A.

Ifølge Kommissionen skal søgsmålet mod den udtrykkelige afvisning af klagen afvises, fordi denne akt simpelt hen blot bekræfter den afgørelse, som klagen er rettet mod.

Sagsøgeren anfører heroverfor, at den udtrykkelige afvisning indeholder en begrundelse, hvilket hverken var tilfældet for placeringsafgørelsen eller pr. definition, for den stiltiende afvisning af hans klage. Dette forhold er imidlertid ikke tilstrækkeligt efter Domstolens praksis, jfr. sagen Nebe mod Kommissionen (dom af 14. 4. 1970, Sml., s. 33), thi selv om den udtrykkelige afvisning indeholder begrundelserne for den oprindelige afgørelse, indeholder den imidlertid ikke noget nyt element i forhold til den retlige eller faktiske situation, der forelå på tidspunktet for den stiltiende afvisning.

Selv om der henses til, at sagsøgeren, efter at have foretaget skridt mod den oprindelige afgørelse inden for fristerne, ved påstanden om annullation af den udtrykkelige afvisning af hans klage ikke har til hensigt at opnå en ny påbegyndelse af fristen for at anfægte en endelig afgørelse, må den udtrykkelige afvisning således faktisk betragtes som en ren anerkendelseserklæring, og søgsmålet mod denne bør derfor afvises.

B.

Kommissionen påstår ligeledes afvisning i sag 33/79 i det omfang, der er nedlagt påstand om annullation af skrivelsen fra generaldirektøren for personale. Denne skrivelse er faktisk blot en anerkendelse af afgørelsen om placering, som sagsøgeren allerede havde kendskab til.

Selv om skrivelsen to gange betegnes som en afgørelse, er det klart, at den blot er den første skriftlige og officielle meddelelse af den beslutning, som blev truffet i juni vedrørende sagsøgeren. Den er derfor en anerkendelseserklæring, som ifølge Domstolens faste praksis ikke kan antages at indebære et klagepunkt. Et søgsmål herimod må derfor afvises.

Jeg mener ligeledes, at påstanden om annullation af den stiltiende afvisning af sagsøgerens klage i analogi med Domstolens dom af 2. juli 1969 (Renckens mod Kommissionen, sag 27/68, Sml. 1969, s. 65) må afvises, da den er blevet uden genstand, efter at klagen udtrykkeligt blev afvist ved Kommissionens afgørelse af 21. marts 1979.

Herefter vedrører diskussionen udelukkende Tugendhat's og Ortoli's afgørelse, der blev truffet ved gennemførelsen af Kommissionens beslutninger af 7. juni 1978, og som placerede sagsøgeren i hans nye funktioner.

A.

Som Kommissionen med rette anfører, bliver der under dette ene anbringende påtalt ikke blot den formelle overtrædelse af disse bestemmelser, men også magtfordrejning fra Kommissionens side.

Sagsøgeren hævder, at beslutningen om hans nye placering i virkeligheden ikke er blevet truffet i tjenestens interesse. Efter hans mening har administrationen benyttet sig af reorganisationen af Det statistiske Kontor til at fjerne ham fra de funktioner, som han bestred. Hermed anfører han, at der foreligger magtfordrejning, idet administrationen, hvis dette anbringende er berettiget, »ikke har brugt sine beføjelser med henblik på at opfylde de mål, som er fastsat i vedtægten for en sådan foranstaltning« (dom af 5. 5. 1966, Gutman mod Kommissionen for Euratom, de forenede sager 18 og 35/65, SmI. 1965-1968, s. 335).

I spørgsmål vedrørende magtfordrejning påhviler bevisbyrden sagsøgeren, som skal bevise eksistensen af »præcise og samstemmende objektive indicier, som viser«, at der foreligger en sådan magtfordrejning (dom af 27. 6. 1973, Kley mod Kommissionen, Sml. 1973, s. 690).

