KOMMISSIONENS MEDDELELSE

Vejledning om tildeling af regering-kontrakter inden for forsvar og sikkerhed (artikel 13, litra f), i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2009/81/EF)

(2016/C 450/01)

1.   Indledning

Salg fra en regering til en anden regering (»G2G«) er en metode, hvorved regeringer kan foretage indkøb af forsvarsmateriel, tjenesteydelser og bygge- og anlægsarbejder hos andre regeringer. Den anskaffende regering handler ikke direkte med kontrahenter inden for forsvarsområdet; salget foretages i stedet for af en anden regering enten ved, at den tilbyder salg fra egen lagerbeholdning, eller at den indkøber materiel til dette formål. G2G omfatter ofte produktstøtte, vedligeholdelse, uddannelse og opførelse af infrastruktur, men er ikke begrænset hertil.

G2G-transaktioner tegner sig for en ikke ubetydelig del af forsvarsmarkedet i Unionen. Mellem 2005 og 2012 udgjorde værdien af en medlemsstats indkøb af forsvarsmateriel hos en anden regering ca. 22,8 mia. EUR (9 %) af de samlede EU-udgifter til forsvarsmateriel.

Regeringer kan beslutte at indkøbe forsvarsmateriel eller tjenesteydelser hos en anden regering af mange forskellige årsager. I mange tilfælde giver G2G sælgende medlemsstater mulighed for at komme af med overskydende materiel og anskaffende medlemsstater mulighed for at indkøbe forsvarskapacitet til overkommelige priser. Det kan derfor være et nyttigt værktøj, når det handler om at klare udfordringerne i relation til budgetbegrænsninger og omstruktureringen af de væbnede styrker. Under visse omstændigheder kan G2G også være den mest hensigtsmæssige — eller endog den eneste — mulighed for offentlige indkøb, der kan opfylde særlige militære kapacitetskrav, der er nødvendige for at sikre interoperabilitet eller den »operationelle fordel« hos medlemsstaternes væbnede styrker. G2G kan også være en hurtig måde til at opfylde presserende operationelle krav på.

Ligeledes kan G2G anvendes som et samarbejdsværktøj mellem medlemsstaterne. Det kan f.eks. være tilfældet, når en medlemsstat i overensstemmelse med direktivet indkøber materiel eller tjenesteydelser på vegne af alle samarbejdende medlemsstater og efterfølgende overfører dele af dette materiel og disse tjenesteydelser til andre regeringer. Afsnit 3 til 7 i denne meddelelse omfatter i disse situationer ikke de kontrakter, der tildeles ved sådanne overførsler.

G2G-transaktioner kan tage forskellige form og vedrøre diverse former for materiel og tjenesteydelser. Industrigrenens rolle og fordel varierer betydeligt og afhængigt af kontraktens størrelse og kontraktgenstanden kan G2G have en væsentlig indflydelse på markedet. Undersøges ikke alle muligheder i forbindelse med offentlige indkøb, og begrundes den valgte strategi for offentlige indkøb ikke, inden kontrakten tildeles mellem regeringer, kan det betyde forskelsbehandling af en eller flere erhvervsdrivende inden for EU og i nogle tilfælde føre til omgåelse af gældende bestemmelser og have en negativ indvirkning på det indre markeds funktionsmåde.

I meddelelsen »Hen imod en mere konkurrencedygtig og effektiv forsvars- og sikkerhedssektor« (1) fra juli 2013 anførte Kommissionen, at de specifikke undtagelser i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2009/81/EF (2)»kunne dog fortolkes på en måde, der undergraver den korrekte anvendelse af direktivet. Dette kunne bringe de ensartede vilkår i det indre marked i fare. Kommissionen vil derfor sikre, at disse undtagelser fortolkes strengt, og at de ikke misbruges til at omgå direktivet«. Med henblik herpå meddelte Kommissionen, at den i samråd med medlemsstaterne agtede at levere vejledninger om disse undtagelser og begynde med offentlige kontrakter, der tildeles af en regering til en anden regering (3).

