29.3.2017   

DA

Den Europæiske Unions Tidende

L 83/1

(1)

Den 28. januar 2011 og den 2. august 2011 modtog Kommissionen tre klager fra investeringsfonden S.C. FP Proprietatea S.A. (»FP« eller »klageren«) over S.C. Hidroelectrica S.A.s (»Hidroelectrica«) salg af elektricitet til flere købere til priser, der angiveligt var lavere end markedsprisen.

(2)

Ved brev af 25. april 2012 meddelte Kommissionen Rumænien, at den havde besluttet at indlede proceduren efter artikel 108, stk. 2, i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde (5) (TEUF) med hensyn til de påståede statsstøtteforanstaltninger, i det følgende under ét benævnt »åbningsafgørelserne«:

(3)

Åbningsafgørelserne blev offentliggjort i Den Europæiske Unions Tidende  (6). Kommissionen opfordrede de rumænske myndigheder og interesserede parter til at fremsætte deres bemærkninger.

(4)

Den 23. juli 2012 fremsendte de rumænske myndigheder deres bemærkninger til åbningsafgørelserne til Kommissionen.

(5)

Kommissionen modtog bemærkninger fra 11 (7) interesserede parter, nemlig:

(6)

De rumænske myndigheder svarede på de interesserede parters bemærkninger den 15. januar 2013 i sag SA.33624 og den 24. marts 2013 i sag SA.33451 og SA.33581.

(7)

Kommissionen anmodede de rumænske myndigheder om yderligere oplysninger:

(8)

De rumænske myndigheder fremsendte yderligere oplysninger:

(9)

Den 11. marts 2014 sendte Kommissionen en anmodning om yderligere oplysninger til Energy Holding vedrørende dennes bemærkninger i sag SA.33451 (elektricitetsforhandlere). Energy Holding svarende den 8. maj 2014.

(10)

Kommissionen modtog yderligere bemærkninger fra interesserede parter.

(11)

I dette afsnit beskrives de kontraherende parter (dvs. Hidroelectrica og de påståede støttemodtagere) samt kontrakterne vedrørende salg af elektricitet på det rumænske elektricitetsmarked.

(12)

Hidroelectrica blev grundlagt i 2000, da den rumænske regering oprettede fire uafhængige og 100 % statsejede virksomheder. Hidroelectrica er underlagt almindelig selskabsret. Den rumænske stat ejer 80,056 % af aktiekapitalen i Hidroelectrica via ministeriet for økonomi og handel, og klageren ejer 19,943 %. Den rumænske stat er repræsenteret på Hidroelectricas generalforsamling og udpeger medlemmer af bestyrelsen. I praksis kan Hidroelectricas bestyrelsesmedlemmer samtidig varetage funktioner i forskellige ministerier (8).

(13)

Hidroelectrica er Rumæniens største producent af elektricitet med en årlig produktionskapacitet på omkring 17,5 TWh i et normalt hydrologisk år. Hidroelectrica producerer elektricitet i dæmningsanlæg og flodkraftværker. Denne produktion er imidlertid meget varierende, afhængigt af de hydrologiske forhold, og i 2004 producerede Hidroelectrica således 17,6 TWh, i 2009 16,4 TWh og i 2010 21,3 TWh. I 2013 var Hidroelectricas markedsandel 28,24 %, og virksomheden lå således foran Complexul Energetic Oltenia, et kulbaseret termisk kraftværk med en markedsandel på 20,83 %, og Nuclearelectrica med en markedsandel på 20,65 %. Både Complexul Energetic Oltenia og Nuclearelectrica er statsejede selskaber.

(14)

Omkostningsstrukturen i Hidroelectrica er karakteriseret ved høje faste omkostninger (i forbindelse med amortisering af dæmninger og civile anlæg samt løbende vedligeholdelse) og lave variable produktionsomkostninger. Hydroelektricitet har ofte lavere marginale omkostninger end andre elektricitetskilder, navnlig fossile brændstoffer. Denne omkostningsstruktur skyldes, at elproduktion baseret på vandkraft typisk ikke har betydelige omkostninger til brændstoffer eller marginale omkostninger (9). Det følger heraf, at politikker for salg og fuld tilbagebetaling af omkostninger, der overstiger de marginale produktionsomkostninger i vandkraftproducenternes produktion, i vid udstrækning bestemmes af den enkelte producent. Ud over den grundlæggende regel, at de fulde omkostninger på langt sigt skal tilbagesøges for produktion af vandkraft (eller anden kraft), er der ingen bestemte eller normative økonomiske regler for, hvordan man fastsætter den optimale pris baseret udelukkende på omkostninger til specifikke købersegmenter på kort til mellemlangt sigt. Dette udelukker f.eks., at alle solgte kWh nødvendigvis skal have samme bidrag til fuld tilbagesøgning af faste omkostninger, uanset hvor meget der sælges til den enkelte køber. Da Hidroelectrica imidlertid er afhængig af niveauet af hydrologi og ikke kan justere sit faste omkostningsgrundlag, er selskabet imidlertid på langt sigt generelt udsat for en risiko på grund af ukontrollabel volatilitet i sin produktion og dermed sine indtægter. Hidroelectrica kræver således en stabil produktion på langt sigt for at generere stabile og forudsigelige indtægter.

(15)

I 2005, da de fleste af de undersøgte kontrakter blev indgået, omfattede Hidroelectricas strategi modernisering og anlæg af nye vandkraftfaciliteter med en kapacitet på 1,6 GW. Den samlede investering blev anslået til 5,9 mia. EUR i perioden 2005-2025. Moderniseringsprogrammet krævede ekstern finansiering på 800 mio. EUR.

Den 26. juni 2012 (10) indledte Hidroelectrica insolvensbehandling, der blev afsluttet den 26. juni 2013 (11). Den 25. februar 2014 blev der på ny indledt insolvensbehandling af Hidroelectrica. Ifølge insolvensrapporten, som blev udarbejdet af modtageren, blev Hidroelectricas insolvens udløst af flere faktorer, nemlig forpligtelsen til at sælge en betydelig del af produktionen på det regulerede marked til priser, der lå under produktionsomkostningerne, forpligtelsen til at købe store mængder elektricitet fra dyrere statsejede elektricitetsproducenter (som blev videresolgt til lavere priser), porteføljen af salgskontrakter, overinvesteringer, dårlig ledelse og kunstigt forhøjede lønninger — som alt sammen medførte, at Hidroelectrica ikke kunne betale sin gæld til sine kreditorer (12).

(16)

De kunder, som Hidroelectrica indgik de undersøgte kontrakter med, var:

(17)

Hidroelectrica indgik 14 kontrakter om levering af elektricitet til de påståede støttemodtagere, nemlig én kontrakt med hver af de otte elektricitetsforhandlere med undtagelse af Electrica (13), Electrocarbon, Elsid og Alro og to etårige kontrakter med ArcelorMittal. De vigtigste karakteristika ved disse kontrakter er beskrevet nærmere i betragtning 19-23 nedenfor. Mere omfattende beskrivelser og yderligere oplysninger findes i åbningsafgørelserne i de enkelte sager og i bilag I til denne afgørelse.

(18)

Dato for underskrivelse af kontrakterne: Ni kontrakter var allerede i kraft i 2007, dvs. på det tidspunkt, hvor Rumænien tiltrådte EU, og fem kontrakter blev underskrevet efter Rumæniens tiltrædelse af EU (14).

(19)

Kontrakternes varighed: De fleste kontrakter blev indgået for en længere periode på mellem fem og 10 år, dvs. fem kontrakter blev oprindeligt indgået for en periode på 10 år (15), to kontrakter blev oprindeligt indgået for en periode på syv år (16), og tre kontrakter blev oprindeligt indgået for en periode på fem år (17), hvoraf de to blev forlænget med yderligere fem år i 2004 (18), og de resterende fire kontrakter blev indgået for perioder på et år (19) eller mindre (20).

(20)

Kontrakternes aktuelle status: Det er kun kontrakten med Alro, som stadig er i kraft. Alle de andre kontrakter blev enten: i) opsagt af Hidroelectricas bobestyrer under insolvensbehandlingen i 2012, ii) opsagt individuelt af én af parterne (21), eller iii) de udløb (22).

(21)

Anvendte kontraktpriser: Priserne i de undersøgte kontrakter var ad hoc-priser, som blev forhandlet med hver enkelt køber og ikke fastlagt med henvisning til de eksisterende takster, som blev anvendt af Hidroelectrica, f.eks. som en rabat eller avance på en gældende takst eller et taksttrin.

(22)

Parternes ret til at opsige kontrakten ensidigt:

(23)

Handelen med elektricitet i Rumænien fandt i den pågældende periode sted på to markeder: i) det regulerede elektricitetsmarked, hvor elektricitet handles på grundlag af regulerede takster og betingelser, og ii) det konkurrenceudsatte elektricitetsmarked, hvor elektricitet handles frit, herunder på grundlag af to hovedtyper af kontrakter, nemlig bilaterale kontrakter handlet på det centraliserede marked og frit forhandlede bilaterale kontrakter handlet på det såkaldte marked for direkte forhandlede kontrakter.

(24)

Transaktionerne på det regulerede elektricitetsmarked gennemføres på grundlag af rammeaftaler om salg og køb indgået mellem de aktive elektricitetsproducenter på det regulerede marked, herunder Hidroelectrica, og »leverandører i sidste led«, der varetager distributionen af elektricitet til den endelige forbruger. Leverandører i sidste led er forpligtet til at levere elektricitet til privilegerede forbrugere, som er enten: i) endelige forbrugere, der ikke udøvede deres ret til at vælge leverandør og købe elektricitet på det konkurrenceprægede marked, eller ii) husholdninger og ikkeprivatkunder, der har færre end 50 ansatte og en årlig omsætning på under 10 mio. EUR (28). De privilegerede forbrugere køber elektricitet på grundlag af regulerede takster.

(25)

På det regulerede marked fastsætter det rumænske energitilsyn (»ANRE«) på forhånd priserne og de mængder, som elektricitetsproducenterne skal levere hvert år. I tråd med ANRE's anmodning er Hidroelectrica forpligtet til at levere elektricitet engros til distributører, der leverer elektricitet på det regulerede detailmarked. De engrospriser, som betales til Hidroelectrica, fastsættes af ANRE på grundlag af dokumenterede godkendte omkostninger plus forrentning. Mellem 2004 og 2010 blev der betalt følgende engrospriser til Hidroelectrica (RON/MWh) (29):

(26)

Rumæniens konkurrenceudsatte elektricitetsmarked har været opdelt i fem specifikke markeder siden 2005:

(27)

De centraliserede markeder forvaltes af OPCOM. OPCOM blev etableret i 2001 ved regeringsbeslutning nr. 627/2000 som et aktieselskab og et ejet datterselskab ejet 100 % af transmissionssystemoperatøren Transelectrica. I medfør af licens udstedt af ANRE blev OPCOM udpeget som platform for engroshandel med elektricitet i Rumænien. OPCOM er den eneste elbørs i Rumænien og en markedsplads for handel med elektricitet, der letter handelen.

