—

i sag 14/83 var Sabine von Colson og Elisabeth Kamann ansøgere til to stillinger som socialrådgiver, der skulle besættes ved en kriminalforsorgsanstalt i Nordrhein-Westfalen. Selv om de af socialrådgiverudvalget var sat øverst på listen, fik de af anstaltsadministrationen en ringere placering, idet den til sidst foretrak to ansøgere, der begge var mænd. Ifølge Arbeitsgericht Hamm viser administrationens indstilling entydigt, at de to ansøgere er blevet forskelsbehandlet på grund af deres køn;

—

Arbeitsgericht Hamburg nåede til samme resultat under en sag anlagt af Dorit Harz: det var netop det forhold, at sagsøgeren er kvinde, der fik Deutsche Tradax GmbH til at udelukke hende fra den stilling, som hun ansøgte om på grund af en række særlige forhold ved stillingen.

1.

Følger der af tilsidesættelsen af det princip om ligebehandling af kvindelige og mandlige arbejdstagere ved adgang til beskæftigelse, som er fastslået i direktiv 76/207,

2.

Har direktiv 76/207, særlig artiklerne 1-3, direkte virkning (sag 14/83, spørgsmål 6, og sag 70/83, spørgsmål 5)?

1.

Det præcise omfang af EF-staternes kompetence til at gennemføre direktiver skal altså vurderes i forhold til det tilsigtede resultat: det er den løsning, som Domstolen valgte i Z.ee-dommen, som drejede sig om, hvorvidt direktiv 72/159 om modernisering af landbrugsbedrifter ( 3 )forpligtede medlemsstaterne til at stille retsmidler til rådighed over for administrative afgørelser vedrørende de fordele, der følger af direktivet ( 4 ). Generelt skal man undersøge direktivets rammer for at fastslå den præcise beskaffenhed af den pligt til at virkeliggøre formålet, der påhviler medlemsstaten, og følgelig omfanget af den skønsmæssige beføjelse, som medlemsstaten råder over ved dets gennemførelse.

2.

Jeg overfører nu denne overvejelse på direktiv 76/207: direktivet har »gennemførelse af princippet om ligebehandling af mænd og kvinder for så vidt angår adgang til beskæftigelse, erhvervsuddannelse, forfremmelse samt arbejdsvilkår« som sit formål. Formålet er gentaget i artikel 1, medens artikel 2 fastlægger princippet om ligebehandling og dets grænser. Artiklerne 3-8 afgiver grundlag for at bestemme den således fastsatte grundsætnings rækkevidde, der har en dobbelt betydning:

Ingen af disse bestemmelser i direktivet fastsætter således udtrykkeligt en pligt for medlemsstaterne til at belægge den manglende overholdelse af ligebehandlingsprincippet med nogen som helst sanktion eller — hvilket derfor så meget mere må gælde — med nogen bestemt sanktion. Alene artiklerne 6 og 7 lader formode, at denne overtrædelse ikke må gå upåtalt hen i en medlemsstat: imidlertid præjudicerer det forhold, at der gives søgsmålskompetence og kravet om beskyttelse af sagsøgeren ikke det endelige valg af, hvilken type sanktioner, der skal gennemføres.

3.

Jeg uddrager to konklusioner af min analyse.

1.

»at medlemsstaterne i første række må sikre gennemførelse af dette princip ved hjælp af egnede administrativt eller ved lov fastsatte bestemmelser, således at alle arbejdstagere i Fællesskabet nyder beskyttelse på dette område« ( 14 )

Domstolen har i samme sag ( 15 ) henvist til artikel 6 i det pågældende direktiv, der bestemmer, at medlemsstaterne

»i overensstemmelse med nationale forhold og retssystemer træffer de nødvendige foranstaltninger til at sikre gennemførelsen af ligelønsprincippet og drager omsorg for, at der findes effektive midler, der gør det muligt at påse, at dette princip overholdes«.

På det grundlag nåede Domstolen til det resultat, at lovgivningen i Det forenede Kongerige, der giver arbejdsgiveren adgang til at modsætte sig et hvilket som helst fagligt klassifikationssystem og således hindrer arbejdstageren i at påvise, at der foreligger arbejde af samme værdi i forbindelse med anvendelsen af ligelønsprincippet, ikke er i overensstemmelse med direktivets formål. I dette tilfælde medførte Det forenede Kongeriges undladelse endog, at effektiviteten af princippet om ligeløn til mænd og kvinder blev bragt i fare.

Ganske vist indeholder direktiv 76/207 ikke en bestemmelse svarende til artikel 6 i direktiv 75/117, men direktivet kræver ikke desto mindre, at medlemsstaterne træffer de »nødvendige foranstaltninger« for at gennemføre direktivet: de nationale foranstaltninger, der skal gennemføre et direktiv, skal effektivt virkeliggøre det mål, der som en pligt påhviler medlemsstaten ( 16 ). Det er herved klart, at den tilsigtede virkning af princippet om ligebehandling, som det fremgår af EØF-traktatens artikel 119, afhænger heraf. Det er efter min opfattelse muligt at give en endnu præcisere afgrænsning af den forpligtelse, der således påhviler medlemsstaterne.

2.

Dersom man et øjeblik ser bort fra gennemførelsen af EØF-traktatens artikel 119, må det som en almindelig betragtning anføres, at henvisningen til intern ret må undergives visse begrænsninger.

I spørgsmålet om tilbagebetaling af ikkeskyldige beløb, har Domstolen i Fromme-sager antaget, at

»anvendelsen af national ret må... hverken påvirke rækkevidden eller effektiviteten af fællesskabsretten og herved gøre tilbagesøgning af et beløb, der retsstridigt er blevet tillagt, praktisk umulig«

og heller ikke medføre, at

»tilbagesøgningen undergives betingelser eller vilkår, der er mindre gunstige end dem, der gælder lignende rent internretlige foranstaltninger, ligesom de nationale myndigheder i deres forvaltning på dette område skal udvise den samme omhu, som de udviser ved gennemførelsen af tilsvarende nationale lovbestemmelser, således at effektiviteten af fællesskabsretten ikke forringes«.

Endelig har Domstolen ved fastlæggelsen af sådanne grænser for henvisningen til national ret fastslået, at der gælder den regel

»i forbindelse med forholdet til de fremgangsmåder, der anvendes ved afgørelse af lignende, rent nationale sager, ... at anvendelsen af national ret ifølge henvisningen skal ske på en måde, der ikke indebærer en forskelsbehandling i sammenligning med de nationale fremgangsmåder« ( 17 ).

Der fremstår af denne afgørelse, der sammenfatter Domstolens praksis, et tredobbelt krav, således som generaladvokat VerLoren van Themaat har fremhævet det ( 18 ) :

Sammenfattende gælder det, at de skal være neutrale i forhold til fællesskabsretten, og lige så effektive som nationale gennemførelsesregler, ligesom de ikke må indebære en forskelsbehandling af Fællesskabets borgere. Disse betingelser, der alle skal være opfyldt, afgrænser omfanget af de forpligtelser, som fællesskabsretten pålægger medlemsstaten over alt, hvor den overlader den et vist skøn it forbindelse med gennemførelsen af fællesskabsregler. Det er derfor ikke overraskende, at Domstolen har anvendt principperne særlig markant i spørgsmålet om sanktioner, som en medlemsstat kan pålægge for overtrædelsen af forvaltningsforskrifter i forbindelse med tilsyn med udlændinge.

3.

Medlemsstaterne har således i spørgsmålet om den frie bevægelighed for personer bevaret deres beføjelse til at føre tilsyn med fremmede statsborgeres ophold på deres territorium ( 20 ). De kan herved bl.a. pålægge dem at overholde de forvaltningsforskrifter, der er påbudt ved Rådets direktiv 68/360 »om afskaffelse af restriktioner om rejse og ophold inden for Fællesskabet for medlemsstaternes arbejdstagere og deres familiemedlemmer« ( 21 ), f.eks. om besiddelsen af visse identitets- eller opholdsdokumenter ( 22 ) eller om den oplysningspligt, der er foreskrevet ved artikel 8, stk. 2 ( 23 ). Imidlertid gælder det, at selv om der heraf følger en adgang for medlemsstaterne til at fastsætte sanktioner for overtrædelsen af nationale forskrifter gennemført i overensstemmelse med direktivet, kan de ikke indføre en hvilken som helst sanktion: sanktionerne skal således være »svarende til dem, der finder anvendelse ved nationale lovovertrædelser af samme omfang« og stå i et rimeligt forhold til anen af den begåede overtrædelse, således at der ikke lægges hindringer i vejen for princippet om fri bevægelighed for personer ( 24 ).

