20.9.2006   

DA

Den Europæiske Unions Tidende

L 257/11

(1)

Kommissionen meddelte i sit brev af 31. januar 2003 Frankrig, at den havde besluttet at indlede proceduren efter EF-traktatens artikel 88, stk. 2, (herefter benævnt »indledningsbeslutningen«) med hensyn til de finansielle foranstaltninger, som de franske myndigheder havde indført til fordel for France Télécom (herefter benævnt »FT« eller »selskabet«) og erhvervsskatteordningen for denne operatør. Beskrivelsen af, hvorfor proceduren blev indledt, gentages ikke i nærværende beslutning (2).

(2)

Indledningsbeslutningen blev meddelt Frankrig den 31. januar 2003. Efter rettelse af visse fejl blev der fremsendt en ændringsskrivelse til Frankrig den 7. marts 2003.

(3)

Frankrig sendte Kommissionen yderligere oplysninger i sine breve af 4. april 2003, 15. maj 2003 og 29. januar 2004.

(4)

Kommissionens beslutning om at indlede proceduren blev offentliggjort i Den Europæiske Unions Tidende  (3). Kommissionen opfordrede interesserede parter til at fremsætte deres bemærkninger til de pågældende foranstaltninger.

(5)

Kommissionen modtog følgende bemærkninger herom fra forskellige interesserede tredjeparter:

(6)

Kommissionen sendte Frankrig disse bemærkninger den 16. maj 2003, så landet kunne kommentere dem. Kommissionen modtog kommentarerne i Frankrigs breve af 30. juni 2003 og 29. juli 2003 (10).

(7)

Den 30. maj 2003 offentliggjorde Kommissionen en udbudsbekendtgørelse »vedrørende tjenesteydelser i form af assistance til vurdering af, om den finansielle støtte til FT var i overensstemmelse med det markedsøkonomiske investorprincip, og eventuel analyse af FT's omstruktureringsplan« (11). De franske myndigheder henvendte sig ved brev af 3. juli 2003 til Kommissionen om ovennævnte udbudsbekendtgørelse. Kommissionen svarede dem i sit brev af 24. september 2003. Den 24. september 2003 blev udbudskontrakten tildelt konsulentfirmaet NERA (herefter »NERA« eller »konsulentfirmaet«). De franske myndigheder blev underrettet om ekspertens identitet ved fax af 8. oktober 2003.

(8)

Kommissionen modtog yderligere oplysninger og dokumenter fra forskellige tredjeparter:

(9)

Kommissionen anmodede de franske myndigheder om supplerende forklaringer i sine breve af følgende datoer:

(10)

Kommissionen sendte den 3. maj 2004 og den 14. juni 2004 de franske myndigheder de i betragtning 8 omhandlede breve samt rapporten fra NERA af 28. april 2004 (herefter benævnt »NERA-rapporten«). Rapporten består af to særskilte dele: (i) en juridisk rapport af professor Berlin og (ii) en økonomisk rapport.

(11)

Kommissionen har taget repræsentanter for forskellige tredjeparter i samråd ved møder undervejs i proceduren.

(12)

Kommissionen og konsulentfirmaet mødtes med de franske myndigheder og FT den 22. januar og den 16. og 23. juni 2004.

(13)

De franske myndigheder understregede i deres brev af 14. maj 2004, og igen den 3. juni 2004, at indledningsbeslutningen ikke omfattede alle de forhold, som Kommissionen undersøgte. De franske myndigheder fremlagde bemærkninger til NERA-rapporten i deres skrivelse af 9. juni 2004, som blev bekræftet i brev af 10. juni 2004 og suppleret ved skrivelse af 21. juni 2004.

(14)

Som det fremgår af indledningsbeslutningen drejer denne procedure sig om FT-koncernen som en samlet økonomisk enhed. Kommissionen har, siden proceduren blev indledt, altid henvist til selskabets konsoliderede regnskaber. Med denne tilgang har Kommissionen anlagt en indfaldsvinkel, der er i overensstemmelse med de økonomiske realiteter på markedet, hvor FT's resultater og finansielle soliditet vurderes på grundlag af koncernens konsoliderede resultater. I indledningsbeslutningen blev FT-koncernen beskrevet som følger:

»FT var oprindeligt en del af Post- og Teleministeriet, men blev i 1991 etableret som offentlig operatør og selvstændig juridisk person. Siden den 31. december 1996 har operatøren haft status af aktieselskab, og det har siden oktober 1997 været noteret på det officielle marked på Euronext Paris og børsen i New York (NYSE). I 2002 havde staten en aktiemajoritet i FT med sine 56,45 %, mens den øvrige aktiekapital var fordelt mellem privatejede (32,25 %), gensidige kapitalinteresser (8,26 %) og medarbejderaktier (3,04 %) (17).

FT er operatør og udbyder af telenet og -tjenester og driver virksomhed i Frankrig og resten af verden på følgende markeder: fasttelefoni, mobiltelefoni, internet og andre informationstjenester, tjenesteydelser til virksomheder, radio/tv-distribution og kabel-tv. Efter opkøbet af Orange plc, som blev etableret som FT primære datterselskab inden for mobiltelefoni, og efter at selskabet og Wanadoo SA blev noteret på børsen, er FT's aktiviteter nu fordelt på fire segmenter: (i) Orange; (ii) Wanadoo; (iii) fastnet-, samtale- og datatjenester i Frankrig, og (iv) fastnet-, samtale- og datatjenester uden for Frankrig, hovedsagelig via datterselskabet Equant.

FT beskæftiger 211,554 medarbejdere i verden pr. 31. december 2001, heraf 146,882 i Frankrig« (18).

(15)

Denne beskrivelse gælder for hele den periode, som nærværende beslutning omhandler. I samme periode har koncernens struktur i øvrigt været præget af »hæmningsløs udlægning til datterselskaber, idet FT har oprettet fire sideordnede selskaber: Orange, Wanadoo, TPSA i Polen og Equant. Koncernen har dermed konstitueret sig på en fuldstændig paradoksal og uligevægtig måde, hvor moderselskabet FT SA afholder al gæld, mens datterselskaberne udelukkende fokuserer på vækst …« (19).

(16)

Kommissionen konstaterer, at statens adfærd på baggrund af reglerne om statsstøtte må analyseres på grundlag af de data og oplysninger, der forelå, da de enkelte indgreb blev foretaget. Den aktuelle sag omhandler begivenheder, der fandt sted i 2002 og starten af 2003, og derfor forudsætter det en kronologisk gennemgang af de elementer, der forelå efter offentliggørelsen af årsregnskabet for 2001, hvis man skal have overblik over de forhold, som Kommissionen har baseret sin analyse af statens handlemåde på. Man må også huske, at de finansielle resultater fra første halvdel af 2002 først blev offentliggjort den 13. september 2002. Indtil denne dato omhandlede de nyeste oplysninger, som FT havde offentliggjort om sine finansielle resultater, regnskabsåret 2001. Der forelå dog visse supplerende oplysninger i form af finansielle analytikeres prognoser, udtalelser og anbefalinger.

(17)

Som det fremgår af den efterfølgende analyse, var FT fra juni 2002 et selskab med alvorlige strukturproblemer og ubalance i regnskabet. Disse problemer kunne allerede konstateres i første halvår af 2002, da 2001-regnskabet blev offentliggjort. Det offentliggjorte regnskab viste et stigende driftsresultat og en solid likviditet. Det viste imidlertid også, at fortiden vejede tungt på selskabet, eftersom gældsbyrden vendte den flotte nettofortjeneste på 1,9 mia. EUR før hensættelser til et underskud på 8,3 mia. EUR. Hensættelserne bragte ganske vist værdien af FT's aktiver op på et mere realistisk niveau, men det ændrede ikke ved, at selskabet fortsat havde en gigantisk gæld på 63 mia. EUR. Det var dette forhold samt den utilstrækkelige likviditet, der var skyld i disse alvorlige strukturproblemer. Det fremgår klart af den HSBC-analyse, som FT har fremlagt (se afsnit 4), hvis beregninger viser, at finansieringsbehovet i perioden 2002-2005 var på 35 mia. EUR.

(18)

FT's nettogæld beløb sig pr. 31. december 2001 til 63,5 mia. EUR, som det ses af tabel 1 og 2.

Tabel 1:

Gældskvoter (»leverage ratios«)

Tabel 2:

Obligationer med forfald i perioden tredje kvartal 2002 til fjerde kvartal 2003

(19)

På baggrund af disse oplysninger konstaterer Kommissionen, at FT i betragtning af sin betydelige gæld den 21. marts 2002 burde have bebudet ikke blot en omfattende oprydning i regnskabet via bogførte hensættelser og afhændelsesindtægter på 27,2 mia. EUR (afhændelsesindtægter på 17 mia. EUR og ekstraordinære hensættelser på 10,2 mia. EUR), men også en kraftig stigning i den disponible cashflow på 14 mia. EUR i perioden 2002-2005.

(20)

I løbet af første halvdel af 2002 blev situationen i FT hurtigt forværret, hvilket afspejledes i, at selskabets rating flere gange blev nedskrevet. Således meddelte ratingbureauet Moody's den 27. marts 2002, at det sænkede FT's kreditvurdering vedrørende langfristet gæld (24) / (25).

(21)

Den 28. marts 2002 meddelte Standard & Poor's (»S & P«), at man fastholdt FT's kreditvurdering, men sænkede forventningerne til selskabet (26) efter nye oplysninger om Mobilcom.

(22)

Den 13. maj 2002 meddelte Moody's, at bureauet tvivlede på, at FT kunne gennemføre en vellykket gældsreduktion, og derfor overvejede at sænke selskabets rating for kortfristet gæld (27).

(23)

Den 14. maj 2002 meddelte Standard & Poor's, at bureauet lod FT beholde sin hidtidige rating (28).

(24)

Den 24. juni 2002 sænkede Moody's FT's rating. Forventningerne for selskabets rating var fortsat negative (29). Moody's traf denne beslutning ud fra den betragtning, at bureauet ikke ventede, at FT og Orange ville være i stand til at skabe tilstrækkelig likviditet til at reducere koncernens samlede gældsposter. Selv om Moody's ikke forventede en snarlig likviditetskrise i selskabet, påpegede ratingbureauet dog, at FT skulle afvikle en gæld på ca. 15 mia. EUR, som forfaldt i løbet af 2003.

(25)

Den 25. juni 2002 sænkede Standard & Poor's sin rating for FT's kortfristede og langfristede gæld (30) med henvisning til problemerne i Mobilcom og selskabets manglende evne til at nedbringe sin gæld i tilstrækkelig grad og hurtigt nok. S & P henviste også til FT's omfattende finansieringsbehov og den gæld på 15 mia. EUR, som ville forfalde i løbet af 2003.

(26)

Denne nedadgående tendens gentog sig flere gange (31) de følgende dage. Den 12. juli 2002 meddelte Standard & Poor's tilmed, at der kunne blive problemer med refinansieringen af den gæld, der forfaldt i 2003. Efterhånden som FT's rating forringedes, fremstod et klart billede af et selskab med gældsproblemer (32), hvilket forværredes af usikkerheden om Mobilcoms situation.

(27)

Tabel 3 giver en tidsoversigt over FT's ratings hos S & P, Moody's og Fitch:

Tabel 3:

Skift i kreditværdighed

(28)

Det må desuden undersøges, hvilke »spreads« selskabet har sikret sig på finansieringsmarkederne. Spreads i et selskabs gæld afspejler, hvilke risici markederne vurderer der er forbundet med selskabets evne til at honorere sine rente- og gældsforpligtelser på forfaldstidspunktet. Disse »spreads« har indflydelse på, hvilken værdi markederne tillægger disse poster, og hvor stor interesse der kan forventes ved emission af nye obligationer. Hvis der sker en stigning i selskabets spreads, viser det, at selskabet eller obligationen betragtes som mere risikabel. Kommissionen foretog en analyse af FT's spreads for regnskabsåret 2002 og konstaterede, at risikovurderingen primo juli var forholdsvis høj.

(29)

Normalt er spreads for »langfristet gæld« højere end for »kortfristet gæld« af flere forskellige årsager: manglende gennemskuelighed, usikre fremtidsudsigter, makroøkonomiske parametre, tendenser i renteniveauet. Det fremgår imidlertid klart af tabel 3, at FT's problemer navnlig hang sammen med »kortfristet gæld«. Undersøgelsen af spreads vedrørende FT viste således, at risikoen på meget af den kortfristede gæld var højere end ved mellemlange og lange frister. Dette fænomen kaldes »spread inversion«. Denne »inversion«, hvor gæld, som forfalder inden for ét år, på markedet betragtes som mere risikobetonet end gæld med en treårig løbetid, sås særlig hyppigt i perioden juli-september 2002.

(30)

Grafen i tabel 4 giver en oversigt over udviklingen i FT's spreads.

Tabel 4:

Credit spreads med forfaldstid på mellem 1 og 3 år — France Télécom

(31)

Den højere risiko ved FT's gæld kan også ses fra en anden synsvinkel, nemlig ved at analysere prisen på selskabets obligationer. Tabel 5 viser et udsnit af FT's obligationer. Faldet i obligationsprisen i juni/juli 2002, som modsvares af stigningen i »credit spreads«, afspejler et værdifald i FT's gæld som følge af den højere uerholdelighedsrisiko, der ifølge markedet gjorde sig gældende.

Tabel 5:

Pris på FT's obligationer i perioden maj 2002 — 24. juli 2002

(32)

Det så således ud til, at den vanskelige situation, som FT stod overfor, i modsætning til de problemer, andre teleoperatører i Europa havde, var en direkte følge af selskabets finansieringsbalance og -struktur.

(33)

Det kan udledes af en analyse af spreads i selskaberne Deutsche Telekom og KPN, som det fremgår af tabel 6 og 7.

Tabel 6:

Credit spreads ved forfaldstid på mellem 1 og 3 år — KPN

Tabel 7:

Credit spreads ved forfaldstid på mellem 1 og 4 år — Deutsche Telekom

(34)

Denne undersøgelse viser, at Deutsche Telekom også oplevede »spreads inversions«, men at de kun var af kort varighed og meget mindre omfang. De niveauer, FT nåede op på i juni/juli 2002, var således langt mere omfattende.

(35)

Sideløbende hermed faldt FT's aktiekurs betydeligt i første halvdel af 2002, hvor den ramte bunden først den 27. juni 2002 (7,79 EUR) og herefter den 30. september 2002 (6,01 EUR), som det fremgår af tabel 8.

Tabel 8:

FT's aktiekurs

(36)

I et interview, som blev offentliggjort i Les Echos den 12. juli 2002, erklærede den franske økonomi-, finans- og industriminister (herefter økonomi- og finansministeren) følgende: »Staten optrådte som en fornuftig investor i forbindelse med sine aktiebesiddelser, og hvis France Télécom skulle være i vanskeligheder, havde vi truffet passende foranstaltninger … Jeg gentager, at hvis France Télécom havde finansieringsproblemer, hvad der ikke er tilfældet i dag, ville staten træffe de nødvendige beslutninger for at afhjælpe dem« (33).

(37)

Samme dag sænkede S & P som nævnt FT's rating til niveauet BBB-. Selv efter denne nedsættelse var ratingen dog fortsat i investeringskategorien: en yderligere nedsættelse ville have medført, at selskabets gæld blev indplaceret som »junk bond«, dvs. uden for investeringskategorien. Det faktum, at FT's rating stadig var i investeringskategorien, understreges af analysevirksomheden Goldman Sachs i en rapport af 22. juli 2002, som påpeger, at S & P og Moody's var på nippet til at sætte FT ned i kategorien »junk bond« (34).

(38)

S & P præciserer i sin pressemeddelelse af 12. juli 2002, at beslutningen om at holde FT i investeringskategorien blev truffet på grundlag af erklæringerne fra staten om, hvad dens hensigter var vedrørende selskabet: »FT kan få svært ved at refinansiere sin obligationsgæld, når den forfalder i 2003. De tilkendegivelser, der er kommet fra staten, underbygger imidlertid indplaceringen af FT i investeringskategorien«. Der var dels tale om en garanti direkte fra den franske regering til S & P: »Den franske stat — som ejer 55 % af France Télécom — har klart tilkendegivet over for Standard & Poor's, at den vil optræde som en fornuftig investor og træffe passende foranstaltninger, hvis FT skulle få vanskeligheder. France Télécoms langfristede rating nedsættes til BBB- (35)«, og dels om en offentlig tilkendegivelse i det interview, som omhandles i betragtning 36.

(39)

På baggrund af ovenstående kan der næppe være tvivl om, at FT i juli 2002 oplevede en tillidskrise. Rating- og analysebureauerne var overbevist om, at der var risiko for, at selskabet ikke kunne gennemføre den refinansieringsplan, som ledelsen havde fremlagt for den snarligt forfaldende gæld. Der var således et udtalt finansieringsproblem i forbindelse med selskabets gæld (36). Ikke desto mindre videreførte bureauerne selskabets rating i investeringskategorien under hensyntagen til statens tilkendegivelser. Hvis ratingen blev nedsat mere, kunne det have forværret krisen og mindsket selskabets muligheder for at overvinde den. »Det er således omkring juni 2003, at FT's finansieringsvanskeligheder kan blive kritiske eller sågar »uoverkommelige« (med tidligere koncerndirektør Michel Bons ord). Hvis France Télécom på det tidspunkt ikke har genvundet markedets tillid (på grund af en utilfredsstillende rating), bliver staten nødt til at tilvejebringe muligheder for at hjælpe France Télécom med at refinansiere sin gæld« (37).

(40)

Konklusionen i betragtning 39 blev efterfølgende bekræftet i september 2002 ved offentliggørelsen af FT's halvårsregnskab. I den gennemgang af halvårsregnskabet, som Kommissionen offentliggjorde den 13. september 2002, bemærkes en bedring i FT's regnskab for første halvår af 2002 i forhold til det foregående år: en omsætningsfremgang på 10 %, en stigning på 13,2 % i overskuddet før skatter, afgifter og afskrivning, og en stigning på 17,3 % i driftsresultatet. Kommissionen konstaterede ligeledes, at mobiltelefoni er i stadig vækst og at internetaktivitet giver et bedre afkast. Driftsresultatet for fastnettelefoni i Frankrig, som repræsenterede 31 % af omsætningen i samme periode, var derimod faldet med 12,2 %.

(41)

Sideløbende med ovennævnte gode resultater bekræftede FT, at der var ubalance i selskabets finansieringssituation. Underskuddet på 12,2 mia. EUR pr. 30. juni 2002 skyldtes hovedsagelig store hensættelser til investeringer. Dette halvårsunderskud medførte, at FT's konsoliderede egenkapital pr. 30. juni 2002 blev negativ (440 mio. EUR), selv om balancen var positiv.

(42)

En forenklet pengestrømsanalyse pr. 30. juni 2002 viser, at nettogælden i første halvår af 2002 steg med 6,3 mia. EUR, fordi overskuddet før skatter, afgifter og afskrivning (6,870 mia. EUR) ikke kunne dække udgifterne i form af:

(43)

Størstedelen af den samlede nettogæld på 69,69 mia. EUR pr. 30. juni 2002 var obligationsgæld, nemlig et beløb på 50,6 mia. EUR. Tabel 9 viser i grove træk gældens sammensætning.

Tabel 9:

(44)

Disse gældsposter er karakteriseret ved korte frister. Således forfalder 12,9 mia. EUR af gælden i 2003, heraf 10,5 mia. EUR på obligationslån (38), 1,0 mia. EUR på lån til datterselskaber og 1,4 mia. EUR på private investeringer.

(45)

I første halvår af 2004 forfaldt obligationslån til et beløb af 5,5 mia. EUR og kreditter til et beløb af 6,4 mia. EUR (1,4 mia. EUR og 5 mia. EUR i forbindelse med kreditten på 15 mia. EUR), dvs. i alt 11,9 mia. EUR. FT skulle således tilbagebetale i alt 24,8 mia. EUR i perioden 1. januar 2003 — 30. juni 2004.

(46)

I andet halvår af 2004 forfalder 2,8 mia. EUR i obligationslån og 2,6 mia. EUR i lån til datterselskaber, dvs. i alt 5,4 mia. EUR og dermed et samlet beløb på 17,4 mia. EUR i løbet af 2004.

(47)

I 2005 forfalder et beløb på 8,5 mia. EUR i obligationslån, et beløb på 10 mia. EUR svarende til den resterende del af kreditten på 15 mia. EUR, og et beløb på 0,1 mia. EUR i forbindelse med private investeringer, i alt 18,6 mia. EUR i 2005.

(48)

FT skal altså i perioden 2003-2005 afholde gældsposter til en samlet sum på 48,9 mia. EUR.

