelse, at »kartelanalysen skal tilpasses den særlige struktur og omstændigheder i den pågældende branche. Hensyntagen til den økonomiske sammenhæng omfatter, at opmærksomheden skal rettes mod betydningen af lovreguleringen«.

---

41 – Meddelelse fra Kommissionen til Rådet, Europa-Parlamentet, Det Europæiske Økonomiske og Sociale Udvalg og Regionsudvalget – En stærkere europæisk lægemiddelindustri til gavn for patienterne – en opfordring til handling (KOM (2003) 383 endelig udg., Anbefaling 14, s. 40).

---

42 – I henhold til Rådets direktiv 89/105/EØF om gennemsigtighed i prisbestemmelserne for lægemidler til mennesker og disse lægemidlers inddragelse under de nationale sygesikringsordninger (EFT 1989 L 40, s. 8), er medlemsstaterne forpligtet til at sikre, at beslutning om prissætning og refusion træffes i gennemsigtighed, uden forskelsbehandling og inden for præcise tidsrammer.

---

43 – KOM (1998) 588 endelig udg.

---

44 – S. 11.

---

45 – De relevante bestemmelser findes i afsnit VII i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2001/83/EF af 6.11.2001 om oprettelse af en fællesskabskodeks for humanmedicinske lægemidler (EFT L 311, s. 67), som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/27/EF af 31.3.2004 (EFT L 136, s. 34).

---

46 – Kommissionens beslutning af 8.5.2001 om en procedure efter EF-traktatens artikel 81 (Glaxo Wellcome, EFT L 302, s. 1, punkt 155).

---

47 – I en rapport udarbejdet for Europa-Kommissionens Generaldirektorat for Erhvervspolitik »Global Competitiveness in Pharmaceuticals – A European Perspective« udtaler A. Gambardella, Orsenigol og F. Pammolli, på s. 38, at et forsknings- og udviklingsprojekt for et nyt lægemiddel sandsynligvis varer 8-12 år med omkostninger i størrelsesordenen USD 350-650 millioner.

---

48 – Jf. samme sted, s. 3, fodnote 1, hvor forfatterne udtaler, at fremstillingen ikke er så vigtig i denne industri sammenlignet med forskningen og udviklingen samt markedsføringen, der kræver hovedparten af investeringerne.

---

49 – Punkt 89-93.

---

50 – Kommissionens meddelelse om det indre marked for lægemidler, der er omtalt ovenfor i fodnote 43, s. 4.