Formålet med denne meddelelse er at vejlede ved at fastsætte god praksis for offentlige indkøb i forbindelse med anvendelsen af denne undtagelse, især med hensyn til at reducere risikoen for at overtræde EU-lovgivningen. Denne meddelelse fastlægger ikke yderligere forpligtelser eller forhåndsbetingelser for anvendelsen af denne undtagelse end dem, der findes i EU-lovgivningen. Den er ikke juridisk bindende. Kun Den Europæiske Unions Domstol (»Domstolen«) har kompetence til at give en juridisk bindende fortolkning af EU-lovgivningen.

2.   Lovrammen

I henhold til artikel 2 i direktiv 2009/81/EF (»direktivet«) skal kontrakter inden for forsvars- og sikkerhedsområdet tildeles i overensstemmelse med bestemmelserne i dette direktiv.

Direktivets artikel 13, litra f), omhandler undtagelsen for tildeling af kontrakter fra én regering til en anden regering i forbindelse med: i) levering af militært materiel eller følsomt materiel ii) bygge- og anlægsarbejder og tjenesteydelser, der er direkte knyttet til sådant udstyr, iii) bygge- og anlægsarbejder og tjenesteydelser til specifikt militære formål eller følsomme bygge- og anlægsarbejder og følsomme tjenesteydelser.

Betragtning 1, hvori det anføres, at »den nationale sikkerhed er den enkelte medlemsstats eneansvar på både forsvars- og sikkerhedsområdet«, er relevant i forbindelse med denne undtagelse, da den nationale sikkerhed kan være årsagen til, at medlemsstaten vælger at anvende G2G-offentlige indkøb.

I direktivets betragtning 30 anføres det, at »på grund af forsvars- og sikkerhedssektorens særlige karakter bør en regerings indkøb af såvel materiel som bygge- og anlægsarbejder samt tjenesteydelser hos en anden regering holdes uden for dette direktivs anvendelsesområde«. Et særligt træk ved denne sektor er det omfang, hvori offentlige indkøb inden for forsvar og sikkerhed er påvirket af den nationale sikkerhed, hvilket f.eks. kan være styret af behovet for interoperabilitet med allierede parter.

I henhold til direktivets artikel 1, stk. 9, forstås ved »regering: den statslige, regionale eller lokale regering i en medlemsstat eller et tredjeland«. Det betyder, at kontrakter, der indgås af eller på vegne af andre ordregivende myndigheder/ordregivere, som f.eks. offentligretlige organer eller offentlige foretagender, ikke kan udelukkes på grundlag af artikel 13, litra f).

Kun kontrakter, der indgås udelukkende mellem to regeringer, kan udgøre »kontrakter, som én regering tildeler en anden regering«, jf. direktivets artikel 13, litra f). Kontrakter vedrørende G2G-forsyninger medfører i princippet den sælgende regerings afståelse til den anskaffende regering (4). Til gengæld betyder den omstændighed, at en regering giver garantier for god udførelse eller andre former for støtte til en erhvervsdrivende, der konkurrerer om en kontrakt, ikke, at undtagelsen finder anvendelse på den kontrakt. Desuden dækker undtagelsen kun kontrakten mellem de to regeringer, den dækker ikke tilknyttede kontrakter, der er indgået mellem den sælgende regering og en erhvervsdrivende.

Direktivets artikel 11 vedrører anvendelsen af undtagelser, og heri anføres det, at »ingen af bestemmelserne, procedurerne, programmerne, aftalerne, ordningerne eller kontrakterne i dette afsnit kan anvendes med henblik på at omgå bestemmelserne i dette direktiv«. Endvidere skal de bestemmelser, som tillader undtagelser til EU's bestemmelser om offentlige indkøb, fortolkes restriktivt (5) i henhold til EU-Domstolens (»Domstolen«) faste praksis. Samtidig har Domstolen udtalt, at en undtagelse »skal imidlertid være forenelig med de formål, der forfølges med den«. Derfor betyder princippet om en restriktiv fortolkning ikke, at betingelserne, hvorved undtagelsen formuleres, »skal fortolkes således, at undtagelsen fratages sin virkning« (6).