Det fremgår ikke af sagens akter, at der foreligger indicier, der opfylder disse betingelser.

B.

Vedrørende den egentlige overtrædelse af artiklerne 5 og 7 gør sagsøgeren gældende, at han har været udsat for en faktisk degradation, idet hans nuværende opgaver såvel efter deres natur som efter deres vigtighed og omfang ligger klart under hans tidligere funktioner.

Denne sammenligning er dårligt formuleret, idet man ikke skal sammenligne sagsøgerens nuværende opgaver med hans tidligere opgaver, men »med dem, som svarer til hans lønklasse og stilling, når hensyn tages til deres natur, betydning og omfang« (dom af 20. maj 1976, Macevičius mod Parlamentet, Sml. 1976, s. 603). Man må derfor konkret stille sig det spørgsmål, om hans nuværende funktioner ligger klart under det niveau, som man kan kræve af en ekspeditionssekretær.

Naturligvis kan et sådant vurderingsspørgsmål kun vanskeligt løses af en ret. Det fremgår af Domstolens praksis i sagerne Scuppa mod Kommissionen (dom af 10. 7. 1975, de forenede sager 4 og 40/74, Sml., s. 933) og Macevičius mod Parlamentet (dom af 20. 5. 1976, sag 66/75, Sml., s. 602-604), at flere (Dubouis, Revue trimestrielle de droit européen, 1978, s. 487-488) vurderer det som værende overdrevent byrdefuldt for tjenestemændene, hvis et bekræftende svar kun kan gives, hvis det står fast, at sagsøgerens nuværende opgaver kun har en minimal betydning. En sådan konstatering synes ikke at kunne foretages.

C.

Men sagsøgeren hævder også, at artiklerne 5 og 7 er blevet overtrådt, fordi han bar mistet funktionerne som chef for en særlig tjenestegren, som han havde bestridt de sidste fem år.

—

de udnævnes af Kommissionen, mens placeringen af de andre A 4/A 5-tjenestemænd afgøres af det for personalet ansvarlige kommissionsmedlem efter forslag fra vedkommende kommissionsmedlem(mer);

—

de er direkte underordnet en direktør, hvorved de i denne henseende stilles på lige fod med kontorchefer, mens de andre ekspeditionssekretærer er undergivet en kontorchefs instrukser, således som det fremgår af beskrivelsen af ekspeditionssekretærernes opgaver og sagsområder, hvilket utvivlsomt er det vigtigste element;

—

de modtager systematisk alle de oplysninger, som gives til tjenestemænd i lønklasse A 3 i modsætning til andre tjenestemænd i lønklasse A 4/A 5, og de synes favoriserede med hensyn til adgang til visse faglige uddannelseskurser, hvilket letter deres karriere;

—

deres ligestilling med tjenestemænd i højere lønklasser er gjort fuldstændig på en måde, som — bortset fra dens anekdotiske karakter — er kendetegnende for sagsøgtes indstilling, gennem ydelse af visse uvæsentlige materielle fordele.

A.

Omsorgspligten (Fürsorgepflicht) er et begreb, der stammer fra tysk offentlig ret, og som er nedfældet i artikel 79 i forbundstjenestemandsloven (Bundesbeamtengesetz).

Indholdet af denne forpligtelse kan sammenfattes således, at det forlanges af administrationen, at den ikke kun tager hensyn til tjenestens interesse, men også til tjenestemændenes interesser. Ebert bemærker således, at »tjenestemanden kan forvente at blive vurderet rigtigt og retfærdigt, at blive beskyttet mod eventuelle skader og ikke at blive utilbørligt forhindret i sit avancement« (Das gesamte öffentliche Dienstrecht, s. 280-4). Ule udtrykker sig på en lignende måde (Beamtenrecht, paragraf 48-2, s. 197).