(28)

Der er fem store typer markedssegmenter på OPCOM: i) day-ahead-markedet, ii) intra-day-markedet, som først er blevet forvaltet af OPCOM fra juli 2011, iii) de centraliserede bilaterale markeder, dvs. det centraliserede marked for bilaterale kontrakter gennem offentlig auktion (»OPCOM-PCCB«) og det centraliserede marked for bilaterale kontrakter gennem fortsat forhandling (»CMBC-CN«), iv) det centraliserede marked for grønne certifikater og v) platformen for handel med drivhusgasemissionscertifikater. Grønne certifikater og drivhusgasemissionscertifikater omfatter ikke direkte handel med elektricitet og er derfor ikke beskrevet nedenfor. Handelen på OPCOM startede først i 2005 og kun på day-ahead- og OPCOM-PCCB-markederne.

(29)

Da Rumænien tiltrådte EU i 2007, blev elektricitet primært handlet på det regulerede elmarked (ca. 29 TWh eller omkring 55 % af den endelige efterspørgsel). På det konkurrenceudsatte elektricitetsmarked blev elektriciteten handlet: i) på OPCOM-PCCB og ii) på day-ahead-markedet, som begge forvaltes af OPCOM, derefter iii) under direkte forhandlede kontrakter, ofte langsigtede, både engros og detail, iv) på balancemarkedet, hvor transmissionssystemet er den eneste køber, og endelig v) på eksportmarkedet (3,3 TWh i 2007). Mellem 2007 og 2010 var salget af elektricitet på disse ikkeregulerede markeder i Rumænien som følger (30):

(30)

Med en årlig omsætning på 18,2 TWh og en markedsandel på i gennemsnit 30,2 % i perioden 2007-2010 var (og er) Hidroelectrica Rumæniens største elektricitetsproducent. Siden 2003 har Hidroelectrica i tråd med den progressive åbning af markedet og købernes mulighed for at vælge deres egen leverandør skabt sin omsætning primært gennem direkte forhandlede bilaterale kontrakter. I 2007 udgjorde denne omsætning næsten to tredjedele af Hidroelectricas samlede omsætning. Som vist i nedenstående tabel udgjorde Hidroelectricas omsætning i perioden efter landets tiltrædelse af EU mellem 2007 og 2010 en relativt stabil andel på omkring 19 % af Rumæniens samlede omsætning på det regulerede marked og på omkring 1 % af salget til andre elektricitetsproducenter. I mellemtiden faldt andelen på balancemarkedet, markedet for bilaterale kontrakter og eksportmarkedet let, mens andelen af omsætningen på de markedssegmenter, som OPCOM forvaltede, steg fra næsten ubetydelig i 2007 og 2008 til […] (31) % i 2010.

(31)

Hidroelectricas kontrakter med elektricitetsforhandlerne Electrocarbon, Elsid og Alro blev indgået på markedet for direkte forhandlede kontrakter. De to kontrakter med ArcelorMittal for elforsyning fra 2010 og 2011 blev indgået på OPCOM-PCCB efter princippet om den højeste udbudspris. Selv om den økonomiske og retlige vurdering af de undersøgte kontrakter bør tage udgangspunkt i den bredere sammenhæng på det rumænske elmarked, er to segmenter på dette marked derfor primært relevante for og omhandler de af Hidroelectricas kontrakter, som er omfattet af denne afgørelse:

(32)

OPCOM organiserer offentlige auktioner for salg og køb af elektricitet på OPCOM-PCCB-markedssegmentet. Den enkelte leverandørs/forbrugers salgs-/købsbud indgives til markedsoperatøren. Alle bud skal indeholde: i) enten den pågældendes minimumspris for salg af elektricitet eller maksimumspris for køb af elektricitet og ii) under hvilken rammeaftale den bydende påtænker at levere/købe elektriciteten. I salgs- og købsbuddene præciseres leveringsbetingelserne, herunder vedrørende elektricitetsmængden, varigheden (minimum en måned og op til et år) samt den påtænkte rammeaftale. Prisen fastsættes i overensstemmelse med princippet om bedste bud.

(33)

Efter offentliggørelsen af åbningsafgørelserne vedtog Kommissionen en afgørelse i henhold til artikel 102 i TEUF, hvori den fastslog, at den elbørs, som OPCOM drev, udgør et relevant marked, hvor OPCOM som virksomhed indtog en dominerende stilling, og som er adskilt fra markedet for direkte forhandlede kontrakter (32).

(34)

Markedet for direkte forhandlede kontrakter er et liberaliseret marked, som ikke reguleres af ANRE. De kontraherende parter forhandler bilateralt om mængder, priser og andre kontraktlige bestemmelser. Det giver parterne en høj grad af fleksibilitet under forhandlingerne om salgskontrakternes vilkår og betingelser. Disse vilkår og betingelser er fortrolige.

(35)

Ved brev af 21. februar 2014 anmodede Kommissionen de rumænske myndigheder om at fremsende data og oplysninger om de kontrakter, der ud over de kontrakter, der er omfattet af denne afgørelse, blev indgået på det rumænske marked med sammenlignelige kontraktperioder og leverede mængder elektricitet. Kommissionens anmodning omfattede alle rumænske elektricitetsleverandører, både stats- og privatejede. Den 14. maj 2014 fremsendte de rumænske myndigheder de udbedte oplysninger om alle langsigtede kontrakter undertegnet af elektricitetskøbere med et årligt forbrug på over 150 GWh pr. år, som var i kraft i perioden mellem 2007 og 2013 (33).

(36)

De rumænske myndigheder fremsendte navnlig relevante data fra 96 kontrakter gældende mellem 2007 og 2013. De rumænske myndigheder understregede, at alle kontrakter indgået på detailmarkedet på konkurrencevilkår af ikkeprivatkunder i den relevante periode, var underlagt den ad hoc-dataindsamling, som Kommissionen havde anmodet om. På forsyningssiden blev kontrakterne indgået af stort set alle væsentlige aktive leverandører på det rumænske marked, uanset om de var producenter af kernekraft eller fossile brændstoffer eller forhandlere, der havde købt engros til salg på detailmarkedet. På efterspørgselssiden omfatter de indberettede oplysninger kontrakter med store, relativt energiintensive industrier som stål-, kemikalie-, cement, bilproduktions- og benzin- og gas- samt kul- og brunkulsbrydningsindustrien (34).

(37)

De relevante købere indgik de kundetilpassede langsigtede kontrakter på grundlag af bilaterale forhandlinger med andre leverandører med en varighed og mængder svarende i gennemsnit til de undersøgte Hidroelectrica-kontrakter. Med hensyn til Hidroelectricas kontrakter viser de indberettede data varierende priser hvert år. I perioden 2007-2010 udgjorde disse langsigtede kontrakter, som ikke er omfattet af sagen, i gennemsnit 11,1 TWh af elektriciteten, mens Hidroelectricas undersøgte salgskontrakter udgjorde 10,5 TWh. Relativt set udgjorde sidstnævnte Hidroelectrica-kontrakter 35 % af den mængde elektricitet, som var omfattet af direkte forhandlede kontrakter i 2007, mens de andre kontrakter dækkede ca. 41 % af den mængde elektricitet, som er omfattet af direkte forhandlede kontrakter. Den resterende del (ca. 24 %) vedrørte kontrakter om mindre mængder. De relevante data fra alle de kontrakter, som opfylder Kommissionens krævede kriterier for sammenlignelige perioder og mængder, afslører derfor i det store hele en mængde svarende til den samlede mængde, der leveres af Hidroelectrica under de kontrakter, som er omfattet af sagen.

(38)

Kommissionen har ingen oplysninger, der viser, at indgåelsen af de kontrakter, som er omfattet af de data, som Rumænien har fremsendt, skyldtes ikkemarkedskonform kommerciel adfærd eller ville være blevet påvirket af lovkrav. Tilsvarende understregede Rumænien med hensyn til sammenligningen med Hidroelectricas undersøgte kontrakter, at detailforsyningskontrakter baseret på Hidroelectricas engrosforsyning til parter, som er omfattet af undersøgelsen (elektricitetsforhandlere) ikke var omfattet af analysen. Kontrakterne i datasættet kan derfor anses for at repræsentere markedsvilkår aftalt mellem villige købere og villige sælgere.

(39)

I åbningsafgørelserne udtrykte Kommissionen tvivl om, hvorvidt priserne på elektricitet i kontrakterne var markedskonforme, og om, hvorvidt de udgjorde statsstøtte.

(40)

Kommissionen sammenlignede de priser, der var fastsat i kontrakterne med elektricitetsforhandlerne Electrocarbon og Elsid, med handelspriserne på elektricitet på OPCOM-PCCB og bemærkede, at de priser, som Hidroelectrica solgte elektricitet for til de påståede støttemodtagere, var mellem 10 % og 70 % lavere end de gennemsnitlige priser på OPCOM-PCCB i perioden 2007-2010.

(41)

I forhold til kontrakten med Alro havde Kommissionen den foreløbige holdning, at Alro havde en uberettiget fordel i form af reducerede, fordelagtige elektricitetspriser i perioden fra henholdsvis den 1. januar 2007 til den 31. december 2009 og fra den 1. januar 2010 til den 31. december 2011 baseret på den umiddelbart gældende formel for prisindeksering i hver periode.

(42)

I forhold til de to kontrakter med ArcelorMittal havde Kommissionen den foreløbige holdning, at Hidroelectrica ved at indgå kontrakterne i 2009 og 2010 om elektricitetsforsyning i 2010 og 2011 havde solgt elektricitet til lavere priser end de priser, som kunne være opnået enten: i) ved at acceptere et af de parallelle »købsbud« på OPCOM på det pågældende tidspunkt til en højere pris eller ii) ved at lægge sit eget salgsbud på OPCOM til en pris, der var højere end den, som ArcelorMittal betalte. Kommissionens foreløbige holdning er, at de aftalte priser kunne have udgjort en uberettiget fordel for ArcelorMittal.

(43)

Kommissionen drog den foreløbige konklusion, at disse eltakster havde en selektiv karakter, da de kun anvendtes over for bestemte virksomheder. I det omfang disse virksomheder var aktive på åbne elektricitets- og industrimarkeder, hvor handlen mellem medlemsstaterne faldt sted, mente Kommissionen, at enhver mulig økonomisk fordel for støttemodtagerne ville kunne fordreje konkurrencen og påvirke samhandelen mellem medlemsstaterne.

(44)

Kommissionen drog den foreløbige konklusion, at de præferentielle eltakster kunne involvere en overførsel af statsmidler, som kunne tilregnes staten, da Hidroelectrica var kontrolleret af den rumænske stat (80,06 % af selskabets aktiekapital var ejet af Rumænien). Kommissionen henviste endvidere til ministeriel bekendtgørelse nr. 445/2009, der pålagde ministeriet for økonomi, handel og erhvervsmiljø og bestyrelsesmedlemmerne i de statsejede elselskaber at sikre, at elektricitet bestemt til engrosmarkedet fra og med den 31. marts 2010 udelukkende blev handlet på OPCOM. Repræsentanterne for ministeriet for økonomi, handel og erhvervsmiljø kunne således anses for at have kontrol over eller i det mindste indflydelse på de statsejede selskabers aftalepraksis, herunder Hidroelectricas aftalepraksis.