Ifølge Domstolens retspraksis skal der ved fortolkningen af en EU-retlig bestemmelse ikke blot tages hensyn til dennes ordlyd, men også til den sammenhæng, hvori den indgår, og til de mål, der forfølges med den ordning, som den udgør en del af (7). Det betyder især, at med hensyn til fortolkning og anvendelse af artikel 13, litra f), skal direktivets mål tages i betragtning. Disse mål er bl.a. fastlagt i betragtning 2 og 3, hvori det anføres, at »det er nødvendigt at skabe et europæisk marked for forsvarsmateriel for at styrke fundamentet for den europæiske forsvarsteknologi og -industri EDTIB] (…)«, og at »medlemsstaterne er enige om behovet for at fremme, udvikle og opretholde fundamentet for den europæiske forsvarsteknologi og -industri, som er kapacitetsbaseret, kompetent og konkurrencedygtigt. Medlemsstaterne kan for at opfylde dette mål og under overholdelse af [Unionens] lovgivning anvende forskellige instrumenter med sigte på indførelse af et egentligt europæisk marked for forsvarsmateriel og ensartede spilleregler på såvel europæisk som globalt plan«.

Kontrakter uden for direktivets anvendelsesområde kan stadig anses for at være underlagt reglerne og principperne i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde (TEUF). Der findes dog ingen retspraksis fra Domstolen om, hvordan reglerne og principperne i TEUF kan finde anvendelse på kontrakter, der er udelukket på baggrund af direktivets artikel 13, litra f).

3.   Markedsanalyse

Det følger af ovenstående, at de ordregivende myndigheder i behørigt begrundede tilfælde kan beslutte at tildele en kontrakt til en anden regering og anvende undtagelsen i direktivets artikel 13, litra f).

Inden afgørelsen om at tildele kontrakten til en anden regering bør der derfor foretages en hensigtsmæssig analyse, som klart fastlægger, at tildelingen af en særlig kontrakt til en anden regering er den eneste eller den bedste løsning med henblik på at opfylde den købende regerings identificerede krav i forbindelse med offentlige indkøb.

Denne analyse bør især identificere, om der mangler konkurrence, om den er praktisk umulig (jf. afsnit 4), eller om konkurrence i forbindelse med kontrakten forekommer mulig (jf. afsnit 5). Når det vurderes, om der mangler konkurrence, om den er praktisk umulig, eller om den dog forekommer mulig, kan de ordregivende myndigheder vælge at begrænse deres analyse til det indre marked.

Denne analyse forudsætter en hensigtsmæssig markedsundersøgelse, der er tilpasset markedsvilkårene og de specifikke krav, og den kan også finde sted, inden definitionen af kravet afsluttes. En ordregivende myndighed kan f.eks. offentliggøre en meddelelse om anmodning om oplysninger på sit websted for at iværksætte en teknisk dialog, jf. direktivets betragtning 49, for at kunne give potentielle erhvervsdrivende mulighed for at indsende bemærkninger til det foreslåede krav, hvilket kunne medføre, at der identificeres alternative muligheder.

De ordregivende myndigheder bør dokumentere deres analyse for på anmodning og på baggrund af dokumentationen at kunne godtgøre, at deres beslutninger er begrundet.

Det er i tråd med metoder til effektive offentlige indkøb, især i en situation med almene budgetmæssige begrænsninger, og det opfylder regler og standarder for sund økonomisk forvaltning. Dertil kommer, at det begrænser risici væsentligt i forbindelse med retlige udfordringer både i EU-retten og i den nationale ret. I henhold til EU-retten reducerer det risici, for at den kontraherende myndigheds beslutning om at tildele en kontrakt til en anden regering på baggrund af undtagelsen i artikel 13, litra f), med held anfægtes især med henvisning til omgåelse af direktivet (artikel 11) og/eller overtrædelse af traktatens bestemmelser og principper.