De nationale sanktioner, der således er indført af medlemsstaterne, skal sikre overholdelsen af forvaltningsregler, som muliggør en kontrol med, at udenlandske fællesskabsborgeres ophold, rejse og etablering på territoriet forløber forskriftsmæssigt. Dersom man overfører det tidligere fremstillede tredobbelte krav til dette område, kan man sige, at effektiviteten af disse sanktioner er begrænset i to henseender:

Denne fortolkning — som kræver en sanktion, der er effektiv, men samtidig forholdsmæssig og svarende til en national sanktion — hviler på følgende betragtning: de formaliteter, som vandrende arbejdstagere blev undergivet ifølge direktiv 68/360, udgør et nødvendigt modstykke til grundprincippet om disses frie bevægelighed; den tilsynsbeføjelse, der således anerkendes for medlemsstaterne, skal følgelig fortolkes på en særlig snæver måde for at hindre, at disse forskrifter ikke medfører, at de rettigheder, der tillægges fællesskabsborgerne ved selve traktaten (artiklerne 7 og 48), gøres uvirksomme ( 25 ).

4.

Derimod medfører den samme fortolkning, at jeg stiller kravet om effektivitet i forgrunden, når de nationale sanktioner tager sigte på at sikre overholdelsen af et grundprincip, der er fastlagt ved traktaten, såsom princippet om ligebehandling af mænd og kvinder ( 26 ). For at sanktionerne skal være egnede til at sikre gennemførelsen af den forpligtelse, der er pålagt ved traktaten og gentaget ved artikel 2 i direktiv 76/207 i overensstemmelse med det almindelige krav i henhold til traktatens artikel 5, stk. 1, skal de være effektive, dvs. afskrækkende: i modsat fald bringes den dobbelte målsætning, nemlig den økonomiske og sociale ( 27 ), bag artikel 119 i fare, idet virksomhederne i så fald uden risiko kan overtræde Fællesskabets påbud og berøve kvindelige arbejdstagere den beskyttelse, som de med rette kan forvente i medfør af selve traktaten. Hvad angår sanktionernes beskaffenhed, skal de efter min opfattelse opfylde to betingelser, som Domstolen har fastsat vedrørende den tvingende virkning af sanktioner, der knyttes til overtrædelsen af forvaltningsforskrifter på området for den frie bevægelighed. Kravet om ensartede og forholdsmæssige sanktioner består således fortsat, idet der er tale om sanktioner, men kravet skal her tjene deres effektivitet, eftersom der er tale om sanktioner, der skal sikre overholdelsen af et af Fællesskabets grundprincipper. Følgelig gælder det, at for at de nationale sanktioner, som en medlemsstat knytter til tilsidesættelsen af princippet om ligebehandling af mandlige og kvindelige arbejdstager, kan anses for passende, skal de

Den afskrækkende karakter af sanktioner, der er hjemlet ved en bestemt national lovgivning eller forvaltningsordning, skal vurderes i forhold til disse krav.

5.

Herefter skal jeg undersøge artikel 611a, stk. 2, i Bürgerliches Gesetzbuch, der er genstand for nærværende søgsmål. Sagsøgeren og den tyske regering har for Domstolen i denne sammenhæng indtaget forskellige standpunkter vedrørende spørgsmålet om, hvorvidt der med hensyn til den nævnte bestemmelse tilkommer de nationale retter en skønsbeføjelse, særlig en adgang til at gøre undtagelse fra bestemmelsen, således at privatrettens almindelige erstatningsregler kan finde anvendelse; Kommissionen har udtrykt tvivl om effektiviteten af en sådan udvikling af retspraksis. Parterne har endvidere vidtløftigt drøftet arten af de alternative sanktioner, der kan træde i stedet for den erstatning, der er hjemlet ved artikel 611a, stk. 2, idet de har påberåbt sig dels retten til at kunne indgå en arbejdskontrakt, dels — i mangel heraf — en økonomisk mærkbar erstatning, hvilket er sket på grundlag af forskellige nationale bestemmelser på området.

