A —

Det første er, hvorvidt dommeren i Milano virkelig har indbragt spørgsmål vedrørende fortolkningen af traktaten. Rent faktisk omtales i afgørelsens konklusion kun »det anbringende, at lov af 6. december 1962 og de anordninger, som er vedtaget af præsidenten til gennemførelse af denne lov… krænker traktatens artikler 102, 93, 53 og 37«, hvorfor sagen udsættes, og det bestemmes, »at en bekræftet kopi af sagens akter skal videresendes til Det europæiske økonomiske Fællesskabs Domstol i Luxembourg«.

Imidlertid angives det i afgørelsens præmisser summarisk, men praxist, hvorledes nationaliseringsloven kunne være en krænkelse af hver af de omhandlede artikler i EØF-traktaten og følgelig være uforenelige med traktaten. Herefter mener jeg, at Domstolen kan og bør gøre sig den tilstrækkelige ulejlighed for ud af de således fremstillede fire vanskelige punkter at udlede det, som vedrører fortolkningen af de omhandlede bestemmelser. De har allerede gjort Dem denne ulejlighed i andre retstvister for at gøre det muligt for den nationale dommer at træffe afgørelse inden for grænserne af sin kompetence, uden at De derved overskred grænserne for Deres, hvilket når alt kommer til alt er naturligt i betragtning af, at den abstrakte foridkning af traktatens eller fællesskabsforordningernes bestemmelser altid sker i relation til det konkrete tilfælde, som er tvistens genstand. Man må blot og dette er en fare, som man begynder at få øje på, efterhånden som antallet af sager efter artikel 177 øges — undgå, at Domstolen, under påskud af at fortolke, mere eller mindre sætter sig i den nationale dommers sted, som, lad os ikke glemme det, forbliver kompetent til at anvende traktaten og fællesskabsforordningerne, der ved ratifikation er indkorporeret i den nationale lovgivning. At trække grænsen mellem anvendelse og fortolkning er utvivlsomt et af de mest delikate problemer, som anvendelsen af artikel 177 rejser, og det er så meget mere tilfældet, som denne grænse er grænsen mellem den fællesskabsretlige retsinstans og de nationale retters respektive kompetence, hvor ingen dommer har fået til opgave at træffe afgørelse i tilfælde af konflikt. Imidlertid er det åbenbart, at en konflikt mellem Domstolen og de højeste nationale instanser kunne være af en sådan art, at den alvorligt kunne ryste den domstolskontrolordning, som traktaten har indført, og som hviler på et nødvendigt og endog ofte organisk samarbejde mellem de to retssystemer.

B —

Dette fører mig til undersøgelsen af det andet præliminære spørgsmål, der netop vedrører de vanskeligheder af forfatningsmæssig art, som jeg lige har hentydet til.

Den italienske regering konkluderer i sine skriftlige indlæg, at det spørgsmål, som fredsdommeren i Milano har forelagt Dem, i det hele bør afvises fra realitetsbehandling, fordi, _ som den siger, dette spørgsmål ikke, således som det kræves i artikel 177, er den præmis i den juridiske syllogisme, som dommeren normalt bør formulere for at afgøre den for ham verserende sag. I den omhandlede retstvist skal dommeren kun anvende en intern italiensk lov, og der er lige så lidt anledning til at anvende Rom-traktaten som til at fortolke den.

Den italienske regering udtrykker sig således:

»I vort tilfælde skal dommeren ikke anvende nogen bestemmelse i Rom-traktaten, og han kan således ikke nære den tvivl angående fortolkningen af traktaten, som klart er forudsat i traktatens artikel 177; han skal kun anvende den nationale lov (loven om ENEL), som regulerer det sagsområde, han skal tage stilling til«.

Dernæst, fortsætter den italienske regering, kan undersøgelsen af en medlemsstats eventuelle krænkelse ved en national lov af sine fællesskabsretlige forpligtelser kun ske via proceduren i traktatens artikler 169 og 170, en procedure hvor private, selv indirekte, ikke deltager:

»… retsnormerne forbliver i kraft endog efter Domstolens dom, indtil staten, for at efterkomme den i artikel 5 fastsatte generelle forpligtelse, vedtager foranstaltninger til opfyldelse af dommen«.

Imod denne indsigelse »om absolut afvisning fra realitetsbehandling«, er det måske tilstrækkeligt at støtte sig på Deres retspraksis, hvorefter Domstolen ikke må opkaste sig til dommer over de overvejelser, som har ført den nationale dommer til at indbringe et præjudicielt spørgsmål. Det er tilstrækkeligt, at De konstaterer, at det drejer sig om et spørgsmål, som falder ind under artikel 177, dvs. at det vedrører fortolkningen eller gyldigheden af en fællesskabsforordning, hvortil Domstolen ifølge artikel 177 er kompetent.

Man kan dog spørge sig, hvorvidt denne retspraksis, som i sig selv er særdeles vis og begrundet i den fulde respekt, som Domstolen ønsker at iagttage over for de nationale dommeres kompetence, bør anvendes uden nogen begrænsning eller forbehold af nogen art, f. eks. i tilfælde hvor det stillede spørgsmål klart er uden enhver forbindelse med tvisten i hovedsagen. Skal Domstolen i et sådant tilfælde føle sig forpligtet til at give en abstrakt fortolkning af traktaten, som under disse vilkår ville fremstå som en ren teoretisk stillingtagen uden nogen forbindelse med løsningen af en retstvist, når denne fortolkning kunne vedrøre spørgsmål af stor betydning eller kunne skabe alvorlige konflikter med de nationale retsinstanser? Man kan have sin tvivl i den anledning. Med henblik på at fjerne enhver tvetydighed og i håbet om netop at undgå en konflikt af den art, som jeg har fremstillet for Dem, mener jeg, at jeg bør forklare mig så tydeligt som muligt, for så vidt angår den italienske regerings indvendinger.

