61989C0247

++++

Hr. praesident,

De herrer dommere,

A - Faktiske omstaendigheder

1. Den foreliggende sag, hvori jeg skal fremsaette forslag til afgoerelse, er en traktatbrudssag mod Den Portugisiske Republik. Kommissionen har under sagen paatalt, at der i Portugal blev afholdt en licitation, som var udskrevet af virksomheden Aeroportos e Navegação Aérea (herefter benaevnt "ANA-EP") vedroerende levering og opstilling af en telefoncentral i Lissabons lufthavn, uden at den meddelelse, som blev udsendt herom den 29. august 1987, blev offentliggjort i De Europaeiske Faellesskabers Tidende, som den burde have vaeret i henhold til direktiv 77/62/EOEF (1).

2. Den sagsoegte medlemsstat har paastaaet sagen afvist og til stoette herfor gjort gaeldende, at ANA-EP' s forhold ikke kan tilregnes den portugisiske stat, da denne virksomhed er en offentligretlig juridisk person, som har en selvstaendig stilling i saavel administrativ, finansiel som formueretlig henseende. Den manglende gennemfoerelse af direktivet, som er en tilsidesaettelse af den generelle forpligtelse efter direktivet, maa efter regeringens opfattelse holdes ude fra den saerlige forpligtelse ifoelge direktivets artikel 9 til at offentliggoere visse licitationer i De Europaeiske Faellesskabers Tidende.

3. Videre anfoerer den sagsoegte medlemsstat, at den begrundede udtalelse, som blev afgivet under den forudgaaende administrative procedure, ikke var tilstraekkeligt begrundet. Den burde have indeholdt en klar stillingtagen til alle de argumenter, som sagsoegte havde fremfoert. I oevrigt er der modstrid mellem den begrundede udtalelse og staevningen, hvortil kommer, at staevningen indeholder en retsstridig udvidelse af sagens genstand.

4. Endvidere anfoeres det, at Kommissionen har vildledt den portugisiske regering, som havde god grund til at antage, at den lovaendring, som den havde foreslaaet vedroerende statens tilsynsbefoejelse med offentlige virksomheders indkoebsaftaler, ville bringe traktatbruddet til ophoer i hvert fald for fremtiden. Foerst i staevningen erklaerede Kommissionen, at den paataenkte lovaendring ikke kunne afhjaelpe traktatbruddet.

5. Desuden fremgik det ikke af den begrundede udtalelse, hvilke foranstaltninger Kommissionen mente, der kunne traeffes for at afhjaelpe traktatbruddet.

6. Endelig har den portugisiske regering gjort gaeldende, at virksomheden ANA-EP er udelukket fra direktiv 77/62' s anvendelsesomraade, idet den er en transportvirksomhed og dermed falder ind under undtagelsesbestemmelsen i direktivets artikel 2, stk. 2. Hertil kommer, at den omtvistede aftale ikke er nogen indkoebsaftale efter direktivet, fordi den er indgaaet i henhold til privatrettens regler, ligesom ANA-EP ikke er nogen ordregivende myndighed efter direktivet, da den i sagen omhandlede licitation ikke er undergivet statens kontrol.

7. Kommissionen har nedlagt foelgende paastande:

1) Det fastslaas, at Den Portugisiske Republik ikke har overholdt de forpligtelser, der paahviler den i henhold til afsnit III, og isaer artikel 9, i Raadets direktiv 77/62/EOEF af 21. december 1976 om samordning af fremgangsmaaderne ved offentlige indkoeb, idet den ikke har tilsendt Kontoret for De Europaeiske Faellesskabers Officielle Publikationer en bekendtgoerelse om et offentligt udbud vedroerende levering og opstilling af en telefoncentral i Lissabons lufthavn, med henblik paa offentliggoerelse i De Europaeiske Faellesskabers Tidende.

2) Den Portugisiske Republik tilpligtes at betale sagens omkostninger.

8. Den Portugisiske Republik har nedlagt foelgende paastande:

1) Afvisning, subsidiaert frifindelse, hvorved det fastslaas, at den portugisiske stat ikke har begaaet noget traktatbrud, hvorfor soegsmaalet savner ethvert grundlag.

2) Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.

9. Vedroerende parternes faktiske og retlige anbringender skal jeg henvise til retsmoederapporten. Jeg skal i det foelgende kun gengive parternes anbringender, for saa vidt det er noedvendigt for forstaaelsen af min argumentation.

B - Gennemgang

1. Formaliteten.

10. I forbindelse med formalitetsspoergsmaalet skal jeg undersoege, i hvilket omfang det kan tilregnes den portugisiske stat, at ANA-EP ikke offentliggjorde meddelelsen om licitationen i De Europaeiske Faellesskabers Tidende. Paa det tidspunkt, da meddelelsen herom blev udsendt, dvs. den 29. august 1987, var direktiv 77/62 endnu ikke omsat til portugisisk ret. Den i direktivet indeholdte handlepligt paahvilede derfor ikke ANA-EP i medfoer af nationale gennemfoerelsesbestemmelser.

11. Paa tidspunktet for udstedelsen af direktiv 77/62 var Den Portugisiske Republik endnu ikke medlem af De Europaeiske Faellesskaber. Pligten til at omsaette direktivet til national ret paahvilede derfor endnu ikke Portugal paa davaerende tidspunkt, men opstod foerst, da Portugal tiltraadte EF.

12. Tiltraedelsesaktens artikel 392 bestemmer saaledes:

"Fra tiltraedelsen anses direktiver og beslutninger efter EOEF-Traktatens artikel 189 ... som rettet til de nye medlemsstater og meddelt dem i det omfang disse direktiver, henstillinger og beslutninger er blevet meddelt alle de nuvaerende medlemsstater."

Tiltraedelsesaktens artikel 395 bestemmer:

"Medmindre der i listen i bilag XXXVI eller i andre af denne akts bestemmelser er fastsat en frist herfor, ivaerksaetter de nye medlemsstater de forholdsregler, der er noedvendige for fra tiltraedelsen at overholde bestemmelserne i direktiver og beslutninger efter EOEF-Traktatens artikel 189 ..."

13. Kommissionen har i den foreliggende sag fortolket disse overgangsbestemmelser i tiltraedelsesakten saaledes, at direktivet burde have vaere gennemfoert i national ret senest paa tiltraedelsestidspunktet, dvs. den 1. januar 1986.

14. Ogsaa selv om det antages, at handlepligten med hensyn til direktivets gennemfoerelse i national ret foerst opstod den 1. januar 1986, og der indroemmes Den Portugisiske Republik samme periode til at omsaette direktivet som andre medlemsstater - nemlig 18 maaneder ifoelge artikel 30 i direktiv 77/62 - burde direktivet have vaeret gennemfoert i national ret senest ved udgangen af juni 1987.

15. Paa tidspunktet for licitationens udskrivelse den 29. august 1987 var den sagsoegte medlemsstat aabenbart bagud med sine gennemfoerelsesforanstaltninger. En betingelse for at kunne anvende et direktiv direkte er overhovedet, at medlemsstaten har undladt at traeffe gennemfoerelsesforanstaltninger, i oevrigt forudsat at direktivforskrifterne indeholder en ubetinget og praecis forpligtelse. Forpligtelsen ifoelge direktivets artikel 9 til at offentliggoere licitationen i EF-Tidende maa siges at have en saadan praecis og ubetinget karakter.

16. Her maa der imidlertid sondres mellem, paa den ene side, direktivers umiddelbare anvendelighed til fordel for borgerne, der kan udlede subjektive rettigheder af direktivet - som medlemsstaten ikke kan unddrage sig ved at goere gaeldende, at den ikke har opfyldt sine forpligtelser i henhold til faellesskabsretten - og paa den anden side, spoergsmaalet, om de handlinger, som foretages af selvstaendige juridiske personer, kan tilregnes en medlemsstat som et traktatbrud. I det foerste tilfaelde kan borgerne ogsaa paaberaabe sig direktivet i forhold til organer, som er undergivet statslig kontrol, eller som har saerlige befoejelser ud over dem, der foelger af de regler, der finder anvendelse i forholdet mellem borgerne (2). Et organ, som ved en af staten udstedt retsakt har faaet til opgave at yde offentlig servicevirksomhed under statens tilsyn, og som med henblik herpaa har saerlige befoejelser ud over dem, der foelger af de regler, der finder anvendelse i forholdet mellem borgerne, skal derfor - uanset sin retlige organisationsform - anses for et statsligt organ (3).

17. Et saadant organ kan altsaa godt henfoeres til staten, selv om det formelt set ikke udgoer en bestanddel heraf (4). Naar organet er afhaengig af de offentlige myndigheder i personel, materiel og finansiel henseende, selv om det formelt set har en selvstaendig stilling, kan det anses for en statslig institution i den betydning, der er forudsat i den omhandlede retsforskrift.

18. Selv om man imidlertid ud fra disse mere abstrakte betragtninger kan anse det paagaeldende organ som en statslig institution, er dette dog ikke en tilstraekkelig betingelse for at tilregne staten den paatalte handlemaade under en traktatbrudssag. Det maa ogsaa kraeves, at den sagsoegte medlemsstat paa den ene eller anden maade er retlig ansvarlig for den paatalte handlemaade. Der er flere maader, hvorpaa en medlemsstat kan paadrage sig et saadant ansvar, f.eks. ved at den opretter, henholdsvis understoetter, et organ for at gennemfoere en bestemt handelspraksis, som er uforenelig med faellesskabsretten (5), eller f.eks. ved at den tager initiativ til at skaffe nogle finansielle ydelser til veje i strid med faellesskabsretten, som i oevrigt foerst bliver juridisk bindende, naar staten har godkendt dem (6). Den afgoerende betingelse herfor er, at der foreligger en afhaengighed af staten, og det er det, som legitimerer, at visse af institutionens retlige handlinger kan tilregnes den paagaeldende medlemsstat.

19. ANA-EP er en offentligretlig juridisk person, som har en selvstaendig stilling i administrativ, finansiel og formueretlig henseende. Det er imidlertid ikke en tilstraekkelig betingelse for automatisk at tilregne staten ANA-EP' s handlinger, at dette selskab kan betegnes som en offentlig virksomhed i kraft af den dominerende indflydelse, staten har ved nedsaettelsen af selskabets organer. Det kraeves hertil yderligere, at staten har mulighed for at goere sin indflydelse gaeldende vedroerende de forhold, som har relevans efter direktivet, dvs. ved indgaaelse af de indkoebsaftaler, som er omhandlet i direktivet.

20. For at kunne bedoemme, om staten i det konkrete tilfaelde har udoevet en saadan kontrol, at den har kunnet goere sin indflydelse gaeldende ved indgaaelsen af indkoebsaftaler, er det noedvendigt at foretage en gennemgang af portugisisk ret, og navnlig af de generelle forskrifter, som gaelder i Portugal for offentlige virksomheder og de saerlige regler vedroerende ANA-EP' s stiftelse samt dennes vedtaegter.

21. Parterne er uenige om fortolkningen af disse regler. Hertil kommer, at gennemgangen af disse regler falder sammen med spoergsmaalet om, hvorvidt ANA-EP kan anses for en ordregivende myndighed efter direktivet. Ifoelge den definition af begrebet "ordregivende myndighed", som er indeholdt i bilag I i samtlige sproglige versioner af direktivet, er den afgoerende betingelse herfor nemlig, om indgaaelsen af de offentlige indkoebsaftaler er undergivet statens kontrol.

22. Jeg skal derfor indtil videre vente med at gennemgaa spoergsmaalet om statens kontrol og indflydelse og fortsaette gennemgangen af de EF-retlige spoergsmaal.

23. Den portugisiske regering har rejst flere formalitetsindsigelser under henvisning til den begrundede udtalelses form og indhold og til Kommissionens handlemaade under den forudgaaende administrative procedure. Alle disse indsigelser vedroerer i sidste ende den lovaendring, som blev foreslaaet af den portugisiske regering under den administrative procedure, og hvormed kontrollen med de offentlige myndigheder skulle indskraenkes ved en aendring af de generelle lovregler om offentlige virksomheder. Sagsoegte anfoerer her, at Kommissionen gennem sin handlemaade gav den portugisiske regering grund til at antage, at den paataenkte lovaendring var egnet til at bringe traktatbruddet til ophoer, i hvert fald for fremtiden. Videre anfoeres, at Kommissionen overhovedet ikke har taget stilling til den foreslaaede lovaendring i sin begrundede udtalelse, og i oevrigt heller ikke har angivet, hvilke foranstaltninger den mente, at den portugisiske regering burde have truffet. Foerst i staevningen erklaerede Kommissionen, at en lovaendring af den naevnte art ikke kunne bringe traktatbruddet til ophoer.

24. Jeg skal i det foelgende gennemgaa regeringens indsigelser under ét. Jeg skal herved i foerste raekke behandle anbringendet om, at den begrundede udtalelse ikke var tilstraekkeligt begrundet, og anbringendet om, at Kommissionens begrundede udtalelse skal indeholde en klar stillingtagen til alle de argumenter, som den sagsoegte medlemsstat har fremfoert.

25. Det maa som udgangspunkt medgives den portugisiske regering, at den begrundede udtalelse skal goere det muligt at bilaegge tvisten i mindelighed, og at dette for saa vidt gaelder hele den administrative procedure, der gaar forud for en eventuel traktatbrudssag. Medlemsstaten skal derfor have lejlighed til at begrunde sit synspunkt (7) og i givet fald bringe det retsstridige forhold i orden. Af denne grund maa der stilles det formelle krav til den begrundede udtalelse, at den indeholder en "sammenhaengende og detaljeret redegoerelse for grundene til, at den paagaeldende stat efter Kommissionens opfattelse har tilsidesat en af de forpligtelser, der paahviler den i medfoer af Traktaten" (8).

26. Kommissionen kan ogsaa konkretisere medlemsstatens forpligtelser naermere i den begrundede udtalelse (9) og kan som led i den dialog, der tilstraebes under den administrative procedure, oplyse medlemsstaten om, hvilke foranstaltninger der maa anses for hensigtsmaessige til at afhjaelpe traktatbruddet.

27. Kommissionen er dog paa ingen maade forpligtet til at angive alle de foranstaltninger, som efter dens opfattelse vil kunne rydde det paatalte traktatbrud af vejen. Det gaelder navnlig i det tilfaelde, hvor der findes flere muligheder for en acceptabel loesning, og det tilkommer medlemsstaten selv at skoenne over, hvilke af de forhaandenvaerende midler den vil vaelge.

28. Paa den anden side vil det stride mod princippet om et loyalt samarbejde, saafremt det klart fremgaar, at medlemsstaten soeger at loese det paagaeldende problem, og saafremt Kommissionen har den opfattelse, at de af medlemsstaten paataenkte foranstaltninger er uhensigtmaessige, men ikke tilkendegiver dette over for medlemsstaten. Her kan den administrative procedure ikke opfylde sit formaal, nemlig at fremme en mindelig bilaeggelse af tvisten.