Det er ikke min opgave inden for rammerne af artikel 177 at tage stilling til de spørgsmål, som det alene tilkommer de nationale retter at bedømme ved anvendelsen af intern ret. Imidlertid har Domstolen vedrørende de sanktioner, der skal anvendes ved tilsidesættelsen af tilsynsforanstaltninger over for udlændige udtalt, at når den nationale ret står over for national lovgivning, der ikke er tilpasset, »påhviler det den ... at gøre brug af det den tilkommende frie skøn til at fastsætte en straf, der står i et forhold til arten af og formålet med de fællesskabsretlige bestemmelser, hvis tilsidesættelse skal sanktioneres« ( 28 ). Efter min opfattelse påhviler der den nationale ret den samme forpligtelse, når retten i lyset af de af Domstolen udviklede kriterier fastslår, at der ikke er sket en tilpasning af de sanktioner, der skal anvendes ved tilsidesættelse af princippet om ligebehandling af mænd og kvinder i henhold til traktatens artikel 119, således som det nærmere er fastslået ved direktiv 76/207.

Hvilket svar kan der nu gives de nationale retter i lyset af disse bemærkninger og hele den retspraksis, der ovenfor er anført?

Man kan for det første fastslå, at parterne i hovedsagen i deres indlæg har anerkendt, at kravet på erstatning efter artikel 611a, stk. 2, i Bürgerliches Gesetzbuch ikke er afskrækkende, idet der foreligger sanktionsmuligheder, der er mere indgribende, i form af enten naturalopfyldelse eller økonomisk erstatning.

Det skal for det andet fremhæves, at erstatning for »den negative kontraktsin-teresse« i hvert fald næppe heller kan anses for passende, fordi den klan virker så tilfældigt: Dorit Harz har nemlig uimodsagt fremhævet, at formålet med den anfægtede nationale bestemmelse — erstatning for det forhold, at ansøgeren er blevet skuffet i sin berettigede forventning — ikke kan føre til nogen skadeserstatning, hvis arbejdsgiveren klart har givet udtryk for, at han ikke vil ansætte en kvindelig stillingsansøger.

Den utilstrækkelige virkning af erstatning alene for den negative kontraktsinteresse fremgår endelig klart ved anvendelsen af de ovenfor nævnte krav på artikel 611a, stk. 2, i Bürgerliches Gesetzbuch. Under den mundtlige forhandling blev den tyske regering således foranlediget til nærmere at anføre, at overtrædelser, der kan sammenlignes med forskelsbehandling på grundlag af køn udøvet ved adgang til beskæftigelse, således især forskelsbehandling på grundlag af race eller religion eller endog svigagtigt forhold eller korruption i forbindelse med ansættelse, sanktioneres både strafferetligt og civilretligt, idet de civilretlige sanktioner består i naturalopfyldelse eller, dersom dette ikke er muligt, i tilkendelse af en betydelig erstatning. En erstatning begrænset til de udgifter, der er afholdt af den krænkede ansøger, er således ikke af en sådan art, at den sikrer overholdelsen af et så grundlæggende princip som ligebehandlingen af mandlige og kvindelige arbejdstagere, der i øvrigt også er optaget i Forbundsrepublikken Tysklands grundlov, idet lignende overtrædelser er belagt med sanktioner, der er mere afskrækkende og står i et mere rimeligt forhold til den begåede overtrædelses alvor.

—

dækning af udgifter afholdt af en ansøger til en given stilling udgør ikke en erstatning, der er tilstrækkelig til at sikre overholdelsen af princippet om ligebehandling mellem mandlige og kvindelige arbejdstagere, således som det fremgår af traktatens artikel 119 og direktiv 76/207, idet nationale ved lov eller administrativt fastsatte forskrifter for lignende overtrædelser fastsætter sanktioner, der står i et mere rimeligt forhold til alvoren af den begåede overtrædelse.