(45)

Hvis kontrakterne indebar statsstøtte, ville de kunne betragtes som statsstøtte ydet i strid med anmeldelsesforpligtelsen og standstillforpligtelsen i artikel 108, stk. 3, i TEUF. Kommissionen udtrykte endvidere tvivl om, hvorvidt denne støtte var forenelig med TEUF.

(46)

I lyset af ovenstående drog Kommissionen den foreløbige konklusion, at de præferentielle eltakster potentielt kunne indebære statsstøtte, og opfordrede Rumænien til at fremsende tilstrækkelige oplysninger til at imødegå Kommissionens tvivl.

(47)

De rumænske myndigheder fremsatte kun bemærkninger i forbindelse med åbningsafgørelserne vedrørende kontrakter med elektricitetsforhandlere, ArcelorMittal og Alro, og afholdt sig fra at fremsætte bemærkninger i forhold til kontrakterne med Electrocarbon og Elsid.

(48)

De rumænske myndigheder er af den opfattelse, at kontrakterne med ArcelorMittal og Alro ikke omfattede støtte. De understregede, at modtageren ikke opsagde kontrakten med Alro under insolvensbehandlingen, hvilket beviser, at den var rentabel.

(49)

I forhold til kontrakterne med elektricitetsforhandlerne fremsatte de rumænske myndigheder ikke yderligere argumenter. De hævdede, at nogle af kontrakterne kunne have omfattet statsstøtte (kontrakterne med Alpiq RomEnergie, Alpiq RomIndustries, EFT, Energy Holding og Euro-Pec), og afholdt sig fra at fremsætte holdninger til visse kontrakter (kontrakterne med Electrica og Luxten-Lighting) og hævdede, at en af kontrakterne ikke omfattede støtte (kontrakten med Electromagnetica). De rumænske myndigheder gav ikke en nærmere forklaring til støtte for deres bemærkninger.

(50)

Hvad angår muligheden for at opsige kontrakterne individuelt (og navnlig kontrakterne med elektricitetsforhandlerne), forklarede de rumænske myndigheder, at ifølge rumænsk handelspraksis kan enhver part i en kontrakt have opsagt kontrakten med risiko for at skulle betale erstatning som fastsat af den kompetente domstol. I betragtning af de omhandlede kontrakters karakteristika gjorde de rumænske myndigheder det klart, at en sådan erstatning ville have været usædvanlig høj. Endvidere kunne den part, som ønskede at opsige kontrakten, også have stået over for en yderligere risiko for, at den kompetente domstol med et såkaldt »præsidentdekret« havde krævet, at kontrakten skulle opfyldes, indtil tvisten var løst, som det skete for Electrocarbon og Elsid.

(51)

Derudover gjorde de rumænske myndigheder det klart, at den største forskel mellem på den ene side de kontrakter, som Hidroelectrica havde indgået med industrielle forbrugere, og, på den anden side, de kontrakter, som Hidroelectrica havde indgået med elektricitetsforhandlerne, var de ekstraomkostninger, som skulle betales under kontrakterne med industriforbrugerne (dvs. betaling af »T«-komponenten i transportgebyret, systemgebyret, distributionsgebyret og gebyrer for ubalancer).

(52)

Alle de påståede støttemodtagere med undtagelse af Electrica fremsatte bemærkninger vedrørende åbningsafgørelserne, som er sammenfattet i afsnit 5.1.

(53)

Derudover fremsatte en af Alros konkurrenter sine bemærkninger vedrørende åbningsafgørelsen den 5. oktober 2012.

(54)

Den 6. september 2012 fremsatte en anonym borger bemærkninger til åbningsafgørelserne vedrørende Alro og elektricitetsforhandlerne.

(55)

De vigtigste bemærkninger fra de påståede støttemodtagere ligner hinanden og henviser til: i) Kommissionens manglende kompetence til at vurdere enten de kontrakter, som blev indgået, inden Rumænien tiltrådte EU (35), eller de efterfølgende tillæg til kontrakterne (36), ii) at der ikke er noget passende benchmark for markedspriser til sammenligning af kontraktpriser, iii) at Hidroelectricas adfærd svarer til en privat sælgers adfærd, som ikke giver nogen økonomisk fordel for de påståede støttemodtagere, iv) at der ikke har været nogen tilregnelse til staten og ingen overførsel af statslige ressourcer, v) at konkurrencen ikke blev fordrejet, vi) den manglende selektivitet, vii) at der ikke var nogen adskillelse mellem ændringerne og den oprindelige kontrakt, viii) at Hidroelectrica havde erklæret sig insolvent for at undgå sine kontraktlige forpligtelser.

(56)

De interesserede parter hævder, at Kommissionen ikke har kompetence til at gennemgå de påståede statsstøtteforanstaltninger, som blev gennemført inden Rumæniens tiltrædelse af Den Europæiske Union (»EU«) i 2007. Det samme gælder efter deres mening tillæggene til kontrakterne, som blev underskrevet i 2007, fordi tillæggene ikke kunne adskilles fra de oprindelige kontrakter. Med tillæggene gennemførtes ganske enkelt kontraktlige regler for den fremtidige forsyning, som oprindeligt var fastlagt i kontrakterne.

(57)

Ifølge de interesserede parter var de påståede statsstøtteforanstaltninger i kontrakterne ikke gældende efter Rumæniens tiltrædelse af EU, eftersom kontrakterne blev indgået før 2007. Også det første tillæg, som indeholder de præcise parametre for prisindekseringssystemet (37), blev underskrevet før 2007.

(58)

Endvidere mener de interesserede parter, at selv om det blev bevist, at kontrakterne indeholdt statsstøtte, ville dette skulle ses som eksisterende, ikke ny, støtte, da alle betingelserne for at yde den eksisterende statsstøtte var opfyldt i overensstemmelse med Rådets forordning (EF) nr. 659/1999 (38). Især opfyldte den påståede statsstøtteforanstaltning ikke betingelserne for at blive klassificeret som statsstøtte, da den trådte i kraft, men blev først statsstøtte senere som følge af ændringer i markedsmiljøet, og endelig blev den påståede statsstøtteforanstaltning ikke ændret væsentlig, efter den trådte i kraft. De interesserede parter hævdede derfor, at Kommissionen ikke kan undersøge den påståede statsstøtteforanstaltning efter de nye statsstøtteregler og ikke kan anmode medlemsstaten om at tilbagebetale støtten med tilbagevirkende kraft.

(59)

De interesserede parter hævdede også, at det relevante tidspunkt for vurdering af transaktionen med hensyn til testen af markedssælgeren/-operatøren ifølge retspraksis var det tidspunkt, hvor transaktionen blev indgået. For transaktioner indgået før 2007 ville spørgsmålet derfor have været, om de ville udgøre statsstøtte, hvis statsstøttereglerne havde været gældende på det tidspunkt, hvor de blev indgået. Det samme princip var også gældende for det tidspunkt, hvor den økonomiske fordel skulle vurderes, dvs. det tidspunkt, hvor kontrakterne blev indgået. De interesserede parter hævdede navnlig, at der i Rumænien (39) ikke var sket nogen retlige eller økonomiske ændringer på elektricitetsmarkedet, som kunne berettige, at 2007 blev anvendt som reference for vurderingen af den økonomiske fordel: De rumænske energimarkeder var allerede opstået inden 2004, og det rumænske engrosmarked blev åbnet i september 2000.

(60)

Alle de påståede støttemodtagere, der har fremsat bemærkninger til åbningsafgørelsen, hævdede, at der ikke var noget passende og gyldigt prisbenchmark til sammenligning af priserne i kontrakterne. De interesserede parter (de påståede støttemodtagere) hævdede, at OPCOM-PCCB-priserne ikke var et relevant prisbenchmark af følgende årsager:

(61)

En af de interesserede parter (41) hævdede, at OPCOM-PPCB enten ikke var et repræsentativt benchmark eller var et upassende benchmark for de fastsatte priser i kontrakterne, eftersom det kun var en lille del af den elektricitet, som var til rådighed på de rumænske marked, som rent faktisk blev solgt på OPCOM-PCCB-markedet i den periode, som er omfattet af Kommissionens vurdering (dvs. fra 2 % af det samlede interne forbrug i 2006 til 14,62 % i 2012).

(62)

Derudover hævdede andre interesserede parter (42), at et passende benchmark for markedspriserne kun kunne havde været fundet og udviklet ved hjælp af en »fundamentsmodel« baseret på: i) ensartede forhold og betingelser, ii) samtidige forventninger og iii) den samme periode som den, den nuværende afgørelse dækkede.

(63)

Endelig hævdede en af de interesserede parter (43), at der på Rumæniens komplekse og specifikke elektricitetsmarked ikke var noget gyldigt prisbenchmark, der kunne have været relevant for de priser, der var fastsat i kontrakterne.

(64)

ArcelorMittal hævdede, at den antagelse, at Hidroelectrica kunne have accepteret ét af de parallelle bud fra OPCOM-PCCB-forhandlerne til en højere pris end den, selskabet fik i de to kontrakter med ArcelorMittal, var urealistisk, eftersom det rumænske elektricitetsmarkedet var præget af overkapacitet.

(65)

ArcelorMittal hævdede endvidere, at Hidroelectrica på et marked med overkapacitet måtte tage højde for den risiko, at hvis selskabet havde solgt elektricitet til forhandlerne, kunne de muligvis ikke afsætte det på markedet eller måtte sælge det videre med et tab. ArcelorMittal hævdede også, at forhandlerne placerede disse købsbud på OPCOM med den åbenlyse intention at sælge elektriciteten videre til ArcelorMittal til en højere pris.

(66)

Endvidere hævdede ArcelorMittal, at en sammenligning mellem prisen i de to indgåede kontrakter med Hidroelectrica og priserne i forhandlernes bud kun havde været gyldig, hvis:

(67)

ArcelorMittal hævder også, at kontrakterne fra 2009 og 2010 ikke kan bruges som benchmark for OPCOM-priserne, da OPCOM endnu ikke fungerede normalt på det pågældende tidspunkt. ArcelorMittal mener, at gennemsnitsprisen, som ANRE offentliggjorde, for store bilaterale transaktioner er mere repræsentativ.

(68)

De fleste af de interesserede parter hævdede, at Hidroelectrica havde handlet som en sælger på det private marked, da selskabet indgik kontrakterne, og at de derfor ikke havde opnået nogen økonomisk fordel: i) kontrakterne blev forhandlet og indgået på markedsvilkår, ii) Hidroelectrica nød godt af en sikker indkomst ved at indgå kontrakterne, iii) kontrakterne sikrede, at Hidroelectrica solgte en stor mængde af sin elproduktion, iv) kontrakterne sikrede, at Hidroelectrica blev beskyttet mod eventuelle faldende priser i forbindelse med alternative salg på andre markeder, v) i den aftalte pris i kontrakterne tages der højde for køberens risici og forpligtelser, og kontraktvilkårene blev primært forhandlet i Hidroelectricas interesse, vi) kontraktpriserne, der blev betalt for den elektricitet, som blev købt af Hidroelectrica, lå konstant mellem 80 % og 100 % højere end priserne på den elektricitet, som Hidroelectrica solgte på det regulerede marked, og vii) kontrakterne var det bedste alternativ for Hidroelectrica på det tidspunkt, de blev indgået.