Vi må først gøre op med den anden indvending, som støttes på, at en krænkelse af traktaten, der følger af en national lov, som er trådt i kraft senere end traktaten, og som strider imod den, kun falder ind under proceduren i artiklerne 169 og 171 om konstatering af staternes misligholdelse af forpligtelser, en procedure, som ikke står åben for private, og som lader loven bestå, indtil den eventuelt er blevet ophævet som følge af en dom fra Domstolen, der fastslår dennes uforenelighed med traktaten. Det er rent faktisk ikke her, problemet ligger; problemet består i den samtidige eksistens af to (hypotetisk) modstridende retsnormer, som gør krav på ligelig anvendelse i den nationale retsorden, idet den ene hidrører fra traktaten eller fra Fællesskabets institutioner, den anden fra de nationale instanser; hvilken skal have forrang, så længe modsætningen ikke er blevet bragt til ophør? Dette er spørgsmålet.

Uden at støtte sig på de — i alt for høj grad indbyrdes afvigende — retsvidenskabelige opfattelser om De europæiske Fællesskabers natur, og uden at tage parti for »det føderalistiske Europa« eller »fædrelandenes Europa« eller for »supranationalitet« og »internatio-nalitet« må dommeren (og det er hans rolle) betragte traktaten, som den er. Imidlertid skaber — og dette er en simpel konstatering — traktaten om oprettelsen af EØF, ligesom de to andre såkaldte europæiske traktater, en sœrlig retsorden, forskellig fra hver af medlemsstaternes retsordener, men som delvis erstatter dem ifølge de præcise regler, der er givet i selve traktaten, og som går ud på atoverdrage beføjelser til de fælles institutioner.

For at blive ved spørgsmålet om retsnormer er det almindeligt anerkendt, at EØF-traktaten, ganske vist i et mindre omfang end EKSF-traktaten, indeholder et vist antal bestemmelser, som såvel ved deres art og deres genstand gælder umiddelbart i den nationale retsorden, hvor de er blevet »optaget« ved ratifikation (et fænomen, som i øvrigt ikke er særegent for de europæiske traktater). Ved at understrege, at artikel 12 og artikel 31 drejer sig om bestemmelser, som fremkalder umiddelbare virkninger, og som medfører individuelle rettigheder, som de nationale retsinstanser skal beskytte, har De selv tillagt disse bestemmelser denne »self-executing« karakter, for at bruge et hævdvundet udtryk. De bestemmelser, som ikke har en sådan umiddelbar virkning, indgår i den nationale retsorden på to forskellige måder, afhængig af om Fællesskabets udøvede organer (Rådet og Kommissionen eller oftest de to organisk forbundet med Europa-Parlamentets medvirken) har fået beføjelse til at udstede en forordning eller ej. Når dette ikke er tilfældet, drejer det sig om en forpligtelse for medlemsstaten, som denne opfylder enten af sig selv, eller for at gennemføre henstillinger eller direktiver fra de udøvende organer, og traktaten indgår kun i den nationale retsorden ved hjælp af de nationale foranstaltninger, som den pågældende stats kompetente organer træffer. Når Fællesskabets udøvende organer derimod har beføjelse til at udstede en forordning, og de benytter denne beføjelse, finder indarbejdelsen i den nationale retsorden uden videre sted gennem den blotte offentliggørelse af forordningen: dette følger særdeles tydeligt af bestemmelserne i artikel 189, stk. 2 sammenholdt med artikel 191. Artikel 189, stk. 2 lyder således: »En forordning er almengyldig. Den er bindende i alle enkeltheder og gælder umiddelbart i hver medlemsstat«. Artikel 191 lyder således: »Forordningerne offentliggøres i Fællesskabets officielle tidende. De trœder i kraft på det i forordningerne fastsatte tidspunkt, eller hvis et sådant ikke er angivet, den tyvende dag efter offentliggørelsen«.

Der er således 2 grupper af bestemmelser, som gælder umiddelbart:

Hvordan kan man rent faktisk forestille sig, at en bestemmelse i traktaten, som har været genstand for en forordning, ikke indgår i den nationale retsorden samtidigt med den forordning, som den afgiver hjemmel for? Hvordan kan man tænke sig, at en anden bestemmelse, der ikke kræver nogen forordning eller en national gennemførelsesforanstaltning, simpelthen fordi den er tilstrækkelig i sig selv, ikke skulle have den samme virkning ?

Det er derfor umuligt at undgå det problem, som følger af, at der i hver medlemsstat samtidig eksisterer de to retsordner, den nationale orden og fællesskabsretsordenen, som hver bevæger sig inden for sin egen kompetencesfære, og følgelig kan man ej heller undgå spørgsmålet om, hvilken sanktion der skal pålægges for de indgreb i hinandens beføjelser, som de to retsordener gensidigt ville kunne medføre.

Hvad angår de indgreb, som begås af Fællesskabets institutioner, er der ingen vanskeligheder: de vil blive sanktionerede ved Domstolen ved en af de procedurer, der er hjemlet i traktaten såvel til fordel for medlemsstaterne som for private, navnlig annullationssøgsmålet (artikel 173) og ulovligheds-indsigelsen (artikel 184).

For så vidt angår de indgreb, som begås af de nationale myndigheder, bør de ligeledes sanktioneres, og dette bør for deres vedkommende også gælde ikke blot til fordel for staterne men også til fordel for private, når disse kan støtte individuelle rettigheder på traktaten eller fællesskabsforordningerne. Som Domstolen har udtalt, er det imidlertid de nationale retsinstanser, som skal beskytte disse rettigheder.