29. Den begrundede udtalelse i den foreliggende sag er et dokument paa flere sider, som indeholder en sammenhaengende og forstaaelig redegoerelse for sagens faktiske og retlige omstaendigheder. I udtalelsen foretager Kommissionen en retlig kvalifikation af sagens omstaendigheder ud fra de relevante bestemmelser i direktivet, og der efterlades ingen tvivl om, hvilken handlemaade fra medlemsstatens side, som paatales, nemlig som tidligere anfoert tilsidesaettelsen af pligten til at lade licitationen offentliggoere i samtlige EF-lande. I udtalelsens begrundelse findes tillige en gengivelse af parternes forskellige retlige bedoemmelse af sagen.

30. Ganske vist naevnes der ingen foranstaltninger til afhjaelpning af traktatbruddet i den begrundede udtalelse, men man maa her tage i betragtning, at parterne, allerede inden udtalelsen blev fremsat, var uenige om den retlige bedoemmelse af sagens omstaendigheder. Den portugisiske regering anerkendte saaledes ikke Kommissionens opfattelse, men fastholdt, at der ikke var begaaet noget traktatbrud.

31. Efter Domstolens praksis skal den begrundede udtalelse klart angive hvilke forpligtelser, der paahviler den paagaeldende medlemsstat (10), men dette indebaerer ikke noedvendigvis, at det ogsaa skal angives hvilke foranstaltninger, der kan afhjaelpe traktatbruddet. Den forpligtelse, som den sagsoegte medlemsstat i denne sag efter Kommissionens opfattelse burde have efterkommet, bestod i, at den skulle have offentliggjort licitationen i De Europaeiske Faellesskabers Tidende. Dette fremgaar dog ogsaa med al oenskelig tydelighed af den begrundede udtalelse. Foelgelig maa denne antages at vaere forsynet med den fornoedne begrundelse.

32. Saafremt den portugisiske regering under den administrative procedure virkelig meddelte Kommissionen, at den agtede at gennemfoere en lovaendring, som skulle afvaerge et traktatbrud i fremtiden, og saafremt Kommissionen var overbevist om, at en saadan lovaendring var uhensigtmaessig til at opnaa det tilsigtede formaal, maa det imidlertid siges at vaere udtryk for manglende samarbejdsvillighed, at Kommissionen ikke underrettede regeringen om dens opfattelse paa dette punkt og dermed hindrede en konstruktiv loesning af konflikten. Denne handlemaade kan dog ikke, uanset om den er uforenelig med den administrative procedures formaal, foere til, at traktatbrudssagen maa afvises, saa laenge den sagsoegte medlemsstat har bestridt overhovedet at have begaaet noget traktatbrud.

33. Der kan ikke siges at vaere modstrid mellem den begrundede udtalelse og staevningen, da genstanden for dem begge er den paatalte undladelse af at offentliggoere licitationen i De Europaeiske Faellesskabers Tidende. Det kan heller ikke betragtes som nogen udvidelse af sagsgenstanden, at Kommissionen gjorde den opfattelse gaeldende i staevningen, at den lovaendring, som den portugisiske regering havde foreslaaet, ikke kunne bringe traktatbruddet til ophoer. Paatalens indhold er derfor det samme under den administrative procedure og i staevningen. Kun argumentationen er udvidet noget.

34. Et andet spoergsmaal, som ikke har noget at goere med det foregaaende, er, om en traktatbrudssag vedroerende et fortidigt traktatbrud opfylder kravet om en retlig interesse. Naar man tager i betragtning, at aftalen vedroerende licitationen i den foreliggende sag blev indgaaet i henhold til meddelelsen af 29. august 1987, uden at licitationen var offentliggjort i overensstemmelse med betingelserne i direktivet, kan det saaledes synes tvivlsomt, om der overhovedet bestaar en saadan retlig interesse. Den indgaaede aftale kan nemlig ikke laengere ophaeves, hvorfor det er udelukket at paavirke de i fortiden afsluttede handlinger, som sagen udspringer af.

35. Maaske havde det paa et tidligere tidspunkt vaeret muligt at gentage licitationsproceduren i overensstemmelse med EF' s forskrifter om offentliggoerelse. Det forudsatte imidlertid, at den portugisiske regering virkelig handlede traktatstridigt, hvilket den paa intet tidspunkt har erkendt. Ogsaa under sagen ved Domstolen har den fastholdt, at den omhandlede licitation faldt uden for direktiv 77/62. For at undgaa en traktatstridig handlemaade fremover var det imidlertid noedvendigt, at regeringen erkendte at have begaaet et traktatbrud.

36. For mig at se maa alene den omstaendighed, at parterne stadig er uenige om, hvorvidt der er begaaet et traktatbrud eller ej, vaere grundlag nok til at anerkende den retlige interesse i sagen paa grund af hensynet til at undgaa en tilsvarende situation fremover (11). Jeg skal i den forbindelse endvidere henvise til, at en medlemsstat ikke kan unddrage sig et soegsmaal ved at henvise til fuldbyrdede kendsgerninger, som den selv har frembragt (12).

37. Sagen maa herefter fremmes til realitetsbehandling under forbehold af resultatet af min gennemgang af, om der er udoevet statslig kontrol med indkoebsaftalerne.

