61999C0476

I - Indledning

1 Med denne anmodning om præjudiciel afgørelse af 8. december 1999, indgået til Domstolen den 16. december 1999, har Centrale Raad van Beroep rejst spørgsmål om, hvorvidt en arbejdsgiverordning, der stiller subventionerede børnepasningspladser til rådighed udelukkende for sine kvindelige ansatte og kun i nødsfald for sine mandlige ansatte, er forenelig med artikel 2, stk. 1 og 4, i direktiv 76/207/EØF (1) om gennemførelse af princippet om ligebehandling af mænd og kvinder for så vidt angår adgang til beskæftigelse, erhvervsuddannelse, forfremmelse samt arbejdsvilkår. Sidstnævnte stk. 4 fastsætter som en undtagelse fra det i stk. 1 nævnte princip om ligebehandling og om forbud mod forskelsbehandling foranstaltninger til afhjælpning af de faktiske uligheder for kvinder. Den forelæggende ret har lagt til grund, at der i forbindelse med tilrådighedsstillelsen af børnepasningspladser er tale om særlige arbejdsvilkår i det nævnte direktivs forstand.

2 Det, der skal undersøges, er da også, hvorvidt børnepasningspladserne ikke skal betragtes som en del af lønnen i henhold til EF-traktatens artikel 119 (efter ændring nu artikel 141 EF), som var gældende på det for den foreliggende sag relevante tidspunkt, og som foreskriver lige løn til mænd og kvinder. Da det først - i det mindste formelt - med vedtagelsen af artikel 141, stk. 4, EF i Amsterdam-traktaten af 1. maj 1999 blev muligt at opretholde eller vedtage specifikke fordele for det underrepræsenterede køn, herunder med hensyn til løn, er det ligeledes af interesse, hvorvidt sådanne fordele eventuelt allerede før artikel 141, stk. 4, EF trådte i kraft, var mulige, eventuelt i medfør af artikel 6, stk. 3, i aftalen, der er knyttet som bilag til protokol nr. 14 om social- og arbejdsmarkedspolitikken.

II - Faktiske omstændigheder og retsforhandlinger

3 Sagsøger og appellant i hovedsagen, H. Lommers (herefter »sagsøgeren«), er tjenestemand i det nederlandske Landbrugsministerium. Allerede den 5. december 1995 indgav han en ansøgning om reservation af en børnepasningsplads til sin søn, der blev født den 5. juli 1996. Den 20. december 1995 modtog han afslag på sin ansøgning med den begrundelse, at mandlige tjenestemænds børn kun kunne få plads i Landbrugsministeriets børnedaginstitutioner, såfremt der var tale om et nødsfald, hvilket ikke var tilfældet her. Sagsøgeren indgav klage over dette afslag den 28. december 1995 og anmodede, uafhængigt heraf, samme dag Commisie gelijke behandeling (herefter »ligebehandlingsudvalget«) om en udtalelse. Landbrugsministeriets udvalg for personalesager udsatte derpå sin afgørelse, indtil der forelå en udtalelse fra ligebehandlingsudvalget, som dog ikke er bindende i sig selv.

4 Den 5. april 1996 klagede sagsøgeren over, at afgørelsen af hans klage ikke blev foretaget rettidigt. Den 25. juni 1996 fastslog ligebehandlingsudvalget i sin udtalelse, at Landbrugsministeriet ikke havde foretaget en forskelsbehandling på grundlag af køn i strid med artikel 1a, stk. 1, sammenholdt med artikel 5 i WGB (Wet gelijke behandeling mannen en vrouwen) af 1. marts 1980. Landbrugsministeriet afviste den 11. september 1996 sagsøgerens klage. Det fulgte således indstillingen fra Landbrugsministeriets udvalg for personalesager, som igen tilsluttede sig ligebehandlingsudvalgets afgørelse.

5 Ved dom af 8. oktober 1996 traf Arrondissementsrechtbank afgørelse i den sag, som sagsøgeren havde anlagt. Denne ret frifandt sagsøgte, for så vidt som sagen angik Landbrugsministeriets afgørelse af 11. september 1996. Sagsøgeren appellerede derpå denne dom til den forelæggende ret den 13. november 1996.

6 Landbrugsministeriet har siden 1989 stillet børnepasningspladser til rådighed og formidlet børnepasningspladser i henhold til et cirkulære, der er vedtaget af Landbrugsministeriet den 15. november 1993 som et led i gennemførelsen af Indenrigsministeriets børnepasningsprogram. Det foregår på den måde, at ministeriet lejer pladser i de kommunale børnedaginstitutioner, mens det for ministeriets ansatte i Haag stiller pladser til rådighed i dets egen børnedaginstitution. Pladserne fordeles mellem Landbrugsministeriets direktorater og tjenestegrene i forhold til antallet af kvindelige ansatte. Der er således 1 plads pr. ca. 20 kvindelige ansatte. I 1995 udgjorde antallet af pladser 28, og Landbrugsministeriet har en venteliste på børnepasningspladser.

7 Fordelingen af de få pladser sker som regel efter princippet om, at det kun er de kvindelige ansatte i Landbrugsministeriet, der har mulighed for at opnå børnepasning, medmindre der foreligger et nødsfald. Et sådant nødsfald kan f.eks. bestå i, at en far er enlig forsørger. De tjenestemænd, der har fået anvist en børnepasningsplads, skal betale et forældrebidrag til Landbrugsministeriet, som med tjenestemandens samtykke indeholdes direkte i lønnen.

8 Under den administrative sagsbehandling indrømmede Landbrugsministeriet over for ligebehandlingsudvalget, at børnepasningsordningen indebar forskelsbehandling på grundlag af køn, og at dette bevidst skulle bidrage til at fjerne de uligheder, som påvirker kvinders muligheder på arbejdsmarkedet. Kvinder er både med hensyn til deres antal og deres fordeling inden for tjenestegraderne underrepræsenteret i Landbrugsministeriet. Den 31. december 1994 var af i alt 11 251 medarbejdere kun 2 792 kvinder, og disse var endvidere underrepræsenteret i de højere tjenestegrader. Efter Landbrugsministeriets opfattelse bidrager muligheden for børnepasning til at fjerne disse faktiske uligheder.

9 Til støtte for sin appel har sagsøgeren over for den forelæggende ret anført, at Landbrugsministeriet ikke havde godtgjort, at børnepasningsordningen rent faktisk havde bevirket, at flere kvinder forblev i arbejde, og at mænd i de fleste nederlandske ministerier i samme omfang som kvinder kunne drage fordel af børnepasningsordninger. Omfanget af ressourcer, der var til rådighed, kunne ikke være et argument for at udelukke mænd. Han har henvist til artikel 6 i Rådets henstilling om børnepasning (2). Han henviste ligeledes til artikel 2, stk. 4, i direktiv 76/207, som ikke omfatter den omstridte adfærd.

10 Den forelæggende ret står over for spørgsmålet om, hvorvidt Landbrugsministeriets afslag er foreneligt med artikel 2, stk. 1 og 4, i direktiv 76/207. Den går ud fra det princip, at det ikke bestrides, at de bestemmelser, som det drejer sig om i den foreliggende sag, vedrører andre arbejdsvilkår. Den har undersøgt de eksisterende fællesskabsrammer for positive foranstaltninger til fordel for kvinder, både med hensyn til lovgivningen (3) og med hensyn til den hidtil fastsatte retspraksis (4). Den har f.eks. set nærmere på forholdet mellem artikel 2, stk. 1 og 4, i direktiv 76/207 og traktatens artikel 141, stk. 4, EF. Desuden tager den udgangspunkt i generaladvokat Jacobs' forslag til afgørelse i Marschall-sagen, hvor generaladvokaten gjorde gældende, at »en kønsbetinget foranstaltning [ikke] vil [...] ikke være rimelig i forhold til formålet at afhjælpe særlige uligheder, som kvinder i praksis konfronteres med, og at fremme lige muligheder, såfremt det samme resultat ville kunne nås i kraft af en kønsneutral bestemmelse« (5). Han anførte i en fodnote, at såfremt f.eks. kun kvinder er omfattet af foranstaltninger især vedrørende børnepasning, kan dette endog opfattes som værende i strid med det mål, at mænd og kvinder skal behandles som lige deltagere på arbejdsmarkedet, eftersom det tjener til at forstærke den antagelse, at ansvaret for pasningen af børnene først og fremmest påhviler kvinder (6). Også i den nederlandske litteratur taler visse forfattere for, at foranstaltninger som bestemmelserne vedrørende børnepasning ikke skal være omfattet af direktivets artikel 2, stk. 4, når sådanne foranstaltninger kan anvendes kønsneutralt for ikke at fastholde kønsrollerne. Endelig bør det tages til efterretning, at det også har en negativ indflydelse på mandlige tjenestemænds erhvervsaktive hustruer, når Landbrugsministeriet ikke stiller en børnepasningsplads til rådighed for disse mandlige tjenestemænd.