Hvorledes skal disse retsinstanser udøve deres kontrol og navnlig anvende traktatens »self-executing« bestemmelser såvel som de lovligt vedtagne fællesskabsforordninger, når der findes en modstridende national retsnorm? Hvis denne ligger forud for traktatens ikraftsættelse eller offentliggørelsen af forordningen, må de stiltiende ophævelses bestemmelser være tilstrækkelige. Vanskelighederne dukker op, når den nationale retsnorm er nyere end traktaten og strider imod en self-executing bestemmelse i denne, eller når den er nyere end en lovligt vedtaget og behørigt offentliggjort fællesskabsforordning; i dette tilfælde er der imidlertid kun virkelige vanskeligheder, hvis den nationale retsnorm har karakter af en lovgivningsakt, thi drejer det sig blot om en almindelig administrativ retsakt, eller selv om en forordning, må annullationsspørgsmålet eller i det minste ulov-lighedsindsigelsen (i de lande, som ikke fuldt ud anerkender det direkte annullationssøgsmål imod forordninger) være tilstrækkeligt til at lamme den nationale retsakts virkninger til fordel for fællesskabsreglen. Ved en lovgivningsakt befinder man sig derimod uundgåeligt konfronteret med et forfatningsmæssigt problem.

Dette problem er, som De ved, løst på fuldt ud tilstrækkelig måde i Nederlandene, hvis forfatning, der for nylig blev revideret, udtrykkeligt giver retterne kompetence til at påberåbe sig ulovlighedsindsigelsen over for love, som strider imod de internationale traktater, i det mindste hvis det drejer sig om bestemmelser, der er af self-executing karakter. I storhertugdømmet Luxembourg har retspraksis positivt knæsat den samme regel. I Frankrig anerkender en næsten enig retsvidenskab det ligeledes, idet den støtter sig på den nuværende forfatnings artikel 55, der som artikel 28 i forfatningen af 1946 udtaler, at behørigt ratificerede, offentliggjorte internationale traktater har forrang i forhold til loven; til støtte herfor kan man påberåbe sig visse retsafgørelser, i det mindste forudsætningsvis. I Belgien er der trods mangelen på forfatningsmæssige bestemmelser i denne henseende ydet et stort retsvidenskabeligt arbejde, som har modtaget offentlig støtte gennem en meget højtstående dommer, og som synes at ville føre til de samme konklusioner.

Så paradoksalt det kan forekomme ved første øjekast, findes de principielle vanskeligheder for tiden i de to lande, som har en forfatningsdomstol, dvs. Tyskland og Italien. I de to tilfælde skyldes vanskelighederne den omstændighed, at Rom-traktaten er blevet ratificeret ved en almindelig lov, der ikke har gyldighed som forfatningsmæssig lov, og som følgelig ikke kan afvige fra hverken reglerne eller grundsætningerne i forfatningen.

Jeg vil naturligvis ikke blande mig i fortolkningen af medlemsstaternes forfatninger. Jeg vil blot bemærke, at hvad angår Tyskland (hvor forfatningsdomstolen indtil i dag ikke har udtalt sig), synes indvendingerne at skyldes den omstændighed, at Fællesskabets retsorden (hvis eksistens man anerkender som forskellig fra den tyske retsorden) ikke skulle give borgerne i Forbundsrepublikken de fuldstændige garantier, som grundloven giver dem, navnlig for så vidt angår det forhold, at retsakter af lovgivningsmæssig karakter inden for Fællesskabet kan vedtages af ikke-parlamentariske organer (Rådet, Kommissionen) i tilfælde, hvor de efter den nationale ret henhører udelukkende under Parlamentets kompetence. Hvilket andet svar kan man give herpå, end at fællesskabsforordningerne, endog de vigtigste, ikke er lovgivningsakter, selv ikke quasi-legislative, som man undertiden siger, men akter som stammer fra en udøvende magt (Rådet og Kommissionen), som kun kan handle inden for grænserne af den lovgivningsmagt, som traktaten har givet dem og under Domstolens judicielle kontrol? Rom-traktaten har delvis karakter af en egentlig forfatning, nemlig Fællesskabets (og set under denne synsvinkel suppleres den af protokoller eller tillæg, som har samme gyldighed som selve traktaten, og ikke af forordninger), men den har herudover snarere karakter af det, man kalder en »rammelov«, en metode, der er fuldstændig lovlig, når det drejer sig om at give regler for en situation under udvikling, såsom oprettelsen af et fælles marked, og hvorved det mål, som skal nås, og de vilkår, der skal opfyldes, men ikke gennemførelsesmåderne, er definerede på en sådan måde, at smidigheden ikke udelukker præcisionen: Vi er langt fra de »blanco-fuldmagter«, som visse nationale parlamenter undertiden går med til. Følgelig finder statsborgerne i Forbundsrepublikken i fællesskabsretsordenen, navnlig via Domstolskontrollen, garantier, som ikke er identiske, men sammenlignelige med dem, som deres nationale retsorden (før den kompetenceoverdragelse som følger af traktaten) ville sikre dem via eksistensen af en mere omfattende kompetence for Parlamentet. Det synes, som om det egentlige spørgsmål således er, om det er foreneligt med forfatningen at skabe en sådan retsorden ved hjælp af en traktat, som er ratificeret ved en almindelig lov; dette er naturligvis et problem, som den nationale forfatningsdommer er den eneste, der er kompetent til at løse.

Det synes, som om den samme slutning kunne være gældende for Italien. I dette land har man, som De ved, i en dom fra Forfatningsdomstolen af 24. februar 1964 til 7. maj 1964, afsagt netop vedrørende loven om oprettelsen af ENEL, ment, at der, uanset bestemmelserne i forfatningens artikel 11, var grund til at udskille spørgsmålet om den eventuelle krænkelse af traktaten, som er en følge af indførelsen af en lov, der strider imod denne (et spørgsmål som efter Domstolens mening kun falder ind under statens ansvar på det nationale plan), fra problemet om denne samme lovs overensstemmelse med forfatningen. Da traktaten er blevet ratificeret ved en almindelig lov, må en senere modstridende lov ifølge lex posteriorgrundsætningen være virksom, hvoraf følger »at der ikke er grund til at undersøge, om den anfægtede lov krænker de forpligtelser, man har påtaget sig med denne traktat«, og at en henvisning af sagen til De europæiske Fællesskabers Domstol (hvilket kun vil kunne være af betydning med henblik på en konstatering af en traktatkrænkelse ud fra Domstolens fortolkning af den samme traktat) af de samme årsager nødvendigvis er genstandsløs.

