1. 

I medfør af artikel 95, stk. 3, i procesreglementet af 19. juni 1991 for De Europæiske Fællesskabers Domstol ( 1 ) har Anden Afdeling henvist nærværende sager til Domstolen. Ved kendelse af 9. december 1992 har Domstolen anmodet de parter, der har indgivet skriftlige indlæg til Domstolen, om i retsmødet af besvare tre spørgsmål ( 2 ).

I dette mit andet forslag til afgørelse vil jeg navnlig tage stilling til de bemærkninger, der fremkom i retsmødet den 9. marts 1993, og jeg vil se nærmere på, om de vil medføre en ændring af, hvad jeg nåede frem til i mit første forslag til afgørelse, som jeg fremsatte den 18. november 1992. For så vidt angår sagens faktiske omstændigheder, skal jeg henvise til det første forslag til afgørelse og til retsmøderapporten. På dette sted vil jeg blot nævne, at sagen drejer sig om, hvorvidt en national bestemmelse om forbud mod videresalg med tab er foreneligt med EØF-traktatens artikel 30.

2.

Jeg vil først behandle det tredje spørgsmål, som Domstolen har stillet, og som drejer sig om, hvorvidt et forbud mod videresalg med tab er et middel til at hindre anvendelsen af en salgsfremmende metode, eller om den er et led i en national prisreguleringsordning. Domstolens anmodning om nærmere oplysninger udspringer for mig at se af den praksis, Domstolen har udviklet med hensyn til nationale prisreguleringsordninger. I en række domme har Domstolen således fastslået

»at nationale foranstaltninger vedrørende prisfastsættelse, som gælder uden forskel for indenlandske og importerede varer, ikke i sig selv udgør foranstaltninger med tilsvarende virkning som kvantitative restriktioner, men kan have en sådan virkning, når de på grund af det fastsatte prisniveau stiller de importerede produkter ringere, navnlig fordi der er fastsat en så lav maksimalpris, at de erhvervsdrivende, der ønsker at importere de pågældende produkter til vedkommende medlemsstat, kun — når henses til den almindelige situation for importerede produkter sammenlignet med situationen for indenlandske produkter — kan gøre dette med tab« ( 3 ).

I henhold til ovennævnte praksis udgør nationale prisreguleringsordninger med andre ord kun en foranstaltning med tilsvarende virkning, der er forbudt i henhold til artikel 30, såfremt sådanne ordninger begrænser eller hindrer afsætningen af indførte varer eller gør det vanskeligere at afsætte indførte varer end indenlandsk fremstillede varer ( 4 ), enten derved, at indførte varer fratages den fordel, de har som følge af en lavere kostpris, eller derved, at eventuelle importører tvinges til at indkøbe varen med tab.

3.

Som det kunne forventes, er alle de, der har afgivet indlæg, enige om, at den omtvistede franske lovgivning, hvis sigte ikke er at gribe ind i den normale prisdannelse, ikke er et led i en national prisreguleringsordning. Det kan i øvrigt næppe være anderledes, idet Frankrig ophævede prisreguleringsordningen — dog med enkelte undtagelser — ved bekendtgørelse af 1. december 1986 ( 5 ). Ved samme bekendtgørelses artikel 32 indførtes der i øvrigt den nu gældende affattelse af bestemmelsen om forbud mod videresalg med tab, der er omtvistet i de foreliggende sager ( 6 ).

Det spørgsmål, Domstolen har stillet, har givet anledning til en række bemærkninger fra den franske regerings side vedrørende begrebet videresalg med tab og de nærmere bestemmelser herom. Med bemærkningerne har regeringen villet påpege forskellen mellem de faktiske omstændigheder i sager som Oosthoek- og Buet-sagen og de foreliggende sager. Sammenfattende er regeringen af den opfattelse, at de franske bestemmelser ikke er et middel til at forhindre anvendelsen af en bestemt salgsfremmende metode, men et middel til at bekæmpe en form for illoyal konkurrence mellem forhandlere ( 7 ).