Denne forpligtelse betyder især, at administrationen skal undgå enhver forflyttelse, som kan skade tjenestemandens karriere eller omdømme (Fischbach, Bundesbeamtengesetz, I, s. 262).

I overensstemmelse med maksimen »specialia generalibus derogant« kan denne forpligtelse på grund af sin meget almindelige karakter kun påberåbes, når der ikke foreligger en præcis bestemmelse.

B.

Ifølge sagsøgeren betyder både den nye placering og de omstændigheder, hvorunder den er foretaget, en alvorlig overtrædelse af administrationens omsorgspligt. Ved at træffe den anfægtede afgørelse har administrationen ikke taget tilstrækkeligt hensyn til hans anciennitet i tjenesten, hans evner, hans erfaring, det ansvar, som han tidligere var pålagt, eller til de skadelige virkninger, som den har for hans ære og omdømme, idet hans chancer for yderligere avancement alvorligt formindskes.

Kommissionen indrømmer, at ved placeringen af en tjenestemand i en bestemt stilling skal administrationen tage skyldigt hensyn ikke blot til tjenestens interesser, men også til vedkommende embedsmands interesser.

Kommissionen mener, at overholdelsen af disse forpligtelser imidlertid er tilstrækkelig sikret i denne henseende ved vedtægtens artikler 5 og 7 og ved den kontrol med magtfordrejning, som Domstolen kan udøve. På dette punkt er jeg enig.

Ligeledes forekommer omsorgspligten mig at stemme overens med princippet om retten til forsvar, eftersom overholdelsen af førstnævnte medfører sikring af visse proceduremæssige garantier for tjenestemændene, inden der bliver truffet foranstaltninger, der alvorligt påvirker deres situation.

C.

Betyder denne ligestilling, at man ikke kan give omsorgspligten et eget indhold? Det mener jeg ikke, idet den indebærer en forpligtelse for administrationen til ikke over for en tjenestemand at træffe foranstaltninger, som kan skade hans ære og omdømme, og til ikke utilbørligt at hindre hans avancement.

For Kommissionen vil omsorgspligten forstået således falde sammen med bistandspligten (»Beistandspflicht«), som er udledt af Domstolen gennem en udvidende fortolkning af vedtægtens artikel 24, stk. 1.

Som Domstolen ved, lyder denne bestemmelse således: »Fællesskaberne yder deres tjenestemænd bistand, især ved retsforfølgning mod personer, der har fremsat trusler, krænkelser, injurier, ærerørige beskyldninger eller foretaget angreb på person eller formue, rettet mod tjenestemanden eller dennes familie på baggrund af hans stilling eller hverv«.

Medmindre man giver udtrykkene krænkelse, injurie og ærerørig beskyldning en overdreven vid betydning, mener jeg ikke, at denne bestemmelse kan anvendes i den foreliggende sag. I øvrigt viser et studium af Domstolens nyere praksis, at man altid har afvist at give den sagsøger medhold, som har bestræbt sig på at give denne bestemmelse et generelt indhold, som går ud over de tilfælde, som udtrykkeligt er nævnt heri. Jeg tillader mig i denne forbindelse at henvise specielt til dommene af 16. marts 1978 (Leonardi mod Kommissionen, sag 115/76, Sml., s. 746) og af 5. april 1979 (Bellintani mod Kommissionen, sag 116/78, Sml., s. 1600). Omsorgspligten har derfor en betydning, som går ud over bestemmelserne i vedtægtens artikel 24.

D.

Faktisk ser jeg i omsorgspligten et af de retsprincipper, hvis overtrædelse det påhviler Domstolen at sanktionere. Det forekommer mig nemlig, at selv om Domstolen ikke udtrykkeligt har sagt dette, har man dog allerede tilkendt den denne egenskab.