11 Den forelæggende ret har forelagt Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:

»Er artikel 2, stk. 1 og 4, i Rådets direktiv 76/207/EØF af 9. februar 1976 om gennemførelse af princippet om ligebehandling af mænd og kvinder for så vidt angår adgang til beskæftigelse, erhvervsuddannelse, forfremmelse samt arbejdsvilkår til hinder for en ordning indført af en arbejdsgiver, hvorefter der udelukkende stilles subventionerede børnepasningspladser til rådighed for kvindelige medarbejdere, medmindre der med hensyn til en mandlig arbejdstager foreligger et nødsfald, hvilket skal afgøres af arbejdsgiveren?«

12 Den nederlandske regering og Kommissionen har afgivet indlæg for Domstolen i forbindelse med nærværende sag. Der har været mundtlig forhandling i sagen. Domstolen har anmodet den nederlandske regering om besvarelse af et skriftligt spørgsmål vedrørende finansieringen af børnepasningspladserne. Derudover har Domstolen i forbindelse med den mundtlige procedure bedt parterne om at tage stilling til, hvorvidt det skal betragtes som løn, når der stilles børnepasningspladser til rådighed.

III - De relevante retsregler

A - Fællesskabsretten

1. EF-traktatens bestemmelser

13 Ordlyden i EF-traktatens artikel 119 (efter ændring nu artikel 141 EF) var i den affattelse, som var gældende på det relevante tidspunkt, som følger:

»Hver medlemsstat gennemfører i løbet af første etape og opretholder derefter princippet om lige løn til mænd og kvinder for samme arbejde.

Ved »løn« forstås i denne artikel den almindelige grund- eller minimumsløn og alle andre ydelser, som arbejdstageren som følge af arbejdsforholdet modtager fra arbejdsgiveren direkte eller indirekte i penge eller naturalier.

[...]«

14 Efter Amsterdam-traktatens ikrafttrædelse den 1. maj 1999 har artikel 141, stk. 1 og 4 - sidstnævnte stykke blev indføjet ved denne traktat - følgende ordlyd:

»1. Hver medlemsstat gennemfører princippet om lige løn til mænd og kvinder for samme arbejde eller arbejde af samme værdi.

[...]

4. For at sikre fuld ligestilling mellem mænd og kvinder i praksis på arbejdsmarkedet er princippet om ligebehandling ikke til hinder for, at de enkelte medlemsstater opretholder eller vedtager foranstaltninger, der tager sigte på at indføre specifikke fordele, der har til formål at gøre det lettere for det underrepræsenterede køn at udøve en erhvervsaktivitet eller at forebygge eller opveje ulemper i den erhvervsmæssige karriere.«

2. Erklæring nr. 28 ad artikel 141

15 Erklæring nr. 28 vedrørende artikel 141 (tidligere artikel 119), stk. 4, i traktaten om oprettelse af Det europæiske Fællesskab, der blev bilagt Amsterdam-traktaten, lyder:

»Når medlemsstaterne vedtager de foranstaltninger, der er nævnt i artikel 141, stk. 4, i traktaten om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab, bør de i første omgang bestræbe sig på at forbedre kvindernes stilling på arbejdsmarkedet.«

3. Aftalen, der er knyttet som bilag til protokol nr. 14 om social- og arbejdsmarkedspolitikken

16 Artikel 141, stk. 4, EF stammer for så vidt angår indholdet fra artikel 6, stk. 3, i aftalen af 1. november 1993, der er knyttet som bilag til protokol nr. 14 om social- og arbejdsmarkedspolitikken. Artikel 6, stk. 3, i aftalen lyder:

»3. Denne artikel er ikke til hinder for, at de enkelte medlemsstater opretholder eller vedtager foranstaltninger, der tager sigte på at indføre specifikke fordele, der har til formål at gøre det lettere for kvinder at udøve en erhvervsaktivitet, eller at forebygge eller opveje ulemper i deres erhvervsmæssige karriere.«

4. Direktiv 76/207 (7)

17 Det bestemmes i artikel 2, stk. 1 og 4, i direktiv 76/207, at:

»1. Princippet om ligebehandling i henhold til nedenstående bestemmelser indebærer, at der ikke finder nogen forskelsbehandling sted på grundlag af køn, hverken direkte eller indirekte under henvisning særlig til ægteskabelig eller familiemæssig stilling.

[...]

4. Dette direktiv er ikke til hinder for foranstaltninger til fremme af lige muligheder for mænd og kvinder, særlig ved at afhjælpe de faktiske uligheder, som påvirker kvindernes muligheder på de i artikel 1, stk. 1, anførte områder.«

(De omhandlede områder er følgende:

- adgang til beskæftigelse, herunder forfremmelse - adgang til erhvervsuddannelse

- arbejdsvilkår, og

- social sikring.)

5. Henstilling 84/635 (8)

18 Rådet har med udtrykkelig henvisning til artikel 2, stk. 4, i direktiv 76/207 anbefalet medlemsstaterne at:

»1) [indføre] en politik for positive foranstaltninger med henblik på at fjerne de faktiske uligheder, som kvinder udsættes for i arbejdslivet, og nedbryde kønsopdelingen på arbejdsmarkedet; denne politik skal under fuld hensyntagen til de beføjelser, der tilkommer arbejdsmarkedets parter, omfatte passende generelle og specifikke foranstaltninger som led i den nationale politik og praksis, med henblik på

a) at modvirke eller udligne virkninger til skade for beskæftigede eller arbejdssøgende kvinder, som skyldes holdninger, adfærdsmønstre eller strukturer, der har rod i et traditionelt kønsrollemønster i samfundet

b) [...]«

6. Henstilling 92/241 (9)

19 Henstillingens artikel 6 lyder:

»For så vidt angår ansvaret i forbindelse med pasning og opdragelse af børn henstilles det, at medlemsstaterne under hensyn til den enkeltes selvbestemmelsesret fremmer og tilskynder til øget deltagelse fra mændenes side, således at der sikres en mere ligelig fordeling af forældreansvaret mellem mænd og kvinder, og således at kvinder kan deltage mere effektivt på arbejdsmarkedet.«

B - Nationale bestemmelser

20 Landbrugsministeriet har ved tildelingen af børnepasningspladserne på tidspunktet for sagens faktiske omstændigheder i hovedsagen anvendt følgende regel som retningslinje i overensstemmelse med sit cirkulære af 15. november 1973 som et led i gennemførelsen af Indenrigsministeriets børnepasningsprogram: »Børnepasning står i princippet udelukkende til rådighed for kvindelige medarbejdere i Landbrugsministeriet, medmindre der er tale om et nødsfald, hvilket afgøres af direktøren.«

IV - Parternes argumenter

1. Den nederlandske regering

21 Den nederlandske regering gør gældende, at børnepasningsordningen har til formål at forebygge det kvindelige personales afgang og fremme dets adgang til højere stillinger. Da ordningen blev vedtaget, var kvinderne underrepræsenteret i ministeriet både med hensyn til deres antal (ca. 25%) og med hensyn til besættelsen af de højere stillinger (ca. 14% på stillingstrin 10 og derover). Ministeriet har besluttet at forbeholde kvinder de subventionerede børnepasningspladser under henvisning til, at der kun er et begrænset antal pladser. Hvis der ikke var blevet gjort forskel på mænd og kvinder med hensyn til adgang til de subventionerede børnepasningspladser, ville det ikke have virket fremmende på andelen af kvindelige arbejdstagere i ministeriet. Ministeriets bestræbelser på at øge andelen af kvindeligt personale ville således have været stærkt hindret. I henhold til ligebehandlingsudvalgets udtalelse (10) vedrørende reglerne om børnepasning er det et kendt faktum, at kvinder er mere tilbøjelige end mænd til at give afkald på at udøve (henholdsvis fortsætte) en erhvervsaktivitet, når børnene skal passes.

22 Med henblik på besvarelse af det præjudicielle spørgsmål henviser den nederlandske regering først og fremmest til, at fysiske personer kan påberåbe sig et direktiv over for staten, uanset om sidstnævnte optræder i sin egenskab af arbejdsgiver eller offentlig myndighed (11). I henhold til Domstolens faste retspraksis har artikel 2, stk. 4, i direktiv 76/207 det præcise og afgrænsede formål at tillade foranstaltninger, der, selv om de tilsyneladende er diskriminerende, i virkeligheden har til formål at fjerne eller reducere faktiske sociale uligheder (12).

23 Bestemmelsen tillader nationale foranstaltninger, som favoriserer kvinder med det formål at forbedre deres muligheder for at konkurrere på arbejdsmarkedet og gøre karriere på lige fod med mænd (13).

24 Den omstridte foranstaltning i nærværende sag vedrører arbejdsvilkår og særligt børnepasningsområdet. Den skal således betragtes som en foranstaltning i den i artikel 2, stk. 4, i direktiv 76/207 anvendte betydning, fordi den, selv om den tilsyneladende er diskriminerende, har til formål at fjerne eller reducere faktiske sociale uligheder.

25 Generaladvokat Tesauro har i sit forslag til afgørelse i Kalanke-sagen (14) gjort gældende, at regler om børnepasning kan betragtes som en foranstaltning i den i direktivets artikel 2, stk. 4, anvendte betydning. Den nederlandske regering drager ligeledes en parallel til dommen i sagen Badeck m.fl. (15) i det omfang, den omstridte kvoteordning i denne dom vedrørte efteruddannelse. Endelig er der en vis fleksibilitet i foranstaltningen, idet der opereres med en undtagelsesbestemmelse for mænd.