2. Realiteten

38. Den portugisiske regering har anfoert, at den indkoebsaftale, ANA-EP har indgaaet, ikke er omfattet af direktiv 77/62, dels fordi ANA-EP er omfattet af undtagelsesbestemmelsen i direktivets artikel 2 vedroerende transportvirksomheder, dels fordi direktivet ikke kan anvendes paa den i sagen omhandlede indkoebsaftale, da denne er indgaaet i henhold til privatrettens regler. Direktivet omfatter kun indkoebsaftaler, som er indgaaet i henhold til offentligretlige regler. Endelig kan ANA-EP ikke anses for en ordregivende myndighed efter direktivet.

39. a) Artikel 2 i direktiv 77/62 indeholder en undtagelse, for saa vidt angaar offentlige indkoebsaftaler, som indgaas af transportvirksomheder. Kommissionen bestrider imidlertid, at ANA-EP kan betragtes som en transportvirksomhed i direktivets forstand og henviser til stoette herfor til sit vademecum om offentlige indkoebsaftaler og offentlige bygge- og anlaegskontrakter i EF (13), som indeholder en vejledning for, hvorledes direktiverne om offentlige aftaler vedroerende bygge- og anlaegsarbejder samt indkoeb skal anvendes og fortolkes. Det hedder heri:

"For transport omfatter undtagelsen organer, der transporterer personer og varer fra et sted til et andet. Som foelge deraf er f.eks. myndigheder, der administrerer havne og lufthavne, omfattet af direktivet."

40. Til stoette for sin opfattelse har Kommissionen desuden henvist til den aendrede version af undtagelsesbestemmelsen, som blev indfoejet ved direktiv 88/295. Siden da lyder undtagelsesbestemmelsen for transportsektoren saaledes:

"Foelgende omfattes ikke af dette direktiv:

a) offentlige indkoebsaftaler, som indgaas af land-, luft-, soe- og flodtransportvirksomheder ...".

41. Kommissionen har anfoert, at denne aendring blot har karakter af en klargoerelse af den hidtil gaeldende undtagelsesbestemmelse, men ikke aendrer dens materielle anvendelsesomraade.

42. Jeg skal herom for det foerste bemaerke, at det er uden betydning for den foreliggende sag, om den nye version af undtagelsesbestemmelsen indebaerer en indholdsmaessig aendring, da den oprindelige version af artikel 2, stk. 2, litra a), i direktiv 77/62, endnu var i kraft paa det tidspunkt, da licitationen blev udskrevet i august 1987. Vedroerende den nye version af undtagelsesbestemmelsen, som blev indfoejet ved direktiv 88/295, skal jeg derfor blot bemaerke, at der i direktivets betragtninger - i hvert fald i den tyske version heraf - tales om en aendret definition af undtagelserne, hvilket tyder paa, at der har vaeret tiltaenkt en aendring af undtagelsesbestemmelsernes anvendelsesomraade.

43. Spoergsmaalet om, hvorvidt ANA-EP er omfattet af direktivet i dettes oprindelige version, kan derfor kun besvares ved at gennemgaa undtagelsesbestemmelsen i sammenhaeng med de oevrige regler. Begrebet "transportvirksomhed" taler for, at bestemmelsen sigter til transportsektoren som helhed. ANA-EP' s opgaver, som bestaar i administration af en raekke portugisiske lufthavne, kan ikke udskilles fra den egentlige flytransport af personer og gods, da denne ikke kan gennemfoeres, uden at der stilles den noedvendige infrastruktur og organisation til raadighed for lufthavnene.

44. Det direktiv, som siden hen er udstedt vedroerende fremgangsmaaderne ved tilbudsgivning inden for vand- og energiforsyning samt transport og telekommunikation, direktiv 90/531 (14), indeholder en raekke nyttige oplysninger om den ordning, der er indfoert ved direktiverne om indgaaelse af offentlige aftaler (indkoebsaftaler og aftaler om bygge- og anlaegsarbejder) og om de sektorer, der er undtaget fra disse direktiver. De sektorer, der nu er omfattet af direktiv 90/531, var helt fra begyndelsen undtaget fra direktivet om indgaaelse af offentlige aftaler. Formaalet hermed var at undgaa at indskraenke disse virksomheders konkurrencedygtighed i forhold til private virksomheder. Man oenskede derigennem at undgaa den ulige behandling, som beror paa forskellen i retsreglerne for de organer, som stiller offentlige tjenesteydelser til raadighed i de enkelte medlemsstater. De sektorer, som helt fra begyndelsen var undtaget fra direktivbestemmelserne, er i det nye direktiv undergivet betydeligt lempeligere regler for indgaaelse af offentlige aftaler.

45. Den foernaevnte beskrivelse af sammenhaengen mellem reglerne har stoette i betragtningerne til direktiv 90/531. Heri hedder det eksempelvis:

"Hvidbogen om gennemfoerelsen af det indre marked indeholder et handlingsprogram ... for ... de sektorer, der er udelukket fra anvendelsesomraadet for ... direktiv 77/62 ...

Til de udelukkede sektorer hoerer bl.a. vand- og energiforsyning samt transport ...