Det tilkommer naturligvis ikke mig at kritisere denne dom. Jeg vil kun bemærke (selv om det snarere er en formel bemærkning), at Forfatningsdomstolen henviser til konflikten mellem den omhandlede lov og ratifikations-loven , skønt det drejer sig om en konflikt mellem loven og traktaten (ratificeret ved en almindelig lov). Men det, som jeg vil fastholde, er de katastrofale konsekvenser — dette ord er ikke for stærkt — som en sådan retspraksis, hvis den opretholdes, kan risikere at få for det institutionelle system, som traktaten har oprettet, og følgelig for så vidt angår selve fællesmarkedets fremtid.

Jeg mener at have påvist, at dette system er baseret på indførelse af en retsorden, der er adskilt fra medlemsstaternes retsorden, men som er nøje og endog organisk forbundet med disse, således at den gensidige og vedvarende respekt for fællesskabsorganernes og de nationale organers respektive beføjelser er en af de grundlæggende betingelser for, at systemet kan fungere i overensstemmelse med traktaten og følgelig for, at Fællesskabets mål kan gennemføres. Vi har navnlig set, at denne gensidige respekt kræver, at traktatens self-executing bestemmelser og de forordninger, som vedtages lovligt af Fællesskabets udøvende organer, kan anvendes umiddelbart i medlemsstaterne. Dette er den retsorden, som er indført ved Rom-traktaten, og det tilkommer Domstolen og kun Domstolen i påkommende tilfælde at give udtryk for det i sine domme.

Hvis det hændte, at en forfatningsdomstol i en af medlemsstaterne, under udøvelsen af sin kompetence, kom til den opfattelse, at et sådant resultat ikke kan nås 'inden for rammerne af det pågældende lands forfatningsmæssige former, f. eks. i relation til almindelige love, der strider imod traktaten, og som har forrang for selve traktaten, og uden at nogen domstol (selv ikke Forfatningsdomstolen) ville have beføjelse til at undlade at anvende dem, så længe de ikke var blevet ophævet eller ændret af Parlamentet, ville en sådan beslutning skabe en fuldstændig uløselig konflikt mellem de to retsordener og ville ryste selve grundlaget for traktaten. Ikke alene kunne traktaten ikke anvendes i det pågældende land under de betingelser, som den selv har fastsat, men ved en kædereaktion kunne dette formentlig heller ikke ske i de øvrige stater i Fællesskabet; i alle tilfælde ville det forholde sig således i to af disse stater (f. eks. Frankrig), hvor internationale aftalers forrang kun anerkendes under »forbehold om gensidighed«.

Under disse omstændigheder ville der kun stå to løsninger åbne for den pågældende stat: Enten måtte forfatningen ændres for at gøre den forenelig med traktaten, eller også måtte denne ophæves. Rent faktisk har denne stat ved at underskive traktaten, ved at ratificere den og ved at deponere ratifikationsdokumenterne forpligtet sig over for sine partnere, og den ville ikke kunne forholde sig passiv uden at tilsidesætte sine internationale forpligtelser. Herefter forstår man, at Kommissionen, som i medfør af artikel 155 har fået den opgave at drage omsorg for gennemførelsen af traktaten, i sine skriftlige indlæg har meddelt Domstolen de »stærke betænkeligheder«, som dommen af 24. februar 1964 har fremkaldt hos den.

Det er næppe nødvendigt at tilføje, at når jeg har ment at burde fremsætte disse bemærkninger, er det udelukkende med henblik på at belyse problemet for at gøre det muligt for enhver at tage sit ansvar, men jeg forestiller mig ikke et øjeblik, at Italien, som altid har stået i spidsen for fortalerne for den europæiske tanke, Italien, landet for Messinakonferencen og Rom-traktaten, ikke skal finde frem til det forfatningsmæssige middel, som kan gøre det muligt for Fællesskabet at leve i fuld overensstemmelse med de regler, som er indført ved den fælles pagt.

Jeg skal nu komme tilbage til kendelsen fra fredsdommeren i Milano. Jeg skal bemærke, at denne er nøjagtig i overensstemmelse med bestemmelserne i § 23 i lov af 11. marts 1953 om Forfatningsdomstolens sammensætning og funktion, navnlig det følgende stykke:

»Når retstvisten ikke kan afgøres uafhængigt af, hvorledes spørgsmålet om forfatningsmæssighed løses, eller når retten ikke finder, at det fremførte spørgsmål åbenbart er uden grundlag (i hvilket tilfælde den kendelse, som afviser indsigelsen om manglende forfatningsmæssighed, ifølge § 24 skal forsynes med en fyldestgørende begrundelse) »afsiger retten en kendelse, hvori den, efter at have gengivet ordlyden af og begrundelserne for den udtrykkelige anmodning, hvori spørgsmålet er blevet fremført, bestemmer, at sagsakterne øjeblikkeligt skal videresendes til Forfatningsdomstolen, og at den verserende sag skal suspenderes«.