(49)

Som nævnt i indledningsbeslutningen understreger Kommissionen, at FT's gæld først og fremmest skyldes selskabets massive opkøb fra og med 1999 (39), som hovedsagelig har været kontantfinansieret (40). FT brugte altså i alt over 100 mia. EUR til udbygning, hvoraf 80 % blev betalt kontant (41).

(50)

Kommissionen må i øvrigt understrege, at selskabets eksterne udbygning har koncentreret sig om mobiltelefonisektoren (42) (navnlig opkøbet af Orange plc (43), som har været det dyreste element, og driften af Mobilcom (44)), men selskabet har også udbygget sine aktiviteter inden for fastnettelefoni (f.eks. TPSA (45)), internetudbud (Freeserver) og kabel-tv (NTL) (46).

(51)

Den 12. september meddelte regeringen offentligt, at den havde accepteret, at FT's arbejdende bestyrelsesformand, Michel Bon, forlod sin stilling i selskabet, men der blev dog ikke udnævnt en ny arbejdende bestyrelsesformand (47). Den 13. september gentog regeringen i en pressemeddelelse sin støtte til selskabet og angav udtrykkeligt, at regeringen havde besluttet sig til at deltage i en fremtidig styrkelse af FT's egenkapital: »… Efter de ekstraordinære tab i første halvår lider France Télécom nu under en alvorlig mangel på egenkapital. Denne finansielle situation giver risiko for, at selskabets potentiale ikke kan udnyttes fuldt ud. Regeringen er derfor fast besluttet på at udøve sine beføjelser fuldt ud … i erkendelse af den nye situation, som forværringen af regnskabet har medført, har Michel Bon indgivet sin opsigelse til regeringen, som har taget imod den. Opsigelsen træder i kraft med øjeblikkelig virkning ved et bestyrelsesmøde, som afholdes snarest muligt i de følgende uger, og hvor der ligeledes vil blive udpeget en ny bestyrelsesformand … Den nye formand fremlægger hurtigst muligt en finansiel genopretningsplan, som giver mulighed for at afvikle selskabets gæld og genoprette selskabets finansielle struktur, samtidig med at de strategiske satsninger bibeholdes. Staten støtter France Télécom i iværksættelsen af planen og bidrager fra sin side til en betragtelig styrkelse af selskabets egenkapital, hvor tidsplanen og de nærmere detaljer tilrettelægges på baggrund af markedsforholdene. Staten træffer desuden de foranstaltninger, der måtte være nødvendige for at sikre selskabet mod enhver form for finansieringsvanskeligheder...« (48).

(52)

Samme dag ændrede bureauet Moody's sin rating af FT's gæld fra negativ til stabil som følge af dette tilsagn om støtte til FT (49).

(53)

Den 2. oktober 2002 udnævnte regeringen Thierry Breton som bestyrelsesformand i FT. Udnævnelsen blev offentliggjort i en pressemeddelelse fra økonomi- og finansministeriet. Her gentog regeringen også sine løfter: »Efter forslag fra selskabets bestyrelse har ministerrådet besluttet at udnævne Thierry Breton til bestyrelsesformand for France Télécom … Derfor gør den nye formand omgående status over selskabet, og de kommende uger underrettes bestyrelsen om resultaterne heraf, som også skal danne grundlag for en plan om finansiel genopretning og strategisk udvikling af selskabet, der giver mulighed for at nedbringe selskabets gæld og styrke dets indsatsområder. Thierry Breton får støtte fra staten, der som aktionær i selskabet har til hensigt at udøve alle sine beføjelser i denne forbindelse. Staten vil yde sit til iværksættelsen af sådanne genopretningsforanstaltninger og til at styrke selskabets egenkapital på vilkår, som fastsættes nærmere i et tæt samarbejde mellem formanden og bestyrelsen. I mellemtiden træffer staten som tidligere nævnt de foranstaltninger, der måtte være nødvendige for at sikre selskabet mod enhver form for finansieringsvanskeligheder« (50).

(54)

På selskabets bestyrelsesmøde den 4. december 2002 fremlagde FT's nye ledelse en handlingsplan med titlen »Ambitioner for FT 2005 (51)« (herefter »ambitionsplanen 2005«), som ifølge de franske myndigheder (52) skulle sikre en mærkbar forbedring af selskabets driftsresultater og mere tilfredsstillende udsigter for rentabiliteten af selskabets investerede egenkapital. På mellemlang sigt var der således to målsætninger: (i) at sikre FT's finansieringsbehov, og (ii) at sikre en nettoafvikling af gælden og genopbygning af egenkapitalen, hvilket var en uomgængelig betingelse, hvis selskabets kreditværdighed skulle bringes på ret køl over for børsmarkedet. I rapporten fra HSBC præciseres følgende: »Som led i sin forretningsplan, der omfatter et driftsforbedringsprogram (det såkaldte TOP-program), får FT efter vores opfattelse et refinansieringsbehov i perioden 2002-2007 på ca. 22 mia. EUR… [Desuden] skønner vi, at FT ved at fastlægge en forretningsplan, der ikke omfattede TOP-programmet, ville få et refinansieringsbehov i perioden 2002-2007 på ca. 35 mia. EUR.«

(55)

Planens vigtigste elementer samt de foranstaltninger, som de franske myndigheder havde tænkt sig at iværksætte over for FT, blev meddelt Kommissionen ved brev af 3. december 2002, og der blev fremlagt yderligere oplysninger i skrivelserne af 14. og 15. januar 2003. Detaljegennemgangen af ambitionsplanen 2005 og de forskellige områder, den dækker (drift, genforhandling af gæld og styrkelse af egenkapital), samt de øvrige foranstaltninger, som de franske myndigheder påtænker, fremgår af indledningsbeslutningen og gentages derfor ikke i nærværende beslutning.

(56)

Da ambitionsplanen 2005 blev fremlagt, udsendte økonomi- og finansministeriet samtidig en pressemeddelelse, hvori regeringen bekræftede sin opbakning til planen, sit tilsagn om at tage del i styrkelsen af egenkapitalen og et aktionærlån i form af en kreditbevilling på 9 mia. EUR. Følgende afsnit i pressemeddelelsen har relevans for nærværende beslutning: »Francis Mer, økonomi-, finans- og industriminister, bekræfter sin støtte til den handlingsplan, France Télécoms bestyrelse vedtog den 4. december. 1/France Télécom-koncernen har som samlet erhvervsvirksomhed flotte resultater. Men selskabet må i dag tage højde for en dårligt afbalanceret finansiel situation, hvor der på mellemlang sigt er behov for midler til egenkapital og refinansiering. Denne situation skyldes tidligere tiders fejlslagne investeringer, som blev gennemført højere oppe i »finansballonen«, samt, mere generelt, de dårlige markedskonjunkturer. Situationen blev forværret af, at France Télécom ikke havde andre muligheder for at finansiere sin udbygning end via gældsætning. 2/Staten, som er hovedaktionær i selskabet, bad den nye ledelse om at få selskabets finansieringssituation på ret køl under hensyn til hele koncernens bedste …3/På baggrund af den handlingsplan, ledelsen har udarbejdet, og afkastprognoserne for investeringerne, går staten ind i den påtænkte styrkelse af egenkapitalen på 15 mia. EUR i overensstemmelse med sin procentvise andel i kapitalen, dvs. en investering på 9 mia. EUR. Staten vil i sin aktionærrolle bære sig ad som enhver anden fornuftig investor. Det påhviler France Télécom at fastlægge de nærmere vilkår og tidsplaner for styrkelsen af selskabets egenkapital. Det er regeringens ønske, at planen gennemføres under størst muligt hensyntagen til selskabets enkelte aktionærer og medarbejderaktionærer. For at give France Télécom mulighed for at gå på markedet på det mest belejlige tidspunkt er staten rede til at fremskynde sin deltagelse i styrkelsen af egenkapitalen ved at yde selskabet et midlertidigt aktionærlån, hvis afkast skal følge de almindelige markedsvilkår. 4/Statens samlede andel i France Télécom overføres til den statsejede institution ERAP. Institutionen optager lån på finansmarkederne for at finansiere statens andel i styrkelsen af selskabets egenkapital« (53).

(57)

Nogle dage efter fremlæggelsen af ambitionsplanen 2005 iværksatte FT to obligationsemissioner den 11. december og den 12. december 2002 til et samlet beløb på 2,9 mia. EUR. Det første obligationslån beløb sig i alt til 2,5 mia. EUR over 7 år, med en fast rente på 7 %, svarende til EURIBOR + 290bp. For FT bliver prisen på den fastforrentede del 7,165 % (all-in). Det andet obligationslån blev optaget på pund sterling-markedet (GBP) til et beløb af 250 mio. GBP med en fast rente på 8 % over 15 år, svarende til LIBOR + 330bp (54). Der blev gennemført yderligere emissioner den 15. januar 2003 til et samlet beløb af 5,5 mia. EUR (55). Der er tale om et obligationslån i tre rater (1 mia. EUR med en fast rente på 6 % og en løbetid på 4,7 år; 3,5 mia. EUR med en fast rente på 7,5 % og en løbetid på 10 år; og 1 mia. EUR med en fast rente på 8,125 % og en løbetid på 30 år). Den 10. februar 2003 fornyede selskabet den skyldige del af den syndikerede kredit på 15 mia. EUR, dvs. ca. 5 mia. EUR over 3 år med en forrentning på Euribor + 125bp.

(58)

Den 17. december 2002 præciserede S & P, at regeringens opbakning siden juli 2002 havde været en afgørende faktor i beslutningen om at lade FT's rating blive i investeringskategorien (56), og at regeringens meddelelse om aktionærlån og forholdsmæssig deltagelse i kapitaltilførslen på 15 mia. EUR havde styrket denne opbakning (57).

(59)

FT afsluttede regnskabsåret 2002 med et underskud på omkring 21 mia. EUR og en finansieringsgæld på næsten 68 mia. EUR.

(60)

Den 4. marts 2003 iværksatte man den styrkelse af egenkapitalen på 15 mia. EUR, som blev planlagt i ambitionsplanen 2005. Styrkelsen forløb fuldstændig planmæssigt og blev afsluttet den 11. april. Den 14. april 2003 ejede staten 58,9 % af kapitalen i FT, heraf 28,6 % via ERAP.

(61)

Efter Kommissionens opfattelse var kapitaltilførslen i store træk i overensstemmelse med FT's strukturelle finansieringsbehov. Efter tilførslen begyndte FT's rating således at bedres, S & P gik op til BBB med stabil prognose den 14. maj 2003 (fra A-3 til A-2 for kortfristet gæld), og Fitch hævede FT's rating fra BBB- til BBB den 8. august 2003. Kommissionen understreger i den forbindelse, at bureauerne herefter holdt op med at betragte statens opbakning som en afgørende faktor for selskabets rating (58).

(62)

Kommissionen modtog forskellige bemærkninger fra flere interesserede parter. Indholdet af disse bemærkninger fremgår i hovedtræk i nedenstående afsnit.

(63)

Telecom Italia understreger, at enhver støtte til FT sandsynligvis påvirker konkurrencen i telesektoren, navnlig på det franske marked. Derfor er det vigtigt, at de franske myndigheders foranstaltninger ledsages af andre foranstaltninger, som modvirker de førstes indvirkning på konkurrencen. I den forbindelse ville det være mest hensigtsmæssigt at vedtage reguleringsforanstaltninger, som letter og fremskynder markedsadgangen for nye operatører og disses brug af FT's infrastrukturer, især hvad angår adgang til abonnentkredsløbet samt forhandlingsfrister for aftaler om samtrafik og samhusning.

(64)

WorldCom tilkendegav, at virksomheden var enig i Kommissionens analyse i indledningsbeslutningen. Virksomheden fremførte først og fremmest, at statens støtte til FT gav selskabet de nødvendige likvide midler til at afvikle sin gæld uden at behøve afhænde strategiske aktiver. WorldCom påpegede desuden, at støtten fra staten gav FT mulighed for at anlægge en flerårig forretningsstrategi, dvs. gennemføre en vertikal integration mellem en række forskellige netoperatører og teletjenester. WorldCom konkluderer, at denne forretningsstrategi fører til konkurrenceforvridning, bl.a. i form af krydssubsidiering og forskelle mellem den pris, som FT tilbyder slutbrugeren, og den adgangspris, det tidligere monopolselskab kræver fra konkurrenterne, samt mulighed for dumpingpriser ved offentlige udbud (som eksempler nævnes de to udbud »Sipperec« og »Assistance publique/Hôpitaux de Paris«).

(65)

For at mindske den konkurrenceforvridning, som støtten til FT afstedkommer, foreslår WorldCom modforanstaltninger af strukturel art, navnlig afhændelse af aktiver såsom Global One/Equant, Orange, Wanadoo/Oléane og/eller abonnentnet i Frankrig, eller en reel, gennemskuelig strukturel adskillelse af FT og selskabets kommercielle aktiviteter. Med henblik på adfærdsmæssige modforanstaltninger foreslår virksomheden en regnskabsmæssig opdeling mellem FT's kommercielle og ikke-kommercielle aktiviteter, fuld offentlig indsigt i selskabets regnskaber og kontrol med takster og priser.

(66)

C fremlagde følgende bemærkninger:

(67)

A fremfører som angivet i indledningsbeslutningen, at når staten vil sikre FT's rentabilitet ved at yde et aktionærlån på 9 mia. EUR og stiller en »immateriel« garanti for FT, der skal sikre selskabets obligationsemissioner, er der tale om foranstaltninger, som ikke stemmer overens med det markedsøkonomiske investorprincip og som omfatter elementer af statsstøtte. A tilføjer, at FT's politik vedrørende betaling for selskabets patenter også indeholder elementer af statsstøtte.

(68)

Bouygues og Bouygues Télécom har fremlagt følgende bemærkninger:

(69)

Indledningsvis understregede BT, at det var den statstilskyndede ekspansionspolitik inden for mobiltelefonisektoren i løbet af 2000, der førte til operatørens dårlige økonomi og finansieringssituation, som den første besparelsesplan ikke kunne modvirke.

(70)

For så vidt angår økonomi- og finansministerens tilkendegivelser udgør den konstante, gentagne støtte fra staten — via en række offentlige meddelelser fra 12. juli 2002 til 4. december 2002, og forskellige foranstaltninger såsom kreditbevillingen på 9 mia. EUR til selskabet og statens uigenkaldelige tilsagn om at indskyde en andel af den nødvendige kapitaltilførsel i selskabet svarende til statens eksisterende aktieandel — et uomgængeligt løfte fra statens side om med alle midler at afhjælpe enhver vanskelighed, som selskabet måtte få med at opfylde sine finansielle forpligtelser. BT understreger i den forbindelse, at dette løfte udgør en regulær statsgaranti, som har juridisk bindende virkninger for statens midler. BT tilføjer, at statsgarantien er ubegrænset både i omfang og tid.

(71)

BT fremfører i denne forbindelse, at beslutningen om Crédit Foncier de France (CFF) (60), hvori Kommissionen vurderede, at offentlige erklæringer fra regeringen havde til formål og følge at berolige kreditorerne med hensyn til kvaliteten af deres lån, og ikke — som de franske myndigheder gjorde gældende — kunne betragtes som et rent politisk tilsagn uden juridisk gyldighed. BT påpeger derfor, at støttetilsagnene i denne sag havde til følge, at CFF's kreditorer blev beroligede, så de ikke krævede deres tilgodehavender indfriet med øjeblikkelig virkning, at CFF ikke benyttede kreditten fra statens side til egen fortjeneste og at virksomheden fik mulighed for at gennemføre en omstruktureringsplan.

(72)

For alle tilfældes skyld pointerer BT, at fællesskabsrettens løsningsmuligheder styrkes ved en gennemgang af national ret. I fransk erhvervsret kan sådanne tilsagn om støtte sammenlignes med hensigtserklæringer, som domstolene sidestiller med regulære garantier, som det fremgår af den seneste retspraksis (61). BT tilføjer, at Cour de Cassation ganske vist endnu ikke vedtaget en principiel holdning til, hvor bindende et ensidigt tilsagn generelt er, men dog tager stilling hertil fra sag til sag.

(73)

BT har som led i udarbejdelsen af sine bemærkninger indkaldt en ekspert (62), som præciserer, at forvaltningsdomstolens faste retspraksis tilsiger, at vurderingen af, om der foreligger tilsagn fra en offentlig myndighed, ikke afhænger af tilsagnenes form, men af deres specifikke karakteristika. BT's ekspert bemærker, at denne retspraksis netop gør sig gældende over for erklæringer: forvaltningsdomstolen vurderer således, at løfter, selv om de ikke ledsages af bestemte retsakter, udgør tilsagn, fordi de tilkendegiver administrationsmyndighedens hensigter. Det er således nok, at administrationens adfærd bevirker en overbevisning om, at den har tænkt sig at handle på en bestemt måde, til at der foreligger et statsligt tilsagn. Det har således ingen større betydning, om det foreligger skriftligt eller mundtligt eller blot kan udledes af administrationens adfærd — forvaltningsdomstolen stiller kun som betingelse, at det pågældende løfte er klart og præcist eller giver et tilstrækkeligt stærkt incitament.

(74)

BT's ekspert præciserer, at økonomi- og finansministerens tilkendegivelser i dette tilfælde opfylder alle kriterier for at kunne karakteriseres som statslige tilsagn. Ministeren viser i samtlige sine tilkendegivelser vilje til at yde FT ubetinget støtte — på en række vilkår, som tilmed angives udtrykkeligt: styrkelse af egenkapitalen, indførelse af foranstaltninger for at sikre selskabet mod enhver form for finansieringsvanskeligheder, og overførsel af hele statens aktieandel til ERAP. Eftersom disse tilkendegivelser er klare og præcise og ikke omfatter nogen forbehold, fremstår de som statslige tilsagn. Og da ministeren tilmed sørgede for at offentliggøre sine tilkendegivelser, kan de ikke opfattes blot som hensigtserklæringer.

(75)

BT's ekspert lægger vægt på, at når disse løfter fremstår som statslige tilsagn, er de pr. definition juridisk bindende og forpligter, uanset om de er lovlige eller ej, således staten over for FT samt selskabets kreditorer og medarbejdere.

(76)

BT bemærker, at den franske regerings tilkendegivelser fra og med den 12. juli 2002 er »administrative afgørelser« med bindende virkning for staten, som staten kan holdes ansvarlig for ved forvaltningsdomstolene. Forvaltningsdomstolen sætter derfor ind over for enhver adfærd fra administrationens side via administrative afgørelser, uanset disses form og uanset om de er bebyrdende eller ej, som enten har følger for den nationale lovgivning eller for sagsøger personligt. BT fremlagde den 26. maj 2004 en anden undersøgelse (63) for Kommissionen, som også konkluderede, at statens tilkendegivelser afspejlede et formelt, klart og uigenkaldeligt tilsagn fra staten, som den i påkommende tilfælde kunne holdes juridisk ansvarlig for i kraft af sit bindende ansvar for tilsagnet, hvis den havde misligholdt sine forpligtelser over for FT.

(77)

BT præciserer, at der ikke kan herske nogen tvivl om, at de pågældende tilkendegivelser ikke var »psykologisk opbakning« — som de franske myndigheder har hævdet — men derimod en garanti med juridisk bindende virkning for udstederen.

(78)

Endelig påpeger BT i denne forbindelse, at de statslige tilkendegivelsers fælles karakter af garantier bekræftes af et cirkulære fra økonomi- og finansministeriet af 22. juli 2003, hvori der udtrykkeligt henvises til, at der foreligger implicitte garantier (64).

(79)

For så vidt angår aktionærlånet og styrkelsen af egenkapitalen fastholder BT, at både kreditbevilling på 9 mia. EUR til FT, statens uigenkaldelige tilsagn om at deltage i en fremtidig kapitaltilførsel i samme procentvise omfang som statens eksisterende aktieandel i FT og senere selve kapitaltilførslen var statsgarantier, der blev ført ud i livet finansieret af statsmidler. I den forbindelse tilføjer BT, at det ikke ændrer noget på midlernes oprindelse som statsmidler, at de franske myndigheder ydede kreditbevillingen på 9 mia. EUR til FT via ERAP. BT fremfører, at FT dermed fik ikke blot en gunstig lånesats, fordi ERAP er en offentligretlig industri- og handelsvirksomhed, men også en udtrykkelig garanti fra staten for et beløb på 10 mia. EUR (65). De undersøgte foranstaltninger blev således finansieret med midler, som stammede fra staten, også selv om kreditbevillingen i sidste ende ikke blev udnyttet.

(80)

BT fastholder i sine tillægsbemærkninger af 11. april 2003, at den kapitaltilførsel, der blev iværksat den 24. marts 2003, i betragtning af selskabets finansielle situation ikke ville have kunnet lade sig gøre, hvis ikke der først var blevet gennemført andre støtteforanstaltninger. Derfor udgør kapitaltilførslen i sig selv statsstøtte, fordi den er en direkte udløber af en forudgående statsstøtte (66).