Hovedbegrundelsen for udelukkelsen af disse sektorer var, at virksomheder inden for disse sektorer i nogle tilfaelde henhoerer under den offentlige ret, i andre tilfaelde under privatretten ...".

46. ANA-EP er saaledes utvivlsomt omfattet af det nye direktiv om de sektorer, der er undtaget fra de oevrige direktiver. Dette fremgaar af artikel 2, som bestemmer:

"1. Dette direktiv gaelder for ordregivere,

a) der er offentlige myndigheder eller offentlige virksomheder, og som udoever en af de former for virksomhed, der er omhandlet i stk. 2,

...

2. Dette direktiv gaelder for foelgende former for virksomhed:

...

b) udnyttelse af et geografisk omraade med henblik paa

...

ii) tilraadighedsstillelse af lufthavns- og havnefaciliteter, herunder i forbindelse med indre vandveje, eller af andre terminalfaciliteter for transportvirksomheder, der opererer til vands eller i luften.

...

6. De i bilag I til X naevnte ordregivere opfylder ovennaevnte kriterier ...".

I det nye direktivs bilag VIII er ANA-EP udtrykkelig naevnt blandt de portugisiske ordregivere.

47. Logisk set maa den omstaendighed, at ANA-EP er omfattet af direktiv 90/531, altsaa indebaere, at virksomheden tidligere var undtaget fra direktiv 77/62. Denne konklusion afsvaekkes ikke af Kommissionens erklaering om, at transportvirksomheder saasom ANA-EP oprindelig var omfattet af de strenge betingelser i direktiv 77/62 og foerst paa et senere tidspunkt blev undergivet de lempeligere betingelser i det nye direktiv. Denne argumentation strider nemlig mod opbygningen af og formaalet med direktiverne om indgaaelse af offentlige indkoebsaftaler.

48. Den justering af direktiv 77/62, som blev foretaget ved direktiv 90/531, bekraefter, at denne vurdering er rigtig. Formaalet med denne justering var at foretage en klar afgraensning af de to direktivers anvendelsesomraade. Herom indeholder direktiv 90/531 foelgende bestemmelse i artikel 35:

"1. Artikel 2, stk. 2, i direktiv 77/62/EOEF, affattes saaledes:

2. Dette direktiv gaelder ikke for:

a) Kontrakter, som indgaas inden for de omraader, der naevnt i artikel 2, 7, 8 og 9 i Raadets direktiv 90/531/EOEF ... eller for kontrakter, der opfylder betingelserne i artikel 6, stk. 2, i naevnte direktiv ...".

49. Det omraade, som dermed undtages fra direktiv 77/62, er saaledes defineret gennem de offentlige ordregivere, som er omfattet af det nye direktiv, samt de organer, som endnu ikke er omfattet heraf.

50. Paa grundlag af disse betragtninger maa jeg konkludere, at ANA-EP paa det her i sagen relevante tidspunkt ikke var omfattet af direktiv 77/62, hvorfor Kommissionens paastand om, at der er begaaet et traktatbrud paa dette tidspunkt, ikke kan tages til foelge.

51. b) Jeg skal herefter behandle den portugisiske regerings indsigelse om, at ANA-EP' s indkoebsaftale vedroerende levering og opstilling af en telefoncentral i Lissabons lufthavn ikke var omfattet af direktivet paa grund af kontraktens juridiske karakter. Den portugisiske regering stoetter denne opfattelse paa den portugisiske version af bilag I til direktivet om samordning af fremgangsmaaderne ved offentlige indkoeb. I den sproglige version af bestemmelsen, som den portugisiske regering paaberaaber sig, er direktivets begreb "ordregivende myndigheder", defineret paa foelgende maade:

"Offentligretlige juridiske personer, hvis indgaaelse af offentligretlige indkoebsaftaler er undergivet statens kontrol." (15)

Udtrykket "offentligretlig(e) (indkoebsaftaler)" findes imidlertid kun i den portugisiske version af bestemmelsen og er foerst blevet indfoejet i bilaget til direktivet om indgaaelse af offentlige indkoebsaftaler ved direktiv 88/295.

52. Der er opstaaet en heftig strid mellem parterne om, hvilken version der er retsgyldig. Herom skal jeg bemaerke, at det ikke er af betydning for tvistens afgoerelse, hvilken formulering parterne under den administrative procedure maatte have betragtet som afgoerende, men at det objektivt maa fastslaas, hvilken version der er den juridisk bindende, og som skal laegges til grund for afgoerelsen af de retlige tvivlsspoergsmaal.

53. Da direktiv 77/62 blev udstedt, var Den Portugisiske Republik som bekendt endnu ikke medlemsstat i De Europaeiske Faellesskaber og havde derfor ingen forpligtelser til at efterkomme direktivet, foer den tiltraadte EF. Tiltraedelsesakten indeholder af denne grund en raekke tilpasnings- og overgangsbestemmelser til direktiv 77/62. Ved tiltraedelsesakten blev der saaledes gjort foelgende tilfoejelse til direktivets bilag I vedroerende de i bilaget angivne ordregivere:

"XIII. Portugal:

Offentligretlige juridiske personer, hvis indgaaelse af offentlige indkoebsaftaler er undergivet statens kontrol (16)."