(69)

Derudover hævdede de interesserede parter, at Kommissionen burde have set på Hidroelectricas finansielle stilling på den dato, hvor kontrakterne blev indgået, eftersom Kommissionen i sin vurdering, i overensstemmelse med retspraksis (44), muligvis slet ikke har taget hensyn til de oplysninger, som ikke var til rådighed, og den udvikling, som ikke kunne forventes, da kontrakterne blev indgået.

(70)

Alro hævdede, at hver efterfølgende ændring i kontrakten med Hidroelectrica altid var til Hidroelectricas fordel af følgende årsager: i) der var indført en prisindekseringsklausul, der tog højde for Hidroelectricas egne omkostninger, ii) den anvendte valuta blev ændret fra USD til RON i juni 2007 på et tidspunkt, hvor den rumænske leu steg over for USD, hvilket gav Hidroelectrica mulighed for at vinde 40 % på prisen og eliminere sin valutarisiko, iii) LME-formlen blev indført i 2010 og medførte en kraftig prisstigning.

(71)

Endvidere fremlagde Alro omfattende økonomiske undersøgelser gennemført af Brattle-koncernen og Nera som støtte for argumentet om, at kontrakten med Hidroelectrica ikke omfattede statsstøtte. Ifølge Brattle-koncernens undersøgelse fra 2005 var den anslåede nettonutidsværdi (»nutidsværdien«) af Alro-kontrakten (393,09 mio. EUR) højere end værdien af det kontrafaktiske salgsscenario (355 mio. EUR) baseret på antagelsen om et fuldstændigt konkurrencedygtigt marked. Brattle-koncernen gav lignende skøn for 2007 med samme resultater som for 2005: Nutidsværdien på 348 mio. EUR for Alro-kontrakten for 2007 var desuden højere end den kontrafaktiske nutidsværdi på 300 mio. EUR.

(72)

Alro fremsendte også undersøgelser og rapporter fra Brattle-koncernen og Nera til støtte for argumentet om, at der ikke blev ydet ulovlig støtte gennem kontrakten med Hidroelectrica.

(73)

Energy Holding, som er elektricitetsforhandler, fremsendte en økonomisk analyse, prismodelsimuleringer og prisrapporter udarbejdet af KPMG, et uafhængigt konsulentfirma, som støtte for argumentet om, at der ikke havde været ulovlig støtte. KPMG bekræftede, at kontrakten med Energy Holding var: i) Hidroelectricas bedste alternativ på det pågældende tidspunkt, og ii) gav Hidroelectrica et højere afkast eller en lavere risiko sammenlignet med det næstbedste alternativ. KPMG's analyse var baseret på en absolut og relativ vurderingsanalyse og ikke en anden metode til kontraktvurdering (f.eks. marginal rentabilitetsanalyse, trunkeret IRR-analyse). Den henviste til to vurderingsperioder (nemlig 2004-2013 og 2010-2018) og afspejlede betingelserne i den kontrakt, som var indgået med Hidroelectrica i 2004 og de genforhandlede betingelser i 2009, da kontrakten blev fornyet. Den samme analyse blev på et senere tidspunkt forlænget af KPMG til den 1. januar 2007. Konklusionen var den samme som beskrevet ovenfor for både absolut og relativ vurdering.

(74)

Næsten alle interesserede parter (45) hævdede, at deres kontrakter med Hidroelectrica ikke skulle tilregnes staten, da bestyrelsen i overensstemmelse med Hidroelectricas vedtægter delegerede sine udøvende beføjelser til den administrerende direktør. Det blev derfor hævdet, at bestyrelsesmedlemmerne ikke deltog i den daglige drift af Hidroelectrica, herunder forhandling af kontrakter.

(75)

Ifølge en af de interesserede parter (46) lå bevisbyrden vedrørende tilregnelse til staten hos Kommissionen. Den interesserede part hævdede, at det ikke var tilstrækkeligt at konkludere, at en foranstaltning kunne tilregnes staten, blot fordi staten havde aktiemajoriteten i Hidroelectrica. Den hævdede endvidere, at Kommissionen havde draget konklusionen udelukkende på grundlag af »indikationer« og antagelser, ikke konkrete fakta, hvilket var i strid med kravene i retspraksis. Den interesserede part hævdede, at der skulle foreligge konkrete beviser som dokumenter, faktuelle elementer og konkrete handlinger på statens vegne for at underbygge denne konklusion.

(76)

Andre interesserede parter (47) hævdede, at der ikke var sket nogen overførsel af statsmidler. De hævdede navnlig, at de påståede lavere priser, som en virksomhed under statens kontrol tilbød, ikke var tilstrækkeligt til at påberåbe sig eksistensen af statsmidler. De hævdede også, at den rumænske stats indgriben vedrørende brugen af disse midler skulle have været fastslået helt konkret. Endvidere fremhævede de interesserede parter, at indgåelse af kontrakter i henhold til Hidroelectricas vedtægter hørte under generaldirektørens og ikke bestyrelsens beføjelser, og at staten derfor ikke var involveret i Hidroelectricas kontraktlige beslutningsproces.

(77)

Nogle af de interesserede parter (48) hævdede, at der ikke var nogen potentiel eller faktisk fordrejning af konkurrencen som følge af deres kontrakter med Hidroelectrica af følgende grunde: i) Der var ikke identificeret et relevant marked, hvor den ydede statsstøtte styrkede en virksomheds stilling i forhold til andre virksomheder med intern EU-handel, og ii) det rumænske elektricitetsmarked er ikke koncentreret som vist i koncentrationsindekset Herfindahl-Hirschman (HHI).

(78)

Nogle af de interesserede parter (49) hævdede, at der ikke var nogen selektivitet som følge af deres kontrakter med Hidroelectrica, da der blev indgået kontrakter af samme eller tilsvarende type med andre forhandlere (for elektricitetsforhandlere), eller sådanne kontrakter var tilgængelige for andre parter på markedet (for andre end forhandlere).

(79)

Electrocarbon og Elsid hævdede, at ændringerne til kontrakterne ikke var adskilt fra kontrakterne. De foreslog også, at selv i en situation, hvor sådanne ændringer ville være blevet betragtet som særskilte forpligtelser, var prisændringerne fortsat i overensstemmelse med den markedsøkonomiske sælgers princip, og de omfattede derfor ikke statsstøtte.

(80)

Nogle af elektricitetsforhandlerne (50) hævdede, at den eneste grund til, at Hidroelectrica erklærede sig insolvent, var for at opsige sine kontraktlige forpligtelser. De hævdede, at selv om Hidroelectrica tidligere udnyttede kontrakterne fuldt ud, var selskabet ikke længere parat til at opfylde de påtagne forpligtelser, og insolvenserklæringen syntes derfor at være en måde at komme ud af kontrakterne på.

(81)

I åbningsafgørelsen vedrørende Alro modtog Kommissionen bemærkninger fra andre parter end de påståede støttemodtagere. i) bemærkninger fra en af Alros konkurrenter og ii) bemærkninger fra en anonym part (borger).

(82)

En af Alros konkurrenter hævdede, at både markedspriserne på elbørsen og spotmarkedspriser var irrelevante som prisbenchmark for elforsyningskontrakter til aluminiumsmelterier. Ifølge Alros konkurrent er aluminiumsmelterier primært afhængige af langsigtede og relativt forudsigelige elforsyningskontrakter for ikke at skulle afbryde driften på grund af uholdbart høje elektricitetsomkostninger og for at undgå den potentielle risiko for at måtte lukke ned på grund af elektricitetspriser og producentens overskud.

(83)

Alros konkurrent hævdede også, at hvis man sammenlignede takster i langsigtede elforsyningskontrakter med elektricitetspriserne på elbørsen og/eller på spotmarkedet og/eller med andre industritakster, kunne realiteterne på markedet blive fordrejet og danne en dårlig præcedens, hvilket medfører en betydelig risiko, ikke kun for Alro og/eller dennes konkurrenter, men også for hele det europæiske marked.

(84)

Derudover hævdede Alros konkurrent, at virkningen for konkurrencen burde have været vurderet på grundlag af de priser, som aluminiumsmelterier betaler for deres elektricitet på globalt eller som minimum på europæisk plan. Eftersom elektricitetsomkostninger udgjorde mere end en tredjedel af de samlede omkostninger til aluminiumproduktionen, og i lyset af at aluminiumproducenterne købte elektricitet på det nationale marked og derefter konkurrerede på verdensplan, ville en relevant vurdering have krævet en vurdering baseret på de elektricitetspriser, som aluminiumproducenter over hele verden betalte. Alros konkurrent hævdede derfor, at Kommissionen for at kunne have foretaget en korrekt vurdering af en potentiel konkurrencefordrejning burde have kontrolleret, om den påståede statsstøtte faktisk havde reduceret Alros produktionsomkostninger til under konkurrenternes niveau og derfor givet Alro en fordel i lyset af selskabets europæiske og/eller globale konkurrenters takster.

(85)

Endvidere hævdede Alros konkurrent, at da der ikke fandtes relevante oplysninger til at definere en sammenlignelig »markedspris«, »kunne det have været acceptabelt at sammenligne priser med omkostninger og en rimelig overskudsmargen som en legitim metode til prisfastsættelse«. Samme logik kunne have været anvendt »på en beslutning om at tilbyde priser indekseret på grundlag af LME-priser«. Den hævdede også, at aluminiumsmelteriernes særlige karakteristika og kundeprofil objektivt kan berettige en elektricitetspris, der er lavere end priserne på elbørsen, omkostningsbaserede priser og LME-indekserede priser.

(86)

Borgeren hævdede, at Alro købte elektricitet fra Hidroelectrica til en favorabel pris, dvs. en pris, der var lavere end markedsprisen (som f.eks. OPCOM- og ANRE-priser). Derudover gjorde borgeren gældende, at justeringen af kontraktprisen for Alro gennem en indekseringsmekanisme baseret på LME-formlen var en diskriminerende prisfastsættelsesmekanisme i forhold til andre købere af elektricitet på markedet.

(87)

Kommissionen modtog bemærkninger fra samme borger vedrørende kontrakterne med elektricitetsforhandlerne om, at kontrakterne omfattede statsstøtte. Der blev ikke fremlagt beviser for denne påstand.

(88)

De rumænske myndigheder svarede på bemærkningerne fra de interesserede parter. De rumænske myndigheder fastholdt navnlig holdningen fra juli 2012 med hensyn til de kontrakter, som Hidroelectrica havde indgået med elektricitetsforhandlerne, og forklarede, at disse kontrakter ikke var typiske robuste og langsigtede kontrakter af mindst to grunde: i) Køberen kunne ensidigt opsige enhver af kontrakterne med 30 dages varsel uden at skulle betale en passende erstatning, mens Hidroelectrica ikke kunne gøre dette, og ii) den produktion, som skulle leveres til køberen hver time, kunne være og var variabel efter køberens skøn.

(89)

Derudover hævdede de rumænske myndigheder, at efter kontrakterne var indgået, eller ændringerne til dem var foretaget, havde køberne ret (og udøvede faktisk denne ret) til at øge eller mindske mængden af elektricitet ved at udstede meddelelser blot en dag før leveringen, hvilket er karakteristisk for spotforretninger.