Det er således ikke »med lukkede øjne« og så at sige automatisk, at den dommer, som har fået forelagt begæring om henvisning, skal træffe afgørelse om denne; han er forpligtet til at udøve en vis kontrol, det som Costa i sine mundtlige bemærkninger har kaldt en »forudgående legitimitetsprøvelse«. I nærværende sag har fredsdommeren faktisk udovet denne kontrol, ikke blot for så vidt angår forelæggelsen for dette lands Forfatningsdomstol, således som han var forpligtet til efter den italienske lov, men også hvad angår forelæggelsen for Domstolen. Dette har han efter min mening gjort fuldstændig ret i, jeg er nemlig af den opfattelse, at en forudgående kontrol af, hvorvidt fortolkningsspørgsmålet er relevant for afgørelsen af retstvisten, og hvorvidt forelæggelseskendelsen »åbenbart er uden grundlag«, skønt der i traktaten eller i statutten for Domstolen mangler udtrykkelige bestemmelser svarende til bestemmelserne i den italienske lov, er uundværlig, hvis man vil undgå, at der fremsættes indsigelser, udelukkende for at forhale sagen, og at Domstolen bebyrdes med uoverlagte forelæggelser. Imidlertid er de bemærkninger, jeg lige har fremsat, tilstrækkelige til at påvise, at dommeren ikke befandt sig i et tilfælde, som uden videre berettigede afvisning af anmodningen om forelæggelse.

Da det i nærværende sag drejer sig om en lov, var det eneste spørgsmål, som måske rejste sig, hvorvidt dommeren ville være berettiget til at nægte at anvende den i tilfælde, hvor han efter en fortolkning fra Domstolen havde måtte anerkende, at denne lov strider imod traktaten. Med andre ord, har de italienske dommere, ud over dommerne ved Forfatningsdomstolen, ret til at træffe afgørelse om indsigelsen om manglende forfatningsmæssighed, eller er de under alle omstændigheder forpligtet til at henvise sagen til Forfatningsdomstolen? Hvis ikke, er det sikkert, at dommeren skulle have begrænset sig til at henvise sagen til Forfatningsdomstolen og overlade det til denne eventuelt at anmode Dem om fortolkningen af traktaten. Men det drejer sig her om spørgsmål vedrørende fordelingen af den interne kompetence mellem retsinstanserne i en medlemsstat, hvilket er spørgsmål, som det ikke tilkommer Domstolen at blande sig i. Desuden kan den dom, som De nu bliver anmodet om at afsige, også have betydning for Forfatningsdomstolen, som bør tage hensyn hertil i påkommende tilfælde: Således vil forelæggelsen for Domstolen, sev om den skulle være for tidlig i forhold til den nationale retspleje, ikke være overflødig og ville endog betyde, at der blev vundet tid. Man ville kort sagt stå i en situation, som er analog med den, hvor en retsinstans benytter sig af den ret, som artikel 177, stk. 2 tillægger den til at beslutte en forelæggelse for Domstolen uden at vente på, at de nationale retsmidler udtømmes.

Af disse forskellige grunde, som jeg har ment at burde fremføre på grund af deres særdeles store principielle betydning, selv om de i visse henseender kan synes overflødige, mener jeg, at De bør forkaste indsigelsen om »absolut afvisning«, som den italienske regering har fremført i sine indlæg.

A —

Artikel 102 — Ifølge den forelagte kendelse skyldes overtrædelsen af artikel 102, at den italienske stat i strid med bestemmelserne i denne artikels stykke 1 har undladt at rådføre sig med Kommissionen, før loven af 6. december 1962 blev vedtaget. Det drejer sig her, som ved de andre punkter, først om at finde ud af, hvilke momenter i spørgsmålet, som kan vedrøre fortolkningen.

For min del kan jeg se to fortolkningsspørgsmål, som kan være af interesse, idet nummer to i øvrigt kun er af subsidiær karakter:

Det første punkt bør efter min mening besvares benægtende. Vi befinder os her i et ret kort kapitel benævnt »tilnærmelse af lovgivningerne«. Det er åbenbart, at lovgivningerne gælder, så længe de ikke er »tilnærmede«, dvs. ændrede (undtagen en lov, som eventuelt skal tjene som tilnærmelses-model). På dette område handler Rådet i øvrigt i henhold til artikel 100 i form af »direktiver«. Hvad angår artiklerne 101 og 102, omhandler de det tilfælde, hvor man, før tilnærmelsen er foretaget, og denne har frembragt de virkninger, der er grund til at forvente heraf, konstaterer, at eksisterende forskelle mellem lovgivningerne »forvansker konkurrencevilkårene på fællesmarkedet, og derved fremkalder en fordrejning, som bør fjernes«. I dette tilfælde må der sondres mellem, om fordrejningen følger af bestående bestemmelser (artikel 101) eller påtænkte bestemmelser, når der er grund til at frygte, at de medfører en fordrejning (artikel 102). I artikel 101 's tilfælde er der ingen tvivl om, at de gældende bestemmlser fortsætter med at være i kraft, så længe de ikke er blevet ændret som en eventuel følge af Rådets direktiver, således som det er tilfælde med artikel 100.

Tilbage bliver artikel 102. Dennes formål er øjensynligt at søge at hindre et fait accompli. Det må sandelig foretrækkes at undgå at indføre en lov eller anden lignende bestemmelse, som kan fremkalde fordrejning, snarere end at søge at ophæve den bagefter; derfor fastlægger artikel 102 fremgangsmåden med forudgående rådførsel. Bør man imidlertid af denne grund tillægge artikel 102 en self-executing karakter, som gør det muligt for de nationale retter at sanktionere overtrædelsen heraf til fordel for private ?

Dette mener jeg ikke. Det ville faktisk være at tillægge de nationale retsinstanser kompetence til at vurdere, om der i henhold til artikel 102 er grund til »at frygte«, at retsakten kunne fremkalde en fordrejning, hvilket indebærer en mere eller mindre intrikat værdidom, som ikke fornuftigvis kan fældes uden nogen intervention fra fællesskabsorganernes side overhovedet, navnlig fra Kommissionen. Jeg vil naturligvis afvise den tanke, at den pågældende stat er enedommer på dette område og har en diskretionær beføjelse, hvorefter den kan vælge at indbringe sagen for Kommissionen eller ej. Det påhviler denne objektivt at udtale sig om, hvorvidt »frygten« er relevant, og eventuelt benytte sig af de beføjelser, som den har i kraft af artikel 169 til at lade Domstolen fastslå medlemsstatens misligholdelse, fordi den ikke har foretaget den forudgående rådførsel. Jeg vil tilføje, at Kommissionen faktisk har tilstrækkelige oplysningsmidler til, i alt fald i vigtige tilfælde, at være i stand til at gribe ind i rette tid, navnlig når det drejer sig om lovgivningsakter, som i vore lande alligevel ikke er hemmelige. I den foreliggende sag ved vi, at det har forholdt sig således.