Erfaringen i Frankrig med hensyn til opsporing og retslig forfølgning af tilfælde af videresalg med tab viser ifølge regeringen således, at denne form for salg navnlig er en aggressiv markedsføringsmetode, der anvendes af de store supermarkedskæder, som der er mange af i Frankrig. Desuden vedrører de fleste overtrædelser af bestemmelsen om forbud mod videresalg med tab ikke i praksis varer, der netop er kommet på markedet, men almindeligt kendte forbrugsgoder (vaskepulver, kaffe, drikkevarer og konserves), hvor forbrugeren kender den normale pris. Heraf følger, at i modsætning til de bestemmelser, der var omtvistet i Oosthoek-sagen (forbud mod en ordning med tilgift) og Buet-sagen (forbud mod dørsalg af undervisningsmateriale), er bestemmelserne om forbud mod videresalg med tab udtryk for en almindelig markedsregulering, der ikke har tilformål at regulere handelsstrømmene mellem medlemsstaterne, men er en konsekvens af et økonomiskpolitisk valg, nærmere bestemt en beslutning om at sikre en vis gennemskuelighed og redelighed med hensyn til konkurrencevilkårene.

4.

Selv om de pågældende bemærkninger kan bidrage til en nærmere belysning af markeds- og konkurrencevilkårene i Frankrig, rokker de dog ikke ved, at videresalg med tab er en salgsfremmende metode, som under visse helt konkrete omstændigheder kan medføre, at det bliver umuligt eller vanskeligere at afsætte indførte varer. Dette vil jeg forsøge at belyse endnu en gang i det følgende.

Ifølge den franske regering anvendes videresalg med tab med henblik på at genere konkurrenterne. Den sammenligning med dumping ( 8 ), regeringen har foretaget, viser, at den har den situation for øje, at en virksomhed, ofte et supermarked, forsøger at neutralisere sine konkurrenter i detailleddet, idet det i en vis periode sælger med tab for derefter, når først konkurrenten er sat ud af spillet, at udnytte den herved opnåede dominerende stilling til at sælge varerne til forbrugerne til højere priser.

Som jeg allerede bemærkede i mit første forslag til afgørelse, er en sådan strategi reelt et helt konkret udslag af at sælge med tab, hvilket en medlemsstat kan ønske at forhindre med henblik på at sikre hensynet til god handelsskik — et hensyn, som Domstolen har anerkendt som et tvingende hensyn i henhold til artikel 30 — eller for at undgå, at konkurrencen fordrejes. I relation til fællesskabsretten er der ingen problemer på det punkt. I mit første forslag til afgørelse bemærkede jeg også, at en lignende begrundelse, denne gang ud fra hensynet til forbrugerbeskyttelse, ikke kan afvises for så vidt angår bestemmelser om en anden form for videresalg med tab, nemlig den, der normalt kaldes »lokkevareprincippet« (eller »loss-lcadering«). Denne strategi består i, at kunderne lokkes ind i forretningen på grund af en eller flere varer, der sælges med tab, eller som kun er pålagt en meget lav avance. Når først kunderne er kommet ind i forretningen, formodes de også at købe andre varer, der — med henblik på at udligne tabet på lokkevaren — sælges til en pris, der er højere end normalprisen ( 9 ).

5.

Sådanne former for videresalg med tab er salgsfremmende metoder, der ofte anvendes i detailleddet. Videresalg er imidlertid ofte for producenter, importører og grossister — dvs. ikke alene i detailleddet — en effektiv metode med henblik på at lancere en ny vare eller at trænge ind på et nyt marked. Under sådanne omstændigheder er videresalg med tab ikke så meget en aggressiv markedsføringsmetode eller et udslag af lokkevareprincippet som en markedsføringsstrategi, som består i, at en ny vare introduceres på markedet til en lav pris med den bagtanke, at det tab, der opstår på grund af tilbudspriserne, senere udlignes i kraft af den større afsætning af varen, men til en lidt højere pris. Det er navnlig udenlandske virksomheder, der kan have fordel af denne salgsfremmende metode med henblik på at trænge ind på et andet nationalt marked. Såfremt en sådan strategi anvendes i producent-, importør- eller grossistleddet, er den utvivlsomt relevant ud fra et fællesskabsretligt synspunkt ( 10 ).

I relation til artikel 30 er der efter min opfattelse ingen grund til at sondre mellem visse mere permanente metoder, som f.eks. tilgift, dørsalg og postordresalg ( 11 ), og en metode som f.eks. videresalg med tab, der navnlig er kendetegnet ved, at den er midlertidig og salgsfremmende. Ifølge formuleringen i Dassonville-dommen ( 12 ) er det afgørende spørgsmål, om nationale bestemmelser om sådanne markedsføringsmetoder eller salgsfremmende foranstaltninger »direkte eller indirekte, aktuelt eller potentielt« kan hindre samhandelen inden for Fællesskabet. Jeg vil behandle dette spørgsmål i det følgende.