26 For så vidt angår Domstolens spørgsmål vedrørende metoden til beregning af det bidrag, som en kvindelig tjenestemand skal betale for anvendelsen af en børnepasningsplads, har den nederlandske regering givet følgende svar:

Størrelsen af det bidrag, som forældrene skal betale, afhænger af familiens indkomst. Jo højere den månedlige nettoindkomst er, desto højere er det månedlige bidrag. Til illustration af dette har den nederlandske regering fremlagt en tabel. Ifølge regeringen fremgår det af den pågældende bestemmelse, at det bidrag, som forældrene skal betale, principielt fastsættes til højeste niveau, når den pågældende person ikke er i stand til at dokumentere, at den pågældende er berettiget til at betale et lavere bidrag (16). I henhold til den nederlandske regering bestemmes det ligeledes for så vidt angår kvinder, der arbejder på deltid, at de har krav på at få anvist en plads, der dækker det tidsrum på dagen, hvor de arbejder. Bidragets størrelse afhænger af, i hvilket omfang børnepasningstjenesten anvendes. Beregningsmetoden på grundlag af nettoindkomsten blev fra og med 2001 erstattet af en beregningsmetode på grundlag af den skattepligtige husstandsindkomst.

27 Hvad angår Domstolens spørgsmål om, hvilken del af omkostningerne ved en subventioneret børnepasningsplads der skal betales af tjenestemanden, har den nederlandske regering svaret, at denne del varierer mellem 30 og 50%. Regeringen har oplyst, at forældrebidraget udelukkende anvendes til finansiering af børnepasningspladsen. Bidragets størrelse afhænger dog af den konkrete situation. De afgørende faktorer er indkomst, antal børn og børnepasningspladsens pris. Den subventionerede andel er større efter det andet barn.

28 Den nederlandske regerings repræsentant har under den mundtlige forhandling på Domstolens spørgsmål om, hvorvidt foranstaltningen har karakter af løn, erklæret, at den nederlandske regering går ud fra, at det ikke drejer sig om løn, men derimod om et andet arbejdsvilkår. Begrebet arbejdsvilkår er desuden mere omfattende end begrebet løn. Lønnen er direkte knyttet til det arbejde, som arbejdstageren udfører, hvilket ikke er tilfældet for arbejdsvilkår. Som arbejdsvilkår skal man betragte de fordele, der, selv om de udspringer af et ansættelsesforhold, kan adskilles fra det arbejde, der udføres, såsom muligheder for efteruddannelse eller adgang til bestemte infrastrukturer, herunder sports- eller fitnesscentre.

29 Tilrådighedsstillelsen af børnepasningspladser udgør ikke løn, bl.a. fordi forældrebidraget beregnes efter faste regler, mens den subventionerede andel er variabel.

30 Den nederlandske regerings repræsentant har derudover gjort gældende, at anvendelsen af en børnepasningsplads ikke udgør en rettighed, men udelukkende en facilitet, som arbejdsgiveren stiller til rådighed. Selv om denne facilitet skulle blive betragtet som løn, ville den dog være omfattet af artikel 6, stk. 3, i aftalen, der er knyttet som bilag til protokollen om social- og arbejdsmarkedspolitikken.

31 Den nederlandske regerings repræsentant har redegjort for, hvorfor den nederlandske regering er af den opfattelse, at det drejer sig om en foranstaltning i den i direktivets artikel 2, stk. 4, anvendte betydning. For mange kvinder er det et problem at kombinere lønnet beskæftigelse med pasningen af et barn. Foranstaltningen må ligeledes anses for at stå i et rimeligt forhold til formålet, eftersom der ikke er børnepasningspladser nok, og fordi lige adgang for mænd og kvinder til disse pladser ville have en klart negativ virkning for kvinder. Prisen er ligeledes en vigtig faktor, idet børnepasningspladser er dyre og kan udgøre en stor belastning for en beskeden løn. Siden foranstaltningen blev indført i 1999, er andelen af kvindelige tjenestemænd i Landbrugsministeriet steget med 4%, hvilket dog også kan skyldes andre faktorer, hvorfor det kan være vanskeligt at påvise en årsagsforbindelse.

32 Afslutningsvis har den nederlandske regerings repræsentant henvist til, at den omstridte ordning blev afskaffet i 2000, da der i mellemtiden er blevet væsentligt flere børnepasningspladser til rådighed.

33 Den nederlandske regering foreslår Domstolen at besvare det præjudicielle spørgsmål således:

Artikel 2, stk. 1 og 4, i direktiv 76/207 skal fortolkes således, at bestemmelserne ikke er til hinder for, at en ordning indført af en offentlig myndighed i sin egenskab af arbejdsgiver udelukkende stiller subventionerede børnepasningspladser til rådighed for kvindelige arbejdstagere, idet mandlige arbejdstagere kun vil kunne benytte sig af disse, når der er tale om nødsfald, hvilket vurderes af arbejdsgiveren,

- såfremt reglerne, selv om de tilsyneladende er diskriminerende, reelt har det formål at fjerne eller reducere faktiske sociale uligheder, og

- såfremt reglerne har en vis grad af fleksibilitet og kun har til formål at fremme kvinders muligheder uden at fratage mænds mulighed for at benytte sådanne tjenester.

2. Kommissionen

34 Kommissionen er af den opfattelse, at de omstridte regler medfører en direkte diskrimination på grundlag af køn. Spørgsmålet er blot, hvorvidt denne diskrimination udgør en positiv behandling i den i artikel 2, stk. 4, i direktiv 76/204 anvendte betydning. De af arbejdsgiveren subventionerede børnepasningspladser er helt klart et arbejdsvilkår i den i artikel 1, stk. 1, i direktiv 76/207 anvendte betydning. Denne fordel er knyttet til et ansættelsesforhold. Det fremgår udtrykkeligt af reglerne, at pladserne er forbeholdt de kvindelige medarbejdere i Landbrugsministeriet. Børnepasningsordningen finansieres af arbejdsgiveren, uanset om det er i form af en børnepasningsplads, som er oprettet af arbejdsgiveren, hvilket er tilfældet i Haag, eller inden for kommunale rammer. Forældrebidraget indeholdes i lønnen, og størrelsen fastsættes ud fra lønnens størrelse.

35 Kommissionen er af den opfattelse, at spørgsmålet om, hvorvidt fællesskabsretten er forenelig med positiv særbehandling på børnepasningsområdet, allerede er blevet besvaret i Domstolens dom af 25. oktober 1988 i sagen Kommissionen mod Frankrig (17). Domstolen har i denne sag implicit afvist den franske regerings påstand, ifølge hvilken de omstridte bestemmelser og regler i denne sag havde til formål at tage højde for de faktiske forhold i størstedelen af de franske husholdninger. Det er netop dette argument om faktiske uligheder, Landbrugsministeriet har henvist til i sit forsvar af reglerne.

36 Domstolen har desuden udtalt sig om positive foranstaltninger i Kalanke-dommen (18) og Marschall-dommen (19). Den har i disse sager taget udgangspunkt i henstilling 84/635 og konstateret, at visse fordomme og stereotype forestillinger om kvinders rolle og evner er årsagen til tendensen til, at mandlige kandidater avancerer hurtigere end kvindelige (20). De positive foranstaltninger skal modvirke de negative konsekvenser af denne holdning og adfærd og således reducere de faktiske sociale uligheder (21). Den omstridte ordning modvirker dog ikke disse stereotype opfattelser af kvindens rolle. Reglerne er snarere egnet til at forstærke den traditionelle holdning over for kvinder. Reglerne er således ikke i overensstemmelse med den saglige begrundelse for positive foranstaltninger til fordel for kvinder i fællesskabsretten.

37 Denne anskuelse bekræftes af retspraksis. I henhold til Kalanke-dommen må en positiv foranstaltning således ikke give kvinderne en absolut og ubetinget prioritet. Det skal derimod sikres, at samtlige kriterier vedrørende den mandlige ansøgers person i hvert eneste tilfælde tages i betragtning. Der skal således være en »fravigelsesmulighed« i den i Marschall-dommen anvendte betydning. Ifølge Kommissionen er ordningen uforholdsmæssigt indgribende.

38 Hvad angår Domstolens spørgsmål om, hvorvidt foranstaltningerne udgør løn, har Kommissionen ændret den holdning, som den gav skriftligt udtryk for. Da børnepasningspladserne er subventionerede af Landbrugsministeriet med mindst 50%, bør det antages, at det drejer sig om en naturalydelse, som arbejdstagerne modtager fra arbejdsgiveren.

39 Kommissionen foreslår derfor, at det præjudicielle spørgsmål besvares således:

Artikel 2, stk. 4, i direktiv 76/207 er til hinder for en ordning, der indføres af en arbejdsgiver, og ifølge hvilken børnepasningspladser med arbejdsgiverens finansielle støtte er forbeholdt de kvindelige medarbejdere, mens de mandlige kun kan gøre brug af ordningen, såfremt der er tale om et nødsfald, hvilket afgøres af arbejdsgiveren.

V - Vurdering

40 Spørgsmålet fra den forelæggende ret vedrører udelukkende og udtrykkeligt fortolkningen af artikel 2, stk. 1 og 4, i direktiv 76/207, idet retten lægger til grund, at den omstridte ordning vedrører arbejdsvilkår. I henhold til Domstolens faste retspraksis (22) er det ganske vist den forelæggende rets opgave at vurdere, hvorvidt et præjudicielt spørgsmål er relevant, men det skal alligevel undersøges, om der i forbindelse med den pågældende ordning ikke er tale om løn i den betydning, der anvendes i EF-traktatens artikel 119 (efter ændring nu artikel 141 EF), som fandt anvendelse på det relevante tidspunkt.