54. Punkt XIII i direktivets bilag I i den version heraf, som blev indfoejet ved tiltraedelsesakten, har samme indhold paa alle EF' s officielle sprog. Den version, som den portugisiske regering har paaberaabt sig, blev foerst indfoejet i direktivet ved direktiv 88/295. Det er paafaldende, at det kun er den portugisiske tekst, som indeholder afvigelser i forhold til de oevrige versioner. Uanset hvilke grunde, der maatte vaere hertil, og om det beror paa en ren og skaer fejltagelse eller muligvis kan foeres tilbage til en oversaettelsesfejl, maa der soeges en ensartet fortolkning af bestemmelsen. Domstolen har paa dette omraade etableret en fast praksis, hvorefter der af hensyn til noedvendigheden i en ensartet anvendelse, og dermed fortolkning, ikke maa anlaegges en isoleret betragtning af nogen af EF-forskriftens sproglige versioner, men er paakraevet at fortolke den i overensstemmelse med udstederens vilje og det forfulgte formaal, saaledes som dette fremtraeder paa baggrund af samtlige sproglige versioner (17).

55. Den opfattelse, som er gjort gaeldende af den portugisiske regering, og hvorefter alene den portugisiske version af bestemmelsen er juridisk bindende, maa derfor klart tilbagevises. Det maa i oevrigt anses for usandsynligt, at den udformning, som er givet den portugisiske version i direktivets bilag, skulle vaere sket med overlaeg. I saa fald kunne en ordregivende myndighed, som er omfattet af direktivet, nemlig unddrage sig direktivets forskrifter ved at vaelge en bestemt juridisk form for den aftale, den indgaar med kontrahenten. I oevrigt er de indkoebsaftaler, som er omfattet af direktiv 77/62, defineret i artikel 1, litra a). I forhold hertil udgoer bilag I blot en konkretisering af begrebet "ordregivende myndighed", som dette er naermere defineret i artikel 1, litra b), hvilket taler imod at betragte angivelserne i bilag I som egentlige kriterier for, hvilke indkoebsaftaler der er omfattet af direktivet.

56. Det er i oevrigt ikke noedvendigt under denne sag at tage endelig stilling til, om udtrykket "offentligretlige indkoebsaftaler" har nogen betydning, da det var den version af bilaget til direktiv 77/62, som gjaldt ifoelge tiltraedelsesakten, der var i kraft paa det tidspunkt, da licitationen vedroerende telefoncentralen blev udskrevet.

57. Den portugisiske regerings indsigelse om, at indkoebsaftalen ikke var omfattet af direktivet, fordi kontrakten var indgaaet efter privatrettens regler, maa derfor forkastes.

58. c) Endelig har den portugisiske regering gjort gaeldende, at ANA-EP ikke er nogen ordregivende myndighed efter direktivet. Herom skal jeg bemaerke, at uanset om ANA-EP i forvejen er undtaget fra direktivet i kraft af, at det er en transportvirksomhed, maa ANA-EP' s eventuelle status som ordregivende myndighed bedoemmes efter artikel 1 i direktiv 77/62, sammenholdt med direktivets bilag I. Artikel 1, litra b), definerer "ordregivende myndigheder" som "staten, lokale organer og de i bilag I anfoerte offentligretlige juridiske personer eller hvad der svarer hertil (i de medlemsstater, der ikke kender dette begreb)". I denne forbindelse maa punkt XIII i bilag I naevnes paa ny. Den version heraf, som af de foernaevnte grunde finder anvendelse i den foreliggende sag, lyder saaledes: "Offentligretlige juridiske personer, hvis indgaaelse af offentlige indkoebsaftaler er undergivet statens kontrol."

59. Om virksomheden falder ind under denne definition, maa efter min opfattelse vurderes konkret. Det afgoerende er ikke, om den paa den ene eller anden maade er undergivet statens kontrol, da alle offentlige virksomheder, som med rette anfoert af den portugisiske regering, paa den ene eller den anden maade er undergivet statens kontrol. Det er heller ikke tilstraekkeligt, at der findes en blot teoretisk mulighed for, at staten foerer kontrol med indkoebsaftalerne. Ifoelge gaeldende ret maa den statslige kontrol med indkoebsaftalerne vaere af en saadan art, at de offentlige myndigheder har mulighed for at oeve indflydelse paa kontraktens indgaaelse.

60. Spoergsmaalet om, hvorvidt ANA-EP maa betragtes som en offentligretlig person, hvis indgaaelse af offentlige indkoebsaftaler er undergivet statens kontrol, maa herefter vurderes paa grundlag af de relevante regler i portugisisk ret. ANA-EP blev oprettet ved lovdekret nr. 246/79 af 20. juli 1979, som i bilaget indeholder virksomhedens vedtaegter. Ifoelge de heri indeholdte forskrifter foerer de statslige myndigheder ikke direkte kontrol med indgaaelsen af indkoebsaftaler af den her i sagen omhandlede stoerrelsesorden. Dog kan de almindelige regler for offentlige virksomheder i Portugal taenkes at finde anvendelse. Disse findes i lovdekret nr. 260/76 af 6. april 1976, som aendret ved lovdekret nr. 29/84 af 20. januar 1984. Ifoelge dette lovdekrets artikel 13 skal transaktioner paa mere end 50 mio. ESC godkendes af vedkommende minister. Forhandlingerne under den administrative procedure vedroerte ogsaa aendringen af denne bestemmelse.