(90)

I forhold til kontrakterne med Electrocarbon og Elsid fremsatte de rumænske myndigheder ikke nogen synspunkter. Som begrundelse herfor tilføjede de rumænske myndigheder, at de ikke vidste, om Electrocarbon og Elsid også var involveret i engroshandel med elektricitet.

(91)

De rumænske myndigheder fremsatte velbegrundede og detaljerede kommentarer til bemærkningerne fra Alro og ArcelorMittal til støtte for deres konklusion om, at kontrakterne ikke omfattede statsstøtte. Især forklarede de rumænske myndigheder, at staten ikke havde givet nogen instrukser til sine repræsentanter i Hidroelectricas bestyrelse, og at rumænsk selskabsret forpligter bestyrelsesmedlemmer til at handle i selskabets interesse og ikke for de aktionærer, som udnævnte dem.

(92)

De rumænske myndigheder hævdede, at Alro blev serviceret via Hidroelectricas egen produktion, og at rentabiliteten derfor udelukkende skulle måles med henvisning til Hidroelectricas egne produktionsomkostninger. De rumænske myndigheder gjorde det også klart, at ArcelorMittal er den næststørste forbruger af elektricitet i Rumænien efter Alro, og de forklarede, at der gjaldt det samme for elektricitet som for alle andre produkter: Jo større mængde der blev købt, jo lavere kontraktpris.

(93)

Derudover bekræftede de rumænske myndigheder bemærkningerne fra ArcelorMittal om, som rapporteret af ANRE, at den gennemsnitspris, som betales af industrikunder med en efterspørgsel omkring 150 000 MWh/år, kun var 11 RON/MWh højere end den pris, som ArcelorMittal betalte i 2010. Myndighederne forklarede forskellen med følgende argumenter: i) levering i denne lineære profil giver elleverandøren mulighed for at optimere sine produktionsomkostninger, ii) vedligeholdelsesomkostningerne reduceres væsentligt, iii) både antallet og varigheden af utilsigtede driftsstop reduceres, og iv) ubalancer på elektricitetsmarkedet reduceres betydeligt, hvilket også afspejles i de lavere omkostninger til køb af elektricitet.

(94)

I forhold til bemærkningerne fra Alros konkurrent godkendte de rumænske myndigheder fuldt ud sidstnævntes holdning og støttede synspunktet om, at en europæisk aluminiumproducent konkurrerede med andre globale aluminiumproducenter. De rumænske myndigheder hævdede endvidere, at kontrakten med Alro ikke fordrejer konkurrencen på det globale aluminiummarked.

(95)

Desuden fastholdt de rumænske myndigheder, at enhver rationel elektricitetsproducent fra et økonomisk synspunkt ville have tilbudt aluminiumproducenten en bedre takst end OPCOM-PCCB- eller spotmarkedstaksterne i lyset af aluminiumproducentens særlige karakteristika. De forklarede også, at prisen på spotmarkedet ikke ville have været et korrekt benchmark for en langsigtet kontrakt indgået med en industriel forbruger. Priserne i bilaterale kontrakter med fordelagtige betalingsvilkår, som omfatter store mængder elektricitet i forudsigelige forbrugsintervaller skulle være meget lavere end elektricitetspriserne på spotmarkedet.

(96)

Hvad angår bemærkningerne fra borgeren, hævdede de rumænske myndigheder, at disse var ubegrundede. Med hensyn til borgerens påstand om, at priser til Alro var lavere end priserne for tilsvarende transaktioner i Rumænien, forklarede de rumænske myndigheder, at borgeren helt havde set bort fra prisudsving baseret på de specifikke elementer i de enkelte transaktioner (dvs. store mængder elektricitet med forbrugsintervaller, høj forudsigelighed og fordelagtige økonomiske vilkår for sælgeren).

(97)

Hvad angår borgerens andet argument om, at den mulighed Alro fik for at justere priserne på grundlag af LME-formlen, var diskriminerende for andre deltagere på elektricitetsmarkedet, fremførte de rumænske myndigheder følgende argumenter: i) denne praksis var tilladt i henhold til rumænsk lovgivning, så længe Hidroelectrica fik et overskud ud af den relevante kontrakt, og ii) ordningen var en form for partnerskab mellem sælger og køber, som delte overskuddet fra salget af aluminium.

(98)

I artikel 107, stk. 1, i TEUF fastsættes det, at bortset fra de i traktaterne hjemlede undtagelser er statsstøtte eller støtte, som ydes ved hjælp af statsmidler under enhver tænkelig form, og som fordrejer eller truer med at fordreje konkurrencevilkårene ved at begunstige visse virksomheder eller visse produktioner, uforenelig med det indre marked, i det omfang den påvirker samhandelen mellem medlemsstaterne. For at udgøre statsstøtte efter artikel 107, stk. 1, i TEUF skal foranstaltningen opfylde disse betingelser.

(99)

Det er derfor nødvendigt at vurdere, om de undersøgte kontrakter udgjorde statsstøtte som omhandlet i artikel 107, stk. 1, i TEUF for køberne af elektricitet solgt af Hidroelectrica, dvs. Alpiq RomEnergie, Alpiq RomIndustries, EFT, Electrica, Electromagnetica, Energy Holding, EURO-PEC, Luxten-Lighting, Alro, ArcelorMittal, Electrocarbon og Elsid efter Rumæniens tiltrædelse af Den Europæiske Union.

(100)

Dette ville i henhold til visse af betingelserne i artikel 107, stk. 1, i TEUF kun være tilfældet, hvis de relevante kontrakter var til fordel for visse købere, fordi de fik en økonomisk fordel i forhold til normale markedsvilkår, og i så fald kun hvis den fordel, kontrakterne gav dem, og de efterfølgende ændringer ikke kun kan tilskrives den rumænske stats midler, men også statens handlinger, instruktioner eller afgørende indflydelse i modsætning til Hidroelectricas uafhængige kommercielle beslutninger.

(101)

Ifølge afgørelsen i sagen om Budapesti Erömü (51) bør statsstøtteforanstaltninger, som træder i kraft før tiltrædelsen og stadig finder anvendelse efter tiltrædelsen, betragtes enten som eksisterende statsstøtte eller ny støtte efter tiltrædelsen. For at blive betragtet som eksisterende støtte bør disse foranstaltninger udtrykkeligt være anført i EU-tiltrædelsesakten for en medlemsstat, i det foreliggende tilfælde i bilag V til traktaten om Rumæniens og Bulgariens tiltrædelse af Den Europæiske Union (»tiltrædelsesakt«) (52). Kontrakterne var ikke specifikt anført i bilag V til tiltrædelsesakten. Eftersom kontrakterne stadig var gældende efter tiltrædelsesdatoen, kunne de kun betragtes som nye og skal i lyset af den citerede retspraksis derfor vurderes fra tiltrædelsesdatoen (1. januar 2007) på grundlag af de fire betingelser i artikel 107, stk. 1, i TEUF.

Kommissionen skulle derfor vurdere kontrakterne som mulige nye støtteforanstaltninger fra datoen for Rumæniens tiltrædelse, nemlig den 1. januar 2007. Denne vurdering kan ikke baseres på omstændighederne på markedet, da kontrakterne blev indgået (se betragtning 19), navnlig med henblik på at beslutte, om de relevante kontrakter var i overensstemmelse med markedspriserne, da de blev indgået. Sådanne omstændigheder vil derfor ikke blive vurderet yderligere efterfølgende.

(102)

For at fastslå, om de priser og betingelser, som Hidroelectrica leverede elektricitet til de påståede støttemodtagere til, ellers ikke ville have været tilgængelige på det rumænske marked fra 2007, skal Kommissionen først finde et passende prisbenchmark, der afspejler en markedspris, i) som var tilgængelig i den periode, hvor kontrakterne var i kraft efter Rumæniens tiltrædelse af EU, og ii) i den periode, hvor Kommissionen indledte den formelle procedure i forbindelse med kontrakterne.

(103)

For at vurdere om der blev opnået en økonomisk fordel, tager Kommissionen udgangspunkt i en markedsoperatør, som er underlagt samme eller tilsvarende forpligtelser som Hidroelectrica, og som har samme muligheder og står over for de samme retlige og økonomiske vilkår, som var gældende i Rumænien i den undersøgte periode, i lyset af operatørens begrænsninger og forretningsmæssige mål (53). For at udelukke statsstøtte skal et offentligt ejet selskab, når det sælger sine produkter, handle på samme måde som en privat operatør i markedsøkonomien, der søger at maksimere indtægterne eller minimere tab. Vurderingen af, om der er en mulig uberettiget økonomisk fordel i en kommerciel forsyningskontrakt fra en statsejet leverandør, omfatter med andre ord en vurdering af, i hvilket omfang en ikkestatsejet leverandør i en tilsvarende situation ville have handlet på samme måde.

(104)

På samme måde gælder det, at selv om prisforskelle mellem statens fastsatte takster på elektricitet og højere priser på det frie marked ved første øjekast kan tyde på statsstøtte, kan det af objektive grunde stadig være muligt at fastslå, at dette lavere prisniveau i de undersøgte kontrakter ikke giver elektricitetskøbere en økonomisk fordel i forhold til markedsvilkårene (54). Endelig kan Kommissionen i sin vurdering af mulig statsstøtte defineret som elektricitetspriser, der er højere end markedspriserne på komplekse elektricitetsmarkeder, lovligt benytte særlige metoder eller økonomiske modeller til at fastslå, i hvilket omfang kontraktpriserne adskiller sig fra markedspriserne (55).

(105)

Faktisk blev prisen for kontrakterne enten justeret årligt i forhold til prisen i kontrakten eller fastsat årligt for en række kontrakter med undtagelse af Alro, hvor den faktiske årlige pris blev fastsat ved hjælp af formlen til kontraktindeksering. Om der blev opnået en økonomisk fordel, vurderes derfor for hvert af de år, som er omfattet af undersøgelsen fra den 1. januar 2007.

(106)

Som beskrevet i betragtning 24-35 undersøgte Kommissionen flere elmarkedssegmenter i Rumænien mellem 2007 og 2010. For at foretage en ligelig sammenligning er det hensigtsmæssigt at undersøge det tætteste og mest passende sammenligningsgrundlag for priserne i kontrakterne i den undersøgte periode.

(107)

På velfungerende elektricitetsmarkeder med tilstrækkelig likviditet og instrumenter, der gør det muligt at forudse priserne på fremtidige leverancer, er spotpriser en god indikator eller tilnærmelse for markedspriser og kan anvendes som benchmark til at vurdere prisniveauer i specifikke kontrakter. I det foreliggende tilfælde og i lyset af den forholdsvis høje andel af efterspørgslen, der blev dækket af elektricitet til regulerede takster i Rumænien i 2007, er den begrænsede likviditet på OPCOM's handelsplatforme i perioden 2007-2010, den mængde elektricitet, der er omfattet af de undersøgte kontrakter, oprettelsen af elbørser, som forvaltes af OPCOM som et relevant antitrustmarked, hvor der blev praktiseret misbrug af dominerende stilling (betragtning 30, 31 og 34), og under hensyntagen til bemærkningerne fra tredjeparter (betragtning 60-63), kan det ikke umiddelbart konkluderes, at spotpriser eller priser på OPCOM-PCCB-platformen kan anses for at udgøre passende benchmarks for vurderingen af, om der blev opnået en økonomisk fordel i forhold til markedspriser.