Jeg mener at finde støtte for denne opfattelse i visse af generaladvokat Reischl's forslag til afgørelser, hvor dette udtryk er blevet anvendt i den betydning, som det anvendes i tysk forvaltningsret. Det gælder for de senere års vedkommende for forslagene til afgørelse i sagerne 56/75, Elz mod Kommissionen (Sml. 1976, s. 1117) og 164/78, Woehrling mod Kommissionen (Sml. 1979, s. 1974). Det bør bemærkes, at selv om henvisningen til omsorgspligten i sagen Woehrling er givet på en så indirekte måde, at Domstolen ikke har gentaget den i sin dom, er Domstolen til gengæld i sagen Elz kommet til det samme resultat som generaladvokaten, idet man har kritiseret administrationens mangel på omhu.

Selv har jeg allerede gjort sagsøgerens tanker til mine og har ligeledes bestridt sagsøgtes aktuelle opfattelse i mit forslag til afgørelse i sag 128/75, N. mod Kommissionen. Jeg har rent faktisk her anerkendt eksistensen af et princip med et videre indhold end artikel 24, stk. 1, som jeg har kaldt »princippet om institutionernes beskyttelse af deres tjenestemænd« (Sml. 1976, s. 1580 og 1581).

Jeg henviser endvidere til Domstolens talrige domme vedrørende princippet om god forvaltningsskik og specielt dommene af 11. juli 1974 (Guillot mod Kommissionen, sag 53/72, Sml., s. 791) og af 9. november 1978 (Verhaaf mod Kommissionen, sag 140/77, Sml., s. 2117), som i mine øjne lige så meget indeholder en stiltiende anerkendelse af omsorgspligten.

I dommen Guillot har Domstolen anført, at »bortset fra de pligter, der i medfør af vedtægtens artikel 24 påhviler administrationen, følger det af almindelige retsprincipper og af principperne for god forvaltning«, at der kræves en vis adfærd fra administrationens side (Sml., s. 802). På samme måde har Domstolen i dommen Verhaaf fastslået, at artikel 24 kun er et eksempel på den beføjelse og i påkommende tilfælde den pligt, som de kompetente myndigheder har til i en god forvaltnings interesse at træffe visse foranstaltninger (Sml., s. 2123-24).

Denne sidste afgørelse forekommer mig så meget mere interessant, som det drejede sig om et tilfælde af forflyttelse. Som det er indrømmet af Kommissionens repræsentant i retsmødet, skal en ændring som den foreliggende i en tjenestemands arbejdsmæssige placering opfylde de samme materielle betingelser som en forflyttelse. Endvidere har Kommissionen selv i denne sidste sag hævdet at have givet sagsøgeren medhold i et krav på baggrund af dens forpligtelse til »at yde sine tjenestemænd hjælp og bistand« (Fürsorgepflicht) (Sml., s. 2121). Man spørger sig forgæves, hvordan Kommissionen nu kan nægte at anerkende dette begrebs selvstændige karakter, når den accepterede det i 1974.

I virkeligheden forekommer begreberne god administration, retfærdighed og billighed og omsorgspligten mig blot at være forskellige oversættelser, hentet fra forskellige retlige traditioner, af en og samme retsgrundsætning, uden hvilken det ikke ville være muligt at have harmoniske forhold inden for en administration.

E.

Det skal herefter undersøges, om administrationen ved at ændre sagsøgerens placering har krænket hans ære og hans omdømme og utilbørligt har generet ham i hans karriere.

A.

Sagsøgeren mener at have ret til at blive forudgående oplyst og hørt vedrørende planer om ændring i hans placering, og dette så meget mere som Kommissionen specielt havde pålagt to af sine medlemmer »at undersøge muligheden for at træffe eventuelle særlige foranstaltninger for så vidt angår Kuhner's situation«.

Kommissionen afviser eksistensen af denne ret. Den er af den opfattelse, at man ikke kan forlange af administrationen, når den foretager en reorganisering af sine tjenestegrene, der medfører ændring i adskillige tjenestemænds placering, at den systematisk rådfører sig med hver enkelt af disse. Fremførelsen af dette argument rejser således spørgsmålet om det saglige anvendelsesområde for grundsætningen om respekten for retten til forsvar.