I den forbindelse er det i øvrigt ikke afgørende, om den pågældende nationale ordning er en prisreguleringsordning. Når der er tale om en sådan ordning, er problemet også, om ordningen kan begrænse eller forhindre afsætningen af indførte varer. På linje med en bestemmelse om forbud mod videresalg med tab kan en prisreguleringsordning således ved indførsel fratage en udenlandsk producent fordelen ved, at hans kostpris er lavere, og den kan i så fald være uforenelig med forbudsbestemmelsen i artikel 30 ( 13 ).

6.

Domstolen har også stillet et spørgsmål til dem, der har indgivet indlæg, vedrørende virkningerne på samhandelen inden for Fællesskabet af bestemmelsen om forbud mod videresalg med tab. Domstolen har stillet spørgsmålet med henvisning til dens seneste dom om forretningers søndagslukning, B & Q-dommen af 16. december 1992, hvori Domstolen fastslog, at

»vurderingen af, om nationale bestemmelser, der forfølger et mål, som er berettiget efter fællesskabsretten, opfylder proportionalitetsbetingelsen, kræver en afvejning af den nationale interesse i, at målet realiseres, over for fællesskabsinteressen i at sikre frie varebevægelser. I denne henseende skal der ved efterprøvelsen af, at de pågældende bestemmelsers restriktive virkninger for samhandelen inden for Fællesskabet ikke er mere vidtgående end nødvendigt for at nå de tilsigtede mål, lægges vægt på, om virkningerne er direkte, indirekte eller blot hypotetiske, og om virkningerne ikke vanskeliggør afsætningen af indførte produkter i højere grad end afsætningen af indenlandske produkter« ( 14 ).

7.

De parter, der har indgivet indlæg, har reageret på vidt forskellig måde. Ifølge den franske regering er virkningerne på samhandelen inden for Fællesskabet rent hypotetiske. Kommissionen har anført, at virkningerne enten er indirekte eller hypotetiske, og den har indrømmet, at intet i sagen giver holdepunkter for at antage, at bestemmelserne om forbud mod videresalg med tab har direkte virkninger på samhandelen inden for Fællesskabet. Endelig har D. Mithouard's advokat påpeget, at bestemmelserne helt klart har restriktive virkninger.

8.

For at kunne tage stilling til spørgsmålet vil jeg tage udgangspunkt i, at Domstolen fastholder den brede formulering i Dassonville-dommen. Jeg vil fremhæve, at i det forslag til afgørelse, jeg fremsatte i den første sag vedrørende forretningers søndagslukning ( 15 ), foreslog jeg, at Domstolen skulle anlægge et mere tilbageholdende synspunkt med hensyn til nationale bestemmelser, der, på linje med de bestemmelser, der omtvistes i denne sag eller i ovennævnte sag vedrørende søndagslukning, ikke har til formål at regulere samhandelen mellem medlemsstaterne. Mit forslag gik således ud på, at forbudsbestemmelsen i artikel 30 kun skulle erklæres anvendelig på sådanne bestemmelser, såfremt de medfører en afskærmning eller opdeling af markedet, dvs. såfremt de hæmmer integrationen af de nationale markeder ( 16 ).

Domstolens Sjette Afdeling fulgte ikke mit forslag. I dommen opretholdt Domstolen indirekte formuleringen i Dassonville-dommen, og den bemærkede, at det tilkommer den nationale ret at foretage den på grund af denne vide formulering nødvendige interesseafvejning inden for rammerne af proportionalitetsprincippet i artikel 30 ( 17 ). I den anden og endnu tydeligere i den tredje af de ovenfor nævnte domme om forretningers søndagslukning tog Domstolen (plenum) det sidste punkt op til fornyet overvejelse ( 18 ), men ikke det første. Som det fremgår af den ovenfor (i punkt 6) citerede præmis fra den tredje dom, tog Domstolen således stilling til, om de omtvistede nationale bestemmelser er forenelige med proportionalitetsprincippet, hvilket indebærer, at Domstolen anerkender, at artikel 30 i princippet finder anvendelse.

Efter min opfattelse er og bliver den vide formulering i Dassonville-dommen hjørnestenen i Domstolens praksis vedrørende anvendelsesområdet for EØF-traktatens artikel 30. For at undgå eventuel forvirring bør Domstolen efter min opfattelse bekræfte dette synspunkt over for de nationale domstole på en måde, der er helt klar.

9.