61. Den portugisiske regering har gjort gaeldende, at disse generelle regler ikke finder anvendelse paa de af ANA-EP indgaaede aftaler, da de herom gaeldende lovdekreter har samme rang, mens lovdekret nr. 246/79 om stiftelsen af ANA-EP er en "lex specialis" og dermed har forrang. Hertil kommer, at det er fastsat i lovdekret nr. 29/84, at vedtaegterne for offentlige virksomheder skal tilpasses de generelle regler inden en naermere angiven frist, men at dette ikke er sket, hvorfor lovdekret nr. 246/79 og ANA-EP' s vedtaegter efter regeringens opfattelse fortsat maa gaelde uaendret.

62. Jeg skal ikke indlade mig paa en detaljeret gennemgang af portugisisk ret. Ud fra mere almene retsteoretiske betragtninger er jeg dog af den opfattelse, at den omstaendighed alene, at en frist udloeber, uden at der foretages den foreskrevne lovtilpasning, ikke er ensbetydende med, at lovtilstanden dermed aendres. Konsekvensen ville imidlertid vaere, at det projekt om opstilling af en telefoncentral i Lissabons lufthavn, som skulle gives i licitation i august 1987, var unddraget statens kontrol, hvorfor ANA-EP ikke kunne betragtes som ordregivende myndighed efter direktivet. Ogsaa ud fra denne subsidiaere betragtning maatte sagsoegte altsaa frifindes i naervaerende traktatbrudssag.

Sagens omkostninger

63. Afgoerelsen om sagens omkostninger maa traeffes paa grundlag af artikel 69 i Domstolens procesreglement. Ifoelge denne bestemmelses stk. 2 paalaegges den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt paastand herom.

C - Sammenfatning

64. Af de anfoerte grunde skal jeg foreslaa Domstolen at afsige foelgende dom:

"1) Sagsoegte frifindes.

2) Kommissionen betaler sagens omkostninger."

(*) Originalsprog: tysk.

(1)1 Raadets direktiv af 21.12.1976 om samordning af fremgangsmaaderne ved offentlige indkoeb (EFT 1977 L 13, s. 1), som aendret ved direktiv 88/295/EOEF (EFT L 127, s. 1).

(2) Dom af 12.7.1990, sag C-188/89, A. Foster m.fl. mod British Gas plc (Sml. I, s. 3313, praemis 16 og 18).

(3) Dom i sag C-188/89, a.st.

(4) Dom af 20.9.1988 (sag 31/87, Sml. s. 4635, praemis 11).

(5) Dom af 24.11.1982 (sag 249/81, Kommissionen mod Irland, Sml. s. 4005) og af 13.12.1983 (sag 222/82, Apple and Pear mod Lewis Sml. s. 4083).

(6) Dom af 30.1.1985 (sag 290/83, Kommissionen mod Frankrig, Sml. s. 439) og af 22.3.1977 (sag 78/76, Steinike und Weinlig mod Forbundsrepublikken Tyskland, Sml. s. 595).

(7) Dom af 18.3.1986 (sag 85/85, Kommissionen mod Belgien, Sml. s. 1149, praemis 11).

(8) Dom af 28.3.1985 (sag 274/83, Kommissionen mod Italien, Sml. s. 1077, praemis 21); samme opfattelse kom til udtryk allerede i dom af 19.12.1961 (sag 7/61, Kommissionen mod Italien, Sml. 1954-1964, s. 271).

(9) Dom af 12.7.1973 (sag 70/72, Kommissionen mod Tyskland, Sml. s. 813, praemis 13).

(10) Sag 85/85, Sml. 1986, s. 1149, praemis 11.

(11) Mit forslag til afgoerelse i sag 199/85, Kommissionen mod Italien (Sml. 1987, s. 1039, se s. 1047) og dom af 10.3.1987 (Sml. s. 1039, se s. 1055, praemis 7, 8 og 9).

(12) Dom af 7.2.1973 (sag 31/72, Kommissionen mod Italien, Sml. s. 101); forslag til afgoerelse fra generaladvokat Mancini i sag 303/84, Kommissionen mod Tyskland (Sml. 1986, s. 1171, se s. 1172).

(13) EFT C 358 af 13.12.1987, s. 1.

(14) Raadets direktiv af 17.9.1990 (EFT L 297, s. 1).

(15) Min understregning.

(16) EFT 1985 L 302, s. 217.

(17) Dom af 12.11.1969 (sag 29/69, Erich Stauder mod byen Ulm, Sml. 1969, s. 107); dom af 27.10.1977 (sag 30/77, Pierre Bouchereau, Sml. s. 1999); dom af 12.7.1979 (sag 9/79, Marianne Koschniske mod Raad van Arbeid, Sml. s. 2717) og dom af 7.7.1988 (sag 55/87, Alexander Moksel mod Bundesanstalt fuer landwirtschaftliche Marktordnung, Sml. s. 3845).