61999J0396

Traktatbrudssøgsmål - Domstolens prøvelse af søgsmålsgrundlaget - relevante forhold - forholdene ved udløbet af den i den begrundede udtalelse fastsatte frist

(Art. 226 EF)

$$I forbindelse med en sag anlagt i medfør af artikel 226 EF skal spørgsmålet om, hvorvidt der foreligger et traktatbrud, vurderes på baggrund af forholdene i medlemsstaten, som de var ved udløbet af fristen i den begrundede udtalelse, og ændringer af forholdene i tiden derefter kan ikke tages i betragtning af Domstolen.

( jf. præmis 31 )

I de forenede sager C-396/99 og C-397/99,

Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber ved B. Doherty og D. Triantafyllou, som befuldmægtigede, og med valgt adresse i Luxembourg,

sagsøger,

mod

Den Hellenske Republik ved N. Dafniou og S. Chala, som befuldmægtigede, og med valgt adresse i Luxembourg,

sagsøgt,

angående en påstand om, at det fastslås, at Den Hellenske Republik har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til EF-traktaten og artikel 2, stk. 1 (sag C-396/99), og artikel 2, stk. 2 (sag C-397/99), i Kommissionens direktiv 96/2/EF af 16. januar 1996 om ændring af direktiv 90/388/EØF for så vidt angår mobil- og personkommunikation (EFT L 20, s. 59), sammenholdt med artikel 3a, stk. 2 og 3, i Kommissionens direktiv 90/388/EØF af 28. juni 1990 om liberalisering af markedet for teletjenester (EFT L 192, s. 10), som ændret ved direktiv 96/2, idet den ikke inden for den fastsatte frist har truffet alle de foranstaltninger, der er nødvendige for at efterkomme de nævnte direktiver,

har

DOMSTOLEN (Sjette Afdeling)

sammensat af formanden for Anden Afdeling, N. Colneric, som fungerende formand for Sjette Afdeling, og dommerne C. Gulmann (refererende dommer), R. Schintgen, V. Skouris og J.N. Cunha Rodrigues,

generaladvokat: D. Ruiz-Jarabo Colomer

justitssekretær: R. Grass,

på grundlag af den refererende dommers rapport,

og efter at generaladvokaten har fremsat forslag til afgørelse den 31. maj 2001,

afsagt følgende

Dom

1 Ved stævninger indleveret til Domstolens Justitskontor den 13. oktober 1999 har Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber i medfør af artikel 226 EF anlagt to sager med påstand om, at det fastslås, at Den Hellenske Republik har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til EF-traktaten og artikel 2, stk. 1 (sag C-396/99), og artikel 2, stk. 2 (sag C-397/99), i Kommissionens direktiv 96/2/EF af 16. januar 1996 om ændring af direktiv 90/388/EØF for så vidt angår mobil- og personkommunikation (EFT L 20, s. 59), sammenholdt med artikel 3a, stk. 2 og 3, i Kommissionens direktiv 90/388/EØF af 28. juni 1990 om liberalisering af markedet for teletjenester (EFT L 192, s. 10), som ændret ved direktiv 96/2 (herefter »direktiv 90/388«), idet den ikke inden for den fastsatte frist har truffet alle de foranstaltninger, der er nødvendige for at efterkomme de nævnte direktiver.

Relevante retsregler

2 I direktiv 96/2, der har til formål at indføre fri konkurrence på markedet for mobil- og personkommunikation, bestemmes det i artikel 2, stk. 1, at medlemsstaterne senest fra den 1. januar 1998 ikke må nægte at udstede licens til drift af mobilkommunikationssystemer efter DCS 1800-standarden.

3 Ifølge artikel 2, stk. 2, i direktiv 96/2 må medlemsstaterne med virkning fra direktivets ikrafttræden ikke nægte at udstede licens til tilslutning til det offentlige net/telepunktapplikationer, herunder til systemer, der opererer efter DECT-standarden. Ikrafttrædelsesdatoen var ifølge direktivets artikel 5 tyvendedagen efter offentliggørelsen i De Europæiske Fællesskabers Tidende, dvs. den 15. februar 1996.

4 Medlemsstaterne skal i overensstemmelse med artikel 2, stk. 4, i direktiv 96/2 om nødvendigt vedtage foranstaltninger til at sikre, at bestemmelserne i denne artikel gennemføres under hensyntagen til kravet om at sikre en effektiv konkurrence mellem de operatører, der konkurrerer på de relevante markeder.

