7.5.2014   

DA

Den Europæiske Unions Tidende

C 137/4

1.

Den 15. juni 2012 modtog Europa-Kommissionen i overensstemmelse med artikel 4 i fusionsforordningen (2) anmeldelse af en planlagt fusion, hvorved UPS gennem et offentligt købstilbud efter nederlandsk ret erhverver enekontrol over TNT, jf. fusionsforordningens artikel 3, stk. 1, litra b). (UPS og TNT omtales herefter som »parterne«). Den 20. juli 2012 indledte Kommissionen en procedure i henhold til fusionsforordningens artikel 6, stk. 1, litra c).

2.

Den 19. oktober 2012 modtog UPS en klagepunktsmeddelelse. UPS fik 10 hverdage til at indgive et skriftligt svar. Af klagepunktsmeddelelsen fremgik det, at den anmeldte fusion ifølge Kommissionens foreløbige resultater i 29 EØS-lande kunne give anledning til konkurrencemæssige problemer på markedet for internationale ekspresforsendelser af småpakker inden for EØS.

3.

UPS fik aktindsigt i form af CD-rom'er den 22., 26. og 29. oktober, den 28. november, den 13. og 21. december 2012 og den 17. januar 2013. Derudover blev der i denne sag oprettet to datarum. Det ene, som omfattede en række uddrag fra FedEx interne præsentationer og besvarelser af anmodninger om oplysninger, fandt med FedEx' samtykke sted den 26. og 29. oktober 2012, og tre af UPS' eksterne advokater deltog. Det andet, der omfattede udbudsdata, fandt sted den 26. oktober 2012, og heri deltog UPS's økonomiske rådgivere.

4.

Den 25. oktober 2012 anmodede UPS om yderligere aktindsigt. Som svar herpå fremlagde GD Konkurrence mindre redigerede versioner af nogle af dokumenterne og gav UPS' eksterne advokater aktindsigt i et datarum, men afslog i øvrigt anmodningen. Kort derefter forelagde UPS sagen for mig. Virksomheden bad om yderligere aktindsigt i FedEx' interne præsentationer, der beskrev virksomhedens udvidelsesplaner i Europa, og som UPS' eksterne advokater havde set uddrag af i datarummet. UPS argumenterede for, at UPS havde en »ubestridelig ret« til at gennemgå alle de uredigerede dokumenter, der var fremsendt af FedEx, fordi FedEx spillede en central rolle i undersøgelsen og nærmest optrådte som »sagsøger« og som det »væsentligste bevismiddel« mod den planlagte fusion. Ifølge UPS ville den bedre kunne forstå FedEx' indsigelser mod den planlagte fusion og vurdere, om FedEx' påstande var troværdige på grundlag af andet bevismateriale i sagsakterne og offentligt tilgængelige oplysninger, hvis den fik aktindsigt i disse dokumenter.

5.

Jeg afviste UPS' anmodning af følgende årsager. For det første har UPS ikke nogen »ubestridelig ret« til at se alle FedEx-dokumenterne i Kommissionens sagsakter i uredigeret stand på grund af en særstilling, som den måtte have i denne procedure. Reglerne og standarderne for aktindsigt afhænger ikke af, hvilken stilling, som den, der har indgivet oplysningerne, indtager i proceduren. For det andet har UPS opnået fuld aktindsigt, enten i form af CD-rom'er eller i datarum, i det belastende bevismateriale, som Kommissionen har lagt til grund for klagepunktsmeddelelsen. For det tredje bestod de redigerede oplysninger tilsyneladende af meget følsomme forretningshemmeligheder, og UPS havde ikke godtgjort, at adgangen til disse oplysninger var »nødvendig« for udøvelsen af virksomhedens ret til forsvar, som krævet i artikel 8, stk. 4, i afgørelse 2011/695/EU. Endelig kunne jeg ikke finde bevis for, at indholdet af de redigerede dokumenter, som FedEx havde fremsendt, ikke stemte overens med, hvad Kommissionen var nået frem til i klagepunktsmeddelelsen hvad angår FedEx' udvidelsesplaner, således som UPS påstod.

6.

Eftersom Kommissionens sagsakter ikke indeholdt beskrivelser af de utilgængelige interne præsentationer, anmodede jeg imidlertid FedEx om at redegøre for virksomhedens anmodninger om fortrolig behandling og fremsende resuméer af de redigerede oplysninger, så UPS bedre kunne udøve sin ret til forsvar i fuldt omfang.

7.

UPS anmodede også om fuld aktindsigt i andre FedEx-dokumenter. Jeg vurderede dog, at denne anmodning var blevet imødekommet, da den anmeldende part modtog mindre redigerede versioner af nogle af dokumenterne fra GD Konkurrence, mens anmodningen var under behandling hos mig. Hvad angår andre dokumenter henviste jeg sagen til GD Konkurrence i henhold til artikel 3, stk. 7, i afgørelse 2011/695/EU, da UPS ikke havde taget spørgsmålet op med direktoratet forinden.

8.

Tre konkurrenter til de fusionerende enheder, nemlig DHL, FedEx og GeoPost samt én lufthavn, nemlig Liège lufthavn, godtgjorde, at de havde »tilstrækkelig interesse« i betydningen i fusionsforordningens artikel 18, stk. 4, og fik derfor mulighed for at blive hørt som tredjemand både skriftligt og mundtligt.

9.

DHL og FedEx klagede over, at den redigerede version af klagepunktsmeddelelsen, de havde modtaget, var så gennemredigeret, at de ikke fuldt ud kunne forstå fusionsprocedurens karakter og indhold. DHL især anmodede om aktindsigt i de afsnit af klagepunktsmeddelelsen, der analyserede påstandene om effektivitetsgevinster, priskoncentration og udbudsdata.

10.

GD Konkurrence afviste disse klager med den begrundelse, at udleveringen oplysninger til tredjemand sker efter direktoratets eget skøn, så længe lovens mindstekrav er opfyldt.

11.

Som forberedelse til den mundtlige høring anmodede FedEx om aktindsigt i en ikke-fortrolig version af UPS' svar på klagepunktsmeddelelsen, da virksomheden forventede, at en del af UPS' bemærkninger ville handle om FedEx' særstilling i denne procedure.

12.

Jeg afviste denne anmodning under henvisning til, at hverken gældende ret eller Kommissionens bedste praksis giver tredjemand ret til at se anmelderens svar på klagepunktsmeddelelsen. Derudover har Kommissionen alle de nødvendige undersøgelsesmidler og andre midler til rådighed til at fastslå den bevismæssige værdi af de oplysninger, den modtager. Den mundtlige høring er således hverken det eneste eller nødvendigvis det mest passende forum til at vurdere tredjemands troværdighed. Desuden, eftersom UPS kom ind på spørgsmålet om FedEx' troværdighed i sit indlæg ved den mundtlige høring, var FedEx informeret om UPS' mest centrale argumenter og havde mulighed for at besvare dem.

13.

Den anmeldende part anmodede om en mundtlig høring, som blev afholdt den 12. november 2012. Under høringen blev dørene lukket tre gange. De to gange var under UPS' præsentation af effektivitetsgevinster og analysen af priskoncentrationen. Den tredje gang var under FedEx' præsentation af omfanget af dens operationer i Europa og om, hvilke tjenesteydelser, de dækkede. Fra den anmeldende parts side deltog de samme eksterne advokater, som havde deltaget i datarummene den 26. og 29. oktober.

14.

UPS bad også om dørlukning for en præsentation af skadesteorien, hvor en repræsentant fra TNT skulle diskutere kundeadfærd på baggrund af landespecifikke casestudier. Jeg afviste denne anmodning, da jeg ikke fandt det nødvendigt for UPS' ret til at blive hørt mundtligt, at repræsentanten fra TNT henviste til fortrolige oplysninger. Desuden vurderede jeg, at tilstedeværelsen af konkurrenter under TNT's præsentation ville bidrage til at afklare relevante fakta, da de også har kunder og kunne give udtryk for synspunkter vedrørende deres adfærd. Dette var rent faktisk tilfældet, da DHL tog stilling til visse efterspørgselsrelaterede spørgsmål under høringen.

15.

I november 2012 fremsendte den anmeldende part det første sæt løsningsforslag, som Kommissionen ikke fandt tilstrækkelige til at løse de konkurrenceproblemer, som fusionen gav anledning til. UPS fremsendte efterfølgende i december 2012 og januar 2013 to reviderede sæt løsningsforslag, der bestod af afhændelsen af aktiver i en række EU-lande, hvor der var påvist konkurrenceproblemer. Kommissionen vurderede fortsat, at disse løsningsforslag var utilstrækkelige, særlig i betragtning af, at den foreslåede køber ikke kunne anses for at være en passende køber og en fremtidig seriøs konkurrent i EØS.

16.

Den 21. december 2012 fremsendte Kommissionen en sagsfremstillingsmeddelelse til UPS, hvori den underrettede virksomheden om yderligere bevismateriale til støtte for sine konklusioner om FedEx' konkurrencemæssige stilling i fjorten medlemslande. UPS fik to hverdage til at fremsætte skriftlige bemærkninger. I de skriftlige bemærkninger klagede UPS over, at sagsfremstillingsmeddelelsen var blevet fremsendt på et tidspunkt, hvor den ikke længere havde mulighed for at ændre de foreslåede løsninger. Den gentog også sin anmodning om aktindsigt i FedEx' interne dokumenter, hvilket GD Konkurrence igen afviste. Endelig anmodede den om referater af møder mellem Kommissionen og FedEx, hvilket den modtog.

17.

UPS henviste ikke disse krav til mig i henhold til artikel 3, stk. 7, i afgørelse 2011/695/EU, og jeg skulle derfor ikke behandle disse spørgsmål. Hvad angår spørgsmålet om tidspunktet for sagsfremstillingsmeddelelsen finder jeg imidlertid ikke, at UPS' ret til forsvar er blevet tilsidesat. Det er min vurdering, at UPS havde tilstrækkelig tid til at ændre løsningsforslagene, hvilket bekræftes af, at den fremsendte reviderede løsningsforslag dagen før sine skriftlige bemærkninger. Endnu vigtigere er det, at sagsfremstillingsmeddelelsen ikke ændrede omfanget eller indholdet af Kommissionens konkurrencemæssige vurdering, som UPS blev informeret om på møder efter den mundtlige høring. Sagsfremstillingsmeddelelsen frembragte derfor ingen nye oplysninger, som UPS ikke kunne have taget hensyn til tidligere, da den udarbejdede et revideret løsningsforslag. For så vidt angår aktindsigten i FedEx' interne dokumenter, henviser jeg til mine bemærkninger ovenfor (punkt 5).

18.

Den 21. januar 2012 fremsendte UPS en anmodning til mig om at foretage en ny vurdering af GD Konkurrences afslag på aktindsigt i FedEx' interne dokumenter, særlig hvad angår FedEx' udvidelsesplaner, og at indarbejde de påståede mangler for så vidt angår omfanget og tidspunktet for aktindsigten i nærværende endelige rapport. Efter at have foretaget den ønskede gennemgang må jeg konkludere, at UPS' ret til aktindsigt ikke er blevet tilsidesat. For det første, hvad angår omfanget af aktindsigt, fik UPS mulighed for at se al det belastende bevismateriale, herunder fortrolige oplysninger, vedrørende FedEx' udvidelsesplaner, som klagepunktsmeddelelsen og sagsfremstillingsmeddelelsen var baseret på. Aktindsigt var ikke begrænset til de 15 lande, hvor fusionen ville medføre en betydelig hindring af den effektive konkurrence (SIEC-testen)» men omfattede også adgang til referater fra alle de EØS-lande, for hvilke der fandtes sådanne planer. UPS fik også adgang til alle FedEx« andre bemærkninger med undtagelse af de fortrolige oplysninger, som de indeholdt. Derudover, hvad angår FedEx' fortrolige oplysninger, modtog UPS en begrundelse for redigeringen og beskrivelser eller referater af de utilgængelige dele. På denne baggrund vurderer jeg, at reglerne om aktindsigt er blevet fulgt. For det andet, hvad angår tidspunktet for aktindsigt, kunne jeg ikke vurdere dette, da UPS ikke i tilstrækkelig grad havde underbygget sin påstand.

19.

UPS gør i sin anmodning tilsyneladende gældende, at det først var efter at have foretaget en fornyet vurdering af FedEx' udvidelsesplaner på baggrund af interne dokumenter, der var fremsendt inden klagepunktsmeddelelsen, og nye oplysninger, der var indgivet senere, at Kommissionen trak klagepunkterne fra klagepunktsmeddelelsen tilbage vedrørende visse medlemsstater. Således forholder det sig ikke ifølge de oplysninger, som jeg har modtaget fra GD Konkurrence. Kommissionen ændrede sine klagepunkter i lyset af nye oplysninger fra FedEx og, hvad der er lige så vigtigt, foretog en ny analyse af priskoncentrationen og vurderingen af effektivitetsgevinsterne, hvilket i vidt omfang først var muligt, efter at UPS havde givet GD Konkurrence flere oplysninger.

20.

Efter min opfattelse vedrører udkastet til afgørelse kun klagepunkter, som parterne har haft mulighed for at udtale sig om.

21.

Samlet konkluderer jeg, at parterne har været i stand til at udøve deres proceduremæssige rettigheder effektivt i denne sag.