Vedrørende det andet punkt, som jeg således kun undersøger i fornødent omfang, føres jeg til at anerkende den følgende fortolkning: Formforskriften i artikel 102 er bindende for den pågældende stat. Hvorledes skal denne formforskrift opfyldes? Den kan efter min mening kun opfyldes ved, at regeringen giver Kommissionen en officiel meddelelse. Et spørgsmål i Parlamentet kan for eksempel ikke træde i stedet herfor. Hvis det drejer sig om et lovforslag, forekommer det rimeligt at kræve, at dette forslag enten meddeles, før det lægges på Parlamentets bord, eller i det mindste før den parlamentariske fremgangsmåde er for langt fremskreden, og regeringen allerede er mere eller mindre forpligtet på det nationale plan.

Men hvad angår den måde, forpligtelsen sanktioneres på, mener jeg, at den ikke nødvendigvis bør bestå i, at det konstateres, at staten har misligholdt sine forpligtelser, hvilket i øvrigt burde fastslås af Domstolen. Hvis det påvises, at Kommissionen fuldt ud havde haft kendskab til forslaget i rette tid til at optage kontakt med den pågældende regering, og det (som i den foreliggende sag) er med fuldt kendskab til sagen, at den ikke har grebet ind, mener jeg, at ulovligheden bør betragtes som afjhulpet. Man skal ikke overdrive formalismen i forholdet mellem Kommissionen og medlemsstaterne, et forhold som bør være stærkt præget af en samarbejdsånd, som er uomgængeligt nødvendig for en fornuftig anvendelse af traktaten.

Som sagt, har jeg kun fremført disse bemærkninger subsidiært, idet jeg er af den opfattelse, at én medlemsstats overtrædelse af sine forpligtelser i medfør af artikel 102 kun falder ind under proceduren i artiklerne 169 og 171 og ikke kan medføre, at den retsakt, som er vedtaget under tilsidesættelse af bestemmelserne i den nævnte artikel, erklæres for ugyldige eller uanvendelige af de nationale retsinstanser.

B —

Artikel 93 — Jeg vil besvare spørgsmålet om artikel 93 på lignende måde. Jeg mener, at medlemsstaternes forpligtelser ifølge denne artikels stykke 3 (»Kommissionen skal underrettes så betids om enhver indførelse eller ændring af støtteforanstaltninger, at den kan fremsætte sine bemærkninger hertil«) kun kan sanktioneres ifølge proceduren i artiklerne 169 og 171. For så vidt angår »det påtænktes uforenelighed med fællesmarkedet i henhold til artikel 92«, hvoraf det afhænger, om der foreligger en eventuel overtrædelse af traktaten, er det tilstrækkeligt at læse dennes artikel 92, især stk. 3, for at overbevise sig selv om, at spørgsmålet om foreneligheden også her indebærer en intrikat værdidom, som direkte berører den pågældende medlemsstats økonomiske eller politiske interesser vurderet i forhold til fællesmarkedets krav, en afgørelse, som der ikke kan være tale om udelukkende at overlade til de nationale retsinstansers vurdering uden indgriben fra fællesskabsinstansers eller fra regeringernes side. Det forekommer mig følgeligt umuligt at anse artikel 93 for at være en self-executing bestemmelse.

C —

Artikel 53 — Det drejer sig her om etableringsretten. Fredsdommeren i Milano omtaler denne artikel, fordi »loven af 6. december 1962 i Italien indfører begrænsninger i adgangen til at oprette og drive virksomheder og selskaber, som er hjemmehørende under medlemsstater, og som beskæftiger sig med produktion og salg af elektricitet på det italienske område«.

Heraf synes der at kunne udledes to fortolkningsspørgsmål

Det første drejer sig igen om, hvorvidt den omhandlede bestemmelse er self-executing. Den er affattet således: »Med forbehold af de bestemmelser, der er fastsat i denne traktat, indfører medlemsstaterne ikke nye begrænsninger i adgangen for andre medlemsstaters statsborgere til at etablere sig på vedkommende stats område«.

Modsat den opfattelse, som jeg hævdede vedrørende artiklerne 102 og 93, mener jeg, at det her drejer sig om en self-executing bestemmelse. Reglen er klar, præcis og kræver tilsyneladende ikke en forudgående undersøgelse fra Kommissionens eller regeringernes side, ej heller en værdidom. Vi er meget tættere på regler som dem i artikel 12 eller i artikel 31 om stand-still inden for området for told eller kvantitative restriktioner.

Men artikel 53 kan efter min mening — og det er den anden fortolkning, som jeg mener, man bør give denne artikel — kun fortolkes i lyset af artikel 52. Denne vedrører imidlertid »de restriktioner, som hindrer statsborgere i en Medlemsstat i frit at etablere sig på en anden Medlemsstats område« og selve etableringsfriheden defineres således i stk. 2: »… indebærer etableringsfriheden adgang til at optage og udøve selvstændig erhvervsvirksomhed samt til at oprette og lede virksomheder, herunder navnlig selskaber i den i artikel 58, stk. 2, anførte betydning, på de vilkår, som i etableringslandets lovgivning er fastsat for landets egne statsborgere«. For at overholde artikel 53 er det således kun nødvendigt, at der ikke indføres nye restriktioner, som vil medføre forskelsbehandling mellem medlemsstaternes statsborgere; spørgsmålet rejser sig følgelig ikke, hvis den påtænkte foranstaltning ikke indebærer sådan forskelsbehandling. Det kan uden tvivl ske, at der for ikke-statsborgere vil følge visse begrænsninger i etableringsfriheden, som følge af en af en medlemsstat vedtagen foranstaltning, f. eks. i tilfælde af nationalisering, men en sådan foranstaltning, som i sig selv er fuldstændig lovlig efter artikel 222, vil ikke stride mod artikel 53, hvis betingelserne for adgangen til at udøve det omhandlede erhverv begrænses eller ophæves på samme måde over for statsborgerne, og uden at der finder nogen forskelsbehandling sted over for ikke-statsborgere. Vi ved, at dette er tilfældet, for så vidt angår ENEL, men det tilkommer den nationale dommer at fastslå dette.