41 Domstolen har derfor skriftligt opfordret parterne til i forbindelse med den mundtlige procedure at tage stilling til, hvorvidt ordningen udgør løn, idet den udtrykkeligt henviser til dommen afsagt den 29. januar 1997 af Retten i Første Instans i sagen Vanderhaeghen mod Kommissionen (sag T-297/94) (23). Sagen var anlagt af en kvindelig tjenestemand ved Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber i Luxembourg med henblik på at opnå ligebehandling i forhold til tjenestemænd ved Kommissionen i Bruxelles for så vidt angik størrelsen af forældrebidraget til fællesskabsinstitutionernes vuggestue. Det forældrebidrag, der blev opkrævet i Luxembourg, var på grundlag af samme indkomst højere end bidraget, der blev opkrævet hos tjenestemænd i Bruxelles.

42 I forbindelse med prøvelsen af, hvorvidt sagen kunne antages til realitetsbehandling - Kommissionen havde gjort gældende, at der ikke forelå nogen bebyrdende retsakt - drejede problemet sig om at placere »den pågældende sociale ydelse« (24) i en af kategorierne i vedtægten for tjenestemænd i De Europæiske Fællesskaber (25). Retten i Første Instans tog i denne henseende først og fremmest udgangspunkt i det bredt formulerede begreb løn i EF-traktatens artikel 119 (26) og udtalte, at definitionen er »udtryk for et almindeligt princip«, som »der også skal tages hensyn til ved fastlæggelsen af samtlige arbejdstageres rettigheder« (27). Begrebet løn skal således i henhold til Retten i Første Instans fortolkes vidt. Retten i Første Instans udtalte dernæst, at den pågældende sociale ydelse kunne »sidestilles med en ydelse i naturalier som omfattet af begrebet »løn« i vedtægtens forstand« (28).

43 Retten i Første Instans gik i forbindelse med sin undersøgelse af sagens realitet ud fra denne præmis og konstaterede, at Kommissionens afgørelse med hensyn til anvendelsen af satserne for forældrebidrag over for hele personalet skulle være i overensstemmelse med principperne om ligebehandling (29). Det problem, som Retten i Første Instans stod over for i denne sag, var at få inddraget den pågældende sociale ydelse under vedtægtens anvendelsesområde for derefter at kunne anvende det generelle princip om ligebehandling. Det var udelukkende med dette formål, at den valgte at sidestille den pågældende sociale ydelse med en naturalydelse. Det bemærkes, at Retten i sin dom på intet tidspunkt valgte at betragte den pågældende sociale ydelse som løn. Rettens dom kan således ikke anvendes som grundlag for at fastslå, hvorledes den i den foreliggende sag omstridte ordning retligt skal kvalificeres.

44 Ud over dette afgørende kriterium taler andre elementer imod en anvendelse af Vanderhaeghen-dommen på den foreliggende sag. I Vanderhaeghen-sagen var det spørgsmålet, om den sociale ydelse skulle henføres under vedtægten for tjenestemænd i De Europæiske Fællesskaber, hvilket ikke er tilfældet i nærværende sag. De børnepasningsordninger, der stilles til rådighed for tjenestemænd i De Europæiske Fællesskaber, adskiller sig på flere andre områder fra andre børnepasningsordninger. Det fremgår således af »règlement d'admission et de fonctionnement des établissements du CPE (30) (crèche, garderie, centre d'études)«, der er gældende i øjeblikket, at denne ydelse har til formål at give forældre fra forskellige EU-medlemsstater, som er langt fra deres oprindelsesland, uden for store vanskeligheder og allerede ved deres ankomst til Luxembourg mulighed for at finde et pasningssted til deres småbørn. Dette skal give forældrene mulighed for at udføre de opgaver ved fællesskabsinstitutionerne og -organerne, hvortil de er blevet ansat, under hensyntagen bl.a. til de særlige arbejdstider og -forhold samt de forskellige sprog og sædvaner.

45 Selv om de europæiske institutioners børnepasningsordninger bidrager til at fremme lige muligheder for mandlige og kvindelige arbejdstagere (31), er dette på ingen måde deres primære formål. Betragtninger i relation til dette system kan på grund af kriteriet om særlige vanskeligheder med hensyn til børnepasning, som er forbundet med en ansættelse ved en international organisation, ikke uden videre overføres til de nationale børnepasningsordninger.

46 Vurderingen af, hvorvidt den omstridte ordning skal betragtes som løn eller som et andet arbejdsvilkår, skal således foretages uafhængigt af Rettens dom i Vanderhaeghen-sagen.

47 Da pladserne er subventionerede, er spørgsmålet, om tjenestemændene modtager en fordel af en sådan art, at adgangen til børnepasningspladser skal betragtes som løn. Spørgsmålet vanskeliggøres dog allerede af den grund, at Landbrugsministeriet ikke alene råder over sine egne børnepasningstjenester i Haag, men også reserverer pladser i det kommunale system. Det er således meget vanskeligt - hvis ikke umuligt - at opgøre den fordel, som en bestemt arbejdstager nyder godt af. Både på grund af børnepasningsordningens sammensatte karakter og på grund af det variable forældrebidrag, der beregnes på grundlag af forældrenes indkomst og antallet af børn, kombineret med den heraf følgende usikkerhed om den subventionerede andel af udgifterne, er det ikke muligt at anse værdien af en børnepasningsplads for en del af lønnen. For at subventionen skal kunne betragtes som en ydelse til tjenestemændene, hvis værdi kan opgøres i penge, skal den i det mindste kunne angives i tal.

48 Med hensyn til, hvorledes ydelsen retligt skal kvalificeres, er det den omstændighed, at der stilles en børnepasningsplads til rådighed - dvs. det praktiske aspekt ved ordningen - som i første række skal tages i betragtning. Kommissionen har med hensyn til, hvorvidt ordningen skal betragtes som løn, ligeledes taget udgangspunkt i, at foranstaltningen har karakter af en naturalydelse. Også ud fra tjenestemændenes synspunkt er det væsentlige, at der stilles en børnepasningsplads til rådighed, for hvilken der skal betales et forældrebidrag. Dette beløb, der beregnes efter faste og gennemsigtige regler på grundlag af en tabel og forud fastsatte faktorer, kan med tjenestemandens tilladelse indeholdes i lønnen. I virkeligheden drejer det sig dog udelukkende om en modregningsmetode.

49 Af angivelsen af forældrebidraget på lønsedlen kan det ikke udledes, at der er tale om løn. Anvendelsen af en børnepasningsplads står ikke anført nogen steder på lønsedlen som en indtægt, men medfører blot en udgift for tjenestemanden. Hvis adgang til en børnepasningsplads var en naturalydelse, der udgjorde en del af lønnen, skulle den tages i betragtning som en indtægt senest i forbindelse med skatteansættelsen. Det er i sidste instans den forelæggende rets opgave at tage stilling til dette spørgsmål. I den efterfølgende gennemgang skal det dog lægges til grund, at dette ikke sker, fordi der i så fald højst sandsynligt ville have været henvist hertil i forbindelse med spørgsmålet om, hvorvidt ordningen skal betragtes som løn.

50 Det er i denne forbindelse interessant at bemærke den nederlandske regerings argumenter om, at adgangen til en børnepasningsplads ikke udgør løn, fordi der ikke består et gensidighedsforhold mellem den og arbejdsydelsen. Lønnen er juridisk knyttet til det arbejde, der udføres, og som man er berettiget til at kræve betaling for, hvilket netop ikke er tilfældet i forbindelse med adgangen til en børnepasningsordning. Denne opfattelse af begrebet løn ligger tæt op ad den, som Domstolen har givet udtryk for i sin dom af 15. juni 1978 i Defrenne III-sagen (sag 149/77) (32). Domstolen fastslog i denne dom følgende:

»Navnlig er den omstændighed, at visse ansættelsesvilkår - [...] - kan have økonomisk betydning, ikke tilstrækkelig grund til at lade sådanne vilkår være omfattet af artikel 119, der hviler på den snævre sammenhæng mellem arbejdsydelse og lønnens størrelse. Dette gælder så meget mere, som det kriterium, der ligger til grund for artikel 119 - nemlig sammenligningen af de to køns arbejdsydelse - er en faktor, som samtlige arbejdstagere teoretisk set er ligestillet i forhold til, mens bedømmelsen af de øvrige ansættelses- og arbejdsvilkår i forskellige henseender er afhængig af faktorer, der på grund af kvindens særlige situation under arbejdsgangen står i forbindelse med arbejdstagerens køn« (33).

51 Det fremgår således, at den adgang, som Landbrugsministeriet giver til en børnepasningsordning, ikke kan betragtes som løn, fordi den ikke kan opgøres i tal.