4.   Når konkurrencen mangler, eller den er praktisk umulig

Visse kontrakter kan i kraft af deres art kun tildeles andre regeringer. Det kan f.eks. være tilfældet, når en medlemsstat tilbyder militær uddannelse til en anden medlemsstat. Sådanne kontrakter tildeles generelt som led i mellemstatsligt militært samarbejde. Da der ikke findes et kommercielt alternativ, har de ingen indvirkning på, hvordan det indre marked fungerer.

Desuden kan der være tilfælde, hvor analysen, der er omhandlet i afsnit 3, klart viser, at kommerciel konkurrence mangler, eller den er praktisk umulig.

Nogle af de forhold, hvor konkurrencen mangler, eller den er praktisk umulig i et kommercielt miljø, kan være relevante for G2G-offentlige indkøb (dvs. én enkelt operatør af tekniske årsager eller enerettigheder, situationer af hastende karakter, yderligere forsyninger, gentagelse af bygge- og anlægsarbejde og tjenesteydelser).

I disse tilfælde har de ordregivende myndigheder måske ikke noget brugbart alternativ til tildelingen af en kontrakt direkte til en anden regering. Det omfatter bl.a. følgende situationer: i) de krav, som de ordregivende myndigheder har identificeret, kan af tekniske hensyn eller af hensyn til beskyttelsen af enerettigheder kun opfyldes af en bestemt regering, ii) den ordregivende myndighed står over for operationelle krav af hastende karakter, som f.eks. en nødsituation, der skyldes en krise, eller en ekstrem nødsituation forårsaget af uforudsete begivenheder, iii) yderligere leveringer fra den oprindelige sælgende regering er nødvendige som en delvis udskiftning eller forlængelse af eksisterende forsyninger og en ændring af forsyningskilden er ikke praktisk mulig af hensyn knyttet til interoperabiliteten. Man kan forestille sig andre forhold, hvor det er klart fra starten, at en opfordring til konkurrence ikke vil udløse mere konkurrence eller bedre offentlige indkøb end G2G-offentlige indkøb.

I tilfælde, hvor ordregivende myndigheder anser konkurrencen for at mangle eller være praktisk umulig, bør de dokumentere deres analyse (jf. afsnit 3) for på anmodning og på baggrund af dokumentationen at kunne godtgøre, at deres beslutninger er begrundet.

Ordregivende myndigheder, der på baggrund af direktivets artikel 13, litra f), anser konkurrencen for at mangle eller være praktisk umulig, rådes til at bekendtgøre deres beslutning enten ved at offentliggøre en fri tekst i Den Europæiske Unions Tidende (jf. afsnit 5) eller en bekendtgørelse med henblik på frivillig forudgående gennemsigtighed. Gennem en sådan offentliggørelse af offentlige indkøb uden for direktivet meddeler den ordregivende myndighed sin beslutning om at tildele en kontrakt til en anden regering på baggrund af artikel 13, litra f), i situationer, hvor konkurrencen mangler, eller den er praktisk umulig. Den offentliggjorte tekst eller bekendtgørelse med henblik på frivillig forudgående gennemsigtighed skal indeholde en beskrivelse af den tilsigtede G2G-transaktion, som kan tiltrække de erhvervsdrivendes opmærksomhed og give disse mulighed for over for ordregiveren at forelægge alternative muligheder, som kan være blevet overset.

I »Bilag D3 — Forsvar og Sikkerhed« i bekendtgørelsen med henblik på frivillig forudgående gennemsigtighed skal ordregiveren begrunde tildelingen af kontrakten uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse. Ordregivende myndigheder, der offentliggør en bekendtgørelse med henblik på frivillig forudgående gennemsigtighed i de tilfælde, der er beskrevet i dette afsnit, vil vælge muligheden i afsnit 2 »kontrakten er ikke omfattet af dette direktivs anvendelsesområde« og anføre en kort begrundelse for deres beslutning.

De ordregivende myndigheder rådes også af hensyn til gennemsigtigheden til — efterfølgende — at offentliggøre en meddelelse om tildelingen af G2G-kontrakten f.eks. på deres websted eller gennem en pressemeddelelse. Nogle af disse oplysninger kan tilbageholdes, hvis videregivelse heraf ville hindre retshåndhævelsen eller på anden måde være i strid med offentlige interesser, særlig af forsvars- eller sikkerhedsmæssig karakter, eller til skade for legitime økonomiske interesser.

5.   Når konkurrencen forekommer mulig: bekendtgørelse inden indledning af de offentlige indkøb og færdiggørelse af strategien for offentlige indkøb

Der kan være tilfælde, hvor ordregivende myndigheder, som overvejer offentlige indkøb fra en anden regering, — ud fra analysen i afsnit 3 — er usikre med hensyn til, om konkurrencen mangler, eller den er praktisk umulig for så vidt angår opfyldelsen af deres specifikke krav til offentlige indkøb.

For at sikre effektive offentlige indkøb, opfylde standarderne med hensyn til sund økonomisk forvaltning og undgå retlige risici bør de ordregivende myndigheder i disse tilfælde undersøge markedet yderligere ved at tilkendegive deres krav gennem en bekendtgørelse inden indledning af de offentlige indkøb. Målet med denne yderligere undersøgelse af markedet er at fastslå, om mindst én EU-erhvervsdrivende rent faktisk ville kunne konkurrere med hensyn til at opfylde den ordregivende myndigheds krav (dvs. være i stand til at levere en lignende eller en bedre løsning end den, som leveres gennem G2G). Det vil sætte de ordregivende myndigheder i stand til at færdiggøre deres strategi for offentlige indkøb (G2G eller kommercielt indkøb) ud fra en omfattende viden om markedet.

I denne sammenhæng omfatter mulighederne for bekendtgørelse inden indledning af de offentlige indkøb:

I tilfælde, hvor det klart fremgår af markedsanalysen, at alle potentielle leverandører er kendt, kan fremsendelse af anmodninger om oplysninger til sådanne potentielle leverandører udgøre et alternativ til offentliggørelse.

Fremgår det ikke klart af markedsanalysen, at alle potentielle leverandører er kendt, rådes de ordregivende myndigheder til som meddelelse om indledning af offentlige indkøb at offentliggøre en fri tekst i Den Europæiske Unions Tidende. I den specifikke situation har de ordregivende myndigheder mulighed for at anmode om offentliggørelse af en tekst i Den Europæiske Unions Tidende (ojs@publications.europa.eu), hvis standardformularerne ikke er hensigtsmæssige. Ordregivende myndigheder har også mulighed for at anvende bekendtgørelsen med henblik på frivillig forudgående gennemsigtighed (jf. afsnit 4).

Oplysningerne i denne meddelelse om indledning af offentlige indkøb eller i anmodningen om oplysninger kan begrænses til en generel beskrivelse af kravene og en angivelse af de budgetmidler, der er disponible. De ordregivende myndigheder bør udtrykkeligt nævne, at de er i færd med at færdiggøre deres strategi for offentlige indkøb, hvilket kan føre til tildeling af en kontrakt til en anden regering eller til iværksættelse af en formel procedure om offentlige indkøb i henhold til direktivet. De ordregivende myndigheder bør også nævne, at de giver potentielle erhvervsdrivende mulighed for at levere dokumentation for, at de er økonomisk og teknisk i stand til at opfylde kravene.

De ordregivende myndigheder kan også vælge at opfordre potentielle erhvervsdrivende til at indgive bemærkninger til de foreslåede krav og komme med løsningsforslag, som vil fremme konkurrencen eller medføre, at man får mere for pengene. Beslutter de ordregivende myndigheder at gøre dette, skal de sikre, at princippet om ligebehandling overholdes, og at konkurrencen ikke forvrides.