Jeg vil derfor på dette punkt følge den første af de to tortolkninger, som Kommissionen har omtalt i sine indlæg, idet den anden forekommer mig at falde uden for området for reglerne om etableringsretten, således som de fremgår af artikel 52 ff.

D —

Artikel 37 — Her er forelæggelsesafgørelsen særlig lakonisk: Den siger, »at sluttelig spiller artikel 37 i traktaten om oprettelse af EØF ind, fordi loven af 6. december 1962 indfører et nyt offentligretligt monopol, som udelukker andre medlemsstaters statsborgere«.

Jeg mener, at der med hensyn til artikel 37 er to fortolkningsspørgsmål, som kan være af interesse i sagen:

Første spørgsmål: Den italienske regering og ENEL støtter sig væsentligst på, at det omhandlede organs virksomhed har karakter af offentlige tjenesteydelser, og hævder følgelig, at dets virksomhed overhovedet ikke er omfattet af artikel 37. De lægger navnlig vægt på den omstændighed, at denne virksomhed intet har at gøre med »handelsmonopoler«, som artikel 37 alene sigter til, og som hovedsagelig er af interesse for samhandelen mellem medlemsstaterne. De bemærker desuden, at ENEL er oprettet med det hovedformål at bryde de karteller, som før havde en egentlig monopolstilling, og at denne oprettelse følgelig, langt fra at være i strid med traktatens regler, fuldt ud er i overensstemmelse med dens målsætning.

Jeg er overbevist om, at der er en stor del sandhed i disse bemærkninger. Imidlertid er de ud fra et juridisk synspunkt ikke helt afgørende. Faktisk har man i traktaten, i hvert tilfælde i artikel 37, undladt sondringer baseret på begrebet offentlige tjenesteydelser, hvilket er forståeligt. Det drejer sig her om et begreb, som varierer mærkbart fra det ene land til det andet, og som det uden tvivl er umuligt at definere præcist på fællesskabsplan, idet dette allerede er vanskeligt inden for national ret.

Artikel 37 er en del af kapitlet om ophævelse af de kvantitative restriktioner mellem medlemsstaterne. Traktaten har imidlertid erkendt, at handelsmonopolerne i denne henseende frembød et særligt problem, som, hvis der ikke skulle ske en ren og skær ophævelse, hvilket ikke er blevet foreskrevet, krævede en gradvis tilpasning, der går ud over rammerne for en simpel aritmetisk forøgelse af kontingenterne efter betingelserne i artikel 33. Det grundlæggende mål er ikke desto mindre »de frie varebevægelser« i overensstemmelse med overskriften til afsnit I, hvor de omhandlede bestemmelser findes, og de omhandlede restriktioner er dem, der står, i vejen for denne frie bevægelse ved at skabe diskriminerende vilkår mellem medlemsstaternes statsborgere.

Det er i dette lys, at det begreb »statslige handelsmonopoler«, som artikel 37 finder anvendelse på, skal forstås, og som den samme artikel i øvrigt definerer i stk. 1, 2. afsnit: »Denne artikels bestemmelser finder anvendelse på ethvert organ, gennem hvilket en Medlemsstat, de jure eller de facto, direkte eller indirekte, kontrollerer, leder eller øver mærkbar indflydelse på indførsel eller udførsel mellem Medlemsstaterne. Disse bestemmelser finder også anvendelse på stats-koncessionerede monopoler«, (idet disse koncessionerede monopoler naturligvis er blandt dem, som falder ind under den netop givne definition).

Denne bestemmelse, der, som det sig hør og bør, må forstås i dens sammenhæng, forekommer mig fuldstændig klar. Det kommer ikke an på den retlige form, heller ikke på organets retlige natur inden for rammerne af national og offentlig ret, men på den faktiske rolle, som organet spiller i samhandelen mellem medlemsstaterne.

Man kan således ikke på forhånd udelukke en offentlig tjenesteydelse fra artikel 37's anvendelsesområde, når det drejer sig om en industriel eller handelsmæssig tjenesteydelse. Imidlertid følger det af sig selv — og det er her, at den italienske regering og ENEL's bemærkninger igen får betydning — at dette ikke normalt vil være tilfældet med en offentlig tjenesteydelse, såsom en tjenesteydelse der går ud på produktion eller endog distribution af elektricitet, og hvis vigtigste mål åbenbart ikke er at gøre denne produktion eller distribution til genstand for international samhandel; dette kunne være tilfældet, hvis energisalgene til udlandet, selv uden at være den pågældende organs hovedformål, nåede eller truede med at nå et sådant omfang, at man måtte mene, at organet øvede indflydelse eller kunne øve en »mærkbar« indflydelse på handelen med medlemsstaterne. Uden tvivl går ordet »mærkbar« grammatisk kun på ordet »indflydelse« og ikke på de to verber, som går forud (»kontrollerer« og »leder«). Imidlertid er den »mærkbare indflydelse«, aktuel eller potentiel, på indførsel eller udførsel mellem medlemsstaterne, det eneste, der tæller, når henses til de omhandlede bestemmelsers formål, hvad enten denne indflydelse viser sig eller vil kunne vise sig som en følge af en magt til at kontrollere eller lede eller andet. Det påhviler medlemsstaterne i påkommende tilfælde at foretage den nødvendige gradvise tilpasning og Kommissionen at tilstille dem alle de fornødne henstillinger med henblik herpå til opfyldelse af stk. 6.