Det er ubestrideligt, at denne grundsætning især anvendes i disciplinærsager, et område hvor sikringen af retten til forsvar er reguleret af specielle regler. Men Domstolen har ligeledes anerkendt, at grundsætningen bør finde anvendelse, selv uden særlige regler, over for foranstaltninger »som vil kunne krænke individuelle interesser alvorligt« (dom af 27. 10. 1977, Moli mod Kommissionen, sag 121/76, Sml., s. 1979).

I Domstolens hidtidige praksis er denne retsgrundsætning blevet anvendt ved nægtelsen af at ansætte en ansøger som tjenestemand på prøve eller ansat ved Fællesskaberne på grund af fysisk uegnethed (dommene af 27. 10. 1977, Moli mod Kommissionen, nævnt ovenfor, og af 13. 4. 1978, Mollet mod Kommissionen, sag 75/77, Sml., s. 907) og ved fritagelsen fra stillingen af tjenstlige grunde i hht. vedtægtens artikel 50 (dom af 11. 5. 1978, Oslizlok mod Kommissionen, sag 34/77, Sml., s. 1115).

Må man på forhånd udelukke, at der gælder det samme under visse omstændigheder i tilfælde af forflyttelse eller ændring i placering, som er sket mod tjenestemandens vilje? Det mener jeg ikke.

B.

Jeg skal først anføre, at der i visse medlemsstater er fastsat procedurer, som begrænser administrationens skønsfrihed, og som giver en tjenestemand mulighed for enten direkte eller indirekte gennem repræsentanter at fremsætte sine synspunkter.

Inden for fransk ret er forflyttelse behandlet forskelligt, alt efter om tjenestemanden er underlagt den almindelige vedtægt vedrørende offentlig tjeneste eller ej. For de tjenestemænd, som undtagelsesvis ikke er underlagt vedtægten, gælder der en aktindsigt, betragtet som administrationens mindsteforpligtelse.

For de tjenestemænd, som er undergivet den almindelige vedtægt, er høringen af et paritetisk sammensat administrativt udvalg i tilfælde af forflyttelse eller ændring i vedkommendes stilling en obligatorisk formalitet, hvis manglende overholdelse medfører annullation af afgørelsen om forflyttelse. Ved ændring af vedkommendes stilling forstås bl.a. tab af visse godtgørelser, ændring i funktioner (det franske Conseil d'État, Egazé, 27. 4. 1956, Recueil, s. 172), reduktion af kompetencer (det franske Conseil d'État, Guillon, 23. 7. 1974, Recueil, s. 157) eller en foranstaltning, som medfører, at en tjenestemand, som havde hovedansvaret for en tjenestegren, placeres i en underordnet stilling (det franske Conseil d'État, Gille, 21.7. 1970, Recueil, s. 532) (Plantey — Traité pratique de la fonction publique, bind I, 3. udgave, nr. 1309-1327, nr. 1311 og 1323, Reformes dans la fonction publique, nr. 382).

Den tyske ordning ligger tæt op af den franske ordning: artikel 76, stk. 1, nr. 4, i loven om personalerepræsentation (Bundespersonalvertretungsgesetz) foreskriver konsultation af et personaleorgan i tilfælde af forflyttelse.

I Nederlandene bestemmes det i artikel 57, stk. 1, i det almindelige reglement vedrørende statens tjenestemænd (Algemeen Rijksambtenaren Reglement), at administrationen i tilfælde af forflyttelse skal tage hensyn til tjenestemandens personlighed, hans særlige situation og hans fremtidsperspektiver, mens stk. 2 bestemmer, at »han, bortset fra i nødstilfælde, kun kan pålægges et andet arbejde efter at have udtalt sig herom«.