52 Spørgsmålet er derfor, om adgangen til børnepasningspladserne uden videre er omfattet af direktiv 76/207.

53 Det må lægges til grund, at princippet om ligebehandling i direktiv 76/207 har meget omfattende gyldighed og kan anvendes på ansættelsesforhold i den offentlige sektor (34). Det var inden for ligebehandling af mænd og kvinder på arbejdsmarkedet kun princippet om lige løn, der i første omgang var omfattet af EF-traktatens artikel 119, idet dette princip efterfølgende er blevet videreudviklet i afledt ret i form af direktiv 75/117/EØF (35). Arbejds- og ansættelsesbetingelser var i første omgang ikke omfattet af den fællesskabsretlige regulering. Domstolen har således i Defrenne III-dommen udtalt:

»Hvad derimod angår de arbejdsforhold, der er underlagt national ret, havde Fællesskabet ikke på tidspunktet for de begivenheder, som de belgiske retter skal træffe afgørelse om, påtaget sig nogen opgave med hensyn til kontrol eller sikring af overholdelse af princippet om ligebehandling af mandlige og kvindelige arbejdstagere vedrørende andre arbejdsvilkår end løn« (36). Og dette på trods af, at Domstolen i samme dom erklærede, at »Domstolen [...] allerede flere gange [har] statueret, at menneskets grundlæggende rettigheder omfattes af fællesskabsrettens generelle principper, som Domstolen skal sikre. Det kan ikke betvivles, at fjernelsen af forskelsbehandling på grundlag af køn hører til disse grundlæggende rettigheder« (37).

Fællesskabslovgiveren har med direktiv 73/207 skabt et redskab til i vidt omfang at gennemføre princippet om ligebehandling mellem mænd og kvinder på arbejdsmarkedet. Dette illustreres af Domstolens dom af 13. juli 1995 i Meyers-sagen (sag C-116/94) (38). Sagen drejede sig om spørgsmålet om, hvorvidt en social ydelse som »family credit« var omfattet af anvendelsesområdet for direktiv 76/207. Domstolen svarede bekræftende på dette spørgsmål, idet den betragtede »family credit« som en ydelse, der vedrørte både adgangen til beskæftigelse og arbejdsvilkår (39). Domstolen præciserede i denne henseende, at »begrebet adgang til beskæftigelse ikke alene vedrører de vilkår, der gør sig gældende, inden der opstår et arbejdsforhold.« Udsigten til at modtage »family credit« virker »som en tilskyndelse for en arbejdsløs arbejdstager til at påtage sig dette arbejde, således at ydelsen angår de nærmere vilkår for adgang til beskæftigelse« (40). I øvrigt indebærer varetagelse af det grundlæggende princip om ligebehandling, at en ydelse som »family credit«, der nødvendigvis er knyttet til et ansættelsesforhold, udgør et arbejdsvilkår i henhold til direktivets artikel 5: »Hvis dette begreb blev begrænset til kun at omfatte de arbejdsvilkår, der er fastsat i arbejdskontrakten, eller som arbejdsgiveren træffer bestemmelse om i forbindelse med arbejdet, ville det svare til at undtage forhold, der står i direkte forbindelse med arbejdsforholdet, fra direktivets anvendelsesområde« (41).

54 Der skal i denne henseende ligeledes henvises til Domstolens dom af 22. september 1998 i Coote-sagen (sag C-185/97) (42), hvor Domstolen udtalte, at direktivet finder anvendelse på foranstaltninger, som træffes efter arbejdsforholdets ophør (43).

55 Under disse forudsætninger kan den omstridte ordning henholdsvis tilrådighedsstillelsen af børnepasningspladser være omfattet af begrebet arbejdsvilkår, idet den er direkte knyttet til et ansættelsesforhold. Den kan eventuelt også have indflydelse på adgangen til ansættelse.

56 Artikel 2, stk. 1, i direktiv 76/207 indeholder et forbud mod enhver direkte eller indirekte forskelsbehandling på grundlag af køn. Den omstridte ordning indeholder en klar forskelsbehandling på grundlag af køn i forbindelse med adgangen til de børnepasningspladser, som Landbrugsministeriet subventionerer.

57 Spørgsmålet er nu, om foranstaltninger til fremme af lige muligheder ved fjernelse af de faktiske uligheder, som påvirker kvindernes muligheder, er tilladt i henhold til direktivets artikel 2, stk. 4.

58 Domstolen har allerede tidligere udtalt sig om såkaldt positiv særbehandling, nemlig i Kalanke-, Marschall-, Badeck- og Abrahamsson-sagerne (44). Alle disse sager drejede sig især om kvoteordninger i forbindelse med ansættelse og forfremmelse inden for den offentlige sektor. Domstolen fastsatte i disse domme betingelser og grænser for sådanne foranstaltninger. I Kalanke-dommen afviste den f.eks. en foranstaltning, som automatisk gav kvindelige ansøgere fortrinsret i tilfælde af, at ansøgerne havde samme kvalifikationer, og i Marschall-dommen anså den en lignende foranstaltning, som dog havde en fravigelsesmulighed, for at være i overensstemmelse med fællesskabsretten.

59 I den foreliggende sag drejer det sig om en anden type foranstaltning, og de strukturer, som er blevet udarbejdet i ovennævnte sager, kan derfor ikke uden videre anvendes analogt på den foreliggende sag.

60 I sit forslag til afgørelse i Kalanke-sagen forsøgte generaladvokat Tesauro at kategorisere forskellige foranstaltninger til fremme af lige muligheder for kvinder. Han anførte følgende:

»De positive foranstaltninger kan antage forskellige former. En første model består i at søge, ikke at afhjælpe forskelsbehandling i retlig forstand, men at rette op på en situation, hvor kvinder er stillet ringere på arbejdsmarkedet. Målet herfor er at afskaffe årsagerne til de færre chancer for beskæftigelse og karriere, som kvinder (endnu) har på arbejdsmarkedet, ved navnlig at søge indflydelse på erhvervsvalg og -uddannelse. En anden form for model for positive foranstaltninger er de foranstaltninger, som har til formål at fremme ligevægt mellem familie- og erhvervsmæssige opgaver og en bedre fordeling af disse opgaver på de to køn. I dette tilfælde er der først og fremmest tale om foranstaltninger vedrørende arbejdstid, udbygning af børneinstitutioner, kvinders genindslusning på arbejdsmarkedet efter at de har beskæftiget sig med børnenes opdragelse, samt foranstaltninger vedrørende social sikkerhed og skattefordele, som tager hensyn til familiemæssige byrder. I begge tilfælde har positive foranstaltninger, selv om der træffes særlige beskæftigelsesfremmende foranstaltninger til fordel for kvinder, til formål at opnå lige muligheder og til syvende og sidst frembringe materiel lighed. [...] En tredje model er positive foranstaltninger, der er tænkt som middel til at fjerne de fortsatte virkninger af historisk og retlig relevant forskelsbehandling; i dette tilfælde er der tale om en foranstaltning, der har karakter af kompensation, hvilket medfører, at fortrinsbehandling af ugunstig stillede grupper legitimeres, ved hjælp af navnlig kvotering og goals [...]« (45).

Inden for litteraturen er der ligeledes gjort forsøg på at kategorisere foranstaltninger til fremme af lige muligheder for kvinder (46).

61 Selv om det tilknytningskriterium, som generaladvokat Tesauro anvendte i Kalanke-sagen, ikke var lige så vidtgående som Domstolens, kan man med støtte i den inddeling, som han foretog, konstatere, at den omstridte ordning hører til en anden kategori af foranstaltninger til fremme af lige muligheder for kvinder end dem, som hidtil har været genstand for retspraksis. Mens de bestemmelser, som blev behandlet i ovenstående domme, hører til den tredje kategori af foranstaltninger til positiv særbehandling i henhold til generaladvokat Tesauros inddeling, drejer den foreliggende sag sig om bestemmelser, som hører til den anden kategori.

62 Hvis man for letheds skyld anvender generaladvokat Tesauros inddeling, kan man konstatere, at det med hensyn til den anden kategori drejer sig om udformning af rammebetingelser for udøvelse af erhvervsvirksomhed, mens den tredje kategori vedrører foranstaltninger, som direkte påvirker udøvelsen af erhvervsvirksomhed. Ud over i sagen Kommissionen mod Frankrig - som vil blive behandlet senere - har Domstolen hidtil ikke taget stilling til de typer af foranstaltninger til fremme af lige muligheder for kvinder, der vedrører udformningen af sociale rammebetingelser. Det drejer sig i denne forbindelse om en »klassisk« form for foranstaltninger til fremme af lige muligheder for kvinder, som i henhold til generaladvokat Tesauro i øvrigt er tilladt uden begrænsninger (47). I Rådets henstilling 84/635 om fremme af positive foranstaltninger til fordel for kvinder hedder det f.eks. i punkt 4, som indeholder en opremsning af aspekter, som foranstaltningerne så vidt muligt skal tage hensyn til, bl.a.: »- Tilpasning af arbejdsvilkårene; tilrettelæggelse af arbejdet og arbejdstiden«.

63 Indledningsvis skal det prøves, om dommen i sag 312/86 kan danne præcedens for spørgsmålet i nærværende sag. Kommissionen kritiserede i den nævnte sag Den Franske Republik for at opretholde særlige rettigheder for kvinder i de kollektive aftaler på ubestemt tid. Derved indrømmede Kommissionen endda, at »visse af disse særlige rettigheder kan falde under direktivets undtagelser, der ifølge artikel 2, stk. 3 og 4, [...] omhandler foranstaltninger til beskyttelse af kvinder« (48).