Samtidig kan de ordregivende myndigheder kontakte andre regeringer for at undersøge, hvorvidt deres krav kan imødekommes via G2G.

De ordregivende myndigheder anvender de oplysninger, som de har indsamlet fra offentliggørelsen og fra drøftelser med andre regeringer, for at færdiggøre deres strategi for offentlige indkøb ud fra en omfattende viden om markedet.

6.   Forhandlinger med regeringer

Når de ordregivende myndigheder efter en upartisk evaluering af de oplysninger, som de har indsamlet fra bekendtgørelsen inden indledning af de offentlige indkøb, frem til den konklusion, at tildelingen af en bestemt kontrakt til en anden regering er den eneste eller den bedste løsning for at imødekomme deres krav, fortsætter de med forhandlingerne med denne eller disse regering(er) og tildeler i sidste ende G2G-kontrakten i henhold til undtagelsen i direktivets artikel 13, litra f).

For at sikre, at de ordregivende myndigheders krav imødekommes bedst muligt i overensstemmelse med metoderne for effektive offentlige indkøb og undgå retlige risici, bør de ordregivende myndigheder gennemføre upartiske forhandlinger med regeringer. Det er især vigtigt, når der foreligger flere tilbud fra regeringer, og når indvirkningen på det indre marked er væsentlig.

Det endelige valg bør baseres på objektive kriterier, som f.eks. kvalitet, pris, teknisk værdi, funktionsmæssig karakter, driftsomkostninger, omkostninger i levetiden, kundeservice og teknisk bistand, leveringsdato, forsyningssikkerhed, interoperabilitet og operationelle karakteristika.

Under alle omstændigheder bør de ordregivende myndigheder dokumentere deres analyse for på anmodning og på baggrund af dokumentationen at kunne godtgøre, at deres beslutninger er begrundet.

7.   Offentlige indkøb i henhold til direktivet

Viser en upartisk evaluering af de oplysninger, der er indsamlet fra bekendtgørelsen inden indledning af de offentlige indkøb, til gengæld, at én eller flere EU-erhvervsdrivende er i stand til at levere en løsning, hvor man får mere for pengene, end den, som tilbydes gennem G2G, og der ikke foreligger en objektiv begrundelse for at foretage offentlige indkøb fra den sælgende regering, indleder de ordregivende myndigheder en offentlig indkøbsprocedure i henhold til direktivet. De relevante bestemmelser i direktivet vil i så fald skulle efterkommes.

(1)  Meddelelse fra Kommissionen til Europa-Parlamentet, Rådet, Det Europæiske Økonomiske og Sociale Udvalg og Regionsudvalget, COM(2013) 542 final, http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/HTML/?uri=CELEX:52013DC0542&rid=1.

(2)  EUT L 216 af 20.8.2009, s. 76.

(3)  Rapport fra Kommissionen til Europa-Parlamentet, Rådet, Det Europæiske Økonomiske og Sociale Udvalg og Regionsudvalget COM(2014) 387 http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/HTML/?uri=CELEX:52014DC0387&rid=1.

(4)  Dette berører dog ikke direktivets artikel 1, stk. 4, hvori det fastlægges, at »vareindkøbskontrakter« er »kontrakter, som ikke er bygge- og anlægskontrakter, og som vedrører køb, leasing eller leje med eller uden forkøbsret af varer«.

(5)  Jf. bl.a. sag C-337/06 Bayerischer Rundfunk, præmis 64.

(6)  Jf. sag C-19/13 Fastweb, præmis 40.

(7)  Jf. bl.a. sag C-292/82 Merck, præmis 12. Sag C-34/05 Schouten, præmis 25. Sag C-433/08 Yaesu Europe, præmis 24 og sag C-112/11 Ebookers.com, præmis 12.