Tilsvarende bestemmer den nye lov i Luxembourg af 16. april 1979 vedrørende vedtægten for statens tjenestemænd meget tydeligt i artikel 6, stk. 2, som er indeholdt i afsnittet vedrørende placeringen, at »tjenestemanden, inden der træffes foranstaltninger, der angår ham, kan fremsætte sine synspunkter«.

Tilsvarende bestemmelser findes ikke i de øvrige medlemsstater. Men det er utvivlsomt rimeligt at fremhæve, at området i Det forenede Kongerige og i Irland, hvor der ikke findes retsforskrifter herom, behandles på en pragmatisk måde under klar hensyntagen til de pågældende, gennem diskussioner og interne forhandlinger under medvirken af personalets organisationer.

C.

På fællesskabsplan er tjenestemandens krav på at blive hørt, inden der træffes afgørelser vedrørende hans placering, allerede blevet forfægtet i en sammenhæng, der er mindre gunstig for denne opfattelse, vedrørende et problem om retsammenligning, af generaladvokat Roemer i dennes forslag til afgørelse i de forenede sager 18 og 35/65, Gutmann mod Kommissionen for Euratom. I tilfælde af en uanmodet forflyttelse — tilsvarende den foreliggende sag — var sagsøgeren tydeligvis ikke blevet gjort bekendt med de udtalelser, der medførte den af ham anfægtede afgørelse. Det forekom generaladvokat Roemer »tvivlsomt, at en sådan fremgangsmåde kunne betragtes som værende korrekt, selv om tjenestemandsvedtægten ikke udtrykkeligt indeholder bestemmelser om sikring af en tjenestemands ret til forsvar ved forflyttelse« (Recueil 1966, s. 187).

Man kan heller ikke undgå at forbløffes over forskellen, der findes mellem forfremmelser (for hvilke der er fastsat præcise garantier, herunder især konsultation af et forfremmelsesudvalg med deltagelse af personalerepræsentanter), bedømmelser (som er gjort til genstand for nøjagtige og offentliggjorte retningslinjer, og hvor der er mulighed for appel) og forflyttelser eller ændringer i placering (for hvilke disse garantier fuldstændigt mangler). Jeg mener ikke, at disse forskellige afgørelsers indflydelse på en tjenestemands karriere på dette punkt er så forskellig, at de bør udsættes for en så forskellig behandling.

I praksis kan det fastslås, at administrationen ofte konsulterer sine tjenestemænd uden at være forpligtet hertil. Selv om den skrevne ret ikke forpligter hertil, giver Kommissionen således vedkommende prøveansatte tjenestemand lejlighed til at udtale sig vedrørende dens hensigter om at afskedige ham som følge af den negative karakter af udtalelsen ved prøvetidens udløb, »idet den herved følger principperne for god administration i personalesager« (dom af 12. 7. 1973, di Pillo mod Kommissionen, de forenede sager 10 og 42/72, Sml. 1973, s. 771). Det er også dette, Kommissionen hævder at have gjort i det foreliggende tilfælde under mødet den 18. juli 1978.

Det synes derfor ikke som om ydelsen af proceduregarantier i visse tilfælde af ændring i placering eller forflyttelse af en tjenestemand frembyder uoverstigelige vanskeligheder for administrationen.

D.

Derfor bør Domstolen anerkende, at en sådan afgørelse under visse betingelser alvorligt kan skade individuelle interesser.

—

den afgørelse, som blev truffet mellem den 7. og den 29. eller 30. juni 1978 af Ortoli og Tugendhat, hvorved Kuhner blev placeret i direktorat F/l i Det statistiske Kontor som tjenestemand med særlige opgaver inden for det metodologiske område, annulleres,

—

Kommissionen tilpligtes at betale sagsøgeren én regningsenhed til dækning af den ideelle skade, som han har lidt,

—

Kommissionen tilpligtes at afholde sagens omkostninger.