(108)

Kommissionen benytter derfor ikke længere gennemsnitlige OPCOM-priser som benchmark for sammenligning af Hidroelectricas kontraktpriser, som dannede grundlag for den tvivl, den havde udtrykt i den relevante åbningsafgørelse om, hvorvidt der blev opnået en økonomisk fordel i de 10 kontrakter med elektricitetsforhandlere og de to med elektrodeproducenter. Undersøgelsen har vist, at handel på platforme som OPCOM af kortere varighed og på standardvilkår, og uanset om det er på grundlag af »day-ahead« eller »et år eller mindre« eller med henblik på at yde hjælpetjenester eller balancetjenester til operatøren af elnettet, ikke kan ses som et rimeligt alternativ til Hidroelectricas kundetilpassede, undersøgte kontrakter under de omstændigheder, som er gældende på det rumænske marked i den relevante periode. De relevante kontrakter blev forhandlet direkte for at imødekomme køberens og sælgerens specifikke behov med en fleksibilitet, som ikke findes på andre markedssegmenter. For at fastslå, om der er en økonomisk fordel i forhold til markedsvilkårene, er det nødvendigt også at undersøge de vilkår, som kunne opnås på andre markedssegmenter i Rumænien i 2007 og derefter, også selv om disse ikke blev identificeret i åbningsafgørelserne.

(109)

Hvad angår det regulerede marked, hvor Hidroelectrica leverede ca. en femtedel af sin produktion på det pågældende tidspunkt (betragtning 31), viser en sammenligning med de regulerede priser, som Hidroelectrica hvert år opkrævede på grundlag af støtteberettigede omkostninger og et afkast fastsat af reguleringsmyndigheden ANRE, at alle de undersøgte kontraktpriser konstant lå betydeligt over de regulerede priser mellem 2007 og 2010 (betragtning 26 og bilag I). Det var derfor økonomisk fornuftigt af Hidroelectrica at fortsætte med at levere elektricitet til alle de påståede støttemodtagere i den aktuelle sag fra 2007, eftersom de relevante kontrakter var mere lukrative end dem, som blev udbudt på de regulerede markeder. Under alle omstændigheder, og hvis man sammenligner med det teoretiske alternativ med at øge mængden på det regulerede marked, kunne Hidroelectrica ikke frit flytte sin elektricitetsforsyning fra de undersøgte kontrakter til det regulerede marked, eftersom de mængder, der blev leveret på det regulerede marked, var fastsat på forhånd af ANRE.

(110)

Det samme gælder tilsvarende for handelsbetingelserne på balance- og day-ahead-markedet. I lyset af karakteristikaene ved Hidroelectricas produktion, som delvist er baseret på elektricitet, der kan sendes, og lave marginale omkostninger, kan det diskuteres, om Hidroelectrica kunne have sikret sig lejlighedsvis højere indtægter ved at flytte sin elektricitetsforsyning fra de undersøgte kontrakter til day-ahead- og balancemarkedet, navnlig med fokus på at levere elektricitet i spidsbelastningsperioder, når priserne stiger betydeligt. Af forskellige årsager kan markedsvilkårene og de gældende priser på disse markedssegmenter imidlertid ikke anses for at være repræsentative for de markedsvilkår, som de undersøgte kontrakter kan sammenlignes med, for at fastslå, om de gav køberne en økonomisk fordel.

(111)

For det første er det tydeligt, at Hidroelectrica også leverede elektricitet til disse markedssegmenter mellem 2007 og 2010, om end i begrænset omfang — mindre end 10 % af selskabets omsætning (betragtning 31). Det relevante spørgsmål er, om disse markeder kunne have udgjort et gyldigt alternativ for en fornuftig operatør, der handlede i stedet for Hidroelectrica med et fastsat mål på 63 % af omsætningen — en omsætning, som Hidroelectrica genererede på grundlag af bilaterale kontrakter 2007 og 2010.

(112)

Handel på disse markedssegmenter involverede forskellige forhold, som gør det umuligt at bestemme de gældende markedsvilkår for hele det rumænske marked eller for Hidroelectricas langsigtede kontrakter. Balance- eller hjælpetjenester leveres af elektricitetsproducenter til transmissionssystemoperatøren på grundlag af en uforudsigelig efterspørgsel og lige så uforudsigelige efterspørgselsmønstre hos den enkelte køber. Day-ahead-levering indebærer også priser og mængder, som er uforudsigelige fra dag til dag. De undersøgte langsigtede kontrakter kan med andre ord, selv hvis der ses bort fra deres kontraktbestemmelser, og hvis man antager, at de kan opdeles i en række årligt reviderbare kontrakter, ikke sammenlignes med 365 på hinanden følgende endagskontrakter for den samme periode. Ingen af disse alternative markedssegmenter ville give den forudsigelighed og stabilitet over indtægterne, som Hidroelectrica krævede, eller matche karakteristikaene ved Hidroelectricas produktion og selskabets investeringsplan (betragtning 13-15).

(113)

Endelig udgjorde den samlede handlede mængde hvert år fra 2007 og indtil 2010 mellem alle rumænske leverandører og de relevante købere på day-ahead- og balancemarkedet altid samlet mindre end den årlige mængde, som blev leveret under de undersøgte kontrakter (se betragtning 30, 31 og 38). I denne periode havde ingen af markedssegmenterne den nødvendige kapacitet eller likviditet til at absorbere den mængde, som blev solgt under de undersøgte kontrakter. Med andre ord ville Hidroelectrica, selv i den urealistiske situation, at selskabet kunne have udskiftet alle rumænske producenter og sælgere på et eller begge af de to markedssegmenter, blive nødt til at finde flere købere til de pågældende mængder. De vilkår og priser, som blev anvendt på disse nicheagtige markedssegmenter, uanset hvad de beløber sig til, kan derfor ikke bruges som reference for en væsentlig og objektiv sammenligning med Hidroelectricas priser i de langsigtede kontrakter.

(114)

I lyset af kontrakternes karakteristika med hensyn til leveringsfleksibilitet, lang varighed og aftalte mængder og under de særlige omstændigheder, som gør sig gældende på det rumænske marked i den undersøgte periode, var det nærmeste sammenligningsgrundlag til bestemmelse af, om der blev opnået en økonomisk fordel i forhold til de gældende markedsvilkår i Rumænien, de priser, som var aftalt af store kunder, som havde indgået kundetilpassede kontrakter, som var forhandlet direkte på fleksible og forhåndsbestemte vilkår. Det er derfor hensigtsmæssigt at analysere, om de undersøgte kontrakter stemte overens med andre sælgeres priser på det rumænske marked for direkte forhandlede kontrakter. Det datasæt, som er beskrevet i betragtning 35-38 ovenfor, som omfatter de direkte forhandlede og gældende bilaterale kontrakter, som blev forhandlet på samme tid som de undersøgte kontrakter, udgør det mest fyldestgørende grundlag for Kommissionens sammenligning i denne sag af de kontraktpriser, som blev opkrævet elektricitetsforhandlerne, Alro, Electrocarbon og Elsid. Kommissionen sammenlignede derfor disse priser med priserne fra datasættet for perioden fra den 1. januar 2007 til udgangen af 2010.

(115)

Hvad angår de to kontrakter, som Hidroelectrica indgik i 2009 og 2010 med ArcelorMittal på OPCOM-PCCB-markedet, mener Kommissionen ikke, at priserne i de parallelle bud fra de to forhandlere på OPCOM-PCCB-markedet, som der henvises til i de relevante åbningsafgørelser, udgør et tilstrækkeligt prisbenchmark af følgende grunde:

(116)

Da der ikke var anvendt fuldt sammenlignelige kontrakter, er de gennemsnitlige priser fra OPCOM-PCCB ikke et gyldigt benchmark for de to kontrakter med ArcelorMittal, da den handlede mængde energi på OPCOM var begrænset, og de gennemførte transaktioner ikke var sammenlignelige.

(117)

Uanset de foreløbige synspunkter fremsat i åbningsafgørelserne og i lyset af de store mængder elektricitet, som ArcelorMittal købte, er den kendsgerning, at ArcelorMittal var en pålidelig og økonomisk stabil kunde hos Hidroelectrica, og at ingen af de to parallelle bud fra forhandlerne eller de gennemsnitlige priser på OPCOM-PCCB udgjorde et gyldigt sammenligningsgrundlag for de to kontrakter med ArcelorMittal, mener Kommissionen, at den bedste indikator for et prisbenchmark til sammenligning vil være den, der blev anvendt i de andre kontrakter i datasættet. I lyset af de modtagne bemærkninger som svar på åbningsafgørelsen har Kommissionen derfor ændret sin analyse og undersøgt priserne på disse to kontrakter med ArcelorMittal på grundlag af det samme datasæt, som blev brugt til at sammenligne langsigtede kontrakter.

(118)

På velfungerende elektricitetsmarkeder med tilstrækkelig likviditet og instrumenter, der gør det muligt at forudse priserne på fremtidige leverancer, er spotpriser en god indikator eller tilnærmelse for markedspriser og kan anvendes som benchmark til at vurdere prisniveauer i specifikke kontrakter. I lyset af den stadig forholdsvis høje andel af efterspørgslen, der blev dækket af elektricitet til regulerede takster i Rumænien i 2009, den begrænsede likviditet på OPCOM's handelsplatforme i perioden 2007-2010 og det forhold, at de elbørser, som OPCOM drev, blev karakteriseret som et relevant antitrustmarked, hvor der praktiseres misbrug af dominerende stilling, bør der imidlertid i den foreliggende sag anvendes andre passende benchmarks end priserne som grundlag for vurderingen af, om der blev opnået en økonomisk fordel i forhold til markedspriserne.

(119)

Kommissionen anvendte derfor det datasæt, der blev fremsendt af de rumænske myndigheder, da den mente, at det var den bedst tilgængelige kilde til dokumentation af markedsvilkårene i Rumænien. Datasættet indeholder tilstrækkelige oplysninger til, at Kommissionen kan analysere vilkårene på det rumænske elektricitetsmarked i den undersøgte periode som vist i betragtning 36 og 37. Kommissionen gennemførte på grundlag af datasættet en økonometrisk analyse for at fastlægge et prisbenchmark baseret på elektricitetskontrakter indgået på samme tidspunkt som Hidroelectricas undersøgte kontrakter i den relevante periode. Tidligere er der også brugt økonomiske modeller til at kvantificere mulige fordele i forhold til markedsvilkårene under komplekse markedsforhold (betragtning 104) som forholdene i Rumænien fra 2007 (betragtning 24-38 og 107). Der findes en fuld og detaljeret teknisk beskrivelse af den økonometriske analyse og resultaterne i bilag II.

(120)

Da der ikke var en endelig reference, der kunne lægges til grund for vurderingen af »markedsvilkårene« med henblik på at undersøge, om priserne i kontrakterne lå over markedsniveau, blev der fastsat et benchmark af markedspriser som reference på grundlag af konservative skøn, hvor der blev taget hensyn til store fald i forhold til den skønnede markedspris. På grundlag af denne konservative tilgang sammenlignede Kommissionen priserne i Hidroelectricas kontrakter med benchmarkprisen på markedet hvert år i perioden 2007-2010. Sammenligningen blev foretaget hvert år, fordi salgspriserne også blev ændret hvert år (58), på trods af de relevante bestemmelser i kontrakterne.

(121)

Analysen viser, at kun tre påståede støttemodtagere nød godt af priser, der var lavere end de priser, der kunne betragtes som værende i overensstemmelse med benchmarkprisen på markedet:

(122)

Analysen viser, at Hidroelectricas priser i ni af kontrakterne mellem 2007 og 2010, nemlig kontrakterne med Alpiq RomIndustries, Alpiq RomEnergie, EFT, Electromagnetica, Energy Holding, Euro-Pec, Electrica, ArcelorMittal og Alro, var helt på linje med benchmarkprisen på markedet. Med hensyn til kontrakten med Luxten-Lighting adskiller de anvendte priser i 2007 og 2010 sig ikke væsentligt fra de priser, som blev forhandlet for andre direkte forhandlede kontrakter indgået på det rumænske marked.

(123)

I lyset af ovenstående konkluderer Kommissionen, at der ikke forelå nogen uberettiget økonomisk fordel i forhold til markedsvilkårene i kontrakterne med Alpiq RomIndustries, Alpiq RomEnergie, EFT, Electromagnetica, Energy Holding, Euro-Pec, Electrica, ArcelorMittal og Alro for hele den undersøgte periode samt med Luxten-Lighting for årene 2007 og 2010.

(124)

Samtidig viser den empiriske analyse, at tre kontrakter har priser, der ikke stemmer overens med benchmarkprisen, nemlig kontrakten mellem Hidroelectrica og Luxten-Lighting for 2008 og 2009 og kontrakterne med Electrocarbon og Elsid for 2007-2010.

(125)

I lyset af ovenstående kan Hidroelectricas beslutning om at opretholde de tre kontrakter med Elsid, Electrocarbon og Luxten-Lighting ikke anses for at være truffet af en fornuftig markedsoperatør, eftersom kontrakterne med Luxten-Lighting for 2008 og 2009 og med Electrocarbon og Elsid for 2007-2010 synes at ligge under markedsvilkårene efter et konservativt skøn (bilag II). Hidroelectricas kontrakter gav derfor en uberettiget økonomisk fordel for Luxten-Lighting i 2008-2009 og for Electrocarbon og Elsid i 2007-2010.

(126)

Hidroelectricas kontrakter med Luxten-Lighting for 2008 og 2009 og med Electrocarbon og Elsid for 2007-2010 synes således at have været til fordel for køberne ved at give dem en uberettiget økonomisk fordel i forhold til normale markedsvilkår, og det kan derfor ikke udelukkes, at kontrakter har omfattet statsstøtte efter artikel 107, stk. 1, i TEUF.

(127)

I lyset af resultaterne af Kommissionens økonometriske analyse beskrevet i betragtning 120 er det derfor nødvendigt at foretage en nærmere analyse af, om en af de andre kumulative betingelser for, om der forekommer statsstøtte, er opfyldt i forhold til Luxten-Lighting, Electrocarbon og Elsid.

(128)

I betragtning af at Hidroelectrica er 80 % ejet af staten, og at et potentielt fald i salgsindtægter reducerer de tilgængelige midler for Rumænien i sin egenskab af aktionær, kan Kommissionen konkludere, at indtægter eller manglende indtægter fra salget af elektricitet under de tre kontrakter med Luxten-Lighting for 2008-2009 og Electrocarbon og Elsid for 2007-2010 omfatter statsmidler som fastlagt i artikel 107, stk. 1, i TEUF.

(129)

Der kan imidlertid ikke nødvendigvis drages samme konklusion for tilregnelsen til den rumænske stat af Hidroelectricas kommercielle beslutninger vedrørende priser og salgsindtægter genereret gennem de tre kontrakter med Luxten-Lighting, Electrocarbon og Elsid efter den 1. januar 2007. Den kendsgerning, at priserne i de undersøgte kontrakter blev opkrævet af Hidroelectrica, en offentlig virksomhed, hvis aktiemajoritet er ejet af den rumænske stat, er ikke tilstrækkelig grund til at konkludere, at disse beslutninger kunne tilregnes den rumænske stat.

(130)

Faktisk var alle tre kontrakter gældende den 1. januar 2007 (betragtning 19, bilag I). Kommissionen er ikke kompetent til at fastslå, om indgåelsen af de tre pågældende kontrakter i 2002 og 2004 og ændringerne i perioden, inden Rumænien tiltrådte EU, kunne tilregnes den rumænske stat, eller til at vurdere de markedsvilkår, som kontrakterne blev indgået eller ændret under inden den relevante dato (betragtning 101). De af Hidroelectricas beslutninger, som Kommissionen er kompetent til at vurdere, er derfor følgende:

(131)

I denne henseende, og selv om den rumænske stat havde været i stand til at kontrollere Hidroelectricas politik og udøve bestemmende indflydelse over dens beslutninger, kan det ikke automatisk antages, at selskabet nødvendigvis udøvede denne kontrol i forhold til at vedligeholde kontrakterne med Luxten-Lighting i årene 2008-2009 og med Electrocarbon og Elsid i årene 2007-2010 og ændre kontraktpriserne.

(132)

I henhold til den relevante retspraksis (59) er det nødvendigt at undersøge, om de rumænske myndigheder på den ene eller den anden måde må anses for at have været impliceret i opretholdelsen af de gældende kontrakter og i ændringen af priserne i kontrakterne, og hvor usandsynligt det er, at de ikke var involveret i disse beslutninger. I denne henseende kan tilregnelsen til den rumænske stat af beslutningerne vedrørende de undersøgte kontrakter udledes af en række indikatorer, som skyldes omstændighederne, og af den sammenhæng, hvorunder Hidroelectrica leverede elektricitet til Luxten-Lighting i årene 2008-2009 og til Electrocarbon og Elsid efter 2007.

(133)

På grundlag af den relevante retspraksis kan det navnlig tilregnes Rumænien at opretholde de tre løbende kontrakter og indføre ændringer til kontraktpriserne efter 2007, i) hvis Hidroelectrica ikke havde kunnet træffe beslutning herom uden at tage hensyn til de offentlige myndigheders krav, eller ii) hvis Hidroelectrica skulle tage hensyn til direktiver udstedt af et statsligt eller tværministerielt organ. Der skal ligeledes tages hensyn til, iii) om Hidroelectrica er integreret i den offentlige forvaltning, iv) karakteren af dens aktiviteter, og om disse udøves på markedet under normale konkurrencevilkår med deltagelse fra private erhvervsdrivende, v) Hidroelectricas juridiske status (det være sig, om selskabet henhører under den offentlige ret eller privatrettens regler for selskaber), vi) udstrækningen af de offentlige myndigheders kontrol med administrationen af virksomheden eller vii) eller enhver anden omstændighed, som indicerer, at de offentlige myndigheder er impliceret i vedtagelsen af kontrakterne og ændringen af kontrakterne, eller som tværtimod sandsynliggør, at de ikke er impliceret, når endvidere henses til viii) rækkevidden af Hidroelectricas beslutninger, deres indhold eller hermed forbundne betingelser (60).

(134)

Hidroelectrica er et selskab, som er underlagt almindelig selskabsret og ikke er integreret i den offentlige forvaltning. I praksis kan Hidroelectricas bestyrelsesmedlemmer samtidig varetage funktioner i forskellige ministerier (betragtning 12). Dette kunne tyde på, at bestyrelsesmedlemmerne primært blev valgt på grund af deres tilknytning til staten snarere end på grundlag af deres erhvervserfaring eller kompetencer. Selv om der er noget, der tyder på, at Hidroelectrica er forpligtet til at tage højde for direktiver udstedt af et statsligt eller tværministerielt organ, er der intet, der indicerer, at sådanne direktiver blev udstedt med det formål at opretholde de tre omtvistede kontrakter og øge kontraktpriserne. Der er navnlig intet, der indicerer, at Hidroelectricas generalforsamling eller bestyrelse spillede nogen rolle i beslutninger vedrørende (opretholdelse af) kommercielle elektricitetsforsyningskontrakter og/eller ændring af priser i forbindelse med disse kontrakter (betragtning 12). Som flere interesserede parter har bemærket, varetager generaldirektøren ifølge Hidroelectricas vedtægter og rumænsk selskabsret selskabets daglige drift og træffer uafhængige beslutninger om andre anliggender end dem, der er forbeholdt generalforsamlingen og bestyrelsen. De rumænske myndigheder understreger, at bestyrelsesmedlemmerne skal træffe beslutninger i selskabets interesse.

(135)

Ministeriel bekendtgørelse nr. 445/2009, som Kommissionen henviste til i åbningsafgørelserne (betragtning 44), havde ingen indvirkning på vilkårene og betingelserne i de tre relevante kontrakter. I henhold til artikel 1, stk. 2, i denne bekendtgørelse var løbende bilaterale kontrakter generelt undtaget fra reglen om, at repræsentanter for ministeriet for økonomi, handel og erhvervsmiljø og bestyrelsesmedlemmerne i de statsejede elselskaber skulle sikre, at elektricitet bestemt til engrosmarkedet fra og med den 31. marts 2010 udelukkende blev handlet på OPCOM. Som bemærket i betragtning 101 startede kompetencen til at undersøge de undersøgte kontrakter med udgangspunkt i EU's statsstøtteregler fra Rumæniens tiltrædelse af EU, det vil sige tre år før den frist, som er fastsat i ministeriel bekendtgørelse nr. 445/2009, og mere end to år, før bekendtgørelsen blev vedtaget. Der var følgelig ingen sådanne regler, da de undersøgte kontrakter blev underlagt en gennemgang i henhold til EU-reglerne. Endvidere ville detailkontrakterne mellem Hidroelectrica og Elsid og med Electrocarbon — som trådte i kraft før den 31. marts 2010 — ikke have været involveret, selv om foranstaltningen også havde fundet anvendelse på kontrakter, som eksisterede, da bekendtgørelsen trådte i kraft, eftersom det kun var (fremtidigt) engrossalg, som var relevant.

(136)

Selv om ministeriel bekendtgørelse nr. 445/2009 tyder på, at staten havde en vis indvirkning på de statsejede elektricitetsproducenters kommercielle politik, har den primært et lovgivningsmæssigt formål, nemlig at øge gennemsigtigheden af energitransaktionerne på engrosmarkedet og sikre større mængder og likviditet på de handelsplatforme, som forvaltes af OPCOM. Denne ministerielle bekendtgørelse gælder alle statsejede producenter, ikke kun Hidroelectrica. Det kan derfor ikke udledes af betingelserne i og formålet med ministeriel bekendtgørelse nr. 445/2009, at den rumænske stat udøvede kontrol over alle transaktioner, kontrakter eller kontraktændringer vedrørende levering af elektricitet fra statsejede elektricitetsproducenter, som udgør størstedelen af producenterne på det rumænske marked, eller navnlig fra Hidroelectrica. Bekendtgørelsen gør det med andre ord ikke sandsynligt, at den rumænske stat var involveret i almindelige, daglige forretningsaktiviteter, salgskontrakter, ændringer deraf, prisforhandlinger mv. med hensyn til de tre undersøgte kontrakter.

(137)

Med undtagelse af elforsyningen på det regulerede marked (betragtning 25-26) udøver Hidroelectrica sine elforsyningsaktiviteter på åbne markeder med ikkebundne kunder i konkurrence med andre private eller offentligt ejede leverandører. Især blev en betydelig mængde af elektriciteten på langt over den samlede mængde af Hidroelectricas leverancer under alle de undersøgte kontrakter handlet gennem kundetilpassede bilaterale kontrakter på det rumænske marked, hvor mange andre leverandører konkurrerer (betragtning 30 og 38). Hidroelectricas undersøgte kontrakter og navnlig de tre kundetilpassede langsigtede kontrakter med Luxten-Lighting, Electrocarbon og Elsid, som blev opretholdt efter den 1. januar 2007, er derfor hverken unormale eller usædvanlige, hvilket kan tyde på, at staten har en særlig interesse i at bevare dem.

(138)

Endvidere blev kontrakterne med Electrocarbon og Elsid opretholdt og genforhandlet af Hidroelectricas bobestyrer, efter at insolvensproceduren blev indledt i 2012, hvilket tyder på, at disse kontrakter stadig var af interesse for Hidroelectricas midlertidige nye ledelse et godt stykke tid efter Rumæniens tiltrædelse af Den Europæiske Union i 2007 og et godt stykke tid efter, at kontrakterne blev indgået og ændret, navnlig med hensyn til priserne. Hidroelectrica anmodede ligeledes om at forhøje priserne til over kontraktniveauet og meddelte Electrocarbon og Elsid, at leverancen ville blive afbrudt, for at få dem til at acceptere yderligere prisstigninger i 2010 (betragtning 22), og handlede derfor som en sælger, der ønskede at maksimere indtægterne, og ikke som en støtteyder.

(139)

Det betyder ikke, at den rumænske stat ikke er impliceret i de kommercielle kontrakter med statsejede elleverandører i specifikke og store industrielle køberes interesse. Før Rumæniens tiltrædelse af EU blev det i et internt notat af 2. februar 2006 underskrevet af statssekretæren for ministeriet for økonomi og handel og godkendt af premierministeren foreslået at gennemføre en særlig præferentiel behandling af de 10 største energiintensive brugere i Rumænien (herunder aluminium- eller stålproducenter, som Hidroelectrica eller Nuclearelectrica leverede til). Hvad angår kontrakten med Arcelor-Mittal, gav Hidroelectricas bestyrelses beslutning nr. 13/2009 af 16. december 2009 Hidroelectricas direktør beføjelser til at »forhandle den løbende elsalgskontrakt på de bedst mulige betingelser for Hidroelectrica«. Bestyrelsen gjorde dette ved at godkende de vigtigste betingelser i kontrakterne fra 2009 og 2010 med ArcelorMittal. Tillæg nr. 17 i 2009 til kontrakten med Alro (hvor LME-formlen blev indsat i beregningen af kontraktprisen) blev ligeledes godkendt af Hidroelectricas bestyrelse.

(140)

Ligeledes blev der i et memorandum af 3. februar 2011 fra de to direktører i Nuclearelectrica og CE Hunedoara, der ligesom Hidroelectrica er statsejede, anmodet om ministeriet for økonomi og handels godkendelse til at indgå en kontrakt om engrossalg af elektricitet mellem Nuclearelectrica som sælger og CE Hunedoara som køber. Denne transaktion krævede en undtagelse fra bestemmelserne i bekendtgørelse 445/2009, der krævede, at enhver engrostransaktion med en statsejet virksomhed kun kunne finde sted på OPCOM. Der blev anmodet om denne undtagelse, fordi den krævede elektricitet ville tjene »behovet for elektricitet for en række industrielle forbrugere af national betydning i 2011«. Dette memorandum blev støttet fuldt ud af ministeren for økonomi og handel.

(141)

Der foreligger således visse indirekte beviser, der bevirker, at det ikke kan udelukkes fuldstændigt, at den rumænske stat var involveret i at indgå eller foretage større ændringer i Hidroelectricas kontrakter med store energiintensive industrielle købere.

(142)

Endvidere har Kommissionen konkluderet, at andre købskontrakter, som Hidroelectrica indgik med to andre statsejede selskaber, Electrocentrale Deva og Termoelectrica, i 2008 og 2009, kunne tilregnes den rumænske stat. Konklusionen var baseret primært på direkte beviser på, at de to andre statsejede selskaber havde søgt om godkendelse af kontrakterne fra den minister, som også var ansvarlig for det statsejede Hidroelectrica som et middel til at (kryds)finansiere deres aktuelle aktiviteter og om de statsejede miner, som leverer kul til dem, af sociale og andre ikkekommercielle årsager (61).

(143)

Der kan imidlertid ikke ses bort fra de overvejelser, som kan sandsynliggøre (eller ikke udelukke muligheden for), at den rumænske stat er involveret i en række af Hidroelectricas kontrakter med store industrielle købere af national betydning for den rumænske økonomi og med andre statsejede sælgere, på en sådan måde, at alle Hidroelectricas kommercielle kontrakter og især dem med Elsid, Electrocarbon og elektricitetsforhandlerne, anses for at kunne tilregnes den rumænske stat. I modsætning til Electrocentrale Deva og Termoelectrica var Elsid, Electrocarbon og elektricitetsforhandlerne privatejede virksomheder, og ingen af dem kan anses for at være store industrielle købere af national betydning for den rumænske økonomi. De foreliggende beviser i undersøgelsen peger navnlig ikke på nogen specifik interesse eller involvering fra den rumænske stats side i forhold til at overtale Hidroelectrica til at indgå eller efter Rumæniens tiltrædelse opretholde kontrakterne med Elsid, Electrocarbon og elektricitetsforhandlerne.

(144)

Med hensyn til Elsid, Electrocarbon og Luxten-Lighting, som specifikt blev fremhævet i afsnit 7.1, gør flere kendsgerninger det endvidere usandsynligt, at beslutningen om at opretholde kontrakterne og ændre priserne i kontrakterne med Luxten-Lighting for 2008-2009 og med Electrocarbon og Elsid for 2007-2010 kunne tilskrives de rumænske myndigheder.

(145)

Navnlig blev de faktiske priser i de tre kontrakter konstant forhøjet hvert år. Mellem 2007 og 2010 steg priserne over for Elsid, Electrocarbon og Luxten-Lighting med henholdsvis 44,5 %, 44,5 % og 41,4 %. Prisstigninger reducerer den absolutte værdi af den ydede støtte. Disse kontraktændringer, som reducerer det formodede beløb af den påståede statsstøtte, blev altid udløst af og til fordel for Hidroelectrica. En strategi rettet mod at reducere omfanget af den støtte, som blev ydet til støttemodtagerne, synes at stride mod formålet med at yde støtte eller, som minimum, være for avanceret til at være sandsynlig. I modsætning til Alro og ArcelorMittal kan Elsid, Electrocarbon og Luxten-Lighting desuden ikke anses for at være industrielle forbrugere af national betydning: Eksempelvis udgjorde deres årlige forbrugskøb fra Hidroelectrica mindre end en tiendedel af Alros (bilag I). Det er derfor usandsynligt, at beslutninger, der reducerer omfanget af støtten ved at øge kontraktpriserne væsentligt, kan tilregnes ikke en kommerciel beslutning truffet af Hidroelectrica, men en beslutning truffet af den rumænske stat med det formål at yde støtte til de påståede støttemodtagere.

(146)

Det er ligeledes åbenlyst usandsynligt, at staten ville være involveret i diskret at reducere omfanget af støtten med hensyn til kontrakterne med Electrocarbon og Elsid. Især er det usandsynligt, at Hidroelectrica handlede efter instrukser fra staten, da den anmodede om prisstigninger i forhold til kontraktpriserne i 2010 og truede med at afbryde elforsyningen og trække sagen i retten (betragtning 22), da de anmodede prisstigninger havde den virkning, at de reducerede det formodede støttebeløb, og en afbrydelse af forsyningen kunne have været til fare for købernes produktionsaktiviteter. Denne adfærd med ikke at følge en kontraktpris, som angiveligt udgør støtte, og true med at afbryde forsyningen og forsvare prisstigningerne i retten er ikke en typisk adfærd for en støtteyder, men snarere for en virksomhed, der søger at øge indtægterne og forsvare sine kommercielle interesser, og som ikke bekymrer sig om at følge ikkekommercielle mål, eventuelt efter statens anvisninger.

(147)

Hvad angår Luxten-Lighting, er der ingen åbenlys offentlig politisk årsag, som f.eks. lave priser til slutbrugerne, til at sælge til en forhandler, som kun kan sælge på detailmarkedet, til højere priser, end hvis Hidroelectrica selv havde solgt den samme elektricitet på detailmarkedet. Eksempelvis købte Alro, inden virksomheden fik leveret elektricitet detail af Hidroelectrica fra 2005, sin elektricitet fra en forhandler, Energy Holding, som købte elektricitet engros af Hidroelectrica. Alro udviste fornuftig adfærd ved at få leveret elektricitet direkte af Hidroelectrica og dermed spare en bruttoavance, hvis leverandøren ikke føjede værdi til Hidroelectricas engroslevering. I samme ånd er det temmelig usandsynligt, at den rumænske stat skulle have anmodet Hidroelectrica om at opretholde kontrakten med Luxten-Lighting i 2008 og 2009, for, hvis Luxten-Lighting ikke føjede værdi til sit detailsalg til industribrugere eller andre købere, ville sidstnævnte have opnået en lavere pris ved at indgå en direkte kontrakt med Hidroelectrica. Endvidere opsagde Luxten-Lighting ensidigt sin kontrakt med Hidroelectrica i november 2011, inden Kommissionen åbnede sagen, og denne adfærd stemmer ikke overens med den adfærd, som en modtager af statsstøtte udviser.

(148)

På grundlag af alle ovennævnte overvejelser er det ikke godtgjort, at kontrakterne med Luxten-Lighting for 2008-2009 og for Electrocarbon og Elsid for 2007-2010 kan tilregnes Rumænien.

(149)

Da det afgørende element for at tilregne statsstøtte til Rumænien ikke er til stede i de tre kontrakter med Luxten-Lighting for 2008-2009 og med Electrocarbon og Elsid for 2007-2010, er det ikke nødvendigt at analysere, om de andre kumulative betingelser for anvendelsen af denne bestemmelse, som f.eks. den potentielle indvirkning på konkurrencen og samhandelen mellem medlemsstaterne, er opfyldt.

(150)

I lyset af ovenstående udgør de tre undersøgte kontrakter med Luxten-Lighting for 2008-2009 og med Electrocarbon og Elsid for 2007-2010 ikke statsstøtte efter artikel 107, stk. 1, i TEUF.

(151)

Kontrakterne i denne afgørelse udgør ikke statsstøtte efter artikel 107, stk. 1, i TEUF.