64 Den franske regering anførte til sit forsvar dels, at særlige rettigheder for kvinder betragtes som forenelige med princippet om ligestilling, når disse særlige rettigheder skyldes beskyttelseshensyn (49), dels, at de særlige rettigheder for kvindelige arbejdstagere, der er fastsat i de kollektive aftaler, netop er indsat af hensyn til de faktiske forhold i størsteparten af de franske husholdninger (50).

65 Domstolen afviste disse argumenter i relativt generelle vendinger. Med hensyn til direktivets artikel 2, stk. 3, anførte den:

»[...] Som visse af eksemplerne nemlig viser, angår de særlige rettigheder, der er i kraft, også beskyttelse af kvinder i kraft af, at de er ældre arbejdstagere eller forældre, hvilket både mandlige og kvindelige arbejdstagere kan være« (51).

66 Hvad angår direktivets artikel 2, stk. 4, anførte Domstolen:

»Den i artikel 2, stk. 4, fastsatte undtagelse har det præcise og afgrænsede formål at skulle give hjemmel til foranstaltninger, der tilsyneladende er diskriminerende, men som faktisk fjerner eller reducerer de uligheder, der reelt er i samfundet. Der er imidlertid intet i sagsmaterialet, der tillader den konklusion, at en almindelig opretholdelse af særlige rettigheder til kvinder i kollektive overenskomster kan falde under den i denne bestemmelse omhandlede situation« (52).

67 Domstolen fortsatte:

»Den franske regering har således ikke påvist, at den ulige behandling, der er genstand for sagen, og som den har vedkendt sig, er inden for direktivets rammer« (53).

68 Kommissionen har af disse udtalelser draget den konklusion, at Domstolen indirekte afviste den franske regerings argument om, at de særlige rettigheder for kvindelige arbejdstagere var indsat af hensyn til de faktiske forhold. Det er imidlertid vigtigt at konstatere, at Domstolen i sine udtalelser i hvert fald ikke udtrykkeligt har taget stilling til dette spørgsmål. Den Franske Republik blev dømt for den generelle opretholdelse af særlige rettigheder for kvinder, uden at nogen af disse bestemmelser blev nærmere belyst. Ud fra Domstolens bemærkninger om den bevisbyrde, der påhvilede den franske regering, kan man drage den konklusion, at den franske regering ikke havde anført nogen argumenter, der kunne begrunde specifikke rettigheder for kvinder. Efter min opfattelse kan man derfor ikke udlede af dommen, hvilke rettigheder for kvinder der er omfattet af direktivets artikel 2, stk. 4, og hvilke der ikke er det. Domstolen fastslog i hvert fald ikke, at alle de særlige rettigheder, som kvinder fik i de kollektive aftaler, var uforenelige med direktivet, hvorfor denne dom ikke kan danne præcedens.

69 På baggrund heraf skal det nu prøves, om den omstridte ordning er omfattet af undtagelsesbestemmelserne i artikel 2, stk. 4, i direktiv 76/207. Denne bestemmelse tillader foranstaltninger til fremme af lige muligheder for mænd og kvinder, som tjener til at fjerne faktiske sociale uligheder. Som Domstolen har konstateret i sin faste retspraksis, har denne bestemmelse det præcise og afgrænsede formål at tillade foranstaltninger, »der tilsyneladende er diskriminerende, men som faktisk fjerner eller reducerer de uligheder, der reelt er i samfundet« (54).

70 Under de nuværende samfundsmæssige betingelser udgør det ansvar, som en kvinde har i sin rolle som mor, ofte et praktisk problem for udøvelsen af erhvervsvirksomhed. Således hedder det eksempelvis i betragtningerne til Rådets henstilling 92/241 om børnepasning, at »manglen på børnepasningsordninger, der er økonomisk overkommelige for forældrene, samt på andre initiativer, der giver forældrene mulighed for at kombinere det familie- og opdragelsesmæssige ansvar med arbejde eller med undervisning og uddannelse med henblik på at finde arbejde, er en af de vigtigste hindringer for, at kvinder kan få adgang til og integreres i arbejdsmarkedet på lige fod med mænd, og for at kvinder kan deltage på alle niveauer i samfundet og fuldt ud udnytte deres evner, kvalifikationer og anlæg under de nuværende demografiske forhold« (55).

71 I betragtningerne hedder det videre, at »børnepasning er et bredt begreb, hvori indgår børnepasningsordninger svarende til børnenes behov, ydelse af særlig orlov til forældrene, udvikling af et egnet arbejdsmiljø, hensigtsmæssig strukturering og tilrettelæggelse af arbejdet samt deling mellem mænd og kvinder af de erhvervsmæssige forpligtelser og det familie- og opdragelsesmæssige ansvar i forbindelse med børnepasning« (56).

72 16. betragtning lyder således: »I standardbestemmelsen i fællesskabsstøtterammerne for strukturpolitikken anføres det, [...] at der især bør lægges vægt på kravene til uddannelse og infrastruktur, der fremmer deltagelsen i arbejdsstyrken for kvinder med børn« (57).

73 Selv om henstillingen sigter mod at fremme en familiestruktur, som indebærer, at mænd og kvinder deles om arbejdet - det er ikke uden grund, at sagsøgeren har påberåbt sig artikel 6 i henstillingen - går den dog ud fra, at manglen på passende børnepasningsinstitutioner i samfundet udgør en af de største hindringer for kvinders erhvervsudøvelse.

74 Tilrådighedsstillelsen af en børnepasningsplads egner sig til at fjerne praktiske hindringer for, at en kvinde kan påbegynde erhvervsarbejde. Denne foranstaltning ligger på et tidligere niveau end de bestemmelser, der var genstand for Kalanke- og Marschall-sagen, sagen Badeck m.fl. og sagen Abrahamsson og Anderson, og påvirker derfor i mindre grad konkurrencen mellem mænd og kvinder på arbejdspladsen (58).

75 Tilrådighedsstillelsen af børnepasningspladser er i sig selv egnet til at fremme muligheden for, at kvinder med børn får adgang til beskæftigelse. Sådanne muligheder kan meget vel udgøre et incitament til at søge ansættelse hos en bestemt arbejdsgiver. Samtidig kan tilrådighedsstillelsen af børnepasningspladser udgøre et arbejdsvilkår, når adgangen til ansættelse allerede er sikret.

76 En sådan foranstaltning kan henføres under undtagelsesbestemmelsen i artikel 2, stk. 4, i direktiv 73/207, eftersom den sigter mod at fjerne faktiske uligheder i samfundet. I punkt 1, litra a), i henstilling 84/635 om fremme af positive foranstaltninger til fordel for kvinder tales der rent faktisk om at »udligne virkninger til skade for dem«.

77 Den forelæggende ret henviser til en udtalelse i litteraturen (59), i henhold til hvilken foranstaltninger som hjælp til bidrag til børnepasningsomkostninger til mødre (60) netop synes at udgøre en sådan foranstaltning, som artikel 2, stk. 4, i direktiv 76/207 tilsigter, eftersom de bidrager til at fjerne hindringer i bestræbelserne på at skabe lige muligheder for mænd og kvinder, dog ikke uden at nævne den eventuelle dermed forbundne risiko for, at kønsrollerne opretholdes.

78 Positiv særbehandling i medfør af henstilling 84/635 om fremme af positive foranstaltninger til fordel for kvinder sigter pr. definition også mod at modvirke holdninger, adfærdsmønstre og strukturer, som bygger på en traditionel kønsrollefordeling i samfundet (61).

79 Konkret er spørgsmålet altså, hvorvidt en foranstaltning i lighed med den omstridte, som knytter sig til moderrollen, er retsstridig, alene fordi den ikke knytter sig til forældrerollen, på trods af, at den i praksis utvivlsomt egner sig til at fjerne hindringer for erhvervsudøvelse.

80 Man kunne for at begynde på et abstrakt niveau antage, at foranstaltningen var udformet kønsneutralt, og det ville således ikke være nødvendigt at påberåbe sig direktivets artikel 2, stk. 4. Generaladvokat Jacobs anførte i sit forslag til afgørelse i Marschall-sagen - uden at dette fik nogen konsekvenser for den sag, der skulle bedømmes - at en specifik foranstaltning for kvinder kan være uforholdsmæssig, hvis det samme resultat ville kunne opnås med en kønsneutral foranstaltning.

81 Uafhængigt af, om direktivets artikel 2, stk. 4, kræver en sådan proportionalitetsundersøgelse (62), ville en kønsneutral rettighed til en børnepasningsplads netop ikke have samme resultat i nærværende sag. Det nederlandske Landbrugsministerium har nemlig væsentlig flere mandlige end kvindelige ansatte. Hvis de mandlige ansatte i samme grad kunne gøre krav på en pasningsplads til deres børn i en situation, hvor der kun er få pladser til rådighed, ville meget færre kvinder have mulighed for at få anvist en plads til deres barn/børn. I øvrigt drejer det sig her om et typisk tilfælde, hvor en retlig og formel lighed medfører en ulighed for kvinder (63). I denne situation kan der ikke rigtig længere være tale om en foranstaltning til fremme af kvinders muligheder. Det principielle ønske om en kønsneutral udformning af foranstaltninger til familiens fremme taler altså i nærværende sag heller ikke imod, at artikel 2, stk. 4, i direktiv 76/207 udvides til at omfatte sådanne foranstaltninger som den omstridte.

82 Det skal ikke benægtes, at denne form for særbehandling af kvinder er forbundet med en skjult risiko for, at det traditionelle kønsrollemønster opretholdes. På denne baggrund er det spørgsmålet, om forandringer i lovgivningen vil medføre de ønskede forandringer med hensyn til holdninger, adfærd og struktur. I sidste instans er dette et spørgsmål, som socialvidenskaben må besvare. Med hensyn til ligheden mellem mænd og kvinder på arbejdsmarkedet har den retlige lighed - i modsætning til de oprindelige forventninger - i hvert fald ikke i praksis medført lige muligheder for mænd og kvinder (64). Ellers ville hele diskussionen om positiv særbehandling af kvinder være meningsløs. De samfundspolitiske overvejelser om en langsigtet effekt af særbehandling af kvinder på grund af deres køn egner sig derfor ikke til at stille spørgsmål ved lovligheden i foranstaltningerne i henhold til artikel 2, stk. 4, i direktiv 76/207.

83 Denne bedømmelse påvirkes heller ikke af den omstændighed, at sagsøgeren har påberåbt sig artikel 6 i henstilling 92/241 om børnepasning. I denne bestemmelse henstilles det, »at medlemsstaterne [...] fremmer og tilskynder til øget deltagelse fra mændenes side, således at der sikres en mere ligelig fordeling af forældreansvaret mellem mænd og kvinder [...]«. Denne bestemmelse giver hverken på grund af sit indhold eller på grund af den sammenhæng, hvori den indgår, nogen anledning til retskrav (65). Henstillingen behandler særlige problemer for erhvervsaktive forældre, som f.eks. børnepasning, tjenestefrihed, udformning af rammevilkår samt organisering og fordeling af pligter forældrene imellem.

84 Opfordringen til medlemsstaterne om at arbejde hen imod en jævn fordeling af pligterne forældrene imellem medfører ikke nødvendigvis en forpligtelse til at anvise såvel mandlige som kvindelige arbejdstagere en børnepasningsplads i en situation, hvor der kun er et fåtal af pladser til rådighed (66), i særdeleshed ikke, når adgangen til en børnepasningsplads udgør en foranstaltning til fremme af lige muligheder for kvinder i medfør af artikel 2, stk. 4, i direktiv 76/207.

85 Sagsøgeren har i øvrigt heller ikke gjort gældende, at han eventuelt må begrænse sin erhvervsaktivitet for at kunne sørge for pasning af sin søn, men han har angivet, at hans hustru udøver et deltidsarbejde og agter at fortsætte sit arbejde efter barnets fødsel. Denne situation fører til spørgsmålet om, hvorvidt en offentlig arbejdsgiver som Landbrugsministeriet kan være forpligtet til at fremme muligheden for erhvervsarbejde for en arbejdstagers hustru, som er ansat hos en anden arbejdsgiver. Dette spørgsmål bør efter min mening besvares benægtende, eftersom arbejdsgiveren kun er forpligtet til at behandle sine egne ansatte på lige vilkår. Desuden omfatter den offentlige arbejdsgivers omsorgspligt først og fremmest hans egne ansatte. Hvis han altså indfører en foranstaltning til fremme af kvinders mulighed for erhvervsarbejde, kan han med rette koncentrere sig om at lade denne foranstaltning omfatte de kvinder, som er ansat hos ham.

86 Den omstridte ordning er derfor omfattet af artikel 2, stk. 4, i direktiv 76/207.

87 Selv om det ikke længere er af afgørende betydning for den løsning, som jeg har foreslået, skal jeg for fuldstændighedens skyld komme ind på spørgsmålet om, hvorvidt den omstridte foranstaltning er tilladt, hvis den ikke udgør et arbejdsvilkår, men skal betragtes som en del af lønnen. I så fald ville Landbrugsministeriet have kunnet påberåbe sig artikel 6, stk. 3, i den aftale, som er knyttet som bilag til protokollen om social- og arbejdsmarkedspolitikken (67), hvis virkninger på ingen måde er mindre end virkningerne af direktiv 76/207.

88 Også den forelæggende rets spørgsmål om forholdet mellem artikel 2, stk. 4, i direktiv 76/207 og artikel 141, stk. 4, EF er her af rent teoretisk interesse. Selv om artikel 141, stk. 4, EF endnu ikke var trådt i kraft på tidspunktet for sagens faktiske omstændigheder, er bestemmelsen af betydning for forståelsen af ligebehandlingsprincippet og for fortolkningen af den omstridte ordning. Som man kan konstatere ud fra Domstolens faste praksis bl.a. i sagen Badeck m.fl. (68) og Mahlburg-sagen (69), er positiv særbehandling og særlige bestemmelser for kvinder et udtryk for ligebehandlingsprincippet, idet det har til formål at skabe en reel og ikke blot formel ligestilling. Denne tanke ligger altså i selve ligebehandlingsprincippet og er blot kommet til konkret udtryk i den afledte ret i artikel 2, stk. 4, i direktiv 76/207 og senere i primærretten i artikel 6, stk. 3, i den aftale, som er knyttet som bilag til protokollen om social- og arbejdsmarkedspolitikken, og endelig i artikel 141, stk. 4, EF. Man kan derfor gå ud fra, at artikel 141, stk. 4, EF i det mindste omfatter de foranstaltninger, som er omfattet af artikel 2, stk. 4, i direktiv 76/207.

89 Et forslag fra Kommissionen til ændring af direktiv 76/207 (70) taler også for dette synspunkt. I henhold til ændringsforslaget skal artikel 2, stk. 4, ændres til følgende ordlyd:

»4. På grundlag af de oplysninger, medlemsstaterne fremsender i henhold til artikel 9, vedtager og offentliggør Kommissionen hvert tredje år en rapport, hvori der foretages en sammenlignende vurdering af de positive særforanstaltninger, som medlemsstaterne har vedtaget i medfør af artikel 141, stk. 4, i traktaten.«

90 Begrundelsen for bestemmelsen fremgår af syvende betragtning, hvori det anføres, at »medlemsstaternes mulighed for at opretholde eller vedtage positive særforanstaltninger er hjemlet i traktatens artikel 141, stk. 4. Denne bestemmelse i traktaten gør den nuværende artikel 2, stk. 4, i direktiv 76/207/EØF overflødig. Offentliggørelsen af Kommissionens regelmæssige rapporter om udnyttelsen af den mulighed, som artikel 141, stk. 4, giver, vil udgøre en hjælp for medlemsstaterne, når de skal sammenligne de måder, hvorpå dette er sket [...]«.

91 Det kan således konstateres, at regler, ifølge hvilke en offentlig arbejdsgiver, som i en situation med mangel på børnepasningspladser, med visse undtagelser reserverer de eksisterende plader til sine kvindelige ansatte, udgør en foranstaltning, som er omfattet af artikel 2, stk. 4, i direktiv 76/207.

VI - Forslag til afgørelse

92 På baggrund af ovenstående foreslår jeg derfor Domstolen at træffe følgende afgørelse:

»Artikel 2, stk. 1 og 4, i Rådets direktiv 76/207/EØF af 9. februar 1976 om gennemførelse af princippet om ligebehandling af mænd og kvinder for så vidt angår adgang til beskæftigelse, erhvervsuddannelse, forfremmelse samt arbejdsvilkår er ikke til hinder for en ordning indført af en arbejdsgiver, hvorefter der udelukkende stilles subventionerede børnepasningspladser til rådighed for kvindelige medarbejdere, medmindre der med hensyn til en mandlig arbejdstager foreligger et nødsfald.«

(1) - Rådets direktiv af 9.2.1976, EFT L 39, s. 0, herefter »direktivet«.

(2) - Rådets henstilling 92/241/EØF af 31.3.1992 om børnepasning, EFT L 123, s. 16.

(3) - Rådets henstilling 84/635/EØF af 13.12.1984 om fremme af positive foranstaltninger til fordel for kvinder, EFT L 331 af 19.12.1984, s. 34, Rådets henstilling 92/241 om børnepasning, nævnt i fodnote 3, artikel 6, stk. 3, i aftalen af 1.11.1993, der er knyttet som bilag til protokol nr. 14 om social- og arbejdsmarkedspolitikken, artikel 141, stk. 4, EF og erklæring nr. 28 til artikel 141 (tidligere artikel 119), stk. 4.

(4) - Dom af 25.10.1988, sag 312/86, Kommissionen mod Frankrig, Sml. s. 6315, af 17.10.1995, sag C-450/93, Kalanke, Sml. I, s. 3051, generaladvokat Tesauros forslag til afgørelse hertil af 6.4.1995, Sml. I, s. 3053, dom af 11.11.1997, sag C-409/95, Marschall, Sml. I, s. 6363, og generaladvokat Jacobs' forslag til afgørelse hertil af 15.5.1997, Sml. I, s. 6365.

(5) - Jf. generaladvokat Jacobs' forslag til afgørelse (nævnt ovenfor i fodnote 5, punkt 43).

(6) - Jf. fodnote 45 i generaladvokat Jacobs' forslag til afgørelse (nævnt ovenfor i fodnote 5).

(7) - Jf. fodnote 2.

(8) - Jf. fodnote 4.

(9) - Jf. fodnote 3.

(10) - Udtalelse 130/90121 af 22.8.1988, udtalelse 519/92/56 af 7.10.1992, udtalelse D 334v/96/34 af 14.5.1996 og udtalelse D 282v/96/35 af 14.5.1996.