(81)

Hvad angår fordelskriteriet påpeger BT, at garantiens incitamentsvirkning tidsmæssigt følger efter ratingbureauernes nedsættelse af FT's rating, og at den havde til formål at øge tilliden til selskabet på markedet.

(82)

Her præciserer BT, at garantien bevirkede, at FT igen fik adgang til finansieringsmarkederne. Garantien bedrede således prognosen for FT's rating og gav selskabet mulighed for at undgå at blive indplaceret som »junk bonds«. BT bemærker endvidere, at FT's børskurs gik kraftigt op. Desuden blev obligationsmarkedets spreads indsnævret efter juni 2002, og FT kunne så få styr på sin gældsætning og sikre likviditetsdækningen. BT understreger, at garantien gav FT ikke blot adgang til finansieringsmarkederne, men også mulighed for at udstede nye obligationer til en kurs, som ikke afspejlede FT's reelle finansieringssituation.

(83)

BT gør i sine bemærkninger af 11. april 2003 klart, at bebudelsen og gennemførelsen af denne opbakning fra staten medførte en støtte i form af fordele i forbindelse med aktionærlånet og kapitaltilførslen. Disse fordele bevirkede f.eks., at selskabet kunne sikre likviditetsdækningen, dvs. øge finansieringsmidlernes omfang for at afvikle forfalden gæld, og at det fik en potentiel og reel mulighed for at omlægge likviditeten og sænke omkostningerne.

(84)

BT konkluderer vedrørende dette forhold, at den fordel, FT fik, beløber sig til over 40 mia. EUR (3 mia. EUR fra den franske stats støtte til FT og 36,7 mia. EUR fra statens deltagelse i kapitaltilførslen til FT), og at dette beløb tilmed ikke afspejler, i hvor høj grad FT hermed blev i stand til at undgå finansieringsproblemer, eftersom likviditetsdækningen blev øget med næsten 43 mia. EUR.

(85)

BT præciserede i sine tillægsbemærkninger af 7. januar 2004 også, at den fordel, som FT fik ved statens uigenkaldelige tilsagn om støtte, kan værdiansættes til over 30 mia. EUR, mens fordelen ved kapitaltilførslen kan ansættes til over 50 mia. EUR.

(86)

Angående det markedsøkonomiske investorprincip fremfører BT, at støtteforanstaltningerne ikke overholder princippet af følgende årsager:

(87)

For så vidt angår konkurrencepåvirkningen mener BT først og fremmest, at foranstaltningerne påvirkede konkurrencen i mobiltelesektoren. Her henviser BT til, at det var udbygningen af aktiviteterne i mobiltelesektoren, der lå til grund for FT's omfattende gæld. Således hæfter Orange ikke for gælden i forbindelse med opkøbet af denne virksomhed, idet det udelukkende er moderselskabet, der må afholde denne gæld. Da FT via de undersøgte foranstaltninger havde fået de nødvendige midler til at afvikle sin gæld, fik selskabet mulighed for at lade Orange styrke og udbygge sin position på markederne for mobiltelekommunikation. BT minder om, at Orange med sin markedsandel på 49,8 % har en dominerede stilling på det franske mobiltelefonimarked. BT præciserer i sine bemærkninger af 11. april 2003, at markedsstrukturen i Frankrigs mobiltelefonimarked er en følge af en kapitalistisk investeringsstrategi fra Oranges side (endog en aggressiv forretningsstrategi) på bekostning af virksomhedens driftsrentabilitet i kraft af den støtte, virksomheden har fået fra staten via FT, navnlig den støtte, som denne sag omhandler. BT understreger også, at de undersøgte foranstaltninger påvirker konkurrencen i hele telesektoren, fordi de gør det mindre tillokkende for udenlandske operatører at udbyde deres tjenester i Frankrig. Frankrig er således det eneste europæiske land, som det ikke er lykkedes en eneste udenlandsk mobiloperatør at etablere sig i.

(88)

I vurderingen af, om foranstaltningerne er i overensstemmelse med rammebestemmelserne, påpeger BT, at støtteforanstaltningerne ikke er ekstraordinære og dermed heller ikke kan betragtes som redningsstøtte jf. rammebestemmelserne. BT henviser til, at ambitionsplanen 2005 ikke opfylder rammebestemmelsernes mindstekrav. Den indeholder tiltag, som ikke vedrører redningsstøtte, f.eks. obligationsmarkedsforanstaltninger og den planlagte kapitaltilførsel. BT anfører navnlig, at kapitaltilførselsbeløbet virker overdrevent stort, hvis det blot var tanken at dække FT's driftsbehov på kort sigt og ikke at tilbagebetale lån, der var optaget i forbindelse med selskabets udbygning. BT påpeger også, at ambitionsplanen 2005 ikke er en omstruktureringsplan for FT, som skal gøre selskabet mere rentabelt, men blot har til formål at øge selskabets likviditet for at afhjælpe dets øjeblikkelige vanskeligheder. BT holder også på, at foranstaltningerne i sagen virker utilstrækkelige i forhold til de foranstaltninger, der blev truffet af det tidligere monopolselskabs konkurrenter, navnlig KPN, Deutsche Telekom eller British Telecom, såvel hvad angår afhændelse af aktiver som arbejdsmarkedstiltag.

(89)

Omstruktureringsplanen indeholder i øvrigt ingen effektive modforanstaltninger til forhindring af konkurrenceforvridning som følge af statens støtte. BT peger her især på afhændelse af aktiver af kommerciel eller strategisk værdi. De afhændelser, som FT planlagde, omfattede således kun ikke-strategiske aktiver til et yderst ringe beløb (3,5 mia. EUR ifølge FT's eget skøn).

(90)

BT påpeger subsidiært, at der skal indføres modforanstaltninger til fordel for den gamle operatørs konkurrenter på markedet for mobiltelekommunikation, især nye virksomheder, som er en forudsætning for en reel konkurrence på det franske marked. BT foreslår som modforanstaltninger i rammebestemmelsernes forstand, at Orange i en femårig periode får forbud mod at fastsætte takster, som er lavere end konkurrenternes på tilsvarende tjenester, og at Orange gennemfører en frivillig månedlig begrænsning af sin markedsandel med 33 %, indtil virksomhedens nettoandel er nede på 40 %. BT foreslår også, at forbrugerne kun må kunne binde sig til Orange i 12 måneder (ved køb og fornyelse), at Orange standser sin indførelse af GSM- og GPRS-net for at skabe ligevægt i konkurrencesituationen, og at virksomheden pålægges at afhænde strategiske aktiver og begrænse sin markedsføring.

(91)

I sine bemærkninger af 26. maj 2004 fremlagde BT bl.a. en økonomisk analyse, hvoraf det fremgår, at støtte fra statens side alt efter den pågældende stats holdning (og dens troværdighed) i sine konsekvenser er væsensforskellig fra en almindelig hovedaktionærs. Det understreges endvidere i analysen, at der er en lang tradition for statslig indgriben, som vurderes på grundlag af de etablerede forventninger. Ifølge BT er det tydeligt, at den franske stat med sin støtte til FT lever op til disse forventninger, dvs. sandsynligheden for, at den igen griber ind til fordel for andre franske virksomheder. Analysen understreger også, at spørgsmålet om den franske stats troværdighed skal sammenholdes med de særlige franske omstændigheder på privatiseringsområdet. Hvis staten ikke havde ydet støtte, ville den ikke have været i stand til at gribe ind på et senere tidspunkt, som det meget hurtigt skete med Alstom.

(92)

BT har også fremlagt en analyse af, om statens tilkendegivelser er juridisk bindende i staten New York, hvor selskabet også er noteret. Ifølge denne analyse er det sandsynligt, at sådanne tilkendegivelser betragtes som bindende enten som ensidige aftaler eller efter princippet om berettiget antagelse.

(93)

BT har også fremlagt en analyse af, om sådanne tilkendegivelser fra den engelske regering er juridisk bindende i engelsk ret. Heri konkluderes det, at sådanne tilkendegivelser er bindende eller forpligter staten til at begrunde en eventuel holdningsændring.

(94)

Cable & Wireless mener, at de foranstaltninger, der undersøges, udgør statsstøtte. Det forhold, at de franske myndigheders bebudelse af aktionærlånet genskabte tilliden til selskabet på markedet, var i sig selv nok til, at FT fik en fordel. Hvis en fornuftig privat investor ikke ville have valgt at gennemføre en kapitaltilførsel i et selskab som FT, der forud for vedtagelsen af ambitionsplanen 2005 var tydeligt ineffektivt, fik selskabet en fordel, som den ikke ville have fået under normale markedsvilkår. Cable & Wireless påpeger også, at det sætter en farlig præcedens, hvis man lader en regering afgive garantier vedrørende alle finansielle vanskeligheder, som et offentligt selskab kan få, og at det kan skade konkurrencesituationen. Cable & Wireless tilføjer desuden, at foranstaltningerne ikke i rammebestemmelsernes forstand kan betragtes som forenelige med fællesmarkedet. Da selskabet ikke er i finansielle vanskeligheder, finder rammebestemmelserne ikke anvendelse.

(95)

AFORS Télécom (Association française des Opérateurs de Réseaux et Services de Télécommunications, sammenslutningen af franske teleudbydere) mener, at foranstaltningerne er statsstøtte, og bemærker endvidere:

(96)

Ved en række stadig tydeligere beslutninger i 2002 — bl.a. statens beslutning om at modtage udbyttet for 2002 i aktier i stedet for i kontanter — frem til tilrådighedsstillelsen af en kreditbevilling på 9 mia. EUR for FT via ERAP genoprettede de franske myndigheder investorernes tillid ved konkret at tilkendegive deres støtte til selskabet. AFORS Télécom påpeger ligeledes, at selv om FT aldrig udnyttede kreditbevillingen fra ERAP, var den alligevel udtryk for en garanti for støtte fra staten, som i den forstand hidrører fra statsmidler jf. traktatens artikel 87, stk. 1.

(97)

Vilkårene for kreditbevillingen og vederlaget herfor overholder ikke kriterierne for det markedsøkonomiske investorprincip. AFORS Télécom påpeger, at FT's finansielle derivater fra 2000 og frem ikke havde kunnet gennemføres, hvis der havde været tale om en fornuftig markedsøkonomisk investor. Staten opfyldte derfor ikke sin »vogterrolle«, da den lod FT øge sin gæld helt uforholdsmæssigt. AFORS Télécom bemærker, at FT's opkøbsstrategi foregik uden hensyn til de underliggende risici, fordi staten som aktionær forsikrede FT om, at selskabet ville blive beskyttet mod fallit.

(98)

Statens støtte sikrede også FT mod at få sænket sin rating yderligere, og derfor kom FT hurtigere tilbage på markedet og fik refinansieret sin gæld på mindre belastende vilkår. FT fik derved en fordel, som AFORS Télécom anslår til 1,5 mia. EUR (71). Det var således den franske stats troværdighed og høje kreditkvalitet og ikke omstruktureringsplanens kvalitet, der afgjorde vilkårene for FT's adgang til finansieringsmarkederne. Støtten fra staten gav desuden FT den fordel, at selskabet ikke blev nødt til at ændre sin strategiske tilgang.

(99)

Ambitionsplanen 2005 omfatter kun retningslinjer og ikke klart definerede, juridisk bindende og uigenkaldelige forpligtelser, og den kan på ingen måde sammenlignes med den omstruktureringsproces, der blev iværksat i Europa, f.eks. i British Telecom.

(100)

De fordele, FT fik, viderefører den konkurrenceforvridning, medlemmerne af AFORS Télécom har lidt under. Ifølge AFORS Télécom forværrer den støtte, den franske stat har ydet, den eksisterende konkurrencebegrænsende praksis, som er yderst skadelig for alternative operatører. AFORS Télécom peger navnlig på Orange og Wanadoos eksklusivaftale om brug af FT's distributionsnet, tilbuddene om ubundtet adgang, som systematisk er til fordel for Wanadoo og FT, og FT's fortsatte monopolstilling på overtakseringstjenester (telefonbaserede tillægstjenester, som udbydes til slutbrugerne). AFORS Télécom anfører endvidere, at der er en reel risiko for, at denne praksis videreføres, fordi statsstøtten muliggør det.

(101)

Der skal iværksættes kompenserende foranstaltninger over for FT, som både sikrer, at statens adfærd svarer til den, der udvises af en virksomhed, som skal genoprette sin finansieringskapacitet uden ekstraordinær støtte, og at der indføres ligelig konkurrence. De kompenserende foranstaltninger skal (i) begrænse FT's investeringer til et rimeligt niveau for en gældsplaget virksomhed, hvilket f.eks. vil sige, at FT's globale investeringspolitik begrænses til investeringer, som giver afkast efter højst 12 måneder for detailaktiviteters vedkommende; (ii) sikre gennemskuelige strukturer i forbindelserne mellem koncernens forskellige aktiviteter; og (iii) forhindre, at statsstøtten anvendes til priskrig, f.eks. ved at selskabets særlige detailtilbud konsekvent skal offentliggøres.

(102)

Cégétel mener, at der var tale om to særskilte støtteforanstaltninger: (i) dels de franske myndigheders bebudelse af aktionærlånet til FT, (ii) dels statens deltagelse i kapitaltilførslen til FT.

(103)

Hvad angår den første foranstaltning hævder Cégétel indledningsvis, at man ikke kan sammenligne situationen i et selskab med en privat storaktionær og et, hvor en offentlig instans har aktiemajoriteten. Cégétel påpeger, at en tilsvarende bekendtgørelse fra en privat aktionærs side ville være blevet modtaget med største tilbageholdenhed af ratingbureauerne og have fået dem til at undersøge de nærmere detaljer i den pågældende aktionærs refinansiering af den bevilgede kredit. Cégétel konkluderer heraf, at det blotte faktum, at staten giver sin opbakning, var en betydelig fordel over for investorerne og forhindrede enhver yderligere forringelse af FT's rating, skønt operatørens problemer umiddelbart forinden var gået i hårdknude. Efter Cégétels opfattelse er det fuldt berettiget, at Kommissionen vurderer, at den franske stat ydede FT støtte allerede inden den bevilgede selskabet en kredit på 9 mia. EUR, fordi bekendtgørelsen af denne støtte i sig selv var nok til at gøre nødfinansieringen unødvendig. Således havde kreditorerne den sikkerhed, at FT aldrig kunne misligholde sine betalinger, fordi staten til hver en tid var rede til at yde selskabet de fornødne midler til at afholde sine forpligtelser, og dermed kunne FT skaffe finansieringen direkte på markedet. Cégétel konkluderer her, at regeringens tilkendegivelser var formuleret med sigte på at give markedsaktørerne tillid til, at det var lige så sikkert at låne FT penge som at låne staten dem. FT kunne dermed nyde godt af fordele, som selskabet ikke havde haft under normale markedsvilkår, sammenlignet f.eks. med situationen i Vivendi Universal. Hvis selskabet ikke havde haft adgang til obligationsmarkedet, havde det måttet finansiere afviklingen af sin likviditetskrise udelukkende via pengeinstitutterne, hvilket ville havde medført meget mere belastende vilkår. Cégétel hævder, at de franske myndigheders betingelser for kreditbevillingen ikke er i overensstemmelse med de betingelser, en fornuftig investor ville stille for at deltage i en sådan investering. En fornuftig investor ville f.eks. aldrig have accepteret den gældsfinansierede opkøbspolitik, som førte til, at FT var i en så kritisk finansieringssituation, at staten måtte gennemføre en kapitaltilførsel. Cégétel henviser til Kommissionens anden beslutning om Crédit Lyonnais, hvoraf det fremgår, at støtteforanstaltninger ikke kan berettiges med, at staten i en årrække har været forsømmelig som aktionær (72). Beslutningen om at lade støtten gå igennem ERAP afspejler ifølge Cégétel heller ikke en fornuftig investors adfærd. I den forbindelse hæfter Cégétel sig især ved rentesatsen for at trække på lånet samt manglen på sikkerhedsstillelse og garantier. Ved værdiansættelse af støtten i form af aktionærlån henviser Cégétel til pkt. 3.2, stk. 4, i meddelelsen om statsstøtte i form af garantier; da FT takket være statens støtte fik mulighed for at låne 16 mia. EUR til at afvikle sine skyldige lån, mens FT's finansieringssituation var katastrofal, mener Cégétel, at støtteværdien svarer til det beløb, selskabet kunne låne som følge af statens bebudelse.

(104)

Cégétel hævder, at det samme ræsonnement kan anvendes på kapitaltilførslen, som Cégétel fra en økonomisk synsvinkel fortolker som at FT fik mulighed for at rejse 9,2 mia. EUR som følge af statsgarantien til ERAP. Cégétel værdiansætter hele dette beløb som støtte. Cégétel påpeger også et støttebeløb svarende til de afskedigelsesomkostninger, som selskabet skulle have afholdt som led i personalenedskæringer, dvs. 1,5 mia. EUR, som selskabet ikke kommer til at afholde, fordi en del af FT's ansatte som led i ambitionsplanen 2005 flyttes over i den offentlige administration.

(105)

Cégétel hævder, at FT også nyder godt af en formel garanti, eftersom privatretlige virksomheder med særlig retsstatus ifølge Cour de Cassation ikke er underlagt de normalt gældende procedurer for konkursbehandling (f.eks. SEITA eller Air France). I henhold til denne retspraksis falder FT således ikke ind under almindelige regler. Cégétel erkender, at FT ikke har haft status af offentligretlig industri- og handelsvirksomhed siden 1996, men Cégétel påpeger, at garantien reelt stadig foreligger, eftersom de statslige myndigheder ved deres gentagne tilkendegivelser har bestræbt sig på at overbevise markederne om, at FT under alle omstændigheder fortsat har støtte fra sin storaktionær, og at staten om nødvendigt ville hjælpe operatøren til at afholde sine gældsforpligtelser (73).

(106)

Endelig mener Cégétel ikke, at foranstaltningerne kan betragtes som forenelige i medfør af rammebestemmelserne. Cégétel minder om, at hvis staten yder en kapitaltilførslen til en kriseramt virksomhed, bør det ifølge rammebestemmelserne »derimod anses for sandsynligt, at den finansielle overførsel indebærer statsstøtte« (74). Cégétel pointerer, at de kompenserende foranstaltninger, FT traf, ikke bør betragtes som tilstrækkelige i henhold til rammebestemmelserne. Ambitionsplanen 2005 indeholder således ingen specifikke afsnit om afhændelse af aktiver eller en socialplan. Cégétel foreslår subsidiært følgende kompenserende foranstaltninger på markedet for fastnetkommunikation: (i) videresalg af adgang til abonnentkredsløbet og tilhørende tjenester samt (ii) en tydeligere adskillelse af FT og virksomhederne Orange og Wanadoo.

(107)

LDCom påpeger, at der er tale om to støtteforanstaltninger til fordel for FT, samtidig med at der gives mulighed for at flytte medarbejderne: (i) en ubegrænset garanti, og (ii) en kreditbevilling på 9 mia. EUR.

(108)

Den ubegrænsede garanti: LDCom tager udgangspunkt i indholdet af de franske myndigheders tilkendegivelser fra og med den 20. juni 2002 i pressen, i pressemeddelelser fra finans- og økonomiministeriet og direkte eller indirekte til ratingbureauerne. Disse tilkendegivelser, som skulle gøre finansieringsmarkederne trygge ved FT (76), var direkte medvirkende til at styrke FT's rating på markederne og gav selskabet mulighed for at afhjælpe sit likviditetsproblem. Ifølge LDCom vil der sandsynligvis fra flere sider blive taget juridisk stilling til statens indgriben. Virksomheden minder om, at der i fransk ret ikke forudsættes særlige formkrav for at etablere juridiske forpligtelser, og en mundtlig tilkendegivelse kan således under visse vilkår udgøre en retsakt, som giver modtageren juridiske rettigheder. En ensidig tilkendegivelses juridisk bindende virkning hviler således på, at det i obligationsretten er tilstrækkeligt, at den ene part har vist vilje til at påtage sig en forpligtelse. Forpligtelsen forudsætter, at der er tale om en klar og præcis angivelse af hensigten. LDCom mener også, at statens ansvar i henhold til selskabsretten navnlig udspringer af principperne om åbenbar fuldmagt og de facto-ledelse, for sidstnævntes vedkommende især fordi staten direkte kontaktede ratingbureauerne. I international ret forpligter staten sig også aftaleretligt, når en ensidig retshandling har juridisk bindende virkning, idet det kan dokumenteres, at tilkendegivelsen var offentlig og havde til formål at binde tilkendegiveren (77). Således er blot en mundtlig, offentlig tilkendegivelse fra en stats side nok til at forpligte den juridisk. I den foreliggende sag har tilkendegivelsernes indhold efter LDComs opfattelse bindende virkning for de franske myndigheder, fordi de i deres ordlyd indebærer et klart og utvetydigt engagement fra statens side til at fungere som sidste låneinstans for FT og beskytte selskabet mod den finansieringskrise, det befandt sig i midt i 2002. Da statens forpligtelse var bindende, kunne enhver misligholdelse heraf udløse et kontraktansvar (dvs. at tredjeparter kunne have tvunget staten til at opfylde sin forpligtelse).

(109)

LDCom mener også, at staten havde et ikke-kontraktligt ansvar, navnlig i henhold til selskabsretten. Således hæfter en virksomhed for en tredjeparts gæld, hvis den giver indtryk af at overtage en anden virksomheds skyldsposter. Staten gav ifølge LDCom med sine tilkendegivelser tredjeparter garanti for, at den ville overtage FT's gæld, når den forfaldt. LDCom bemærker mere specifikt, at staten med sine erklæringer om, at den »fra sin side ville bidrage til en betragtelig styrkelse af selskabets egenkapital (78)« påtog sig en juridisk og finansiel forpligtelse (79). Her går man ud fra følgende princip: »hvis staten ikke opfylder den forpligtelse, den således har påtaget sig, kan den ubestrideligt holdes til ansvar herfor ved forvaltningsdomstolene, som tager stilling til sager om løftebrud fra statens side« (80). LDCom pointerer for øvrigt, at der i henhold til paragraf L465-1, stk. 3, i den franske lov om valuta og finanser (Code monétaire et financier) kan gribes ind over for personer, som forhindrer markedets normale funktion ved ulovlige handlinger, som påvirker børskursernes udvikling. Det fremgår heraf ifølge LDCom klart, at staten på ingen måde udtalte sig om hypotetiske fremtidsforhold, men reelt bebudede, hvad den havde til hensigt at gøre.

(110)

Efter LDComs mening bekræfter EU-retspraksis også, at enhver ubetinget tilkendegivelse af denne art i pressen fra en involveret virksomhed eller fra en regeringsinstans nødvendigvis må tages som udtryk for tilrådighedsstillelse af statsmidler (81). Men i den foreliggende sag kommer tilkendegivelserne direkte fra regeringen, ligesom de ikke indeholder nogen form for betingelser.

(111)

Det fremgår af ovenstående, at de juridisk og finansielt bindende støttetilsagn, som de franske myndigheder afgav fra den 2. juni 2002, nærmest havde karakter af en garanti, som skulle forhindre FT i at gå fallit og sikre selskabets overlevelse inden for de eksisterende aktivitetsparametre. Der er efter LDComs mening tale om en ubegrænset garanti. LDCom præciserer, at det således ikke blot er kreditbevillingen og det i denne forbindelse ydede beløb, men også bebudelsen heraf, som udgør støtte. I henhold til meddelelsen om statsstøtte i form af garantier er kriteriet om statsmidler opfyldt, hvad enten garantien bringes i anvendelse eller ej. Eftersom foranstaltningerne i den foreliggende sag ikke opfylder meddelelsens kriterier, ud fra den betragtning, at FT ikke på daværende tidspunkt kunne have skaffet de nødvendige midler på markederne, mener LDCom, at foranstaltningerne udgør statsstøtte. LDCom hævder også, at »i betragtning af de beløb, der var tale om, var kun staten i stand til at stille en sådan garanti, idet ingen fornuftig investor kunne have »bragt FT på fode igen« over for markederne« (82). Endelig understreger LDCom, at enhver anden analyse end denne vil få omfattende konsekvenser, ikke blot fordi den vil være i modstrid med principperne i gældende national ret, men også fordi den vil give medlemsstaterne mulighed for ustraffet at støtte kursen på virksomheder, som de har andel i (83).

(112)

Denne ubegrænsede garanti havde tydelige konsekvenser for markedet, og markedets reaktion svarer til den værdi, som investorerne reelt tillagde garantien. Således steg kursen på FT-aktien fra og med juli 2002, så operatøren fik en stærkere stilling på børsen. LDCom mener, at denne værdistigning som følge af statens bebudede støtte repræsenterer en værdi af 5,9 mia. EUR. Det samme gælder FT's spreads  (84), som begyndte at blive bedre fra juli 2002, så operatøren fik nedsat sin finansieringsbyrde og styrket sin finansieringskapacitet. Omfanget af selskabets spreads giver et konkret billede af den finansielle værdi af statens bebudede støtte. Dette omfang skal så sammenholdes med FT's samlede finansieringsgæld til obligationslån. Omfanget af selskabets spreads ligger alt efter opgørelsesmåden mellem 2 og 3 %, dvs. en årlig besparelse mellem 1,37 og 2,05 mia. EUR. Med afsæt i en hypotetisk forudsætning, hvor FT bevarer sit nuværende gældsætningsniveau, som derfor skal finansieres løbende, vurderer LDCom denne besparelse til et beløb mellem 19,57 og 29,36 mia. EUR. Statsstøtten gav i øvrigt FT mulighed for at refinansiere sine lån på obligationsmarkederne på gunstigere vilkår, end selskabet ellers ville have fået.

(113)

Bebudelsen af kreditbevillingen på 9 mia. EUR: LDCom har ikke gentaget analysen af denne foranstaltning på baggrund af traktatens artikel 87, stk. 1, men henviser til Kommissionens analyse i indledningsbeslutningen med særlig fokus på ERAP's rolle.

(114)

Ifølge LDCom er støtten fra staten hverken i overensstemmelse med det markedsøkonomiske investorprincip hvad angår støttens beløb, nærmere vilkår eller formål. Således ville ingen fornuftig investor i september 2002 (hvor staten bebudede, at den ville yde FT finansiel støtte) have lånt en virksomhed 9 mia. EUR under sådanne vilkår uden at tage udgangspunkt i en omstruktureringsplan. LDCom mener i øvrigt heller ikke, at nogen privat investor ville have finansiel kapacitet til at mobilisere sådanne summer inden for en så begrænset tidsramme. LDCom pointerer ligeledes, at private investorer betragter bevarelsen af ligevægten i en koncerns driftsstruktur som et middel til at sikre rentabiliteten i investeringen. I den foreliggende sag er det for de franske myndigheder imidlertid et mål i sig selv. Det er forståeligt, at staten tager sociale og politiske hensyn, men når en sådan vurdering spiller ind på dens indgreb, er det i strid med princippet om ligestilling af den offentlige og den private sektor.

(115)

LDCom mener desuden ikke, at statens synspunkt om, at en fornuftig investor med aktiemajoritet ikke ville have taget chancer med FT's funktionelle integritet holder i en analyse af, hvilken adfærd en sådan investor ville have udvist under de markedsvilkår, der reelt fandtes i juni-juli 2002. Investorer, som har sat en betydelig del af deres formue i et selskab, der er i fare for at gå nedenom og hjem, vil være de første til at kræver en omgående og radikal strategiomlægning, som f.eks. kunne omfatte omfattende afhændelser af strategiske aktiver. Denne analyse ses at være relevant, hvis man sammenligner den situation, FT ville have været i uden støtte fra staten, med Vivendi Universal, som under hårdt pres fra markederne var tunget til at revidere sin aktivbestand. LDCom mener således, at Kommissionen ikke blot bør nægte at anerkende argumentet om at bevare koncernens funktionelle integritet, men også i sin analyse bør betragte denne målsætning som værende til reel skade for konkurrencen. LDCom fastholder, at FT i juli 2002 uden statslig indgriben ikke ville have haft andet valg end at nedbringe sin aktivbestand, gennemføre afskedigelser (85) og tage sine strategiske målsætninger op til revision.

(116)

LDCom vurderer den samlede støtte til 15 mia. EUR, som er det beløb, det lykkedes FT at skaffe på finansieringsmarkederne takket være støtten fra staten. Støttebeløbet kan således ikke begrænses til de 9 mia. EUR, som staten direkte ydede, da det var på grund af de forskellige statslige indgreb (ubegrænset garanti, aktionærlån, nyansættelser), at FT kunne øge sin kapital med et så stort beløb.

(117)

Ifølge LDCom er støtten fra staten en omstruktureringsstøtte. LDCom har sammenlignet situationen før og efter det offentliges indgriben på markederne for taletelefoni og høj- og lavhastighedsinternetadgang med den situation, som ville have hersket, hvis der ikke var blevet grebet ind. Denne sammenligning bekræfter, at støtten faktisk har bevaret det forudgående status quo frem til 2005 (samme drifts- og markedsføringskapacitet), og dermed kan man udlede visse af indgrebets følger ved at se på selskabets markedsandel. LDCom foreslår, at man f.eks. i medfør af rammebestemmelsernes pkt. 35 pålægger FT kompenserende foranstaltninger for at bringe markedet tilbage til den situation, der ville have været, hvis FT havde været nødt til af egen drift at ændre sit aktivitetsomfang. Eftersom statens primære målsætning ifølge LDCom var at bevare FT som operatør af alle former for telekommunikation, er de vigtigste markeder, som foranstaltningen har berørt, mobil- og fasttelefoni, såvel de øvre udbudsled (samtrafik, DSL-adgang) som de nedre (navnlig detailsalg af kommunikationstjenester og DSL-internetadgang). LDCom har derfor foreslået Kommissionen at træffe tiltag over for selskabets adfærd med henblik på at begrænse den deraf følgende konkurrenceforvridning og give alternative operatører de vilkår, de ville have haft, hvis der ikke var blevet ydet støtte. LDCom foreslår således, at man begrænser FT's og dets datterselskabers markedsandele inden for højhastighedsinternet (maksimalt 42 % af markedet for salg af DSL-internetadgang, opgjort efter værdi) og taletelefoni (maksimalt 55 % af markedet for regional og landsdækkende taletelefoni, opgjort efter værdi) og træffer en række foranstaltninger for at begrænse FT's markedsandele (86). Den anden kategori foranstaltninger, som LDCom foreslår, har til formål at sikre konkurrenternes udviklingsmuligheder (87).

(118)

I sine bemærkninger af 17. maj 2004 præciserede LDCom, at økonomi- og finansministerens udtalelser var en ensidig statslig tilkendegivelse, som ved misligholdelse kunne forfølges efter international ret. LDCom præciserede også, at princippet om berettiget antagelse (estoppel) er et grundprincip i international handelsret, som også gælder for staten. LDCom præciserer i den forbindelse, at dette princip ikke kan bestrides i denne sag, da den franske stat her har handlet som aktionær og dermed også som international handelsaktør.

(119)

LDCom understreger også, at staten ikke kunne trække sine tilkendegivelser tilbage uden at skabe tvivl om sin egen kreditværdighed. Staten indtager ved indgreb på markedet både en rolle som långiver og som hovedaktionær i en række virksomheder. Som følge af denne dobbeltrolle får staten to ratings, dels som långiver, dels som aktionær via ratingen på de offentlige selskaber. Denne dobbelte interventionsmulighed forudsætter en særlig omhu, eftersom ethvert fejltrin i en af disse to roller kan få konsekvenser for den anden rolle og afspejles i ratingen (LDCom henviser til den vurdering, Moody's foretager af offentlige selskaber). LDCom lægger også vægt på, at statens troværdighed er fundamentalt anderledes fra den, der gør sig gældende for andre virksomheder, der befinder sig i en tilsvarende situation og ikke kan sikre sig markedets tillid (som Vivendi Universal). Den sikkerhed, der for finansieringsmarkederne ligger i offentlige franske lån, skaber derfor ubetinget tillid fra investorerne til statens tilkendegivelser, fordi staten altid har opfyldt sine forpligtelser. Når statens støtte således indgik i overvejelserne efter statens direkte kontakt til ratingbureauerne, som skal være yderst kritiske over for finansielle investeringers underliggende risiko, fremgår det klart, at statens støtte til FT havde en tillidsskabende effekt. LDCom understreger også, at statens rating har maksimumskarakteren Aaa, fordi den opfylder sine forpligtelser. LDCom understreger, at hvis staten ikke holdt sine løfter, ville dens rating blive nedsat, hvilket også ville medføre en revurdering af statsgældens renteniveau. Et løftebrud over for én offentlig virksomhed kunne også smitte af på de øvriges rating.

(120)

Efter B's opfattelse svarer tilkendelsen af midler og statens offentlige tilsagn om støtte til FT til, at der blev ydet en finansiel garanti med henblik på at gengive ikke blot selskabets kreditorer, men også hele markedet, tilliden til selskabet, hvilket var med til at bedre FT's stilling på børsmarkederne. B konkluderer således, at den foreliggende foranstaltning blev ydet ved hjælp af statsmidler. Da statens adfærd ikke kan betragtes som svarende til en privat markedsøkonomisk investors, fik selskabet en fordel, som den ikke ville have haft under normale markedsvilkår. Da kreditten blev bevilget, var FT's finansieringssituation af en sådan beskaffenhed, at ingen fornuftig investor ville have gennemført en investering af denne art. B mener heller ikke, at samtidighedsprincippet blev overholdt, idet der kun var deltagelse af private investorer på grund af bebudelsen og tilrådighedsstillelsen af et aktionærlån på et så gigantisk beløb, at ingen privat investor ville have været i stand til at mobilisere tilsvarende midler. B understreger, at støtteforanstaltningerne gav de private investorer tillid til, at der ikke var den mindste risiko for, at FT gik fallit. B fremfører også, at kapitaltilførslen til FT (som svarede til 80-100 % af selskabets børsværdi) var af et sådant omfang, at det i betragtning af FT's økonomiske situation er helt utænkeligt, at en privat investor ville have gennemført den, hvis ikke regeringen havde erklæret sin støtte og foretaget de indledende finansieringstiltag.

(121)

B mener ikke, at foranstaltningerne kan betragtes som forenelige i medfør af rammebestemmelserne. Subsidiært foreslår B imidlertid kompenserende foranstaltninger, især på markederne for fasttelefoni, internetadgang og mobiltelefoni. B påpeger også de forskellige skadevirkninger for konkurrenceudviklingen på det franske marked (88). For så vidt angår fasttelefonimarkedet ønsker B f.eks. regnskabsmæssig adskillelse og reelle administrative besparelser på FT's netaktiviteter for at undgå konkurrenceforvridende praksis. B foreslår også, at FT får pligt til at informere fasttelefonikunder om muligheden for frit operatørvalg på telefonopkald for at mindske den »enorme konkurrencefordel, som selskabet har ved nærmest at have monopol på markedet for telefontilslutninger og markederne for fremføring af telefonopkald«. For mobiltelefonimarkedets vedkommende foreslår B bl.a., at Orange skal have pligt til at give adgang til mobile virtuelle netværksoperatører, som ønsker at komme ind på dette marked.

(122)

Tiscalinet gør gældende, at statens tilkendegivelser fra 2. juli 2002 og frem viste markedet, at det var udelukket, at FT kunne gå i betalingsstandsning. Samtidig valgte staten at modtage sit udbytte for 2002 i aktier i stedet for i kontanter, hvilket også var en måde for staten at vise markedet, at FT havde opbakning fra staten, mens en fornuftig investor ville have valgt at få udbyttet udbetalt kontant. Tiscalinet tilføjer endvidere, at økonomi- og finansministerens indgriben over den franske offentlige finansieringsinstitution Caisse des Dépôts et Consignations, der ejer 5 % af aktiekapitalen i selskabet, for at få institutionen til at blokere for omsætningen af aktierne og dermed gøre dem mindre flygtige og styrke investorernes tillid til dem, må rejse det spørgsmål, hvilken privat investor der kunne have handlet således. Tiscalinet understreger også, at alle de lovgivningstiltag, der havde til formål at udvide ERAP's vedtægter, så institutionen kunne eje aktier i FT (89), udstedelsen af en statsgaranti til fordel for ERAP, så institutionen kunne investere i FT (90) og endelig teksten om de nærmere vilkår for statens besiddelse af aktiekapital i FT bestyrker opfattelsen af, at der var tale om en uigenkaldelig statsgaranti, som markedsaktørerne, og nærmere betegnet obligationskøberne, tog hensyn til, da de tegnede sig ved FT's forskellige finansieringsrunder efter denne dato. Disse forhold styrker formodningen om, at staten gjorde sig til »sidste låneinstans« for FT, hvilket en fornuftig investor ikke ville have gjort. Tiscalinet mener ikke, at andre end den franske stat ville have været i stand til at mobilisere sådanne ressourcer.

(123)

Tiscalinet hævder, at den garanti, som staten gav, og dens deltagelse i kapitalforøgelsen, som ingen fornuftig privat investor ville have gennemført, gav FT mulighed for at komme uden om omfattende afhændelser af aktiver, og at det udelukkende var sigtet at bevare selskabets aktivitetsomfang og opnå forholdsvist lave obligationsrenter sammenholdt med selskabets faktiske finansieringssituation.

(124)

Støtten er uforenelig med rammebestemmelserne. Tiscalinet mener ikke, at betingelserne for tilkendelse af omstruktureringsstøtte var opfyldt, især fordi ambitionsplanen 2005 ikke omfatter fyldestgørende kompenserende foranstaltninger til sikring af konkurrencen. Tiscalinet påpeger, at støtten fra den franske stat har konkurrenceforvridende konsekvenser for markedet for højhastighedsinternetadgang. Tiscalinet mener, at FT for visse netelementers vedkommende har fået mulighed for at investere massivt i reklamebudgettet, hvilket er kommet Wanadoo til gode. Wanadoo har heller ikke været nødt til at afhænde vigtigere aktiver og drager fortsat fordel af indtægterne fra de gule sider og FT's salgsagenturer. Tiscalinet har også fremført, at den strategi, FT satte i værk, navnlig for at få gennemført det forenklede, blandede offentlige tilbud om køb og salg af Wanadoo-aktier den 11. marts 2004, begunstigede FT skattemæssigt i en grad, som ikke havde været tilfældet uden statens støtteforanstaltninger. Tiscali understreger i øvrigt i sit brev af 5. april 2004, at den franske stats indledende støtte har medført en konkurrenceforvridning på Frankrigs DSL-marked.

(125)

Subsidiært foreslår Tiscalinet, hvis støtten bedømmes som forenelig i medfør af rammebestemmelserne, en række vigtige kompenserende foranstaltninger på markedet for højhastighedsinternetadgang, f.eks. fastsættelse af en mindstepris for ADSL-detailtilbud fra FT til datterselskaberne, forbud mod tilbud med bundtning af FT's og Wanadoos tjenester, forbud mod distribution af Wanadoos tjenester via FT's salgsagenturer, og afhændelse af Wanadoos gule sider og udenlandske datterselskaber.

(126)

D har fremlagt et dokument med titlen »Midtvejsrapport juni 2003 om gennemførelsen af præsident Jacques Chiracs valgløfter på erhvervs-, energi-, tele- og postområdet«. For så vidt angår FT angives det i dokumentet, at: »Takket være statens resolutte støtte og udnævnelsen af Thierry Breton lykkedes det France Télécom at undgå at blive kvalt i sin egen gæld.«

(127)

FT har fremlagt sine bemærkninger i form af tre rapporter: (i) rapport af Ehlermann af 12. januar 2004, »Meddelelse til France Télécom«; (ii) rapport af Galmot af 6. januar 2004, »Støtter EF-Domstolens retspraksis, at statens finansieringsforanstaltninger til fordel for France Télécom, som Kommissionen har indledt proceduren i traktatens artikel 88, stk. 2, overfor, medførte en »overførsel af statsmidler« til selskabet?«; og (iii) rapport fra HSBC, »Udtalelse fra HSBC af 6. januar 2004«. De tre rapporter gennemgås kort herunder.

(128)

I den første rapport analyseres de franske myndigheders adfærd på baggrund af de gældende regler for statsstøtte i almindelighed og det markedsøkonomiske investorprincip i særdeleshed. De argumenter, der opstilles i rapporten for at godtgøre, at tilkendegivelsen af 5. december 2002 om aktionærlånet ikke påvirker statens midler, er i store træk som følger: (i) bebudelsen af aktionærlånet i december 2002 er ikke et uigenkaldeligt tilsagn (men blot en hensigtserklæring), og det er underlagt visse betingelser. Bebudelsen udgør således ikke nogen garanti, langt mindre en ubegrænset garanti; (ii) beslutningen om Crédit Foncier de France (se tidligere) er ikke gyldig præcedens og vedrører desuden en erklæring, som ikke kan sammenlignes med bebudelsen i december 2002. Rapporten søger i øvrigt at påvise, at FT ikke var en kriseramt virksomhed i rammebestemmelsernes forstand på det tidspunkt, hvor staten besluttede sig for at deltage i kapitaltilførslen og bebudede, at den havde til hensigt at yde et aktionærlån. Rapporten understreger, at det er ganske almindeligt og gængs praksis, at hovedaktionæren yder et lån for at fremskynde sin deltagelse i en kapitaltilførsel.

(129)

Den anden rapport fokuserer på det spørgsmål, om bebudelsen af et aktionærlån i form af en kredit i sig selv kan indebære en forpligtelse af statsmidler. Rapporten fremfører, at et uigenkaldeligt tilsagn om et aktionærlån i forening med den tilsyneladende tilrådighedsstillelse heraf ifølge Kommissionens foreløbige holdning er nok til at etablere en forpligtelse af statsmidler, hvilket svarer til princippet om foranstaltninger med lignende virkning som statsstøtte, som Domstolen allerede har afvist. Ifølge rapporten er der ikke tale om overførsel af statsmidler, fordi der i sidste ende hverken blev gjort brug af kreditbevillingen eller ydet en garanti, idet det ville have krævet godkendelse via finansloven. Der er for øvrigt heller ikke tale om overførsel af statsmidler, fordi mundtlige tilkendegivelser fra en offentlig myndighed ifølge fransk ret ikke kan have virkninger på de offentlige finanser og bevirke nogen form for overførsel af statsmidler, og der er i det foreliggende tilfælde kun tale om rene ministerielle tilkendegivelser uden negativ indvirkning på de offentlige finanser.

(130)

Den tredje rapport koncentrerer sig om den økonomiske fornuft i statens adfærd mellem den 4. september 2002 (hvor resultaterne for første halvår blev offentliggjort) og den 15. april 2003 (hvor kapitalforøgelsen blev gennemført). Rapporten tager afsæt i en analyse af FT's situation i september 2002 og skelner mellem FT's driftsresultater (sund forretningsførelse med mulighed for bedring af driftslikviditeten) og operatørens gæld (omfang, forfaldstidspunkt, negativ koncernkapital som følge af tab på ikke-tilbagevendende forhold). Rapporten konkluderer i den forbindelse, at tidsforskellen mellem koncernens indtjening af likviditeten og forfaldstidspunkterne på den kortfristede finansieringsgæld (2003-2005) ville skade selskabets refinansieringsmuligheder, men ikke dets solvens.

(131)

HSBC beskriver også selskabets likviditetsproblemer på kort sigt, som blev forværret af markedets manglende tillid til koncernen. HSBC præciserer, at en rationel tilgang til en sådan situation foreskrev, at der hurtigst muligt blev iværksat en plan med sigte på at forbedre driftsresultaterne, en kapitalforøgelse, en gældsomlægning og en målrettet politik for afhændelse af aktiver. HSBC præciserer, at ambitionsplanen 2005 i det foreliggende tilfælde er en komplet, rationel og konsekvent plan, fordi den bl.a. åbner mulighed for en likviditetsforøgelse på 15 mia. EUR via driftsforbedringer og afhændelse af aktiver uden for de centrale forretningsområder. HSBC lægger vægt på, at en kapitalforøgelse til støtte for et virksomhed, der iværksætter en driftsomlægningsplan, er en naturlig løsning for at skabe balance i regnskabet. HSBC understreger, at den mundtlige støtte fra hovedaktionærens side også er gængs, fornuftig praksis, og at det er ganske almindeligt, at storaktionærer offentliggør deres beslutninger før de øvrige aktionærer. HSBC understreger også, at aktionærlånet i det foreliggende tilfælde var en urisikabel, rentabel og gængs transaktion — forud for en kapitalforøgelse — for at beskytte hovedaktionærens formueinteresser, mens det på grund af fristreglerne ikke var muligt at gennemføre kapitaltilførslen i december. HSBC præciserer også, at lånet skulle ydes på almindeligt gældende markedsvilkår.

(132)

HSBC-rapporten nævner også FT-aktiens børskursudvikling, idet det understreges, at aktien var steget i juli 2002 som følge af nationaliseringsrygter, hvorefter den faldt i september, fordi der, efter at det blev almindeligt kendt på markedet, at der måske ville blive gennemført en kapitaltilførsel på 15 mia. EUR, ikke var klarhed over de nærmere detaljer. Rapporten understreger også, at FT's finansielle prognoser gav udsigt til et yderst tilfredsstillende afkast for staten: med tilbagediskontering af fremtidig indtjening til nytidsværdi (discounted cash flow) giver kapitaltilførslen et årligt afkast på 25 %, hvor gennemsnittet i telesektoren er 9,9 %.

(133)

Som reaktion på konsulentfirmaets juridiske og økonomiske rapporter fremlagde FT tre juridiske noter med kritik af disse rapporter samt en økonomirapport (91).

(134)

Den første note fremfører, at de forskellige juridiske kategorier i fransk civil-, handels- og forvaltningsret, som konsulentfirmaet anvender i sin analyse af statens erklæringer, ikke er relevante for vurderingen af, om de ministerielle tilkendegivelser etablerer rettigheder for tredjeparter. Noten anfører mere specifikt, at forudsætningerne for at kunne holde staten ansvarlig for løftebrud ikke er opfyldt i dette tilfælde. Noten præciserer, at staten ikke kan forpligte sig på de offentlige finanser blot ved at afgive et løfte, endog i form af betaling af visse pengesummer, til at »binde statsmidler« uden grundlag i en retsakt. Noten konkluderer i den forbindelse, at der ifølge fransk retspraksis ikke i den foreliggende sag forekom »overførsel af statsmidler« som følge af det betingede løfte om et aktionærlån. Noten præciserer også, at der skal være en forbindelse mellem statsmidlerne og den tilkendte fordel. Løftebrudssager har kun til formål at opveje en eventuel skade, som løftemodtageren måtte have lidt. Erstatningen må således ikke give modtageren en fordel.

(135)

Noten konkluderer, at Domstolen ikke har fastlagt, i hvilket omfang et ubetinget og lovmæssigt bindende løfte om tilkendelse af støtte kan betragtes som »iværksat«.

(136)

Den anden note understreger, at Kommissionen bør udvide proceduren formelt til de foranstaltninger, som er blevet analyseret af de eksperter, Kommissionen har udpeget, da indledningsbeslutningen ikke omfatter dem. Noten præciserer desuden, at »ensidige erklæringer fra en statslig myndighed som led i dennes rolle som hovedaktionær skal efter fransk ret og EU-ret opfylde forskellige kriterier for at kunne betragtes som uigenkaldelige, utvetydige og ubetingede tilsagn og for at kunne betragtes som statsstøtte«. Noten konkluderer i den forbindelse, at de forskellige erklæringer, som eksperterne har gennemgået, tydeligvis ikke opfylder disse betingelser. Ifølge Ehlermann medfører den analyse, som eksperterne slår til lyd for, »at enhver statsinstans, som er hovedaktionær i en virksomhed, i praksis får mundkurv på, fordi den skal forhåndsinformere Kommissionen om enhver offentlig tilkendegivelse vedrørende sine handlinger, hensigter eller holdninger som hovedaktionær i eller til fordel for den virksomhed, den kontrollerer«. Det fører på baggrund af eksperternes analyse også til »en unødig berigelse af samme instans, når den, fordi den har brudt sin »tavshedspligt«, skal tilbagesøge midler, som den ikke selv har mobiliseret. Staten belønnes således — af virksomheden, som ikke er herre over sine aktionærers tilkendegivelser — for at bryde sin »tavshedspligt«. Den beregning af støtten, som eksperterne har foretaget, er ud over de faktuelle fejl og mangler på det økonomiske plan, som HSBC har påpeget, behæftet med grundlæggende juridiske fejl, som gør den ugyldig og ubrugelig for Kommissionen.« Notens forfatter bestrider bl.a. den opgørelse af støtten, der foretages i ekspertrapporten, og påpeger bl.a., at man ved værdiansættelsen af støtten kun skal medregne nettoomkostningerne ved statens indgriben til fordel for selskabet.

(137)

Ifølge den tredje note fra FT stillede staten ikke kreditbevillingen til rådighed for FT via ERAP. Noten præciserer endvidere, at tilkendegivelser ifølge fransk lov ikke er juridisk bindende for staten, hverken over for FT eller tredjeparter. Det hævdes i noten, at tilkendegivelser hverken udgør retsakter ifølge privatretten eller retsskabende handlinger ifølge den offentlige ret. Men staten kan ikke forpligte sig uden en retsskabende handling under overholdelse af kompetencereglerne (og i den foreliggende sag er der tale om en hensigtserklæring uden praktisk gennemførelse) og budgetproceduren. Det fremføres også i noten, at staten ikke har noget ansvar, og at en skadesløsholdelsesforpligtelse som følge af misligholdelse ikke udgør statsstøtte, for »hvis staten blev dømt til at betale erstatning og renter, ville overførslen af midler ikke være en følge af det juridiske forhold som sådan, men af det ansvar, forholdet medfører. Og modtageren af de overførte statsmidler ville så ikke være det pågældende selskab, men den skadelidte part«. Notens forfatter præciserer også, at det er umuligt at anmelde et juridisk forhold, mens alle støtteforanstaltninger skal anmeldes til Kommissionen i henhold til traktaten.

(138)

Notens bilag fremhæver, at tilkendegivelserne blev formuleret i en bestemt kontekst, som skal tages med i betragtning for at vurdere deres reelle betydning. En analyse af tilkendegivelserne på baggrund af begivenhederne fra ultimo juni til december 2002 viser således, at tilkendegivelserne ikke kunne udgøre et løfte, men viser derimod ikke, at de foranstaltninger, staten påtænkte, var finansielle foranstaltninger. Der var f.eks. intern uenighed i regeringen på dette tidspunkt, og økonomi- og finansministeren udtrykte ikke regeringens holdning. Forfatteren pointerer, at eksperten hverken fremfører retlig eller faktisk dokumentation for statens vilje til at forpligte sig. En gennemgang af de foreliggende forhold viser, at der ikke forelå nogen sådan hensigt fra de ansvarliges side, da disse ikke havde noget klart billede af, hvordan problemerne skulle løses, og at operatørerne aldrig gav udtryk for, at de mente, at staten havde forpligtet sig til at løse dem på den ene eller den anden måde.

(139)

I økonomirapporten, som FT har fremlagt, understreges det, at konsulentrapportens analysefelt er for snævert, »fordi analysen primært fokuserer på følgerne af tilkendegivelsen af 12. juli 2002 og benytter en bestemt metodik, nemlig event studies«. Rapporten pointerer også, at den metodik, NERA har brugt, hviler på »en meget teoretisk tilgang, hvor markederne forudsættes at være effektive, og en begivenheds konsekvenser opgøres ved at måle de samtidige variationer i børskurserne. Denne alt for teoretiske tilgang har ingen sammenhæng med realiteterne for en storaktionær«. I økonomirapporten understreges det også, at NERA-rapporten er »uklar hvad angår fordelene, kilderne til dem og omkostningerne for FT og selskabets aktionærer«.

(140)

Rapporten konkluderer, at konsulentfirmaets konklusioner er misvisende af følgende årsager:

(141)

Efter ECTA's mening udgør følgende foranstaltninger statsstøtte: (i) de ministerielle tilkendegivelser i juli og oktober 2002, hvor markedet fik at vide, at staten ikke ville lade FT i stikken med selskabets finansielle problemer; (ii) statens godtagelse af udbyttebetaling for 2001 i form af aktier i stedet for kontanter; (iii) kreditbevillingen på 9 mia. EUR og statens forhåndstilsagn om deltagelse i den senere kapitalforøgelse; (iv) statsgarantien til ERAP, som gav institutionen mulighed for at optage markedslån til en rente på 3,375 % i stedet for de 10,4-10,9 %, der sædvanligvis ville gælde for en virksomhed med rating som »junk bond«; og (v) den tilsyneladende flytning af medarbejdere fra FT til ERAP, mens medarbejderne fortsat arbejder for FT.

(142)

Den støtte, der er ydet til FT, har tilladt selskabet at videreføre sin aggressive forretnings- og markedsføringspolitik og sin rolle som integreret operatør samt at øge sin andel i Orange. ECTA er af den opfattelse, at et selskab i FT's situation burde have reageret helt anderledes, som det skete hos FT's konkurrenter på markedet for globale teletjenester, f.eks. British Telecom og KPN, der var nødt til at afhænde strategiske aktiver for at nedbringe deres gæld.

(143)

ECTA mener også, at de foranstaltninger, der nævnes i betragtning 141, udgør ulovlig statsstøtte og på ingen måde kan berettiges efter rammebestemmelserne, da ingen af kriterierne heri er opfyldt. Subsidiært pointerer ECTA, at eventuelle kompenserende foranstaltninger fra Kommissionens side bør være meget omfattende. For så vidt angår foranstaltninger af strukturel karakter påpeger ECTA, at FT uden statsstøtten havde været nødt til at afhænde Orange og Wanadoo. Af adfærdsregulerende foranstaltninger foreslår ECTA markedsandelsnedbringelser for FT, Equant, Orange og Wanadoo, som dog ifølge ECTA vil være sværere at gennemføre end de strukturelle foranstaltninger.

(144)

De franske myndigheder mindede indledningsvis om, at de fra første færd havde handlet i overensstemmelse med det markedsøkonomiske investorprincip. Således drog staten allerede konsekvensen efter offentliggørelsen af FT's resultater for første halvår af 2002, hvoraf det fremgik, at selskabet var finansielt uligevægtigt og manglede egenkapital på trods af gode driftsresultater, ved at udpege en ny bestyrelsesformand for selskabet og samle et bankkonsortium, som allerede i september 2002 forpligtede sig til at garantere for en kapitalforøgelse, når tiden var moden hertil. Samtidig anmodede staten den nye ledelse om en tilbundsgående gennemgang af selskabet. På grundlag af ambitionsplanen 2005, som hovedaktionæren blev holdt løbende orienteret om, og bankkonsortiets tilsagn bebudede staten den 4. december 2002, at den havde besluttet at medvirke til at styrke selskabets egenkapital med 9 mia. EUR, og at den muligvis via ERAP ville fremskynde sin deltagelse ved at yde FT et aktionærlån på almindelige markedsvilkår. I betragtning af finansieringsbetingelserne for lånet fra de franske myndigheder og Kommissionens tilkendegivelse af mistanke om statsstøtte i forbindelse med denne foranstaltning foretrak FT at henvende sig direkte til obligationsmarkedet.

(145)

De franske myndigheder pointerede derefter, at den samlede finansiering fra obligationsemissionerne beløb sig til ca. 9 mia. EUR, dvs. det samme som det maksimale påtænkte aktionærlån. De franske myndigheder påpegede også, at de vellykkede obligationsemissioner viser, at FT havde god adgang til finansieringsmarkederne på gunstige vilkår og at markedet havde tillid til de driftsmæssige tiltag i TOP-planen og den nye ledelses evne til at gennemføre den. De franske myndigheder fremfører også, at kapitaltilførslen blev iværksat med det samme det var teknisk muligt, den 24. marts 2003, og at den var meget vellykket.

(146)

På mødet mellem de franske myndigheder og Kommissionen den 22. januar 2004 understregede de franske myndigheder, at kapitaltilførslen efter deres mening overholdt det markedsøkonomiske investorprincip, og at statens finansieringsforanstaltninger til fordel for FT dermed ikke omfattede støtteelementer. De mente, at det markedsøkonomiske investorprincip udmøntede sig i, at der, inden der blev truffet nogen tiltag, blev udpeget en ny bestyrelsesformand, foretaget en gennemgang af selskabet og udarbejdet en holdbar omlægningsplan. Den kronologi i begivenhederne, som de franske myndigheder her påviser, skulle i sig selv være dokumentation for, at staten handlede som en fornuftig investor. De franske myndigheder understreger, at de, da disse forhold var på plads, førte kontrol med situationen (navnlig emissionsprisen).

(147)

De franske myndigheder mener ikke, at FT var en kriseramt virksomhed i rammebestemmelsernes forstand, da der blev truffet beslutning om at investere. Selskabets omsætning var således støt stigende (en stigning på 10 % fra første halvår 2001 til første halvår 2002), og selskabets bruttoavance ved selvfinansiering voksede hurtigere end omsætningen. Ikke desto mindre satte de franske myndigheder ind over for selskabets finansielle uligevægt den 30. juni 2002, hvor de præciserede, at underskuddet først og fremmest skyldtes ekstraordinære hensættelser og nedskrivninger på aktiver købt forud for de helt uforudsigelige markedsændringer. De franske myndigheder pointerer også, at FT's driftsomkostninger ikke steg så hurtigt som omsætningen, hvilket viser, at rentabiliteten var for opadgående. Driftsresultatet og selskabets cashflow var ligeledes stigende (cashflow steg 15 % i forhold til første halvår 2001). De franske myndigheder påpeger, at de gode udsigter for FT's drift blev endnu bedre med TOP-planen. Disse resultater blev bekræftet ved offentliggørelsen af regnskabet for 2002, som viste, at selskabets nye ledelse havde startet en »god cirkel«.

(148)

Hvad angår kriteriet vedrørende egenkapitaludvikling i rammebestemmelsernes pkt. 5, litra a), pointerer de franske myndigheder, at den relevante indikator i denne forbindelse i henhold til den franske handelslovs paragraf L225-248 er aktiekapitalen i FT SA, som til stadighed har været positiv og aldrig er blevet formindsket til det halve. De franske myndigheder understreger, at FT således ikke var i den situation, som rammebestemmelserne omhandler, hvor egenkapitalen bliver mindre end aktiekapitalen.

(149)

FT var heller ikke i betalingsstandsning, det var blot konstateret, at likviditetssituationen i første halvår af 2003 kunne blive stram, hvis det forventede markedsopsving ikke kom. De franske myndigheder tilføjer, at FT så kunne have forventet at have 6,9 mia. EUR til rådighed pr. 31. december 2003 og kunne have klaret sig frem til 2003 uden at benytte sig af finansieringsmarkedet. På mødet den 22. januar 2004 påpegede de franske myndigheder, at selskabet så ville have kunnet optage op til 4 mia. EUR i lån hos bankkonsortiet på mindre byrdefulde vilkår end på obligationsmarkedet.

(150)

De franske myndigheder bemærkede bl.a., at FT havde adgang til finansieringsmarkederne i 2002, og fremlagde en samlet beskrivelse af de finansieringsmidler, FT havde til rådighed mellem den 11. juli 2002 og den 15. januar 2003 (92). De gjorde især opmærksom på, at FT den 14. februar 2002 via forhandlinger fik bevilget en konsortialkredit på 15 mia. EUR, og at FT gennemførte obligationsemissioner i 2002 (93), hvoraf 442,2 mio. EUR var i aktieombyttelige obligationer.

(151)

De franske myndigheder pointerede også, at FT ikke løb den mindste finansielle risiko som følge af sin nedsatte rating, da obligationskontrakterne f.eks. ikke indeholdt klausuler om førtidig indfrielse.

(152)

Mellem juni og november 2002 var FT ifølge flere rådgivende bankers mening, forud for offentliggørelsen af ambitionsplanen 2005 og hovedaktionærens støtte, i stand til at gennemføre en refinansiering via obligationsmarkederne. De franske myndigheder angiver således, at bankerne […] (94) og […] henholdsvis i juli og september 2002 tilbød via ombytningsprogrammer i oktober og november at refinansiere den del af FT's obligationsgæld, som forfaldt til betaling i 2003-2005.

(153)

Angående FT's afgåede bestyrelsesformands udtalelse om, at FT ikke længere havde adgang til markedet (95) bemærker de franske myndigheder, at hans mening nødvendigvis måtte være farvet af omstændighederne.

(154)

Hvad angår statens manglende omhu i forbindelse med selskabets tidligere adfærd fremfører de franske myndigheder, at argumentet om, at en fornuftig investor ikke ville have befundet sig i samme situation som den franske stat, næppe er relevant, fordi Kommissionen i henhold til gængs retspraksis skal basere sin analyse på det tidspunkt, hvor investeringsbeslutningen blev truffet, medmindre det er sigtet at påvise, at staten tidligere har ydet statsstøtte, hvilket ikke er tilfældet i denne sag. Selv om det har været til ugunst for FT, at staten var juridisk forpligtet til at besidde aktiemajoriteten i selskabet, kan Kommissionen under alle omstændigheder ikke drage de franske myndigheders beslutning om at bevare selskabet i den offentlige sektor i tvivl uden at vende det blinde øje til traktatens neutralitetsprincip. De franske myndigheder understreger også, at de greb ind, så snart de fik kendskab til selskabets finansielle problemer. I deres bemærkninger af 29. juli 2003 fastholdt de franske myndigheder, at der i henhold til Stardust-sagen (96) skulle tages udgangspunkt i det tidsrum, hvor støtteforanstaltningerne fandt sted, hvilket »[…] automatisk udelukker tiden forud for juli 2002«. De understregede ligeledes, at udbyttebetalingen for 2001 i aktier er i overensstemmelse med det markedsøkonomiske investorprincip, da der var udsigt til god vækst i aktiens kurs.

(155)

På baggrund af foranstående forhold understreger de franske myndigheder, at stigningen i selskabets cashflow og styrkelsen af egenkapitalen jf. ambitionsplanen 2005 var led i en strategi, som enhver fornuftig flertalsaktionær ville have fulgt. Eftersom FT's økonomi grundlæggende var sund, kan selskabets situation ikke sammenlignes med virksomheder som Vivendi Universal eller Crédit Lyonnais.

(156)

For så vidt angår spørgsmålet, om TOP-planen var rationel, pointerer de franske myndigheder, at planen repræsenterer en betydelig indsats fra selskabets side. De franske myndigheder understreger, at det er en global administrativ omlægningsplan med udgangspunkt i konkrete tiltag, som allerede har givet de første positive resultater. I den forbindelse pointerer de, at planen er yderst målrettet og giver mulighed for at gøre selskabet mere rentabelt med udsigt til et investeringsafkast på 43 % i 2005 for de investorer, som deltog i kapitaltilførslen i april 2003, dvs. et godt stykke over referenceafkastet (11 %) for markedsøkonomiske investorer i telesektoren. TOP-planen omfatter også tiltag til effektivisering af personaleadministrationen. De franske myndigheder pointerer desuden, at selskabet ved at afhænde aktiver sidst i 2002 kunne udskyde den truende likviditetsstramning til udgangen af 2003 selv uden at benytte sig af finansieringsmarkederne. Afhændelser af strategiske aktiver ville i øvrigt havde været i modstrid med FT's og aktionærernes interesser på mellemlang og lang sigt.

(157)

Endelig understreger de franske myndigheder, at de strategier, som de konkurrerende operatører fulgte, ikke virkede mere fornuftige, og at en plan ikke blot kan bedømmes ud fra, hvor mange eller hvor strategiske aktiver det er tanken at afhænde, men må vurderes ud fra planens overordnede fornuftsgrundlag. Det gode tegningsresultat ved obligationsemissionerne i december 2002 og januar 2003 beviste for øvrigt efterfølgende, at de private investorer havde tillid til selskabets forretningspotentiale.

(158)

For så vidt angår spørgsmålet, om det markedsøkonomiske investorprincip blev overholdt, da staten bebudede sin deltagelse i styrkelsen af egenkapitalen, bemærker de franske myndigheder, at de havde betinget deres godkendelse af, at den nye bestyrelsesformand fremlagde en ny, overbevisende genopretningsplan med bankdeltagelse.

(159)

Vedrørende overholdelsen af samtidighedsprincippet understreger de franske myndigheder, at staten som aktionær fra første færd traf alle forholdsregler for at sikre samtidig deltagelse af offentlige og private aktionærer, og at staten ikke løb nogen risiko tidligere end de private investorer. Statens deltagelse i styrkelsen af egenkapitalen blev således bebudet den 12. september 2002 (97), og allerede i september 2002 havde et bankkonsortium givet tilsagn om at garantere for kapitalforøgelsen over for de private investorer sammen med statsaktionæren, når tiden var inde til det, på betingelse af, at der blev fremlagt en troværdig plan for markedet. De franske myndigheder understregede, at denne betingelse var fuldt forståelig i betragtning af FT's finansielle ubalance, og de pointerede, at statens deltagelse ligeledes var betinget af, at der blev fremlagt en plan, som markedet fandt troværdig. De franske myndigheder præciserede, at staten ikke var kommet med sin bebudelse, hvis de private investorer ikke havde stillet sig som garanter.

(160)

De franske myndigheder præciserer også, at privatfinansieringen fremkom før den offentlige finansiering, da en betydelig del af de finansielle bidrag fra private investorer forelå i form af obligationslån og omlægning af bankkreditter mellem december 2002 og februar 2003. De franske myndigheder præciserer, at enhver eventuel tilrådighedsstillelse af statsmidler skal analyseres på baggrund af denne omfattende privatfinansiering.

(161)

De franske myndigheder mener, at kapitaltilførslen den 24. marts 2003 overholder samtidighedsprincippet. Staten ydede for sit vedkommende ikke noget bidrag til kapitaltilførslen før de private aktionærer, jf. de nærmere vilkår for aktionærlånet, som fremgår i pkt. 5.6 og som ikke indeholdt noget ubetinget statsligt tilsagn om kapitaltilførsel forud for marts 2003. Det tilsagn fra bankerne i september 2002, som angives i betragtning 159, blev således bekræftet af den formelle garanti fra bankkonsortiet i marts 2003, og dermed var staten fri for enhver risiko i forbindelse med deltagelsen af private investorer i kapitaltilførslen. De franske myndigheder understreger, at staten i overensstemmelse med retspraksis i Alitalia-sagen  (98) ikke havde forpligtet sig formelt forud for bankernes formelle engagement. Den private aktionærandel er med sine 40 % temmelig høj, og et sådant omfang har Domstolen tidligere vurderet som i overensstemmelse med samtidighedsprincippet. Det garanterende bankkonsortium blev valgt efter udbud, så man sikrede de bedst mulige markedsvilkår for bankernes investeringsafkast, navnlig hvad angår bankernes gebyrer. De franske myndigheder nævner også, at gebyrerne i den foreliggende sag ([…] % af det samlede garantibeløb) er i overensstemmelse med angivelserne i Alitalia-beslutningen af 19. juni 2002 (99).

(162)

For så vidt angår forventningerne til selve afkastet præciserer de franske myndigheder, at overholdelsen af det markedsøkonomiske investorprincip som tidligere nævnt også her bevises af, hvor høj TOP-planens rentabilitetsprognose var og hvor godt markedet tog imod den. De franske myndigheder hævder desuden, at FT, da investeringsbeslutningen blev truffet, ikke var kriseramt efter rammebestemmelsernes definition og at selskabet havde adgang til finansieringsmarkederne i andet halvår af 2002.

(163)

De franske myndigheder understreger, at kapitalforøgelsen blev gennemført, så snart det var teknisk muligt at give staten og investorerne et tidssvarende overblik over selskabets driftsperspektiver, hvilket viser, at staten satsede på seriøse investorer med ønske om et langsigtet afkast. De franske myndigheder pointerer, at de tidsmæssige vanskeligheder var af teknisk art vedrørende FT og ikke hang sammen med, om børsmarkedsvilkårene var gunstige eller ej.

(164)

De franske myndigheder mener, at transaktionen var en succes, og at garantibeløbet var over fem gange så stort som det beløb, der blev angivet i udbuddet.

(165)

De franske myndigheder tilføjer, at kapitaltilførslens omfang ikke er relevant, men at det udelukkende skal bedømmes, om transaktionen var rationel. Under alle omstændigheder var det pågældende beløb ikke overdrevent stort i sammenligning med f.eks. kapitalforøgelsen i KPN.

(166)

Vedrørende dette forhold understreger de franske myndigheder afslutningsvis, at kapitalforøgelsen allerede (de franske myndigheder afgav disse bemærkninger i juli 2003) fremstod som en velovervejet investering, idet FT's aktiekurs steg med næsten 50 % i forhold til kapitalforøgelseskursen.

(167)

Statens afholdelse af ERAP's lån som tilkendegivet af viceministeren med ansvar for budgetanliggender i december 2002 vedrører kun detaljerne i statens investering og har ingen indflydelse på forholdet mellem staten, aktionærerne og selskabet.

(168)

De franske myndigheder fastholder, at FT aldrig underskrev udkastet til aktionærlånet, dels fordi selskabet fandt finansieringsvilkårene for bekostelige, dels fordi Kommissionen var i tvivl om, hvorvidt foranstaltningen var lovlig ifølge traktaten. Derfor blev der ikke stillet statsmidler til rådighed for selskabet via udkastet til aktionærlån. De franske myndigheder påpeger, at aktionærlånet ikke kan betragtes som værende trådt i kraft som følge af statens tilkendegivelse den 4. december 2002, som udelukkende vedrørte statsaktionærens tilsagn om at medvirke til at styrke selskabets egenkapital, mens der kun nævnes en »eventuel« (100) tilrådighedsstillelse af et aktionærlån.

(169)

Det bemærkes også, at tilkendegivelsen under alle omstændigheder ikke havde indebåret nogen fordel for FT.

(170)

De franske myndigheder påpeger således, at aktionærlånet ikke trådte i kraft, at selskabet ikke benyttede sig af det, og at det dermed ikke kunne medføre, at selskabets likviditetsbehov blev udskudt. De franske myndigheder fastholder, at bebudelsen af aktionærlånet ikke udgjorde nogen garanti. Ifølge fransk ret findes der således ikke nogen underforstået garanti: enhver garanti, som staten bevilger, skal have sit retsgrundlag i en lov. Der er således ikke grundlag for at ligestille bebudelsen af et muligt aktionærlån fra staten med en garanti. De franske myndigheder insisterer endvidere på, at den garanti, staten stillede over for ERAP, så institutionen kunne finansiere sin deltagelse i styrkelsen af FT's egenkapital, ikke kan sidestilles med en garanti stillet over for FT. De præciserer nemlig, at ERAP spillede en helt neutral rolle og kun greb ind ud fra budgetmæssige hensyn.

(171)

Statens bebudelse af et muligt aktionærlån kunne heller ikke lette FT's adgang til obligationsmarkedet. For det første udgør den ingen garanti for obligationslånene, da deres løbetid er længere end aktionærlånets. Desuden har obligationsejerne ingen rekursret, hvis det skyldige beløb ikke tilbagebetales ved forfaldstidspunktet. For det andet påpeger de franske myndigheder, at man ikke kan sammenligne statens bebudelse af, at den muligvis vil yde et aktionærlån til fremskyndelse af sin deltagelse i styrkelsen af selskabets egenkapital, med den garanti, der blev ydet i den tidligere nævnte beslutning om Crédit Foncier de France, fordi aktionærlånet i den foreliggende sag var rent hypotetisk og af klart afgrænset varighed og beløb og derfor ikke i sig selv kunne løse selskabets finansieringsproblemer i betragtning af gældens forfaldstidspunkt. For det tredje understreger de franske myndigheder, at obligationsemissionerne således kun blev afgjort af markedets opfattelse af FT's evne til på egen hånd at opfylde sine forpligtelser uden garanti fra statslig side. Dette dokumenteres ved selskabets spreads, som stemte godt overens med FT's rating og dermed var mærkbart bedre end andre operatørers. Den tillid, som det fremgik, at markedet havde ved obligationsemissionerne, udsprang således dybest set af udskiftningen af ledelsesteamet og den positive reaktion på den nye strategi, der blev afsløret ved offentliggørelsen af ambitionsplanen 2005.

(172)

Hvad angår overholdelsen af det markedsøkonomiske investorprincip i forbindelse med det hypotetiske aktionærlån understreger de franske myndigheder, at det var logisk, at staten ville fremskynde sin deltagelse, så snart beslutningen om at deltage i kapitalforøgelsen var truffet og de rette omstændigheder forelå (en troværdig plan og ledelsesgruppe, et garanterende konsortium). De første drøftelser om dette påtænkte aktionærlån foregik i november 2002. De franske myndigheder understreger også, at der ikke kan rejses tvivl om, hvorvidt en sådan foranstaltning er lovlig, fordi den som tidligere nævnt udsprang af en troværdig og detaljeret plan, hvis indhold i det væsentligste var kendt, da man den 4. december 2002 bebudede muligheden af et aktionærlån. Staten havde for øvrigt allerede fået tilsagn fra bankkonsortiet — betinget af, at der blev offentliggjort en troværdig plan — og havde ultimo november alle nødvendige oplysninger for at kunne afgøre, at denne betingelse ville være opfyldt, da staten havde set markedernes positive reaktion efter udnævnelsen af den nye ledelse. De franske myndigheder understreger i den forbindelse, at det ikke er relevant at tage stilling til beløbsstørrelsen i den foreliggende sag, men at der jf. Alitalia-beslutningen skal fokuseres på, om finansieringsvilkårene er i overensstemmelse med de vilkår, der ville gælde for en virksomhed af sammenlignelig størrelse.

(173)

For så vidt angår forrentningen af det påtænkte aktionærlån understreger de franske myndigheder, at den var markedssvarende og omfattede sanktionsmuligheder, da der var tale om et efterstillet lån. De franske myndigheder understreger også, at låneudkastet omfattede en garantiprovision, og at den manglende sikkerhedsstillelse var i overensstemmelse med en fornuftig investors adfærd i forbindelse med et kortfristet aktionærlån til fremskyndelse af aktionærens medvirken i en kapitalforøgelse. De franske myndigheder har også angivet, at tilbagebetalingen af beløb i aktier var gængs praksis og dermed sidestillet med kontant betaling.

(174)

De franske myndigheder pointerer, at det i henhold til retspraksis i Alitalia-sagen ikke er Kommissionens opgave at sammenligne den offentlige aktionærs valgte strategi med alternative løsninger, som ville have indebåret mindre risiko, men at vurdere, om en privat investor under tilsvarende omstændigheder ville have gennemført den pågældende foranstaltning.

(175)

De franske myndigheder understreger i deres bemærkninger af 29. juli 2003 den sammenhæng, som statens tilkendegivelser skal analyseres i ud fra dens rolle som informeret aktionær og ikke som offentlig myndighed. Således fik staten i perioden september — december 2002 gennemført et ledelsesskifte i selskabet, hvis afgørende element var udskiftningen af bestyrelsesformanden, og staten fulgte nøje med i udarbejdelsen af en genopretningsplan, samtidig med at den sikrede sig støtte fra private investorer, hvis det senere skulle blive nødvendigt at gennemføre en kapitalforøgelse (en detaljeret beskrivelse af statens indgriben findes tidligere i dokumentet). Ifølge de franske myndigheder havde disse driftsforanstaltninger afgørende betydning for finansieringen og affødte både en yderst positiv reaktion på finansieringsmarkederne og en styrkelse af FT's aktiekurs.

(176)

De franske myndigheder understreger, at staten aldrig angav eller antydede, at den ville yde FT en ubegrænset og ubetinget støtte. De tilføjer, at »staten allerede om sommeren [hvormed de franske myndigheder henviser til økonomiministerens udtalelser den 12. juli] understregede, at den handlede som en velinformeret privat investor og ikke som offentlig myndighed, og at den havde til hensigt at gribe ind som aktionær på en måde (der endnu ikke var fastlagt), som ikke adskilte sig fra den, en privat investor ville vælge, hvilket nødvendigvis udelukkede, at staten allerede da skulle have truffet en ubetinget og uigenkaldelig beslutning om at gribe ind« (101). Disse tilkendegivelser, som ikke var anderledes end hvad en privat investor ville have valgt, udelukker reelt enhver ubetinget og uigenkaldelig støtte. De franske myndigheder hævder også, at deres erklæringer i perioden juli — oktober 2002 var »uspecifikke forberedende tilkendegivelser« uden »konkrete gennemførelsesforanstaltninger« (102). De franske myndigheder pointerer i den forbindelse, at de efterfølgende tilkendegivelser skal ses på baggrund af den første, og at det er forkert at hævde, at staten fra den 12. juli 2002 havde »forpligtet sig uigenkaldeligt til at støtte FT« og dermed også havde »forpligtet sig uigenkaldeligt til at deltage i styrkelsen af egenkapitalen«. De franske myndigheder påpeger, at aktionæren først i september 2002 offentliggjorde sin hensigt om at deltage i styrkelsen af selskabets egenkapital, hvilket »skete i form af en markedsorienteret transaktion (hvormed menes, at tidsplanen blev fastlagt under hensyn til markedsvilkårene) (103) «.

(177)

Tilkendegivelsen af 2. oktober 2002 dokumenterede ifølge de franske myndigheder, at fremlæggelsen af en overbevisende plan var en forudsætning for statens deltagelse.

(178)

De franske myndigheder pointerer, at man under alle omstændigheder ikke »af de uspecifikke angivelser i statens tilkendegivelser vedrørende FT i perioden juli-oktober 2002, hvor staten angav, at den ville bære sig ad som en fornuftig investor, kunne udlede, at staten havde tænkt sig, eller for den sags skyld forpligtet sig til, at træffe foranstaltninger, der var i strid med EU's statsstøtteregler. Man kan således ikke slutte, at traktatens regler er blevet overtrådt, ud fra de uspecifikke forberedende tilkendegivelser, som hverken indebar konkrete beslutninger eller gennemførelsesforanstaltninger« (104).

(179)

De franske myndigheder hævder også, at »de eneste specifikke foranstaltninger, som staten påtænkte som flertalsaktionær i FT, var de foranstaltninger, som angives i den informations- og indberetningsskrivelse, som blev fremsendt til Kommissionen og offentliggjort den 5. december 2002, dvs. deltagelsen sammen med private investorer i en kapitalforøgelse på 15 mia. EUR af statens kapitalandel i FT og i et aktionærlån, som muligvis ville blive ydet mod almindelig markedsforrentning til fremskyndelse af kapitalforøgelsen. Blot fordi staten mindede om, at den handlede som en fornuftig aktionær, er der på ingen måde tale om en statslig garanti. Hvis statens tilkendegivelser i perioden juli-oktober 2002 reelt havde svaret til, eller af markedet og ratingbureauerne var blevet opfattet som, løfter om en »ubegrænset garanti« til fordel for FT, ville FT's rating ikke være blevet nedsat i juli, ligesom FT's rating og spreads i dette tidsrum ville have afspejlet samme risiko som staten (AAA og et meget lille spread). Endelig kan det, at ratingbureauerne indregner statens rolle som flertalsaktionær uden hensyn til underforståede eller udtrykkelige garantier, specifikke foranstaltninger eller selskabets finansielle situation på et givet tidspunkt, ikke i sig selv betragtes som statsstøtte. Et sådant udgangspunkt ville være i direkte modstrid med EU-rettens neutralitetsprincip, som anerkendes i EF-traktatens artikel 295« (105).

(180)

De franske myndigheder fremfører, at det udelukkende var de driftsmæssige foranstaltninger, der påvirkede FT's børskurs. Således steg selskabets aktiekurs den 2. oktober 2002 (over 10,4 % i forhold til ugen før) efter udnævnelsen af den nye bestyrelsesformand, som indebar en ny driftsadministration, og i endnu højere grad da selskabet offentliggjorde TOP-planen og den nye bestyrelse den 5. december 2002, hvorefter aktien på to dage steg over 25 %. De franske myndigheder mener, at statens deltagelse i en styrkelse af egenkapitalen og et eventuelt aktionærlån blev omtalt i pressen forud for den 5. december 2002, og derfor ikke kan betragtes som grunden til aktiekursens stigning. De franske myndigheder påpeger, at statens principerklæringer i perioden juli-oktober 2002 ikke havde indflydelse på denne stigning og at kursudviklingen til stadighed varierede, fordi der ikke blev truffet driftsmæssige foranstaltninger, hvilket viser, at der var usikkerhed på markedet om selskabets situation, navnlig hvad angår risikoen ved Mobilcom. De franske myndigheder understreger, at denne opfattelse medførte et fald i børskursen, som nåede sit laveste punkt den 30. september 2002, dog afbrudt af en forholdsvis stabil periode om sommeren, hvor der ikke var nogen særlige bebudelser eller rygter. De påpeger, at statens tilkendegivelser i denne periode af, at den havde til hensigt at opfylde sin rolle som aktionær, ikke modvirkede FT-aktiens nedadgående tendens.

(181)

For så vidt angår udviklingen i FT's spreads pointerer de franske myndigheder, at den ikke er noget værd som dokumentation for, at tilkendegivelserne i juli indebar nogen støtte til selskabet. En sammenligning af FT's og Deutsche Telekoms spreads efter januar 2002 viser således et vist sammenfald gennem hele perioden: FT's spreads blev mindre i juli 2002 som følge af den generelle opfattelse af telesektoren, uafhængigt af statens tilkendegivelser. Desuden blev selskabernes spreads større i december 2002 efter at staten havde bebudet sine påtænkte driftsmæssige tiltag. De franske myndigheder konkluderer, at udviklingen i FT's spreads hænger sammen med telesektorens udvikling og at statens tilkendegivelser ikke havde afgørende indflydelse på dem.

(182)

De franske myndigheder hævdede efter tilsendelse af konsulentfirmaets juridiske og økonomiske rapport den 9. og 10. juni 2003, at økonomi- og finansministerens udtalelser under det interview, som blev offentliggjort i Les Echos den 12. juli 2002, falder uden for undersøgelsesproceduren, som Kommissionen indledte den 30. januar 2003. Kommissionen skulle efter deres mening ikke kunne udvide proceduren til at omfatte disse udtalelser, eftersom den frist på 18 måneder, som fastlægges i artikel 7, stk. 6, i Rådets forordning (EF) nr. 659/1999 af 22. marts 1999 om fastlæggelse af regler for anvendelsen af EF-traktatens artikel 93 (106), mere eller mindre var udløbet. Under alle omstændigheder forbeholder de franske myndigheder sig ret til at fremlægge yderligere ekspertudsagn for Kommissionen vedrørende konsulentfirmaets rapport.

(183)

Vedrørende den juridiske rapport har de franske myndigheder fremlagt følgende bemærkninger:

(184)

Vedrørende den økonomiske rapport har de franske myndigheder fremlagt følgende bemærkninger:

(185)

Den 4. december 2002 modtog Kommissionen en indberetning om det aktionærlån, som Frankrig påtænkte at stille til rådighed for FT for at fremskynde forøgelsen af selskabskapitalen som led i en genopretningsplan med betegnelsen »Ambition 2005«. Indholdet af denne indberetning gennemgås i indledningsbeslutningen. For at kunne tage stilling til, om de pågældende foranstaltninger er forenelige med traktaten, har Kommissionen undersøgt begivenhederne i forbindelse med indberetningen af det påtænkte lån, heriblandt regeringens tilkendegivelser i perioden juli-december 2002 (110)(se afsnit 5). Som led i denne undersøgelse har Kommissionen konkluderet, at de indberettede foranstaltninger ikke kan analyseres uden også at tage regeringens tilkendegivelser i perioden juli-december 2002 med i betragtning. Med disse tilkendegivelser gav staten reelt udtryk for, at den var villig til at træffe de nødvendige foranstaltninger for at løse FT's finansielle vanskeligheder. Det påtænkte aktionærlån var således virkeliggørelsen af den hensigt, som staten tidligere havde tilkendegivet. Fra en materiel synsvinkel er der ingen juridisk begrundelse for at begrænse undersøgelsen af de relevante forhold til kun at omfatte det, medlemsstaten har valgt at påberåbe sig i indberetningen. Støtte er et objektivt begreb, som er baseret på de økonomiske realiteter. Heraf følger, at hvis Kommissionen har kendskab til forudgående forhold, som objektivt set er relevante, må den også medtage dem i sin analyse.

(186)

I den foreliggende sag kan Kommissionen konstatere, at de franske myndigheder forud for de foranstaltninger i december 2002, som indberetningen omfattede, var kommet med flere tilkendegivelser og havde gennemført flere foranstaltninger siden juli. Disse tilkendegivelser og foranstaltninger giver for det første en bedre indsigt i decemberforanstaltningernes årsager og omfang. For det andet påvirkede disse forudgående tilkendegivelser og foranstaltninger afgjort markedets og de økonomiske beslutningstageres opfattelse af FT's situation i december. Også de økonomiske aktørers adfærd var påvirket af statens adfærd, og derfor udgør den ikke noget objektivt parameter for en bedømmelse af statens adfærd. Disse forudgående tiltag skal derfor tages med i betragtning ved analysen af, om foranstaltningerne i december omfattede statsstøtte.

(187)

De franske myndigheders forskellige tilkendegivelser og foranstaltninger fra juli 2002 kan således ses som et samlet hele, der mundede ud i de konkrete foranstaltninger i december (tilrådighedsstillelse af aktionærlån), som var de eneste, der blev indberettet. Der er så naturligvis kun tale om støtte, hvis de forskellige kriterier herfor er opfyldt (selektive fordele, statsmidler, påvirkning af samhandel og konkurrence).

(188)

Analysen af den foreliggende sag viser umiddelbart en tidsforskydning mellem fordelene for selskabet, som nok især var af betydning i juli, og den potentielle forpligtelse af statsmidler, som var tydeligst i december. Man kan således betragte økonomi- og finansministerens udtalelser som støtte, idet disse tilkendegivelser uden tvivl påvirkede markedet og gav selskabet en fordel. Det er imidlertid vanskeligere at afgøre, om det er hævet over enhver tvivl, at tilkendegivelserne i juli 2002 indebar en — om ikke andet, så potentiel — forpligtelse af statsmidler. I den forbindelse har Kommissionen analyseret en lang række juridiske argumenter, som underbygger, at sådanne offentlige tilkendegivelser på det juridiske plan svarer til en statsgaranti, og at de sætter statens omdømme på spil, idet den kan pådrage sig økonomiske omkostninger, hvis tilkendegivelserne ikke efterleves. Det betyder som helhed, at de medfører en reel risiko for statsmidlerne (idet staten får et ansvar over for investorerne og kan få højere omkostninger på fremtidige transaktioner). Tesen om at tilkendegivelserne i juli 2002 er statsstøtte er dermed en nyskabende tese, men vel ikke uunderbygget.

(189)

I den foreliggende sag har Kommissionen dog ikke tilstrækkelige oplysninger til ubestrideligt at bevise, at der er tale om støtte på grundlag af denne nyskabende tese. Kommissionen mener til gengæld at kunne fastslå, at der er tale om støtte via en mere traditionel tilgang ud fra foranstaltningerne i december, som indberetningen vedrørte.

(190)

Dels står det klart i december, at der er forpligtet statsmidler. Dels står det lige så klart, at selskabet i december har en fordel, når man ser, hvordan tilkendegivelserne og de indledende foranstaltninger påvirker markederne.

(191)

I den forbindelse kan det markedsøkonomiske investorprincip ikke berettige indgrebet i december, som de franske myndigheder ellers hævder, idet markedsaktørerne adfærd i december tydeligvis var påvirket af de forudgående handlinger og tilkendegivelser fra regeringens side siden juli. Hvis man skulle være i tvivl om, hvorvidt tilkendegivelserne i juli var tilstrækkelig konkrete til i sig selv at kunne betragtes som statsstøtte, kan der dog ikke herske tvivl om, at sådanne tilkendegivelser var mere end nok til at »smitte af« på markedernes opfattelse og påvirke de økonomiske aktørers adfærd senere hen. Når det er tilfældet, kan man ikke bruge de økonomiske aktørers adfærd som et neutralt sammenligningsgrundlag for en efterfølgende vurdering af statens adfærd. Man kan således ikke anvende det markedsøkonomiske investorprincip på markedssituationen i september, da det logisk set er nødvendigt at basere sammenligningen på en markedssituation, der ikke var påvirket af de forudgående tilkendegivelser.

(192)

I henhold til traktatens artikel 87, stk. 1, er statsstøtte eller støtte, som ydes ved hjælp af statsmidler under enhver tænkelig form, og som fordrejer eller truer med at fordreje konkurrencevilkårene ved at begunstige visse virksomheder eller visse produktioner, uforenelig med fællesmarkedet i det omfang, den påvirker samhandelen mellem medlemsstaterne. Der skeles i traktaten ikke til, hvordan eller hvorfor staten træffer foranstaltninger, men kun til, hvilke følger de har (111). Ved udtrykket støtte forstås statslige foranstaltninger under enhver tænkelig form, som direkte eller indirekte kan begunstige virksomheder eller varer kendeligt, og som selv eventuelt truer med at fordreje konkurrencevilkårene (112). I henhold til gængs retspraksis omfatter støttebegrebet ikke blot selve tilskuddene, men ligeledes indgreb, der under forskellige former letter de byrder, som belaster en virksomheds budget, og derved, uden at være tilskud i ordets egentlige forstand, er af samme art og har tilsvarende virkninger (113). Heraf følger, at støttebegrebet er baseret på tanken om økonomisk fordel, mens det formelle kriterium er uden betydning (114). Støttebegrebet er således en objektiv størrelse, som ikke tager hensyn til en statslig foranstaltnings juridiske form, men kun til dens virkninger (115). Fortolkningen af disse bestemmelser skal derfor ikke baseres på de formelle kriterier, men i stedet lade sig inspirere af bestemmelsernes ånd, hvor det i henhold til traktatens artikel 3, litra g), er formålet at sikre, at konkurrencen ikke fordrejes (116).

(193)

Der skal kunne konstateres en række faktorer for at en foranstaltning kan betragtes som støtte: den skal indebære en selektiv fordel, den skal være ydet ved hjælp af statsmidler, og den skal fordreje eller kunne fordreje konkurrencen og samhandlen mellem medlemsstaterne.

(194)

Angående fordelskriteriet bemærker Kommissionen, at aktionærlånet (til fremskyndelse af statens deltagelse i kapitaltilførslen til selskabet) giver FT en fordel, fordi selskabet dermed får mulighed for at øge sine finansieringsmidler og give markedet tiltro til selskabets evne til at afholde sin forfaldne gæld. Selv om kontrakten om aktionærlånet aldrig blev underskrevet, var det, at markedet fik kendskab til planerne om aktionærlånet, nok til, at FT fik en fordel, fordi selskabets finansielle situation efter markedets opfattelse var blevet mere solid (117). Det påvirkede sandsynligvis FT's lånemuligheder.

(195)

For så vidt angår kriteriet vedrørende statsmidler understreger Kommissionen, at dét, at en fordel er en følge af et statsligt tilsagn, som kan føre til overførsel af midler, men ikke med det samme gør det, ikke udelukker, at fordelen er ydet ved hjælp af statsmidler. »I så henseende skal for det første fremhæves, at det ifølge Domstolens faste praksis ikke er nødvendigt i alle tilfælde at godtgøre, at der har fundet en overførsel af statsmidler sted, for at den fordel, som er ydet en eller flere virksomheder, kan anses for en statsstøtte ifølge artikel 87, stk. 1, EF« (118). Således betragtes også en fordel, der ydes via en potentiel meromkostning for staten, som statsstøtte, hvis den påvirker konkurrencen og samhandlen mellem medlemsstaterne (119).

(196)

I modsætning til, hvad de franske myndigheder og FT hævder, bemærker Kommissionen, at det indebærer en potentiel meromkostning for statsmidlerne, når der bebudes et aktionærlån i forening med forhåndsbetingelserne for dette lån (120), at markedet fik indtryk af, at lånet allerede reelt var stillet til rådighed (121) og at ERAP havde fremsendt låneaftalen, der var paraferet og underskrevet, til FT (122). FT underskrev ganske vist aldrig kontrakten; det betyder dog ikke, at staten ikke foretog en potentiel forpligtelse af statsmidler. Eftersom dokumentet således udgjorde et kontraktligt tilbud, som ikke blev tilbagekaldt, kunne FT til enhver tid have underskrevet det og dermed have fået ret til med øjeblikkelig virkning at få udbetalt de 9 mia. EUR. Det vidste staten, og den måtte følgelig via ERAP binde et tilsvarende beløb af statsmidlerne, der skulle holdes parat til FT.

(197)

Kommissionen må derfor undersøge, om den fordel, FT fik, overholder det markedsøkonomiske investorprincip og om den påvirker konkurrencen og samhandlen mellem medlemsstaterne.

(198)

Den fordel, som de undersøgte foranstaltninger gav FT, gav selskabet mulighed for at dæmpe eller til dels undgå de konsekvenser, selskabets uligevægtige finansielle situation normalt ville medføre. Det må også påpeges, at det udtrykkelige formål med statens indgriben var at afhjælpe den finansielle krise og samtidig opretholde driftsstrukturen og den interne vækst i FT (hvilket i det væsentlige lykkedes, da koncernen kom over krisen med sin interne struktur i behold bortset fra visse forholdsvis ubetydelige afhændelser). Hvis den fordel, FT fik, også var selektiv, kan der ikke være videre tvivl om, at den fordrejede konkurrencen mellem FT og selskabets konkurrenter. Det må så konkluderes, at de fordele, som FT fik i en så konkurrencepræget sektor som telesektoren, fordrejer eller kan fordreje konkurrencen mærkbart.

(199)

Når en finansiel støtte, som ydes af en stat, styrker en virksomheds position i forhold til andre virksomheder, som den konkurrerer med i samhandelen inden for Fællesskabet, må det antages, at denne samhandel påvirkes af støtten (123). Når en medlemsstat yder støtte til en virksomhed, der driver virksomhed inden for servicesektoren eller med distribution, er det heller ikke nødvendigt, at den støttemodtagende virksomhed selv udøver sin virksomhed uden for den pågældende medlemsstat, for at støtten påvirker samhandelen mellem medlemsstaterne (124).

(200)

Eftersom FT driver virksomhed på markeder, som i stigende grad er blevet liberaliseret siden slutningen af 80erne, kan regeringens tilkendegivelser fra juli 2002 og frem forventes at påvirke samhandlen mellem medlemsstaterne. Telesektoren er i dag en af de mest dynamiske og mest integrerede sektorer på europæisk plan. Sektoren har en lang række aktører, der ligesom FT er aktive i flere forskellige medlemsstater (125).

(201)

Det følger af ovenstående, at de pågældende foranstaltninger kan fordreje samhandlen mellem medlemsstaterne.

(202)

Det markedsøkonomiske investorprincip vurderes i afsnit 8 i sammenhæng med de forskellige tilkendegivelser, som regeringen fremkom med i månederne forud for låneudkastet.

(203)

Kommissionen understreger som tidligere nævnt, at de indberettede foranstaltninger ikke kan analyseres uden også at tage regeringens tilkendegivelser i perioden juli-december 2002 med i betragtning. Disse tilkendegivelsers indhold og deres virkning på markedet viser således, at staten allerede i juli havde truffet beslutning om at støtte selskabet.

(204)

Kommissionen understreger indledningsvis, at EU-retten i anvendelsen af statsstøttereglerne generelt anerkender betydningen af løfter og tilkendegivelser fra statslig side (126). Den 12. juli 2002 offentliggjorde avisen Les Echos et interview med den franske økonomi- og finansminister, hvor ministeren gentagne gange bekræftede, at hvis FT skulle få finansieringsproblemer, ville staten træffe de fornødne foranstaltninger for at afhjælpe dem. Den trykte tekst var som følger:

»De talte om markedsmisbrug. France Télécoms børskurs er meget svingende. Har De som hovedaktionær i selskabet et budskab i den forbindelse?

Vi er hovedaktionær med 55 % af selskabskapitalen, og der er selvfølgelig ingen planer om at »gennationalisere« selskabet, som jeg har hørt, der er rygter om. Jeg føler et ansvar over for statens formueinteresser. Staten opfører sig som en fornuftig investor, og hvis France Télécom skulle have problemer, træffer vi passende foranstaltninger.

Var det fornuftigt af staten at lade France Télécom gældsætte sig, f.eks. i Tyskland?

Det tilkommer ikke mig at kritisere mine forgængere. Jeg kan kun sige, at hele sektoren anlagde den samme strategi på samme tid. Men den ideologiske beslutning om at bevare majoriteten gjorde det ikke lettere for France Télécom at udvikle sig internationalt, fordi selskabet ikke kunne købe sig ind i virksomheder med »papir«. Det er det, der ligger bag gældsætningen. Jeg gentager, at hvis France Télécom havde finansieringsproblemer, hvilket ikke er tilfældet i dag, så ville staten tage de nødvendige beslutninger for at få dem afhjulpet.

Nu sætter De igen gang i rygterne om en kapitalforøgelse …

Overhovedet ikke! Jeg slår blot fast, at vi nok skal træffe passende foranstaltninger, når det bliver nødvendigt. Og hvis det bliver nødvendigt.

…« (127)

(205)

Det må bemærkes, at dette interview aldrig er blevet dementeret af de franske myndigheder (128). Interviewets indhold blev tværtimod bekræftet via gentagne tilkendegivelser i økonomi- og finansministeriets pressemeddelelser af 13. september 2002, 2. oktober 2002 og 4. december 2002. Tilkendegivelserne blev stadig mere specifikke (129), indtil de til sidst indeholdt angivelser af, hvordan engagementet skulle føres ud i livet for at løse France Télécoms finansieringsproblemer (kapitaltilførslens omfang og statens del heraf, aktionærlån, støtte til selskabets refinansieringskapacitet forud for kapitaltilførslen) som angivet i indberetningen fra Frankrig. Det nævnes f.eks. klart i økonomi- og finansministeriets første pressemeddelelse af 13. september 2002, at staten vil deltage i den kommende kapitalforøgelse i France Télécom: »Staten medvirker til at gennemføre denne plan og bidrager fra sin side til den betydelige styrkelse af selskabets egenkapital, om end tidsplanen og de nærmere betingelser herfor skal fastlægges ud fra de gældende markedsvilkår«. Det tilføjes, at »staten træffer desuden de foranstaltninger, der måtte være nødvendige for at sikre selskabet mod enhver form for finansieringsvanskeligheder…«. Det samme fremgår af økonomi- og finansministeriets pressemeddelelse af 2. oktober 2002: »Staten vil yde sit til iværksættelsen af sådanne genopretningsforanstaltninger og til at styrke selskabets egenkapital på vilkår, som fastsættes nærmere i et tæt samarbejde mellem formanden og bestyrelsen. I mellemtiden træffer staten som tidligere nævnt de foranstaltninger, der måtte være nødvendige for at sikre selskabet mod enhver form for finansieringsvanskeligheder«. I pressemeddelelsen af 4. december fokuseres også på disse to aspekter, dels statens deltagelse i kapitalforøgelsen, dels selskabets refinansiering, som denne gang skal foregå via et aktionærlån i form af en kreditbevilling (130).

(206)

Disse tilkendegivelser kan under ét betragtes som en offentliggørelse af statens hensigt, der indebar, at France Télécom i tilfælde af finansieringsproblemer kunne regne med, at staten ville gøre det nødvendige for at afhjælpe dem. Som det fremgår i afsnit 9 havde FT allerede på det tidspunkt, hvor disse tilkendegivelser blev fremsat, økonomiske vanskeligheder af strukturel art, der kunne ses ved ubalance i regnskabet. Selskabets cashflow viste sig at være utilstrækkelig til at afhjælpe gældsproblemerne. Selskabets utilstrækkelige cashflow og overdrevne optimisme i forbindelse med afhændelserne af ikke-strategiske aktiver gav fortsat problemer for FT's kurs og ratingen af selskabets gæld (131). Med sin tilkendegivelse af, at staten ville træffe de fornødne beslutninger eller foranstaltninger, viste ministeren statens vilje til at gøre, hvad der måtte være nødvendigt for at afhjælpe selskabets strukturbetingede finansieringsproblemer. Sådan blev det i hvert fald opfattet af de økonomiske aktører.

(207)

Spørgsmålet om statens ansvar for tilkendegivelserne er kun relevant i forhold til tilkendegivelsen i juli. I den forbindelse bemærker Kommissionen, at Les Echos, som er den kendteste franske finansavis, i det ovenfor beskrevne økonomiske klima opsøgte ministeren for området og ikke spurgte ham, hvordan han havde det med udviklingen, men om han havde et budskab til markedet. Ministerens svar er således hverken en tilfældighed eller en analyse af fortidens hændelser. I stedet valgte ministeren, som repræsentant for regeringen, at rette et klart budskab til de aktører, som markedet er sammensat af. Ministeren udformede dermed en række klare tilkendegivelser på statens og regeringens vegne (for øvrigt som led i en artikelserie om prioriteringerne i den nye regerings økonomiske politik). Under de omstændigheder kan der ikke herske tvivl om, at interviewet med denne minister fuldt ud dokumenterer, at regeringen havde besluttet sig for at støtte FT og dermed udgør en handling, som pådrager regeringen et ansvar. Desuden blev udtalelserne i pressen, som nævnt i betragtning 205, hverken efterfølgende tilbagekaldt eller omformuleret af ministeren eller dementeret af regeringen.

(208)

Kommissionen understreger, at disse offentlige tilkendegivelser er tilstrækkelig utvetydige, præcise og klare til at påvise en troværdig forpligtelse fra statslig side. Hvad angår offentlighedsgraden understreger Kommissionen, at den første tilkendegivelse blev offentliggjort i et dagblad med national dækning, der især henvender sig til økonomiske aktører og banksektoren. Ministerens svar var for øvrigt ikke kun til journalisten, men var klart henvendt til hele finans- og erhvervssektoren. Journalistens første spørgsmål er således yderst ledende: »France Télécoms børskurs er meget svingende. Har De som hovedaktionær med 55 % af selskabet et budskab i den forbindelse?« Ministeren kan derfor ikke være i tvivl om, at han er i færd med at sende et budskab til selskabet og dets ansatte samt de øvrige aktionærer, bankerne, kreditorerne og selskabets konkurrenter. De øvrige tilkendegivelser blev offentliggjort via pressemeddelelser fra økonomi- og finansministeren, som i sagens natur er beregnet på at opnå størst mulig formidlingseffekt.

(209)

Med hensyn til tilkendegivelsernes tydelighed var budskabet efter Kommissionens opfattelse utvetydigt allerede i juli 2002, selv om man endnu ikke havde angivet de nærmere detaljer for, hvordan forpligtelsen skulle føres ud i livet: »Jeg føler et ansvar over for statens formueinteresser. Staten opfører sig som en fornuftig investor, og hvis France Télécom skulle have problemer, træffer vi passende foranstaltninger« og, lidt længere nede i interviewet, »Jeg slår blot fast, at vi nok skal træffe passende foranstaltninger, når det bliver nødvendigt. Og hvis det bliver nødvendigt«. Det fremgår tydeligt af denne passage, at staten angiver dels at handle som en fornuftig hovedaktionær, dels at ville træffe foranstaltninger for at afhjælpe France Télécoms problemer. Der kan ikke være den store tvivl om hovedaktionærens klare engagement, som bliver gentaget nogle linjer længere nede: »Jeg gentager, at hvis France Télécom havde finansieringsproblemer, hvilket ikke er tilfældet i dag, så ville staten tage de nødvendige beslutninger for at få dem afhjulpet«. Kommissionen understreger, at statens klare engagement ikke blev mindre i de efterfølgende tilkendegivelser.