I nærværende sag forekommer det sikkert, at det omhandlede organ ikke kan anses for at udøve en »mærkbar indflydelse« på samhandelen med medlemsstaterne, eftersom ENEL's »internationale samhandel« begrænser sig til visse grænsehandeler mellem Italien og Frankrig. For så vidt angår den »potentielle« inflydelse, som er en følge af organets ledelsesbeføjelser og af statskontrollen, tilkommer det Kommissionen at vurdere, om denne indflydelse er af en sådan art, at det omhandlede organ rent faktisk skal underkastes tilpasningsforanstaltningerne i medfør af stk. 1, og om den eventuelt skal tilstille den pågældende medlemsstat de i stk. 6 hjemlede henstillinger; men i mellemtiden har de gældende bestemmelser, som må antages at have været gældende fra før traktatens ikrafttræden, gyldighed i den nationale retsorden og skal anvendes af de nationale retter.

Jeg vil minde om, at i medfør af artikel 90 er den samhandel, endog begrænset, som udføres af »virksomheder, der har fået overdraget at udføre tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse«, i det mindste i princippet undergivet traktatens regler og især konkurrencereglerne, og en ikke-anvendelse af artikel 37 kan følgelig ikke bevirke, at samhandelen unddrages dem.

Andet spørgsmål. Er bestemmelserne i artikel 37 self-executing eller ej. Jeg har, for så vidt angår stk. 1, på forhånd besvaret dette spørgsmål benægtende. Det forekommer mig at være indlysende, at bestemmelserne i artikel 37, stk. 1, suppleret af bestemmelserne i stykkerne 3 til 5 ikke er umiddelbart anvendelige i den nationale retsorden. Det drejer sig om en gradvis tilpasning af monopolet, som skal gennemføres af medlemsstaterne ifølge de henstillinger, som Kommissionen i medfør af artikel 6 er bemyndiget til at tilstille dem. Derimod dukker vanskelighederne op, når det drejer sig om »stand-still«-reglen i stk. 2.

Det er faktisk sikkert, at en »stand-still«-regel på forhånd bør overholdes strengere end en regel om et tilpasningsprogram. Vi genfinder i øvrigt her den drastiske affattelse fra artiklerne 12 og 31: »Medlemsstaterne afstår fra…«, som De i Deres retspraksis har fortolket således, at den ikke strider imod en umiddelbar anvendelse ved de nationale retter. Desuden indgår artikel 37, på trods af sit formål, som går ud på at give regler for det særlige problem, som monopoler frembyder, i afsnit I, kapitel 2, et kapitel, som omhandler ophævelsen af de kvantitative restriktioner imellem medlemstaterne. Artikel 37, stk. 2 fremstår således som en gentagelse af stand-still-reglen i artikel 31, som De har betragtet som umiddelbar anvendelig, ogdennes tilpasning på monopoltilfældet.

Man kan således kun fralægge artikel 37, stk. 2 umiddelbar virkning, hvis der er tilstrækkelig tvingende grunde af samme art, som der efter min opfattelse gælder for artikel 102 og 93. Er dette tilfældet?

Jeg mener for min del, at der må sondres mellem bestemmelsens første og anden del.

I første del siges det, at »Medlemsstaterne afholder sig fra at indføre nye foranstaltninger, som strider mod de i st. 1 anførte principper«. Ordet »principper« taler for sig selv. Det er næppe muligt at vide, om en foranstaltning strider imod »principperne« i stk. 1 uden at foretage en mere eller mindre subjektiv og vanskelig vurdering, som uundgåeligt griber forstyrrende ind i den generelle karakter af det investeringsprogram, som er opstillet eller kan opstilles i medfør af stykke 1. En sådan vurdering kan fornuftigvis ikke foretages uden for rammerne af diskussioner mellem Kommissionen og den eller de pågældende medlemsstater. Det er et spørgsmål, som først og fremmest falder ind under forholdet stater — Fællesskab, og en medlemsstats eventuelle overtrædelse af artikel 37, stk. 2, første led falder kun ind under fremgangsmåden i artiklerne 169 og 171.

Jeg mener derimod, at det forholder sig anderledes med anden halvdel af artikel 37, stk. 2 »… eller som begrænser rækkevidden af de artikler, der angår afskaffelse af told og kvantitative restriktioner mellem medlemsstaterne«. Her har vi rent faktisk at gøre med en mere direkte anvendelse af reglen om stand-still, som gælder på området for told og kontingenter. Det er korrekt, at bestemmelsen ikke kun omhandler de foranstaltninger, som i sig selv er en genindførelse eller en forhøjelse af told, eller en genindførelse eller en nedsættelse af kontingenter, men også de foranstaltninger, som »begrænser rækkevidden af de artikler, som vedrører« afskaffelsen, hvilket giver plads for en vis skønsmargen. Ikke desto mindre mener jeg, at den til tider intrikate vurdering, som skal udøves i visse tilfælde, ikke bør være en hindring for, at de nationale retsinstanser skrider ind til fordel for de pågældende, thi her berøres stand-still-reglen direkte, og overtrædelserne heraf kan medføre en umiddelbar skade på privates rettigheder og private retsforhold. Imidlertid bør denne indskriden efter min mening kun udøves over for begrænsende foranstaltninger, som rent faktisk griber direkte ind i de »velerhvervede rettigheder«, som private har i kraft af de gældende regler. En ren »potentiel« begrænsning falder efter min opfattelse kun ind under Kommissionens vurdering og under fremgangsmåden i artiklerne 169 og 171.

1.

at den af regeringen for Den italienske Republik fremsatte indsigelse om »absolut uantagelighed til realitetsbehandling« afvises;

2.

at artiklerne 102, 93, 53 og 37 i traktaten fortolkes på følgende måde: