5.3.2005   

DA

Den Europæiske Unions Tidende

C 56/2

1.

Formålet med denne meddelelse er at give en generel beskrivelse af de principper, der ligger til grund for henvisningsreglerne i artikel 4, stk. 4 og 5, artikel 9 og artikel 22 i Rådets forordning (EF) nr. 139/2004 af 20. januar 2004 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser (»EF-fusionsforordningen«) (1) (herefter »fusionsforordningen«), med de ændringer, der for nylig er foretaget, og at redegøre for, hvilke retlige krav der skal være opfyldt, for at en sag kan henvises, og hvilke faktorer der vil kunne tages hensyn til ved afgørelsen af, om en sag skal henvises. Desuden gives der en praktisk vejledning i, hvordan henvisningssystemet fungerer, specielt hvad angår muligheden for at henvise en fusion forud for dens anmeldelse, jf. fusionsforordningens artikel 4, stk. 4 og 5. De retningslinjer, der opstilles i denne meddelelse, gælder med de fornødne tilpasninger også for henvisningsreglerne i EØS-aftalen (2).

2.

Fællesskabets kompetence på fusionskontrolområdet er defineret på grundlag af de omsætningsbaserede kriterier i fusionsforordningens artikel 1, stk. 2 og 3.Fusionsforordningen opstiller en klar kompetencefordeling mellem Kommissionen og medlemsstaterne – der er altså ikke tale om, at både Kommissionen og medlemsstaterne kan være kompetente til at behandle en og samme fusion. Fusioner med »fællesskabsdimension«, dvs. fusioner, der når op over omsætningstærsklerne i fusionsforordningens artikel 1, falder udelukkende ind under Kommissionens kompetenceområde, og medlemsstaterne kan i henhold til fusionsforordningens artikel 21 ikke anvende deres nationale konkurrencelovgivning på sådanne fusioner. Fusioner, der ikke når op over omsætningstærsklerne, falder fortsat ind under medlemsstaternes kompetence, og Kommissionen har i henhold til fusionsforordningen ingen kompetence til at behandle dem.

3.

At spørgsmålet om kompetence alene afgøres ud fra faste omsætningsbaserede kriterier, skaber retlig forudsigelighed for de fusionerende virksomheder. Sådanne økonomiske kriterier giver generelt en effektiv afklaring af, hvilken type fusioner Kommissionen har de bedste forudsætninger for at behandle, men med forordning (EØF) nr. 4064/89 blev denne entydige kompetencefordeling suppleret med en mulighed for, at Kommissionen kan omfordele sager til medlemsstaterne og omvendt, forudsat at der foreligger en anmodning herom, og at visse betingelser er opfyldt.

4.

Da forordning (EØF) nr. 4064/89 i sin tid blev indført, var det Rådets og Kommissionens intention, at henvisninger kun skulle foretages under »ekstraordinære omstændigheder«, og kun når »en medlemsstats konkurrencemæssige interesser ikke kunne tilgodeses på anden vis« (3). Der er imidlertid sket en udvikling siden vedtagelsen af forordning (EØF) nr. 4064/89. For det første har stort set alle medlemsstater i dag indført lovgivning om fusionskontrol. For det andet har Kommissionen gjort brug af sine skønsbeføjelser og henvist en række sager til medlemsstaterne i henhold til artikel 9, hvor den fandt, at den pågældende medlemsstat havde bedre forudsætninger for at behandle sagen end Kommissionen (4). På samme måde har der været sager (5), hvor flere medlemsstater besluttede at foretage fælles henvisning af en fusion i henhold til artikel 22, fordi de fandt, at Kommissionen var bedre egnet til at behandle den (6). For det tredje har der været en stigning i antallet af fusioner, der ikke nåede op på tærsklerne i artikel 1 i fusionsforordningen og derfor skulle anmeldes i flere medlemsstater, hvilket er en tendens, der må antages at fortsætte i takt med det stigende antal medlemsstater i Fællesskabet. Mange af disse fusioner har konkurrencevirkninger, der strækker sig ud over enkelte medlemsstaters områder (7).

5.

De ændringer, der blev foretaget i fusionsforordningens henvisningsregler, tager sigte på at gøre det lettere at omfordele sager mellem Kommissionen og medlemsstaterne i overensstemmelse med subsidiaritetsprincippet, således at en sag i princippet blev behandlet af den eller de myndigheder, der havde de bedste forudsætninger for at behandle den. Samtidig ønskede man at bevare de grundlæggende principper i Fællesskabets fusionskontrolsystem, der blev indført i 1989, især systemet med »kun én kontrolinstans«— for behandling af fusioner med grænseoverskridende virkninger som et alternativ til parallelle anmeldelser til flere konkurrencemyndigheder i Fællesskabet (8). Sådanne parallelle anmeldelser påfører ofte både konkurrencemyndighederne og virksomhederne store omkostninger.

6.

Ifølge de nye regler om omfordeling af sager kan en sag også henvises, før fusionen er blevet formelt anmeldt under en medlemsstats kompetenceområde, således at fusionsparterne på det tidligst mulige stadium nu vil kunne vide, hvilken myndighed der i sidste instans kommer til at behandle deres sag. Sådanne henvisninger forud for anmeldelsen har den fordel, at de mindsker de meromkostninger og de forsinkelser, der er forbundet med henvisning af en sag, efter at fusionen er blevet anmeldt.

7.

De ændringer, der blev foretaget i henvisningsreglerne med forordning (EF) nr. 139/2004, beroede på ønsket om, at disse regler skulle fungere som smidige kompetencekriterier (9), som samtidig kunne sikre en effektiv beskyttelse af konkurrencen og i videst mulige omfang begrænse »forumshopping«. Men det må understreges, at navnlig af retssikkerhedshensyn skal henvisninger fortsat være en undtagelse fra hovedreglen om, at kompetencespørgsmålet afhænger af objektivt definerede omsætningstærskler. Desuden har Kommissionen og medlemsstaterne også fortsat en betydelig skønsmargen ved afgørelsen af, om de vil henvise sager, der falder ind under deres »oprindelige kompetence«, eller om de vil acceptere at behandle sager, der ikke falder ind under deres »oprindelige kompetence« i henhold til artikel 4, stk. 4 og 5, artikel 9, stk. 2, litra a), og artikel 22 (10). Denne meddelelse har derfor alene til formål at opstille generelle retningslinjer for, om konkrete sager eller kategorier af sager egner sig til at blive henvist eller ej.

8.

Det fusionskontrolsystem, der blev indført med fusionsforordningen, herunder også ordningen for omfordeling af sager mellem Kommissionen og medlemsstaterne, stemmer overens med det subsidiaritetsprincip, der er nedfældet i EF-traktaten (11). Beslutninger om at henvise en sag bør derfor træffes under fuld hensyntagen til alle aspekterne ved subsidiaritetsprincippet og dets anvendelse i denne sammenhæng, navnlig hvad angår, hvilken myndighed der har de bedste forudsætninger for at undersøge sagen, fordelene ved et system med »kun én kontrolinstans« og vigtigheden af retlig forudsigelighed omkring kompetencespørgsmålet (12). Der er en snæver indbyrdes forbindelse mellem disse faktorer, og hvilken vægt der lægges på hver enkelt af dem, vil afhænge af de særlige omstændigheder i den konkrete sag. Ved afgørelsen af, om de vil udøve deres skønsbeføjelse til at foretage eller tilslutte sig en henvisning, bør Kommissionen og medlemsstaterne være opmærksomme på nødvendigheden af at sikre en effektiv beskyttelse af konkurrencen på alle de markeder, der berøres af transaktionen (13).

9.

I princippet bør en sag kun omfordeles til en anden konkurrencemyndighed, når denne har bedre forudsætninger for at behandle den, under hensyn til de konkrete omstændigheder i sagen såvel som til de redskaber og den ekspertise, myndigheden råder over. Der bør navnlig tages hensyn til, hvor de konkurrencevirkninger, som fusionen vil få, må antages at ville gøre sig gældende. Desuden kan der tages hensyn til, hvilke konsekvenser, bl.a. af administrativ art, det vil få, at fusionen henvises (14).

10.

Det vil ofte være mere oplagt at henvise en sag, når det fremgår, at den konkrete fusion kan have betydelige konkurrencevirkninger og derfor bør granskes nøje.

11.

Ved afgørelsen af, om en sag skal henvises, bør der også tages hensyn til fordelene ved et system med »kun én kontrolinstans«, som er selve kernen i fusionsforordningen (15). Ordningen med enekompetence er en fordel for såvel konkurrencemyndighederne som virksomhederne. At en fusion kun behandles af en og samme myndighed, øger normalt den administrative effektivitet, fordi man undgår dobbeltarbejde og opsplitning af indsatsen på flere myndigheder og samtidig undgår risikoen for en inkonsekvent behandling af fusionen (ikke blot i undersøgelsesfasen, men også hvad angår vurderingen af den pågældende fusion og den måde, hvorpå eventuelle konkurrenceproblemer løses). Det er normalt også en fordel for virksomhederne, specielt fusionsparterne, fordi det mindsker omkostningerne og byrderne ved at skulle indgive parallelle anmeldelser flere steder og fjerner den risiko for indbyrdes modstridende afgørelser, som kan være forbundet med, at en og samme fusion behandles af forskellige konkurrencemyndigheder efter forskellige lovgivninger.

12.

En opsplitning af en fusions behandling gennem henvisning bør derfor i videst mulige udstrækning undgås (16), medmindre det viser sig, at fusionen bedst kan behandles af flere myndigheder for at sikre beskyttelse af konkurrencen på alle de markeder, der berøres af den. Selv om artikel 4, stk. 4, og artikel 9 åbner mulighed for delvise henvisninger, vil det derfor normalt være bedst, at hele sagen (eller i hvert fald alle indbyrdes forbundne dele af den) behandles af en og samme myndighed (17).

13.

Der bør også tages behørigt hensyn til nødvendigheden af at skabe retlig forudsigelighed for alle de berørte parter om, hvis kompetenceområde en konkret fusion falder ind under (18). En fusion bør derfor normalt kun henvises, når der er tvingende grunde til at fravige den »oprindelige kompetence« vedrørende den pågældende sag, specielt efter at fusionen er blevet anmeldt. På samme måde gælder, at hvis en sag er blevet henvist, før fusionen blev anmeldt, bør man i videst mulige udstrækning undgå at foretage henvisning i samme sag, efter at fusionen er blevet anmeldt (19).

14.

Man bør også være opmærksom på retssikkerhedshensynet i relation til de retlige kriterier for at henvise en sag, hvilket i betragtning af de stramme tidsfrister specielt gælder i fasen før anmeldelse. I fasen forud for anmeldelse bør en sag derfor kun henvises, når det lige fra begyndelsen er relativt let at afgrænse det geografiske marked og/eller fastslå mulige konkurrencevirkninger, således at afgørelsen angående en sådan anmodning kan træffes hurtigt.

15.

Henvisning af en fusion forud for dens anmeldelse udløses af en anmodning fra fusionsparterne i form af en begrundet erklæring. Ved afgørelsen af, om de vil indgive en sådan anmodning, skal parterne for det første undersøge, om de relevante retlige krav i fusionsforordningen er opfyldt, og for det andet, om en henvisning af sagen forud for anmeldelsen vil stemme overens med de retningslinjer, der er opstillet ovenfor.

16.

For at Kommissionen kan henvise en sag til en eller flere medlemsstater i henhold til artikel 4, stk. 4, skal to betingelser være opfyldt:

17.

Hvad det første kriterium angår, kræves det i alt væsentligt, at de anmodende parter skal kunne godtgøre, at transaktionen må antages at kunne få potentielle indvirkninger på konkurrencen på et særskilt marked i en medlemsstat, der kan blive betydelige og derfor kræver en omhyggelig undersøgelse. Sådanne indikationer kan være af rent foreløbig karakter og vil ikke foregribe sagens udfald. Selv om det ikke kræves, at parterne dokumenterer, at konkurrencevirkningen må antages at være negativ (20), bør de pege på de faktorer, der generelt tyder på, at transaktionen vil få visse konkurrencevirkninger (21).

18.

Hvad det andet kriterium angår, skal de anmodende parter godtgøre, at det eller de geografiske markeder, hvor fusionen har de i punkt 17 beskrevne konkurrencevirkninger, er nationale eller mindre end nationale markeder (22).

19.

Ud over at undersøge, om de retlige kriterier er opfyldt, bør fusionsparterne, før de fremsætter en anmodning, overveje, om der er sandsynlighed for, at en henvisningsanmodning vil blive fundet rimelig. Det indebærer, at de må se nærmere på anvendelsen af de i punkt 8-14 nævnte retningslinjer og i særdeleshed overveje, om det er den eller de konkurrencemyndigheder, de ønsker sagen henvist til, der har de bedste forudsætninger for at behandle den. De bør i den forbindelse både tage hensyn til, hvor fusionens konkurrencevirkninger sandsynligvis hovedsagelig vil gøre sig gældende, og hvilke forudsætninger den nationale konkurrencemyndighed vil have for at behandle fusionen.

20.

Det er de fusioner med fællesskabsdimension, som må antages at ville påvirke konkurrencen på markeder af national eller snævrere end national udstrækning, og hvis virkninger må antages at være begrænset til eller hovedsagelig have økonomiske virkninger i en enkelt medlemsstat (23), der er de mest oplagte sager at henvise til den pågældende medlemsstat. Det gælder navnlig i tilfælde, hvor fusionens virkninger vil gøre sig gældende på et særskilt marked, der ikke udgør nogen væsentlig del af fællesmarkedet. I det omfang, hvor sagen kun henvises til én medlemsstat, bevarer man også fordelene ved systemet med »kun én kontrolinstans«.

21.

Hvorvidt det vil være rimeligt at henvise en fusion med fællesskabsdimension, der ganske vist har potentielt betydelige konkurrencevirkninger på et nationalt marked, men ikke desto mindre også har betydelige grænseoverskridende virkninger (f.eks. fordi fusionens virkninger på ét geografisk marked kan have betydelige afsmitningsvirkninger på markederne i andre medlemsstater, eller fordi der er risiko for, at den vil kunne føre til markedsafskærmning og dermed en opsplitning af fællesmarkedet) (24), vil afhænge af de konkrete omstændigheder i sagen. Eftersom både Kommissionen og medlemsstaterne kan have lige gode forudsætninger for at behandle en sådan sag, bør der fortsat være et betydeligt spillerum til at skønne, om sagen bør henvises eller ej.

22.

Hvorvidt fusioner med fællesskabsdimension, der potentielt vil kunne påvirke konkurrencen på flere markeder af national eller snævrere end national udstrækning i mere end én medlemsstat, eventuelt bør henvises til medlemsstaterne, vil afhænge af de konkrete omstændigheder i den enkelte sag, bl.a. af hvor mange nationale markeder der må antages at ville blive betydeligt påvirket, hvilke muligheder der er for at løse alle eventuelle problemer på en rimelig og sammenhængende måde, og hvilken indsats det vil kræve at behandle sagen. I det omfang, hvor en fusion kan rejse konkurrenceproblemer i flere medlemsstater og kræve koordinerede undersøgelser og indgreb, vil det kunne tale for, at Kommissionen bevarer kompetencen over hele sagen (25). På den anden side kan det være mest hensigtsmæssigt at henvise en sag, der ganske vist rejser konkurrenceproblemer på nationale markeder i mere end én medlemsstat, men alligevel ikke ser ud til at kræve koordinerede undersøgelser og/eller indgreb. I et begrænset antal tilfælde (26) har Kommissionen endog fundet det mest hensigtsmæssigt at henvise en fusion til mere end en medlemsstat, fordi de berørte markeder i de pågældende medlemsstater udviste betydelige forskelle. Selv om en opsplitning af sagen fratager fusionsparterne fordelene ved, at sagen kun behandles i én kontrolinstans, vejer dette hensyn ikke så tungt i fasen forud for anmeldelsen, eftersom der kun foretages henvisning efter fusionsparternes frivillige anmodning.

23.

Der bør også så vidt muligt tages hensyn til, om den eller de nationale konkurrencemyndigheder, som det overvejes at henvise sagen til, måske har særlig ekspertise angående lokale markeder (27) eller er i gang med eller skal i gang med at behandle en anden sag i den samme branche (28).

24.

I henhold til artikel 4, stk. 5, er der kun to retlige kriterier, der skal være opfyldt, for at fusionsparterne kan anmode om, at sagen henvises til Kommissionen: transaktionen skal være en fusion som defineret i fusionsforordningens artikel 3, og fusionen skal kunne efterprøves i henhold til den nationale konkurrencelovgivning om fusionskontrol i mindst tre medlemsstater (se også punkt 65 ff. og 70 ff.).

25.

Ud over at undersøge, om de retlige kriterier er opfyldt, bør fusionsparterne, inden de anmoder om henvisning, overveje, om der er sandsynlighed for, at en sådan anmodning vil blive fundet rimelig. Det indebærer, at de må se nærmere på de ovennævnte retningslinjer og i særdeleshed overveje, om Kommissionen har bedre forudsætninger for at behandle sagen.

26.

I den forbindelse følger det af 16. betragtning i fusionsforordningen, at »anmodninger om henvisning af en fusion til Kommissionen, før den anmeldes, vil være særlig relevante i tilfælde, hvor fusionen vil påvirke konkurrencen ud over en enkelt medlemsstats område.«. Der bør derfor navnlig lægges vægt på, hvor fusionens konkurrencevirkninger sandsynligvis vil gøre sig gældende, og om det vil være hensigtsmæssigt, at det er Kommissionen, der behandler fusionen.

27.

Der bør specielt tages stilling til, om fusionen virkelig har grænseoverskridende karakter, bl.a. under hensyn til dens sandsynlige konkurrencevirkninger og til, hvilke undersøgelses- og indgrebsbeføjelser der må antages at være nødvendige for at løse de problemer, disse virkninger kan indebære. Man må i forbindelse hermed især se på, om fusionen må antages at få potentielle virkninger for konkurrencen på et eller flere markeder, der berøres af fusionen. Under alle omstændigheder behøver de tegn, der findes på mulige konkurrencevirkninger, ikke at være af andet end foreløbig karakter (29) og vil ikke foregribe sagens udfald. Parterne vil heller ikke skulle godtgøre, at konkurrencevirkningerne må antages at ville være negative.

28.

Det er mest oplagt, at en sag henvises til Kommissionen, hvis det eller de markeder, hvor fusionen vil kunne få konkurrencevirkninger, geografisk set er mere omfattende end nationale markeder (30), eller hvis nogle af de potentielt berørte markeder er mere omfattende end nationale markeder, og fusionens primære økonomiske virkninger har forbindelse til sådanne markeder. I sådanne sager må det antages, at det er Kommissionen, der har de bedste forudsætninger for at behandle dem, i betragtning af at fusionen vil få konkurrencevirkninger i et område, der strækker sig ud over nationale grænser, og derfor vil kræve undersøgelser og dermed også håndhævelsesbeføjelser i flere lande.

29.

Det kan være, at Kommissionen har bedre forudsætninger for at behandle (dvs. undersøge og vurdere fusionen og eventuelt gribe ind) en fusion, der potentielt rejser konkurrenceproblemer på flere nationale eller mere snævert afgrænsede markeder i flere forskellige medlemsstater (31). Det vil sandsynligvis være Kommissionen, der har de bedste forudsætninger i sådanne sager, i betragtning af det ønskelige i at sikre en konsekvent og effektiv behandling i alle de forskellige lande, sætte ind med tilstrækkelige undersøgelsesbeføjelser og løse ethvert konkurrenceproblem på en kohærent måde.

30.

I lighed med, hvad der blev anført ovenfor i relation til artikel 4, stk. 4, vil spørgsmålet om, hvorvidt fusioner, der ganske vist har potentielt betydelige virkninger på et nationalt marked, men ikke desto mindre kan få betydelige grænseoverskridende virkninger, bør henvises til Kommissionen, afhænge af de konkrete omstændigheder i den pågældende sag. Da Kommissionen og medlemsstaterne kan have lige gode forudsætninger for at behandle en sådan sag, bør der være et ret stort spillerum for at skønne, om sådanne sager skal henvises eller ej.

31.

Der bør også så vidt muligt tages hensyn til, om Kommissionen har særlig gode forudsætninger for at behandle sagen til bunds, bl.a. i kraft af en særlig ekspertise på området eller tidligere erfaringer i den pågældende sektor. I jo større grad en fusion vil kunne påvirke konkurrencen ud over en enkelt medlemsstats område, desto større er sandsynligheden for, at Kommissionen har bedre forudsætninger for at behandle sagen, især hvad angår undersøgelses- og håndhævelsesbeføjelser.

32.

Endelig vil fusionsparterne også kunne gøre gældende, at det til trods for den tilsyneladende mangel på konkurrencevirkninger vil være oplagt, at sagen behandles af Kommissionen, f.eks. under henvisning til de omkostninger, det vil være forbundet med, og den tid, det vil tage, hvis fusionen skal anmeldes til flere medlemsstater (32).

33.

Artikel 9 giver en medlemsstat, der ønsker at få en sag henvist, efter at den er blevet anmeldt til Kommissionen, to muligheder — de to muligheder findes i henholdsvis litra a) og litra b) i artikel 9, stk. 2.

34.

For at en sag kan henvises til en medlemsstat i henhold til artikel 9, stk. 2, litra a), skal følgende betingelser være opfyldt:

35.

Hvad det første kriterium angår, skal den medlemsstat, der anmoder om at få sagen henvist, i alt væsentligt godtgøre, at der ifølge en indledende analyse er reel risiko for, at fusionen kan få betydeligt konkurrenceskadelige virkninger og derfor bør undersøges til bunds. Sådanne indledende indikationer kan bestå af bevismateriale, som umiddelbart viser, at fusionen kan få en betydeligt konkurrenceskadelig virkning, men de vil ikke foregribe udfaldet af en tilbundsgående undersøgelse.

36.

Hvad det andet kriterium angår, skal medlemsstaten godtgøre, at et eller flere geografiske markeder, som påvirkes af fusionen på den i punkt 35 beskrevne måde, er nationale markeder eller snævrere end nationale markeder (33).

37.

Ud over de retlige kriterier er der også andre faktorer, som der bør tages hensyn til ved vurderingen af, om det vil være rimeligt at henvise en sag. Man må se nærmere på de ovennævnte retningslinjer og i særdeleshed overveje, om den eller de konkurrencemyndigheder, der anmoder om at få sagen henvist, har de bedste forudsætninger for at behandle den. I den forbindelse bør der såvel lægges vægt på, hvor fusionen må antages at få disse konkurrencevirkninger, og hvilke særlige forudsætninger den nationale konkurrencemyndighed har for at behandle den (se ovenfor, punkt 19-23).

38.

For at en sag skal kunne henvises til en eller flere medlemsstater i henhold til artikel 9, stk. 2, litra b), skal følgende kriterier være opfyldt:

39.

Hvad det første kriterium angår, skal den medlemsstat, der anmoder om at få sagen henvist, på grundlag af en indledende analyse godtgøre, at fusionen må antages at få indvirkning på konkurrencen på et marked. Sådanne indledende indikationer kan bestå af umiddelbare indicier for, at fusionen kan få en betydeligt konkurrenceskadelig virkning, men de vil ikke foregribe udfaldet af en tilbundsgående undersøgelse.

40.

Hvad det andet kriterium angår, skal medlemsstaten ikke alene godtgøre, at det marked, hvor fusionen påvirker konkurrencen på den i punkt 38 beskrevne måde, udgør et særskilt marked i en medlemsstat, men også, at dette marked ikke udgør en væsentlig del af fællesmarkedet. Ud fra Kommissionens hidtidige praksis og på basis af retspraksis (34) må sådanne situationer generelt antages kun at opstå i forbindelse med markeder af begrænset geografisk udstrækning i en medlemsstat.

41.

Når disse betingelser er opfyldt, har Kommissionen pligt til at henvise sagen.

42.

For at en eller flere medlemsstater kan henvise en sag til Kommissionen i henhold til artikel 22, skal to betingelser være opfyldt:

43.

Hvad det første kriterium angår, er denne betingelse opfyldt, når fusionen må antages at kunne påvirke samhandelsmønstrene mellem medlemsstater mærkbart (35).

44.

Hvad det andet kriterium angår, gælder ligesom i relation til artikel 9, stk. 2, litra a), at den medlemsstat, som henviser en sag, i alt væsentligt skal godtgøre, at der ifølge en indledende analyse er reel risiko for, at fusionen kan få betydeligt konkurrenceskadelige virkninger og derfor bør undersøges til bunds. Sådanne indledende indikationer kan bestå af bevismateriale, som umiddelbart viser, at fusionen kan få en betydeligt konkurrenceskadelig virkning, men de vil ikke foregribe udfaldet af en tilbundsgående undersøgelse.

45.

Eftersom det kan påføre fusionsparterne meromkostninger og forsinke sagens behandling, at den henvises til Kommissionen efter anmeldelsen, bør det normalt kun ske i de tilfælde, hvor der er reel risiko for skadelige virkninger for konkurrencen og samhandelen mellem medlemsstater, og hvor disse problemer må antages bedst at kunne løses på fællesskabsplan (36). Det vil derfor være følgende typer sager, der normalt vil egne sig bedst til at blive henvist til Kommissionen efter artikel 22:

46.

Reglerne for, hvordan henvisningssystemet skal fungere, er fastlagt i fusionsforordningen. Artikel 4, stk. 4 og 5, artikel 9 og artikel 22 indeholder detaljerede regler om, hvilken fremgangsmåde der skal følges, når en sag skal henvises fra Kommissionen til medlemsstaterne og omvendt.

47.

Hver af de fire relevante henvisningsbestemmelser fastlægger en selvstændig henvisningsmekanisme for en given type fusioner. Disse bestemmelser kan opdeles i følgende kategorier:

48.

Diagrammerne i bilag I til denne meddelelse beskriver i grafisk form de forskellige skridt, der skal tages ved henvisning af sager i henhold til artikel 4, stk. 4 og 5, artikel 9 og artikel 22.

49.

En sag kan kun henvises før anmeldelsen efter anmodning fra de deltagende virksomheder (37). Det er op til de deltagende virksomheder at undersøge, om fusionen opfylder kriterierne i artikel 4, stk. 4 (dvs. at den har fællesskabsdimension, men kan påvirke konkurrencen betydeligt på et særskilt marked i en medlemsstat), eller artikel 4, stk. 5 (dvs. at fusionen ikke har fællesskabsdimension, men vil kunne behandles efter den nationale konkurrencelovgivning i mindst tre medlemsstater). Virksomhederne kan i så fald beslutte at anmode om, at sagen henvises fra Kommissionen, ved at indgive en begrundet anmodning på RS-formularen. Denne anmodning videresendes omgående af Kommissionen til samtlige medlemsstater. Den resterende del af henvisningsproceduren er forskellig, alt efter om der er tale om henvisning efter artikel 4, stk. 4, eller artikel 4, stk. 5.

50.

I henhold til artikel 9, stk. 2, og artikel 22, stk. 1, kan en sag henvises efter anmeldelse enten på medlemsstaternes eget initiativ eller efter opfordring fra Kommissionen, jf. henholdsvis artikel 9, stk. 2, og artikel 22, stk. 5. Fremgangsmåden er forskellig, alt efter om sagen henvises fra eller til Kommissionen.

51.

De følgende afsnit indeholder en nærmere gennemgang af en række elementer ved systemet, navnlig som en vejledning til virksomheder, der overvejer at anmode om henvisning af en fusion, før den anmeldes, eller som er parter i sager, der vil kunne blive henvist efter anmeldelsen.

52.

Nedenfor opstilles der retningslinjer for en række aspekter ved henvisningssystemet og dets funktion i praksis, jf. fusionsforordningens artikel 4, stk. 4 og 5, artikel 9 og artikel 22.

53.

Efter fusionsforordningens artikel 19, stk. 2, gennemfører Kommissionen de procedurer, der er fastlagt i forordningen, i snæver og vedvarende forbindelse med medlemsstaternes kompetente myndigheder (de nationale konkurrencemyndigheder). Samarbejdet og dialogen mellem Kommissionen og de nationale konkurrencemyndigheder samt mellem de nationale konkurrencemyndigheder indbyrdes har særlig betydning ved fusioner, der er underlagt henvisningsreglerne i fusionsforordningen.

54.

Ifølge 14. betragtning i fusionsforordningen bør Kommissionen og de nationale konkurrencemyndigheder sammen danne et netværk af offentlige myndigheder, der udøver deres respektive kompetence i nært samarbejde, under anvendelse af effektive ordninger for informationsudveksling og konsultation, med det formål at sikre, at en sag behandles af den myndighed, der er bedst egnet i lyset af nærhedsprincippet, og for i videst mulige omfang at undgå parallelle anmeldelser af en og samme fusion.

55.

Dette netværk bør sikre en effektiv omfordeling af sager i overensstemmelse med de i afsnit II beskrevne principper. Det indebærer, at ordningen med henvisning af fusioner forud for deres anmeldelse bringes til at fungere smidigt, og at der skabes mulighed for på så tidligt et tidspunkt som muligt at forudse, om der vil blive anmodet om henvisning af en fusion efter dens anmeldelse (46).

56.

I henhold til artikel 4, stk. 4 og 5, skal Kommissionen »omgående« videresende begrundede anmodninger fra de deltagende virksomheder (47). Kommissionen vil bestræbe sig på at videresende sådanne anmodninger senest den arbejdsdag, der følger efter dagen for deres modtagelse eller indgivelse. Informationsudvekslingen inden for nettet skal foregå på forskellige måder, alt efter omstændighederne: e-mail, almindelig post, kurerpost, fax, telefon. Det bemærkes, at følsomme eller fortrolige oplysninger skal udveksles via sikker e-mail eller anden form for sikker kommunikation mellem kontaktpersonerne.

57.

Alle netværkets medlemmer, herunder Kommissionen og de nationale myndigheder og deres ansatte samt andre, der arbejder under disse myndigheder, såvel som embedsmænd og offentligt ansatte i andre myndigheder i medlemsstaterne vil være underlagt tavshedspligt, jf. fusionsforordningens artikel 17. De må ikke videregive ikke offentligt tilgængelige oplysninger, som de opnår under anvendelsen af fusionsforordningen, medmindre de fysiske eller juridiske personer, der har givet de pågældende oplysninger, har indvilliget i, at de videregives.

58.

Samråd og informationsudveksling inden for netværket sorterer alene under de offentlige håndhævelsesmyndigheder og ændrer intet ved de rettigheder og forpligtelser, fællesskabsretten eller national ret giver virksomhederne. Alle konkurrencemyndigheder bevarer det fulde ansvar for at sikre, at alle de regler, der skal sikre virksomhederne en retfærdig sagsbehandling, overholdes i de sager, de behandler.

59.

For at henvisningssystemet skal kunne fungere hurtigt og smidigt, er det meget vigtigt, at de anmodende parter giver de fuldstændige og korrekte oplysninger, der kræves, i rette tid og på en så effektiv måde som muligt. De retlige krav til de oplysninger, der skal gives, og konsekvenserne af at give ukorrekte, ufuldstændige eller vildledende oplysninger, er fastsat i fusionsforordningen, forordning (EF) nr. 802/2004 (herefter fusionsgennemførelsesforordningen) og RS-formularen (48).

60.

Ifølge RS-formularen skal alle de oplysninger, der gives i en begrundet erklæring, være korrekte og fuldstændige. Hvis parterne giver ukorrekte eller ufuldstændige oplysninger, har Kommissionen beføjelse til enten at træffe en beslutning i henhold til fusionsforordningens artikel 6, stk. 1, litra a) (når den under sagsbehandlingen bliver klar over, at betingelserne i artikel 4, stk. 5, ikke er opfyldt), eller at tilbagekalde enhver beslutning, den måtte have vedtaget i henhold til artikel 6 eller 8 efter en artikel 4, stk. 5-henvisning, jf. fusionsforordningens artikel 6, stk. 3, litra a), eller artikel 8, stk. 6, litra a). Hvis Kommissionen har truffet beslutning efter artikel 6, stk. 1, litra a), eller tilbagekaldt en beslutning, finder national konkurrencelovgivning igen anvendelse på fusionen. Er der tale om en henvisning foretaget i henhold til artikel 4, stk. 4, på basis af ukorrekte eller ufuldstændige oplysninger, kan Kommissionen kræve anmeldelse efter artikel 4, stk. 1. Desuden har Kommissionen beføjelse til at pålægge bøder i henhold til fusionsforordningens artikel 14, stk. 1, litra a). Endelig bør parterne også være klar over, at hvis en fusion henvises på basis af ukorrekte eller ufuldstændige oplysninger i RS-formularen, vil Kommissionen og/eller medlemsstaten måske foretage en henvisning efter anmeldelsen for at korrigere for, at sagen blev henvist før anmeldelsen på grundlag af urigtige eller ufuldstændige oplysninger (49).

61.

Når de deltagende virksomheder giver oplysninger på en RS-formular, eller generelt når de fremsætter anmodning om fusionens henvisning, før den er anmeldt, behøver de ikke godtgøre, at deres fusion vil få konkurrenceskadelige virkninger (50). Men de bør give så mange oplysninger som muligt for så klart som muligt at forklare, hvorfor fusionen opfylder de relevante retlige kriterier i artikel 4, stk. 4 og 5, og hvorfor den bedst vil kunne behandles af den eller de myndigheder, som de anmoder om at få den henvist til. Fusionsforordningen forskriver ikke, at det skal offentliggøres, at der er indgivet en RS-formular, og det er heller ikke meningen, at det skal offentliggøres. Det betyder, at der kan indgives anmodning om henvisning forud for anmeldelsen, selv om fusionen ikke er offentligt bekendtgjort.

62.

Selv om Kommissionen i overensstemmelse med fusionsgennemførelsesforordningen vil acceptere RS-formularer på ethvert officielt fællesskabssprog, tilrådes det kraftigt, at deltagende virksomheder, der giver oplysninger, som skal videregives til hele netværket, gør det på et sprog, der vil blive forstået af alle, der modtager disse oplysninger. Det vil gøre det lettere for medlemsstaterne at behandle sådanne anmodninger. Anmodes der om, at en fusion henvises til en eller flere medlemsstater, tilrådes det også kraftigt, at man medsender en kopi af anmeldelsen på den eller de pågældende medlemsstaters sprog.

63.

Bortset fra de retlige krav, der fremgår af RS-formularen, må de deltagende virksomheder være rede til at give yderligere oplysninger, såfremt det ønskes, og gå ind i uformelle og åbne drøftelser om sagen med Kommissionen og de nationale konkurrencemyndigheder, således at disse kan vurdere, om der eventuelt bør foretages en henvisning i sagen.

64.

Der tilskyndes kraftigt til uformelle kontakter mellem parterne, inden de indgiver anmodning om en henvisning af sagen forud for fusionens anmeldelse, og Kommissionen og/eller myndighederne i medlemsstaterne, og det tilrådes også, efter at anmodningen er indgivet. Kommissionen er fast besluttet på at give virksomheder, der ønsker at gøre brug af reglerne i fusionsforordningens artikel 4, stk. 4 og 5, om henvisning af en fusion forud for dens anmeldelse, uformel vejledning på et tidligt tidspunkt (51).

65.

Det er kun fusioner som defineret i fusionsforordningens artikel 3, der kan henvises i henhold til artikel 4, stk. 5, og artikel 22. Og det er kun fusioner, der falder ind under de relevante nationale konkurrencelovgivningers regler om fusionskontrol, der kan henvises i henhold til artikel 4, stk. 4, og artikel 9 (52).

66.

Anmodninger om henvisning før anmeldelse i henhold til fusionsforordningens artikel 4, stk. 4 og 5, må dreje sig om fusioner, for hvilke der foreligger tilstrækkeligt klare planer. I den forbindelse kræves i det mindste, at de deltagende virksomheder i god tro har til hensigt at fusionere, eller at der — hvor der er tale om overtagelser — foreligger i det mindste en offentligt bekendtgjort intention om at afgive et sådant bud (53).

67.

Artikel 4, stk. 4 og 5, finder kun anvendelse i fasen forud for anmeldelsen.

68.

Artikel 4, stk. 4, fastsætter, at de deltagende virksomheder i en begrundet erklæring (RS-formularen) kan anmode om henvisning »før anmeldelsen af en fusion efter stk. 1«. Det betyder, at anmodningen kun kan fremsættes, når der ikke er indgivet nogen anmeldelse på CO-formularen efter artikel 4, stk. 1.

69.

På samme måde fastsættes det i artikel 4, stk. 5, at anmodningen kan fremsættes »før anmeldelsen til de kompetente [nationale] myndigheder«. Det betyder, at fusionen ikke må være blevet formelt anmeldt under nogen medlemsstats kompetenceområde, hvis bestemmelsen skal anvendes. Blot en enkelt anmeldelse hvor som helst i Fællesskabet indebærer, at de deltagende virksomheder ikke vil kunne udløse henvisningsmekanismen i artikel 4, stk. 5. Efter Kommissionens opfattelse bør der ikke kunne pålægges nogen bøde for manglende anmeldelse af en transaktion på nationalt plan, så længe en anmodning efter artikel 4, stk. 5, verserer.

70.

I henhold til artikel 4, stk. 5, kan de deltagende virksomheder anmode om henvisning af en fusion før dens anmeldelse, når fusionen ikke har fællesskabsdimension og »vil kunne efterprøves i henhold til den nationale konkurrencelovgivning i mindst tre medlemsstater«.

71.

»Som vil kunne efterprøves af« skal fortolkes således, at fusionen skal falde ind under en medlemsstats kompetenceområde i medfør af dens nationale konkurrencelovgivningsregler om fusionskontrol. Der skal ikke nødvendigvis være anmeldelsespligt, det vil sige, fusionen behøver ikke at være anmeldelsespligtig efter national lovgivning (54).

72.

I artikel 4, stk. 5, tredje og fjerde afsnit, fastsættes det, at sagen ikke må henvises, hvis mindst en af de medlemsstater »der har kompetence til at behandle fusionen« har tilkendegivet, at den ikke indvilliger i en henvisning. En medlemsstat »med kompetence« er en medlemsstat, hvor fusionen vil kunne efterprøves, og som derfor har beføjelse til at behandle den efter sin nationale konkurrencelovgivning.

73.

Alle medlemsstater, og ikke kun de lande, der »har kompetence til at behandle« sagen, modtager en kopi af RS-formularen. Men det er kun de medlemsstater, der »har kompetence«, som der tages hensyn til i relation til artikel 4, stk. 5, tredje og fjerde afsnit. I henhold til tredje afsnit i artikel 4, stk. 5, har de kompetente medlemsstater 15 arbejdsdage fra deres modtagelse af RS-formularen til at tilkendegive, om de indvilliger i en henvisning eller ej. Hvis alle indvilliger, anses sagen for at have fællesskabsdimension i henhold til femte afsnit i artikel 4, stk. 5. Derimod følger det af fjerde afsnit i artikel 4, stk. 5, at sagen ikke henvises fra nogen medlemsstat, hvis blot én medlemsstat, der »har kompetence«, ikke indvilliger.

74.

I betragtning af den ovenfor beskrevne mekanisme er det for at få bestemmelserne i artikel 4, stk. 5, til at fungere meget vigtigt, at alle de medlemsstater, hvor sagen kan efterprøves i henhold til den nationale konkurrencelovgivning, og som derfor »har kompetence til at behandle den efter national lovgivning«, identificeres korrekt. På RS-formularen skal de deltagende virksomheder derfor give tilstrækkelige oplysninger til, at hver enkelt medlemsstat kan fastslå, om den har kompetence til at behandle fusionen efter sin nationale konkurrencelovgivning eller ej.

75.

Når RS-formularen er korrekt udfyldt, skulle der ikke opstå nogen komplikationer. De deltagende virksomheder vil korrekt have identificeret alle de medlemsstater, der har kompetence til at behandle sagen. Men i de situationer, hvor de deltagende virksomheder ikke har udfyldt RS-formularen korrekt, eller hvor der er reel uenighed om, hvilke medlemsstater der »har kompetence til at behandle sagen«, kan der derimod opstå problemer.

76.

Når de 15 arbejdsdage er udløbet, uden at nogen har modsat sig, vil sagen blive betragtet som værende gyldigt henvist. Det betyder, at alle beslutninger, som Kommissionen efter en artikel 4, stk. 5-henvisning træffer i henhold til fusionsforordningens artikel 6 eller 8, er gyldige.

77.

Det er dog ikke ensbetydende med, at de deltagende virksomheder kan misbruge systemet ved forsætligt eller uforsætligt at give ukorrekte oplysninger i RS-formularen, bl.a. med hensyn til, om fusionen kan efterprøves i medlemsstaterne. Som anført under punkt 60, kan Kommissionen eventuelt træffe foranstaltninger for at rette op på sådanne situationer og forhindre dem i at opstå. De deltagende virksomheder bør også være klar over, at hvis en henvisning er foretaget på basis af ukorrekte eller ufuldstændige oplysninger, vil en medlemsstat, som mener at være kompetent til at behandle sagen, men som på grund af de ukorrekte oplysninger, der blev givet, ikke havde mulighed for at nedlægge veto mod henvisningen, kunne anmode om henvisning af sagen efter anmeldelsen.

78.

I henhold til artikel 4, stk. 4, fjerde afsnit, artikel 4, stk. 5, fjerde afsnit, artikel 9, stk. 1, og artikel 22, stk. 3, andet afsnit, skal Kommissionen underrette de deltagende virksomheder eller personer samt alle medlemsstaterne om enhver beslutning, der træffes i henhold til disse bestemmelser med hensyn til henvisning af fusionen.

79.

Denne underretning vil ske i et brev rettet til de deltagende virksomheder (eller ved beslutninger truffet i henhold til artikel 9, stk. 1, eller artikel 22, stk. 3, i et brev til de berørte medlemsstater). Alle medlemsstaterne vil få tilsendt en kopi heraf.

80.

Det kræves ikke, at sådanne beslutninger skal offentliggøres i Den Europæiske Unions Tidende  (55). Men Kommissionen vil sørge for en passende offentliggørelse på Konkurrencegeneraldirektoratets website, med forbehold af de fortrolighedskrav, der gælder.

81.

I artikel 9, stk. 6, fastsættes det, at når Kommissionen har henvist en anmeldt fusion til en medlemsstat efter artikel 4, stk. 4, eller artikel 9, stk. 3, skal den pågældende nationale konkurrencemyndighed behandle sagen »hurtigst muligt«. Den pågældende kompetente myndighed skal altså træffe afgørelse i sagen efter sin nationale lovgivning hurtigst muligt.

82.

Desuden indeholder artikel 9, stk. 6, bestemmelse om, at den kompetente nationale myndighed inden 45 arbejdsdage efter Kommissionens henvisning af sagen eller efter modtagelse af en anmeldelse på nationalt plan, skal underrette de deltagende virksomheder om resultatet af den »foreløbige konkurrencevurdering« og om, hvilke »eventuelle yderligere skridt den agter at tage«. Myndigheden skal derfor senest 45 arbejdsdage efter henvisningen eller anmeldelsen give fusionsparterne tilstrækkelige oplysninger til, at de kan danne sig et billede af arten af de problemer, myndigheden eventuelt har påvist ved sin indledende vurdering, og hvor lang tid undersøgelserne vil vare. Den pågældende medlemsstat må kun i ekstraordinære tilfælde suspendere denne frist, hvis de deltagende virksomheder ikke har givet de oplysninger, der kræves i henhold til den nationale konkurrencelovgivning.

83.

Denne meddelelse vil med jævne mellemrum blive revideret, specielt efter enhver revision af henvisningsbestemmelserne i fusionsforordningen. Det bemærkes i den forbindelse, at i henhold til fusionsforordningens artikel 4, stk. 6, skal Kommissionen inden den 1. juli 2009 aflægge rapport til Rådet om, hvordan bestemmelserne i artikel 4, stk. 4 og 5, om henvisning af fusioner før deres anmeldelse fungerer.

84.

Denne meddelelse foregriber ikke den fortolkning af de gældende traktatbestemmelser og andre gældende bestemmelser, som Førsteinstansretten og EF-Domstolen måtte anlægge.