5 I medfør af artikel 2, stk. 2, i direktiv 90/388, sørger de medlemsstater, hvor der for levering af teletjenester, bortset fra taletelefoni, gælder en godkendelses- eller deklarationsprocedure, der skal tilgodese ufravigelige hensyn, for, at sådanne godkendelser tildeles på grundlag af objektive, ikke-diskriminerende og gennemsigtige kriterier. Afslag skal begrundes behørigt, og der skal forefindes en klageprocedure.

6 I artikel 3a i direktiv 90/388 bestemmes det:

»Ud over de krav, der er fastsat i artikel 2, stk. 2, skal medlemsstaterne ved fastsættelsen af betingelser for tildeling af licenser eller generelle godkendelser til mobil- og personkommunikationssystemer sikre følgende:

i) Licensbetingelserne må ikke indeholde andre vilkår end vilkår, der er begrundet i hensynet til overholdelsen af de væsentlige krav og, når der er tale om systemer bestemt til brug i den brede offentlighed, til varetagelsen af en offentlig servicefunktion i form af handelsbestemmelser, jf. artikel 3.

ii) Licensbetingelserne for mobilnetoperatører skal sikre en gennemsigtig og ikke-diskriminerende adfærd mellem fastnetoperatører og mobilnetoperatører, der i fællesskab ejer mobil- og personkommunikationssystemer.

iii) Licensbetingelserne må ikke omfatte nogen ugrundede tekniske restriktioner. Medlemsstaterne må navnlig ikke forhindre, at licenser kombineres, eller at udbuddet af forskellige teknologier, der gør brug af særskilte frekvenser, begrænses, hvis der er tale om multistandardudstyr.

For så vidt som der findes disponible frekvenser, skal medlemsstaterne tildele licenser efter åbne, ikke-diskriminerende og gennemsigtige procedurer.

Medlemsstaterne må kun begrænse antallet af licenser til mobil- og personkommunikationssystemer ud fra hensynet til væsentlige krav og kun, når dette har relation til mangelen på disponibelt frekvensspektrum, og hvor dette er begrundet ud fra proportionalitetsprincippet.

Licensprocedurerne kan dog tage hensyn til varetagelsen af en offentlig servicefunktion i form af handelsbestemmelser, jf. artikel 3, såfremt den mindst konkurrencebegrænsende løsning vælges. De relevante betingelser i form af handelsbestemmelser kan være vedlagt udstedte licenser.

[...]«

Den administrative procedure

7 Den 5. december 1995 blev der i Den Hellenske Republik i henhold til dekret 437/1995 fra præsidenten udstedt en licens til levering af trådløse digitale mobiltjenester i overensstemmelse med DCS 1800-standarden samt en almindelig licens til tilslutning til det offentlige net/telepunktapplikationer, der opererer efter CT2- og DECT-standarden, til selskabet Organismos Tilepikoinonion Ellados AE (det nationale teleselskab, herefter »OTE«).

8 Da tildelingen af disse licenser skete uden offentliggørelse eller forudgående udbud, var der intet andet selskab, der havde haft mulighed for at afgive bud med henblik på at få tildelt disse licenser eller en tilsvarende licens. DCS 1800-licensen er senere blevet overdraget til et datterselskab af OTE, CosmOTE.

9 Den 29. juli 1997 modtog Kommissionen to klager vedrørende betingelserne for tildelingen af henholdsvis DCS 1800-licensen og licenserne til udnyttelse af de kombinerede DECT-tjenester. Kommissionen fremsendte den 5. september 1997 klagerne til de græske myndigheder og opfordrede dem til at fremsætte deres bemærkninger til de påstande, de indeholdt.

10 Ved skrivelse af 28. november 1997 gjorde den græske regering for så vidt angik DCS 1800-standarden Kommissionen opmærksom på, at kun en tredjedel af DCS 1800-frekvensspektret var blevet tildelt OTE, og at der i dette spektrum stadig var to gange 50 MHz, der kunne anvendes af to andre DCS 1800-operatører. Regeringen gjorde gældende, at den, inden den tildeler flere DCS 1800-licenser, var nødt til at sikre sig, at dette ikke ville medføre en begrænsning af den frie konkurrence på området for mobiltelefoni, eftersom det ville styrke de to eksisterende GSM-operatørers dominerende stilling og bringe de omfattende investeringer, som CosmOTE allerede har foretaget, i fare, såfremt sådanne licenser blev tildelt i den nærmeste fremtid.

11 Hvad angår den påståede nægtelse af at tildele DECT-licenser har regeringen meddelt Kommissionen, at den ikke havde nægtet at tildele klageren en licens, og at den var i færd med at behandle den ansøgning, den havde modtaget.

12 Efter disse svar tilstillede Kommissionen henholdsvis den 28. april 1998 og den 12. maj 1998 den græske regering åbningsskrivelser for så vidt angår den manglende tildeling af DCS 1800-licenser og DECT-licenser.

13 I sit svar af 31. juli 1998 informerede den græske regering Kommissionen om gennemførelsen i græsk ret af artikel 2, stk. 1 og 2, i direktiv 96/2 ved dekret 124/1998 af 26. maj 1998 fra præsidenten (FEK A' 103, herefter »dekret 124/1998«), hvis artikel 3 og 7 hjemler mulighed for at begrænse tildelingen af licenser til mobil- og personkommunikation, når begrænsningen skyldes, at der ikke er frekvenser til rådighed, og at den er begrundet i proportionalitetsprincippet, henset til nødvendigheden af at forebygge generende forstyrrelser, fremme investeringer og sikre konkurrencen. I øvrigt gjorde de græske myndigheder i samme skrivelse Kommissionen opmærksom på, at de var i færd med at udarbejde en bekendtgørelse om proceduren og betingelserne for tildeling af DCS 1800- og DECT-licenser, som ville blive vedtaget kort tid efter.

14 I en meddelelse af 29. september 1998 underrettede den græske regering Kommissionen om, at selv om der var frekvenser til rådighed, kunne regeringen ikke offentliggøre et udbud for andre DCS 1800- eller DECT-mobiltelefonilicenser, idet der ikke fandtes et system, hvorved det kunne kontrolleres, om der skete en eventuel ulovlig anvendelse af frekvenserne.

15 Da Kommissionen var af den opfattelse, at denne omstændighed skyldtes, at den græske regering var forsinket med hensyn til at skabe et system til overvågning af frekvenser, tilstillede Kommissionen den 17. december 1998 de græske myndigheder to begrundede udtalelser, som den anmodede dem om at efterkomme inden for en frist på to måneder efter deres meddelelse.

16 Den græske regering svarede ved skrivelse af 23. februar 1999. For så vidt angår den manglende tildeling af DCS 1800-licenser meddelte den græske regering Kommissionen, at der var indledt drøftelser med de tre udbydere af mobiltelefoni vedrørende ændring, udvidelse og harmonisering af deres bestående licenser og udnyttelsen af det spektrum, der var til rådighed for GSM 900- og DCS 1800-systemerne, idet regeringen var i gang med at udarbejde de nødvendige bestemmelser. Regeringen gjorde atter opmærksom på, at udøvelsen af dens politik forudsatte et spektrum med kvalitative kendetegn, og at den tilskyndede til, at der blev etableret et system til forvaltning af radiofrekvenserne. Med hensyn til den manglende tildeling af DECT-licenser, fremsatte den græske regering på ny det argument, at da der ikke fandtes et egentligt kontrolsystem til at gøre udnyttelsen af systemet effektivt for alle de berørte brugere, var spektret ikke disponibelt.

17 Herefter besluttede Kommissionen at anlægge nærværende sag.

18 Ved kendelse afsagt af Domstolens præsident den 1. december 1999 er sag C-396/99 og sag C-397/99 i overensstemmelse med procesreglementets artikel 43 blevet forenet med henblik på den mundtlige forhandling og domsafsigelsen.

Parternes anbringender

19 Kommissionen har til støtte for søgsmålene gjort gældende, at Den Hellenske Republiks traktatbrud består i, at den på trods af, at der objektivt set er et disponibelt spektrum, ikke har defineret betingelserne, reglerne og procedurerne for tildeling af licenser til udbydere af DCS 1800- og DECT-mobiltelefonitjenester, og derved har hindret udøvelsen af de rettigheder, der følger af direktiv 96/2, idet de berørte parter, der hverken har kendskab til betingelserne for udnyttelse eller til udvælgelseskriterierne, ikke kan indgive en ansøgning eller afgive bud. Denne hindring er i strid med direktiv 96/2, der kun tillader begrænsninger med hensyn til tildelingen af de pågældende licenser, såfremt de væsentlige krav, der er nævnt i direktivet, er opfyldt, herunder hvis begrænsningerne hænger sammen med, at der ikke er disponible frekvenser, og de er begrundet i proportionalitetsprincippet. Dekret 124/1998 er ikke tilstrækkeligt til at sikre en korrekt gennemførelse af direktiv 96/2, eftersom det ikke fastsætter betingelserne og proceduren for tildeling af licenser.

20 I svarskriftet har den græske regering gjort gældende, at Kommissionens søgsmål er uden genstand, efter udstedelsen af ministeriel bekendtgørelse nr. 78574 af 24. november 1999 (FEK B' 2117, herefter »bekendtgørelse nr. 78574«), der fastsætter proceduren for tildeling af særlige licenser, som omhandlet i artikel 3, stk. 4, punkt I A, i lov nr. 2246/94 af 30. januar 1997 om organiseringen og driften af telekommunikationssektoren, og som formelt, klart og udtømmende fuldstændiggør det regelkompleks, der gælder for tildelingen af særlige licenser, der er iværksat ved dekret 124/1998.

21 Regeringen har desuden gjort gældende, at med henblik på at tage højde for en situation, hvor der ikke er nogen konkurrence, og på at fastsætte betingelser for en effektiv konkurrence, er bestemmelserne i direktiv 96/2 blevet vedtaget ud fra en forudsætning om, at der ikke var konkurrence på mobiltelefonimarkedet. Ifølge den græske regering er den første foranstaltning, som bør træffes, at de restriktioner og de eksklusive og særlige rettigheder, der begrænser adgangen til det pågældende marked, ophæves, og følgelig, at der tildeles specifikke licenser på området, for så vidt de er begrundet i væsentlige krav.

22 Imidlertid gør denne situation sig ifølge regeringen ikke gældende for det græske marked, for så vidt den forudsætter, at indehaverne af særlige eller eksklusive rettigheder til fastnettelefoni eller deres datterselskaber er trængt ind på markedet for levering af mobil- og personkommunikationstjenester. På det græske marked var det således selskaber, der ikke havde nogen forbindelse til OTE, der havde fået tildelt særlige eller eksklusive rettigheder. Dette er årsagen til, at vilkårene er meget forskellige. Ifølge den græske regering bør den fremgangsmåde og de forpligtelser, der er indført ved direktiv 96/2, og således også regeringens anvendelse af direktivet, fortolkes i lyset af disse vilkår.

23 Kommissionen har i replikken gjort gældende, at på trods af den konkurrence, der eksisterer på det græske marked, og af, at bekendtgørelse nr. 78574 er blevet vedtaget, er direktiv 96/2 stadig tilsidesat.

24 Den græske regering har i duplikken gjort gældende, at selv om det antages, at der som følge af visse fordele, der er indrømmet et givet organ, ikke er konkurrence, betyder det ikke nødvendigvis, at andre virksomheder forhindres i at trænge ind på markedet, idet de pågældende fordele muligvis ikke medfører en begrænsning af markedet. Det er i denne forbindelse nødvendigt, at spørgsmålet konkret vurderes fra sag til sag. Det er med urette og forhastet, at Kommissionen har konkluderet, at den påtænkte tildeling af et yderligere spektrum er sket vilkårligt.

Domstolens bemærkninger

25 Det bemærkes, at direktiv 96/2 har til formål at indføre reguleringsmæssige rammer for at kunne udnytte mulighederne ved mobil- og personkommunikation og således snarest muligt afskaffe alle eksklusive og særlige rettigheder, fjerne såvel begrænsningerne i mobilnetoperatørernes frihed til at drive og udbygge deres net med henblik på at udøve de aktiviteter, deres licenser eller godkendelser giver tilladelse til, som konkurrencefordrejninger samt give operatørerne mulighed for at opnå kontrol med deres omkostningsgrundlag.

26 I overensstemmelse med dette formål bestemmes det i artikel 2, stk. 1, i direktiv 96/2, at medlemsstaterne efter den 1. januar 1998 ikke må nægte at udstede licens til drift af mobilkommunikationssystemer efter DCS 1800-standarden, og medlemsstaterne pålægges i henhold til bestemmelsens stk. 2 at gøre det samme for så vidt angår DECT-licenser med virkning fra den 15. februar 1996.

27 Den frie konkurrence på markedet for mobil- og personkommunikation kræver, at muligheden for adgang til dette marked kun begrænses ud fra hensynet til væsentlige krav og kun, når dette har relation til manglen på disponibelt frekvensspektrum. Er denne adgang betinget af, at der opnås en godkendelse, forudsætter det, at de involverede parter kender den procedure, de skal følge, og de krav, der skal være opfyldt for at opnå godkendelsen. Dette er grunden til, at det i henhold til artikel 2, stk. 2, og artikel 3a i direktiv 90/388 kræves, at medlemsstaterne for tildeling af licenser indfører procedurer, der er gennemsigtige og offentlige, og som gennemføres på grundlag af objektive og ikke-diskriminerende kriterier.

28 I denne forbindelse må det for det første fastslås, at dekret 124/1998 blot fastsætter, at licenserne til mobil- og personkommunikation kan begrænses, når frekvensspektret er fuldt udnyttet, forbyder, at der indføres ugrundede tekniske restriktioner, når der findes disponible frekvenser, og fastlægger visse generelle og vejledende kriterier, som DCS 1800- og DECT-licenserne skal tildeles i henhold til, men på ingen måde fastsætter de til dette formål nødvendige regler og procedurer.

29 For det andet bemærkes, at strukturen på det græske marked for mobil- og personkommunikation på tidspunktet for ikrafttrædelsen af direktiv 96/2 og på de tidspunkter, fra hvilke medlemsstaterne ikke længere måtte nægte at udstede DCS 1800- og DECT-licenser, er uden betydning for afgørelsen i nærværende sag, der har til formål at få fastslået, at Den Hellenske Republik ikke har truffet de nødvendige foranstaltninger med henblik på tildeling af nye licenser i overensstemmelse med de bestemmelser, der er indført ved det pågældende direktiv.

30 Forpligtelsen til at tildele nye licenser forsvinder ganske vist, såfremt der ikke er disponible frekvenser, men det er ikke tilfældet i den foreliggende sag. Den græske regering har indrømmet, at der var et disponibelt spektrum for de pågældende to mobiltelefonisystemer.

31 Endelig bemærkes hvad angår den af den græske regering påberåbte bekendtgørelse nr. 78574, at spørgsmålet om, hvorvidt der foreligger et traktatbrud, skal vurderes på baggrund af forholdene i medlemsstaten, som de var ved udløbet af fristen i den begrundede udtalelse, og at ændringer af forholdene i tiden derefter ikke kan tages i betragtning af Domstolen (jf. bl.a. dom af 7.12.2000, sag C-69/99, Kommissionen mod Det Forenede Kongerige, Sml. I, s. 10979, præmis 22, og af 8.3.2001, Kommissionen mod Frankrig, Sml. I, s. 1981, præmis 38).

32 Det er imidlertid ubestridt, at bekendtgørelse nr. 78574, der er dateret den 24. november 1999, er trådt i kraft efter udløbet af den tomånedersfrist, der er fastsat i de begrundede udtalelser, der er omtalt i denne doms præmis 15. Bekendtgørelsen kan derfor ikke tages i betragtning ved bedømmelsen af, om der skal gives Kommissionen medhold i de foreliggende sager.

33 Det fremgår af ovennævnte bemærkninger, at ved udløbet af fristen i de begrundede udtalelser havde Den Hellenske Republik ikke vedtaget de regler og procedurer for tildeling af licenser til udbydere af DCS 1800- og DECT-mobiltelefonitjenester, der kræves i henhold til direktiv 96/2.

34 Det må derfor fastslås, at Den Hellenske Republik har tilsidesat de forpligtelser, der påhviler den i henhold til artikel 2, stk. 1 og 2, i direktiv 96/2, sammenholdt med artikel 3a, stk. 2 og 3, i direktiv 90/388, idet den ikke inden for den fastsatte frist har vedtaget de nødvendige love og administrative bestemmelser for at efterkomme direktiverne.

Sagsomkostningerne

35 I henhold til procesreglementets artikel 69, stk. 2, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom. Da Kommissionen har nedlagt påstand om, at Den Hellenske Republik tilpligtes at betale sagens omkostninger, og Den Hellenske Republik har tabt sagen, bør det pålægges denne at betale sagens omkostninger.

På grundlag af disse præmisser

udtaler og bestemmer

DOMSTOLEN (Sjette Afdeling)

1) Den Hellenske Republik har tilsidesat de forpligtelser, der påhviler den i henhold til artikel 2, stk. 1 og 2, i Kommissionens direktiv 96/2/EF af 16. januar 1996 om ændring af direktiv 90/388/EØF for så vidt angår mobil- og personkommunikation, sammenholdt med artikel 3a, stk. 2 og 3, i Kommissionens direktiv 90/388/EØF af 28. juni 1990 om liberalisering af markedet for teletjenester som ændret ved direktiv 96/2, idet den ikke inden for den fastsatte frist har vedtaget de nødvendige love og administrative bestemmelser for at efterkomme direktiverne.

2) Den Hellenske Republik betaler sagens omkostninger.