(11) - Jf. dom af 26.2.1986, sag 152/84, Marshall, Sml. s. 723.

(12) - Dommen i sagen Kommissionen mod Frankrig, nævnt ovenfor i fodnote 5, præmis 15, Kalanke-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 5, præmis 18, og Marshall-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 12, præmis 26.

(13) - Jf. Kalanke-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 5, præmis 19, og Marschall-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 5, præmis 27.

(14) - Jf. generaladvokatens forslag til afgørelse, nævnt ovenfor i fodnote 5, punkt 9.

(15) - Dom af 28.3.2000, sag C-158/97, Sml. I, s. 1875.

(16) - Det fremgår f.eks. af tabellen, at en familie med en nettoindkomst på 4 901 NLG og derover betaler 995 NLG pr. måned for en fuldtidspasningsplads fem dage om ugen. For barn nummer to er dette beløb 299 NLG. En halvdagsplads koster 657 NLG pr. måned for fem dage om ugen og 197 NLG for barn nummer to.

(17) - Sagen Kommissionen mod Frankrig (nævnt ovenfor i fodnote 5).

(18) - Nævnt ovenfor i fodnote 5.

(19) - Nævnt ovenfor i fodnote 5.

(20) - Marschall-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 5, præmis 29.

(21) - Marschall-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 5, præmis 31.

(22) - Jf. dom af 13.3.2001, sag C-379/98, PreussenElektra, Sml. I, s. 2099, præmis 38.

(23) - Sml. Pers. I-A, s. 7, og II, s. 13.

(24) - Jf. dommens præmis 21 (nævnt ovenfor i fodnote 24).

(25) - Spørgsmålet var, hvorvidt den pågældende ydelse var omfattet af artikel 62 i vedtægten, som har følgende ordlyd: »Tjenestemanden har [...] på grundlag af sin udnævnelse ret til det vederlag, der svarer til hans lønklasse og -trin. Tjenestemanden kan ikke give afkald på denne ret. Dette vederlag omfatter en grundløn, familietillæg og godtgørelser.«

(26) - Med henvisning til Domstolens dom af 4.6.1992, sag C-360/90, Bötel, Sml. I, s. 3589, præmis 12, fastslog Retten i Første Instans i dommens præmis 21, »at begrebet »løn« i EF-traktatens artikel 119 omfatter samtlige ydelser, aktuelle eller fremtidige, som arbejdstageren som følge af arbejdsforholdet modtager fra arbejdsgiveren, eventuelt indirekte, i penge eller i naturalier, i henhold til ansættelseskontrakten, ifølge lov eller frivilligt«.

(27) - Jf. dommens præmis 21 (nævnt ovenfor i fodnote 24).

(28) - Jf. dommens præmis 21 (nævnt ovenfor i fodnote 24, min fremhævelse).

(29) - Jf. dommens præmis 49 (nævnt ovenfor i fodnote 24).

(30) - Centre polyvalent de l'enfance.

(31) - Jf. dommen i sagen Vanderhaeghen mod Kommissionen, nævnt ovefor i fodnote 24, præmis 49.

(32) - Sml. s. 1365.

(33) - Jf. Defrenne III-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 33, præmis 21 ff.

(34) - Jf. Marshall-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 12, punkt 2 i domskonklusionen, og dom af 11.1.2000, sag C-285/98, Kreil, Sml. I, s. 69, præmis 18 og den deri nævnte retspraksis.

(35) - Rådets direktiv af 10.2.1975 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivninger om gennemførelse af princippet om lige løn til mænd og kvinder, EFT L 45, s. 19.

(36) - Jf. Defrenne III-dommens præmis 30 (nævnt ovenfor i fodnote 33).

(37) - Jf. Defrenne III-dommens præmis 26 og 27 (nævnt ovenfor i fodnote 33).

(38) - Sml. I, s. 2131.

(39) - Jf. dommens præmis 25, nævnt ovenfor i fodnote 39.

(40) - Jf. dommens præmis 22, nævnt ovenfor i fodnote 39.

(41) - Jf. dommens præmis 24, nævnt ovenfor i fodnote 39.

(42) - Sml. I, s. 5199.

(43) - Jf. dommens præmis 25, nævnt ovenfor i fodnote 43.

(44) - Jf. Kalanke-dommen og Marschall-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 5, og dommen i sagen Badeck m.fl., nævnt ovenfor i fodnote 16. Jf. ligeledes dom af 6.7.2000, sag C-407/98, Abrahamsson og Anderson, Sml. I, s. 5539.

(45) - Jf. punkt 9 i forslag til afgørelse, nævnt ovenfor i fodnote 5.

(46) - Pfarr, Quoten und Grundgesetz, s. 203 ff.; zum Versuch einer Kategorisierung, Maidowski, Umgekehrte Diskriminierung, s. 38 ff., zur Problematik einer »Typologie«, s. 42.

(47) - Jf. Hörburger, Europas Frauen gleichberechtigt?, s. 144 ff., Pfarr, Quoten und Grundgesetz, s. 201, og Pfarr, Gleichbehandlungsgesetz, s. 109.

(48) - Jf. dommens præmis 9, nævnt ovenfor i fodnote 5 (min fremhævelse).

(49) - Jf. dommens præmis 10, nævnt ovenfor i fodnote 5.

(50) - Jf. dommens præmis 11, nævnt ovenfor i fodnote 5.

(51) - Jf. dommens præmis 14, nævnt ovenfor i fodnote 5 (min fremhævelse).

(52) - Jf. dommens præmis 15, nævnt ovenfor i fodnote 5 (min fremhævelse).

(53) - Jf. dommens præmis 16, nævnt ovenfor i fodnote 5 (min fremhævelse).

(54) - Dommen i sagen Kommissionen mod Frankrig, nævnt ovenfor i fodnote 5, præmis 15, Kalanke-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 5, Marschall-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 5, dommen i sagen Badeck m.fl., nævnt ovenfor i fodnote 16, og dommen i sagen Abrahamsson og Anderson, nævnt ovenfor i fodnote 45.

(55) - Jf. 10. betragtning til henstillingen, nævnt ovenfor i fodnote 3 (min fremhævelse).

(56) - Jf. 14. betragtning til henstillingen, nævnt ovenfor i fodnote 3 (min fremhævelse).

(57) - Jf. 16. betragtning til henstillingen, nævnt ovenfor i fodnote 3 (min fremhævelse).

(58) - Der er ikke her anledning til at foretage den vurdering, som - i henhold til Domstolen faste praksis - i forbindelse med en tilladt bestemmelse om kvotering skal ske ved ansættelses- og forfremmelsesbeslutninger under hensyntagen »til alle kriterier vedrørende den enkelte ansøgers person« (Marschall-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 5, præmis 33 og 35), som kan medføre, at kvinder »ikke skal gives en fortrinsstilling, såfremt der er forhold knyttet til en mandlig medansøgers person, der vejer tungere (»fravigelsesmuligheden«)« (Marschall-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 5, præmis 24).

(59) - S. Preschal, Common market law review 1996, s. 1245, på s. 1253.

(60) - Det skal bemærkes, at der foretages en sondring mellem støtten til børnepasningsudgifter på den ene side og tilrådighedsstillelsen af børnepasningspladser - som generelt er sjældne - på den anden side, eftersom det i førstnævnte tilfælde er tilstrækkeligt at stille finansielle midler til rådighed, mens der i det andet tilfælde skal oprettes en passende infrastruktur.

(61) - Jf. nr. 1a i henstillingen, nævnt ovenfor i fodnote 4.

(62) - Marschall-dommen, dommen i sagen Badeck m.fl. og dommen i sagen Abrahamsson og Anderson giver snarere anledning til den modsatte antagelse.

(63) - Jf. Maidowski, nævnt ovenfor i fodnote 47, s. 82.

(64) - Jf. tredje betragtning til henstilling 84/635 (nævnt ovenfor i fodnote 4): »De gældende bestemmelser om ligebehandling, der har til formål at sikre den enkeltes rettigheder, er ikke tilstrækkelige til at afskaffe alle de faktiske uligheder, medmindre regeringerne, arbejdsmarkedets parter og andre implicerede organer sideløbende træffer foranstaltninger med henblik på at modvirke de negative virkninger, som kvinder på arbejdsmarkedet udsættes for som følge af samfundsbestemte holdninger, adfærd og struktur.« Jf. Marschall-dommen (nævnt ovenfor i fodnote 5, præmis 29), dommen i sagen Badeck m.fl. (nævnt ovenfor i fodnote 16, præmis 49), og Maidowski (nævnt ovenfor i fodnote 47, s. 35 ff.).

(65) - En henstilling til medlemsstaterne kan ikke påberåbes af den enkelte.

(66) - I nærværende sag har den offentlige arbejdsgiver, da situationen vedrørende antallet af pladser til rådighed forbedredes, givet både mænd og kvinder lige adgang til pladserne.

(67) - Som ligeledes påpeget af Kommissionen i dens skriftlige indlæg.

(68) - Jf. fodnote 16, præmis 32.

(69) - Jf. dom af 3.2.2000, sag C-207/98, Sml. I, s. 549, præmis 26.

(70) - Jf. forslag til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv om ændring af Rådets direktiv 76/207/EØF (KOM(2000) 334 endelig udg., forelagt af Kommissionen den 11.7.2000, EFT C 337 E, s. 204).