Såfremt man også anvender formuleringen i Dassonville-sagen i de foreliggende sager, kan man derfor ikke udelukke, at et ved lov fastsat forbud mod videresalg med tab, således som det findes i Frankrig, »direkte eller indirekte, aktuelt eller potentielt« kan hindre samhandelen inden for Fællesskabet. Selv om den franske forbudsbestemmelse ikke finder anvendelse på salg, som foretages af en producent (indenlandsk eller udenlandsk), er der i det mindste to mulige hindringer, således som jeg understregede i mit første forslag til afgørelse ( 19 ): For det første kan bestemmelserne genere en forhandler, som, uden støtte fra den udenlandske producent, vil lancere en vare på det franske marked, som han indfører fra en anden medlemsstat, på den måde, at varen i en periode sælges med tab, dvs. til en pris, der er lavere end den, den udenlandske producent fakturerer; for det andet kan en importør/forhandler af en udenlandsk vare, også når han sælger i Frankrig til sin egen kostpris eller til en højere pris, befinde sig i en situation, der konkurrencemæssigt er ugunstig i forhold til en indenlandsk producent, som i ubegrænset omfang kan sælge med tab, eftersom den franske forbudsbestemmelse ikke finder anvendelse i producentleddet.

10.

Jeg fremsatte mit forslag til afgørelse i den foreliggende sag den 18. november 1992, dvs. inden Domstolens seneste dom af forretningers søndagslukning. Har Domstolen med den dom begrænset sin praksis vedrørende de frie varebevægelser?

Efter min opfattelse er dette ikke tilfældet. Såfremt Domstolen havde villet begrænse den principielle rækkevidde af forbudsbestemmelsen i EØF-traktatens artikel 30, ville den utvivlsomt først udtrykkeligt have henvist til formuleringen i Dassonville-dommen og derefter have begrænset den og f.eks. være nået frem til, at de omtvistede bestemmelser om forretningers søndagslukning (hvor den forelæggende ret havde fastslået, at de påvirkede afsætningen af indførte varer) ikke var en foranstaltning med tilsvarende virkning ( 20 ). Som Domstolen havde fastslået i de foregående domme om søndagslukning (Tofaen-, Conforama- og Marchandise-dommen), udtalte den derimod, at sådanne bestemmelser kunne have negative indvirkninger på omsætningen i visse forretninger, men at både salg af indenlandske og importerede varer blev påvirket, og at det derfor ikke blev gjort vanskeligere at sælge varer, der er indført fra andre medlemsstater, end indenlandske varer ( 21 ). Dernæst undersøgte Domstolen på ny, om formålet med de omtvistede bestemmelser var berettiget, og den sluttede med at undersøge, om bestemmelserne opfyldte proportionalitetsbetingelsen.

11.

Efter min opfattelse indeholder B & Q-dommen bestemt en relevant præcisering af den måde, hvorpå Domstolen foretager prøvelsen af proportionalitetsbetingelsen. Domstolen fastslår således for første gang lige ud, at ved afgørelsen af, om bestemmelser ikke går ud over, hvad der er nødvendigt for at nå det mål (der er begrundet ud fra fællesskabsretten), skal det bl.a. undersøges, om de pågældende bestemmelsers restriktive virkninger for samhandelen inden for Fællesskabet er »direkte, indirekte eller blot hypotetiske«. Hvis det med andre ord viser sig, at den påberåbte virkning for (eller sammenhæng med) importen er så usikker og hypotetisk, at den omtvistede nationale bestemmelse absolut ikke kan siges at begrænse samhandelen mellem medlemsstater, er der ikke tale om uforenelighed med artikel 30 ( 22 ).

Denne bemærkning ændrer efter min opfattelse imidlertid intet ved det endelige resultat, som jeg nåede frem til i mit første forslag til afgørelse med hensyn til anvendelsen af proportionalitetskriterict. Det afgørende i forbindelse med dette kriterium er, at de restriktive virkninger af nationale bestemmelser ikke må gå ud over, hvad der er nødvendigt for at nå det mål, der er lovligt i henhold til fællesskabsretten. For så vidt som den franske bestemmelse om forbud mod videresalg med tab også finder anvendelse på situationer, der ikke er omfattet af de tvingende hensyn, Domstolen har anerkendt — og det ovenfor nævnte tilfælde, hvor en ny, importeret vare lanceres på markedet, er et eksempel på en sådan situation — kan der ikke påberåbes noget i fællesskabsretten begrundet hensyn til støtte for forbudsbestemmelsen, og for Domstolen er der således i princippet ingen anledning til at vurdere den nationale forbudsbestemmelse på grundlag af proportionalitetsprincippet ( 23 ). I sådanne situationer kan de restriktive virkninger af en ved lov fastsat forbudsbestemmelse som den, der er tale om i den foreliggende sag, i øvrigt vanskeligt betegnes som »rent hypotetiske«.

12.

Som jeg har bemærket i mit første forslag til afgørelse, indebærer dette ikke, at ordningen som helhed i så fald må erklæres uforenelig med artikel 30. En sådan uforenelighed foreligger kun i det omfang ordningen ikke er begrundet ud fra et fællesskabsretligt hensyn — og den således i princippet heller ikke kan efterprøves ud fra proportionalitetskriterict. Dette betyder i relation til den konkrete sag, at den franske domstol ikke er forpligtet til at undlade at anvende den franske bestemmelse om forbud mod videresalg med tab: Den situation, der foreligger i hovedsagerne, vedrører således tilfælde af videresalg med tab, der alene omfatter detailleddet ( 24 ). Som den franske regering har bemærket, er der i begge tilfælde tale om en fransk bestyrer af et supermarked i Frankrig (ganske vist i grænseområdet), som har markedsført et bestemt forbrugsgode, nemlig kaffe (af mærket Sati rouge) i det ene tilfælde og øl (Picon Bière) i det andet. Det siger sig selv, at en sådan situation ikke på nogen måde kan sammenlignes med det ovenfor skitserede tilfælde, hvor der lanceres en ny vare — og hvor det end ikke er godtgjort, at den stammer fra en anden medlemsstat — men snarere skal ses som et af de øvrige eksempler på videresalg med tab, om det så er som middel til at sætte en konkurrent ud af spillet eller for at lokke kunder til ( 25 ).

13.

På baggrund af sidstnævnte bemærkning må jeg uddybe det resultat, jeg nåede frem til i mit første forslag til afgørelse. Udgangspunktet er, at Domstolen som led i besvarelsen af et præjudicielt spørgsmål skal forsyne den nationale ret med alle de elementer, der er nødvendige for, at retten kan afgøre den sag, der er indbragt for den, men også kun det. Det er således tilstrækkeligt, at Domstolen lader retten forstå, at et ved lov fastsat forbud mod videresalg med tab ikke er uforeneligt med EØF-traktatens artikel 30, idet det er fremgået, at de faktiske omstændigheder i hovedsagerne vedrører detailleddet, dvs. et led, hvor der til støtte for bestemmelsen kan påberåbes et anerkendt hensyn, ligesom der på det niveau i omsætningen højst er tale om en rent hypotetisk påvirkning af samhandelen mellem medlemsstaterne og næppe mere end en hypotetisk begrænsning af handelsstrømmene ( 26 ).

14.

Dermed være ikke sagt, at Frankrig ikke, som jeg understregede i mit første forslag til afgørelse, bør ændre sin lovgivning for at bringe den i bedre overensstemmelse med fællesskabsretten. Selv om forholdet som påpeget af den franske regering i retsmødet måtte være det, at de eneste overtrædelser af bestemmelserne, der indtil nu er blevet retsforfulgt, vedrørte den ovenfor nævnte situation inden for detailhandelen, tilsiger retssikkerhedshensyn, at det ved lov fastsatte forbud præciseres på en sådan måde, at det begrænses til kun at omfatte situationer, der ikke henhører under fællesskabsretten. Det fremgår således af Domstolens faste praksis, at:

»Hensynet til retssikkerheden og retsbeskyttelsen således [kræver] en utvetydig formulering, der sætter de berørte personer i stand til på tilstrækkelig klar og tydelig måde at kende deres rettigheder og forpligtelser, og domstolene i stand til at sikre iagttagelsen heraf« ( 27 ).

Den omstændighed, at den pågældende bestemmelse ikke eller i det mindste meget sjældent anvendes på en måde, der ikke er i overensstemmelse med fællesskabsretten, kan således ikke være et argument for, at den ikke bør ændres ( 28 ). Indtil en sådan lovændring finder sted, tilkommer det i øvrigt ifølge Domstolens praksis den nationale ret »under fuld udnyttelse af det skøn, den råder over i henhold til national ret, at fortolke og anvende national lovgivning i overensstemmelse med fællesskabsretten og — såfremt en sådan overensstemmelse ikke kan opnås ad fortolkningsvejen — at lade enhver modstående internretlig forskrift være retligt uvirksom« ( 29 ).

15.

Sammenfattende skal jeg foreslå, at Domstolen besvarer det præjudicielle spørgsmål som følger:

»I en situation som den, der foreligger i hovedsagerne, er EØF-traktatens artikel 30 ikke til hinder for et ved lov fastsat forbud mod videresalg med tab.«