(210)

For så vidt angår spørgsmålet om, hvor klart dette engagement var, er Kommissionen ikke overbevist om, at vendingerne »hvis France Télécom skulle have problemer« eller »hvis France Télécom havde finansieringsproblemer« (tilkendegivelserne i juli) og »hvis det bliver nødvendigt« (pressemeddelelserne i september og oktober) kan tolkes som betingelser, der gjorde statens forpligtelse mindre bindende. Da den første tilkendegivelse blev offentliggjort, havde FT således allerede fået sin rating sænket en del, selskabet havde en gæld på ca. 70 mia. EUR, og markedet vidste, at FT skulle tilbagebetale betydelige beløb sidst i 2002 og først i 2003 og have dækket et omfattende finansieringsbehov inden udgangen af 2003. I betragtning af den almindelige finansielle kontekst var det altså ikke tilfældigt, at selskabet havde finansieringsproblemer. Denne situation havde ikke ændret sig, da de øvrige tilkendegivelser blev offentliggjort. Derfor kan de angivne vendinger ikke betragtes som ophævelsesbetingelser, når ophævelsesbetingelsen pr. definition er en fremtidig, uvis begivenhed (132). De pågældende tilkendegivelser indeholder desuden ingen forbehold om forhåndsindberetning til Kommissionen. Det må understreges, at de franske myndigheders påstand om, at staten handlede som en fornuftig investor (dette »forbehold« blev i øvrigt blot nævnt i juli og december), ikke kan betragtes som en betingelse for statens engagement, i modsætning til, hvad de franske myndigheder selv mener. Der er intet, der taler for, at markedet skulle have anset noget for en betingende faktor. Det eneste tidspunkt, hvor det markedsøkonomiske investorprincip ellers nævnes, er i pressemeddelelsen fra Standard & Poor's af 12. juli 2002, men det er kun i form af en henvisning til ministerens udtalelse; den fortolkning, bureauet foretager efter at have citeret ministeren, går i en anden retning (men ikke desto mindre er det statens anbringende, der gør, at FT's rating videreføres i investeringskategorien) (133). Det indgår heller ikke i pressemeddelelserne fra de øvrige ratingbureauer, f.eks. Moody's, hvor man for øvrigt opfatter ministerens tilkendegivelser som udtryk for statens klare vilje til at støtte FT, uanset hvordan. I den forbindelse er det ikke nok blot at hævde, at man har tænkt sig at bære sig ad som en fornuftig investor, for at overholde statsstøttereglerne i almindelighed og det markedsøkonomiske investorprincip i særdeleshed. Hvis det var det, var reglerne overholdt, blot medlemsstaterne sagde, de var det, og så var der ingen grund til, at Kommissionen førte kontrol med det. Vurderingen af, om det markedsøkonomiske investorprincip overholdes, er desuden ikke medlemsstaternes ansvar, men Kommissionens og Domstolens. Men i modsætning til, hvad de franske myndigheder hævder, har de tilsyneladende heller ikke båret sig ad som en fornuftig investor (se pkt. 5.5). FT har i øvrigt understreget, at vendingen »passende foranstaltninger« ikke som udgangspunkt må opfattes som at staten havde forpligtet sig til at træffe økonomiske tiltag. Kommissionen understreger, at de franske myndigheder her tydeligvis modsiger sig selv. På den ene side påstår staten, at den vil bære sig ad som en fornuftig aktionær. Ud fra selskabets finansielle situation, finansanalytikernes vurdering og de private aktionærers midler antyder dette, at staten havde til hensigt at støtte FT økonomisk (et ledelsesskifte kunne under alle omstændigheder ikke betragtes som tilstrækkeligt, som det også efterfølgende bekræftedes af indholdet i ambitionsplanen 2005). På den anden side påstår de franske myndigheder så, at foranstaltningerne ikke skulle være af økonomisk art, hvilket antyder, at de havde tænkt sig at handle som offentlig myndighed.

(211)

Hvad angår de franske myndigheders argument — med udgangspunkt i retspraksis i sagen om Air France (134)— om, at de anfægtede udtalelser ikke skulle kunne indebære et klart og ubetinget tilsagn fra statens side, fordi de ikke er tilstrækkelig præcise, så er dette argument baseret på en sammenblanding af spørgsmålet om forpligtelsestidspunktet og vurderingen af denne forpligtelse ud fra det markedsøkonomiske investorprincip. For så vidt angår forpligtelsestidspunktet mener Kommissionen, at denne retspraksis ikke udelukker, at der bestod et klart engagement også før man kendte alle de nærmere gennemførelsesvilkår. Førsteinstansretten understreger til gengæld, at en privat investor sjældent træffer uigenkaldelig beslutning om at investere, når investeringsvilkårene endnu ikke er endeligt fastlagt.

(212)

De øvrige relevante omstændigheder omkring ovennævnte tilkendegivelser bekræfter i øvrigt ministerens budskabs utvetydige og klare karakter og statens vilje til at forpligte sig på et velinformeret grundlag. Således nøjedes staten allerede i juli 2002 ikke med offentlige tilkendegivelser, men henvendte sig også til de vigtigste markedsaktører for at få dem til at videreformidle budskabet til investorerne (135). Den vigtighed, man tillagde selskabets økonomiske situation, beviser, at staten havde truffet en klar beslutning om at støtte FT. I første halvdel af 2002 forringedes FT's rating kraftigt efter offentliggørelsen af regnskabet for 2001. Forringelsen af FT's rating kulminerede den 24. juni 2002, hvor Moody's nedsatte selskabets rating til ratingen umiddelbart over »junk bonds«, hvilket ville gøre det meget svært for selskabet af få refinansieret sin gæld (136). Denne forringelse vakte stor uro på finansmarkederne om FT's økonomiske situation (og især selskabets evne til at refinansiere sin gæld på 15 mia. EUR, som forfaldt til betaling i slutningen af 2003), og markederne forventede derfor en reaktion fra statens side for at berolige dem. Disse omstændigheder viser efter Kommissionens opfattelse, at staten havde tænkt sig et hasteindgreb for at berolige markedet og forhindre yderligere forringelse af FT's rating, som så ville ende som »junk bond«, hvilket ville være til alvorlig skade (137) for selskabets finansielle situation. Staten opretholdt således denne tillid ved hjælp af en række tilkendegivelser. Statens indgriben forhindrede reelt, at selskabets rating blev yderligere forringet til »junk bond«, som det også fremgår af S & P's pressemeddelelse af 12. juli 2002, hvori det angives, at tilsagnene fra staten var en afgørende faktor for, at FT ikke blev sat ned til en rating som »junk bond«.

(213)

Det kan konkluderes, at selv om de enkelte tilkendegivelser hver for sig måske ikke ville være tilstrækkelige til at påvise, at staten havde besluttet sig for at støtte FT, så viser de under ét, at denne beslutning var truffet (og udmøntede sig i tilbuddet om et aktionærlån til FT som fremskyndelse af statens deltagelse i en senere kapitaltilførsel). Sådan blev det i hvert fald opfattet af markederne. Beslutningen fremstår endnu mere solid, hvis det konstateres, at tilkendegivelserne er bindende efter national ret og kan sætte statens troværdighed på spil.

(214)

Kommissionen understreger indledningsvis, at den har undersøgt spørgsmålet, om en privat investor, som fremkommer med de samme tilkendegivelser som staten, efter national ret vil være forpligtet til at efterkomme sine løfter. Eftersom investoren i den foreliggende sag er staten, er undersøgelsen af national ret også kommet ind på forvaltningsretten.

(215)

Kommissionen har bestilt en ekspertrapport herom og har også modtaget flere rapporter fra tredjeparter. På grundlag af disse oplysninger kan Kommissionen ikke på nuværende tidspunkt udelukke, at de pågældende tilkendegivelser er bindende efter de franske forvaltnings-, civil-, handels- og strafferetlige regler (138) og New Yorks statsret.

(216)

Den primære kritik af de franske myndigheder går på, at ensidige tilsagn i national ret er en undtagelse, og at hensigtserklæringer, som ikke er en ensartet kategori, kun undtagelsesvis medfører et ensidigt tilsagn. Det er dog ikke spørgsmålet, om fransk ret er entydig på området, men om der i privatretten findes forhold, som kan godtgøre, at der i et tilfælde som det foreliggende er tale om et ensidigt tilsagn. Det kan således ikke bestrides, at der findes en dom afsagt af Cour de cassation (139), der finder anvendelse, selv om de franske myndigheder forsøger at begrænse graden heraf (140).

(217)

Sådanne gentagne og enslydende tilkendegivelser fra ministeren, som har ansvaret for at administrere statens andele og som repræsenterer selskabets hovedaktionær, må bestemt opfattes som troværdige af markedsaktørerne, og de skaber dermed en forventning hos disse om, at staten vil træffe alle nødvendige foranstaltninger for at afhjælpe FT's økonomiske vanskeligheder. Hvis staten ikke havde opfyldt denne forventning, kunne det direkte have påvirket dens anseelse som ejer, aktionær og administrator af virksomheder, det være sig børsnoterede eller ej, og som udsteder af obligationer til finansiering af statsgælden (141). Den franske regerings tilkendegivelser fra og med juli 2002 afspejler således en strategi, der er baseret på statens anseelse. Strategien består i at forpligte sig troværdigt på kort og lang sigt. En hovedaktionær eller virksomhedsejer (eller mere generelt -leder), som ikke gør, som han offentligt har tilkendegivet, han ville, og en obligationsudsteder, som ikke holder ord, risikerer logisk set, uanset hvad de juridisk måtte være forpligtet til, at miste anseelse. Dette tab af anseelse vil med stor sikkerhed føre til økonomiske omkostninger for operatøren, når denne næste gang skal skaffe lånekapital på markedet (om end der formodentlig altid vil være villige långivere) eller handle som ejer eller virksomhedsleder (142). I den foreliggende sag er hovedaktionæren den franske stat. Den franske stat er en mægtig økonomisk aktør, som er aktiv i økonomien som ejer, aktionær og, mere generelt, som leder af en lang række offentlige selskaber (143). Den franske stat har også taget omfattende lån på kapitalmarkederne til finansiering af statsgælden (144). Hvis staten mistede sin troværdighed, ville det få mærkbare konsekvenser såvel for dens anseelse og rolle som økonomisk aktør og udsteder på de internationale markeder som for dens anseelse som politisk aktør.

(218)

Det betyder, at disse forhold under ét medfører en reel risiko for statsmidlerne (idet staten får et ansvar over for investorerne og kan få højere omkostninger på fremtidige transaktioner). Tesen om, at de franske myndigheders tilkendegivelser i tiden fra juli 2002 er statsstøtte, er således en nyskabende tese, men vel ikke uunderbygget.

(219)

Kommissionen forventer dog ikke på dette grundlag ubestrideligt at kunne fastslå, at der er tale om statsstøtte. Kommissionen mener til gengæld at kunne fastslå, at der er tale om støtte via en mere traditionel tilgang ud fra foranstaltningerne i december 2002, som blev indberettet. I den forbindelse skal det blot påvises, at de forudgående tilkendegivelser havde en reel indvirkning på markedernes opfattelse af situationen i december, uden at disse tilkendegivelser i sig selv skal defineres som statsstøtte.

(220)

I den foreliggende sag bekræfter markedets reaktion og kommentarerne fra finansanalytikere, at markedet opfattede tilkendegivelserne som en troværdig forpligtelsesstrategi fra statens side om at støtte FT.

(221)

Angående markedets reaktion understregede NERA, at den event study, der blev gennemført for bebudelsen den 12. juli 2002, viser, at bebudelsen forårsagede en usædvanlig og mærkbar stigning i værdien af FT's aktier og obligationer. Således steg FT-aktiekursen i forhold til indekset for hele den repræsentative del af telesektoren med mellem 37,8 % og 43,8 %. For obligationskursens vedkommende lå den unormale stigning mellem 3,2 % og 9,7 %. Denne reaktion viser, at staten efter markedets opfattelse med denne bebudelse forpligtede sig til at yde en mere omfattende støtte til FT (145) og at markedet tillagde bebudelsen stor værdi. For så vidt angår finansanalytikernes kommentarer nævner Deutsche Bank f.eks. flere gange i en rapport, som blev offentliggjort den 22. juli 2002, at statens støtte var af afgørende betydning for at undgå en krise (146), og at markedet på baggrund af regeringens tilkendegivelser var overbevist om, at staten ville støtte FT (147) (selv om markedsaktørerne ikke vidste hvordan og i hvilket omfang) (148). Bureauet S & P betragtede ligeledes regeringens tilkendegivelser som troværdige i en sådan grad, at det påvirkede selskabets rating. Den 12. juli sænkede S & P således FT's rating til BBB-, men lod den blive i investeringskategorien med en stabil prognose (149), idet bureauet understregede, at »den franske stat — som ejer 55 % af France Télécom — har klart tilkendegivet over for Standard & Poor's, at den vil optræde som en fornuftig investor og træffe passende foranstaltninger, hvis FT skulle få vanskeligheder. S & P forventer således, at FT kan få svært ved at refinansiere den del af selskabets obligationsgæld, der forfalder i 2003. De tilkendegivelser, der er kommet fra staten, underbygger imidlertid indplaceringen af FT i investeringskategorien«. (150) Det forhold, at statens støtte, som blev bebudet fra og med juli 2002, var troværdig nok til at holde FT's rating i investeringskategorien, bekræftes også af FT selv (151). Her underbygges Kommissionens opfattelse af, at den franske regering for at bevare sin anseelse over for finansmarkederne var nødt til at holde de løfter, den havde givet (og der er for øvrigt intet andet i sagen, som giver indtryk af, at regeringen på noget tidspunkt havde tænkt sig andet).

(222)

Kommissionen mærker sig i øvrigt, at disse tilkendegivelser havde kraftig indvirkning på markedet. En undersøgelse af de franske myndigheders bemærkninger og dokumentation samt de tilgængelige parlamentsdokumenter viser, at statens tilkendegivelser bidrog til at genetablere tilliden på finansmarkederne (152). Efter S & P's pressemeddelelse af 13. juli 2002 har ratingbureauerne således samstemmende understreget, at statens opbakning i tiden fra juli 2002 var en afgørende faktor for, at FT's rating blev bibeholdt i investeringskategorien. Fordi FT's rating fortsat var i investeringskategorien, undgik FT yderligere finansieringsomkostninger (153) på de midler, selskabet allerede havde lånt, som følge af step-up-klausuler  (154) i visse obligationsemissioner og på senere lån. Og fordi ratingen blev i investeringskategorien, fik selskabet mulighed for at rette op på sin finansielle situation ved en kapitaltilførsel, der blev gennemført under optimale vilkår i marts/april 2003. Allerede i september 2002 stillede bankerne således bl.a. som betingelse for at deltage i kapitaltilførslen, at »Den rating, Moody's og Standard & Poor's angiver for selskabets langfristede gæld, skal som minimum holde sig på det nuværende niveau {investment grade}; denne betingelse indsættes også i garanti- og investeringskontrakten« (155) . Når aktionærlånet er en fremskyndelse af statens deltagelse i kapitaltilførslen til FT, følger det logisk, at der ikke ved lånet kan være taget hensyn til følgerne af disse tilkendegivelser. Hvis FT's rating var blevet nedsat, ville aktionærlånet sandsynligvis ikke være blevet givet; hvis det var, ville det i hvert fald være på mere bekostelige vilkår.

(223)

Når de franske myndigheder i deres bemærkninger fremfører, at aktionærlånet isoleret set og uden hensyntagen til de forudgående begivenheder overholder det markedsøkonomiske investorprincip, er det Kommissionens umiddelbare indtryk, at dette argument ikke er helt uden berettigelse. Dette indtryk holder imidlertid ikke ved en mere detaljeret analyse. Kommissionen må således af de nedenfor anførte grunde understrege, at beslutningen om at fremskynde kapitaltilførslen ved at yde et aktionærlån ikke kan analyseres uafhængigt af de tidligere omhandlede tilkendegivelser.

(224)

I den forbindelse minder Kommissionen om, at staten allerede i juli 2002 tilkendegav, at den ville træffe de foranstaltninger, der måtte være nødvendige for at selskabet kunne afhjælpe sine finansieringsproblemer. De franske myndigheder angav i starten ikke tydeligt, hvad der nærmere var tanken med disse tilkendegivelser. Det gjorde de derimod, da de efterfølgende i september bebudede deres beslutning om at deltage i en styrkelse af egenkapitalen, da de i december bebudede, at de ville stille en kreditbevilling på 9 mia. EUR til rådighed for selskabet, og da de traf de tiltag, der var nødvendige herfor.

(225)

Selv om de foranstaltninger, der blev indberettet i december (f.eks. beslutningen om at fremskynde en fremtidig kapitaltilførsel ved at yde et aktionærlån), isoleret set kan give indtryk af at være helt rationelle transaktioner, så står det dog klart, at de økonomiske aktørers adfærd i december var tydeligt påvirket af statens forudgående handlinger og tilkendegivelser — navnlig fra og med juli — som viste, at staten havde til hensigt at afhjælpe selskabets finansieringsproblemer. Kommissionen minder i den forbindelse om, at statens tilkendegivelser var afgørende for, at selskabets rating blev holdt i investeringskategorien, og at aktionærlånet, hvis ratingen var blevet kategoriseret som »junk bond«, i hvert fald ville have været på mere bekostelige vilkår eller måske slet ikke var blevet ydet.

(226)

I den sammenhæng var statens beslutning om, at den ville deltage i kapitaltilførslen i selskabet ved at stille en kreditbevilling til rådighed, den endelige udmøntning af statens tilkendegivelser.

(227)

Kommissionen understreger for det første, at den er klar over, at kapitaltilførslen til FT i april 2003 var en succes, og at aktionærlånet aldrig blev gennemført. Kommissionen minder også om, at den som led i analysen af det markedsøkonomiske investorprincip som regel undersøger, om en fornuftig privat investor af en størrelse, der er sammenlignelig med den offentlige investor, ville have udvist en adfærd, der svarer til den offentlige investors. Den faste retspraksis foreskriver, at analysen af det markedsøkonomiske investorprincip tager udgangspunkt i de oplysninger, som den offentlige investor havde til sin rådighed, da investeringsbeslutningen blev truffet. At der i marts-april 2003 blev gennemført en vellykket kapitaltilførsel er derfor ikke relevant for vurderingen af statens adfærd i december 2002. Kommissionen understreger i øvrigt, at den, når den skal bedømme overholdelsen af samtidighedskriteriet, ikke kan basere sin vurdering af statens adfærd på, hvordan andre økonomiske aktører handlede, eftersom statens tilkendegivelser havde påvirket markedet og de økonomiske aktørers adfærd. Statens tilkendegivelser i juli og flere gange herefter om, at den ville gøre, hvad der måtte være nødvendigt for at give selskabet mulighed for at afhjælpe sine finansieringsproblemer, kuldkaster således vurderingen af samtidighedskriteriet, da man ikke kan betragte de private investorers beslutning som baseret udelukkende på selskabets situation, uanset om tilkendegivelserne viser, at der er tale om statsstøtte eller ej (156). Det markedsøkonomiske investorprincip kan tilmed ikke vurderes ud fra markedssituationen i december, men må logisk set tage udgangspunkt i et marked, hvor situationen ikke er forplumret af tidligere tilkendegivelser og indgreb.

(228)

Det virker derfor logisk at bedømme de pågældende beslutninger ud fra situationen før juli 2002. Men hvis man analyserer beslutningerne på baggrund af situationen før juli 2002, ser de ikke ud til at overholde det markedsøkonomiske investorprincip. Som det allerede er blevet påpeget, befandt FT sig i løbet af 2002 i en vanskelig økonomisk situation. Den gældsomlægningsplan, som ledelsen havde bebudet og som indebar en omfattende afhændelse af aktiver, blev af ratingbureauet Moody's vurderet som uigennemførlig, og bureauet sænkede derfor selskabets rating to trin den 24. juni 2002 (157). Dermed havde FT mistet markedsaktørernes tillid. På det tidspunkt havde regeringen endnu ikke truffet tiltag for at forbedre selskabets forvaltning og resultater (158) eller beordret en gennemgribende revision. Regeringen havde f.eks. endnu ikke indsat det nye ledelsesteam eller iværksat nogen genoprettelsesplan, ikke engang på undersøgelsesstadiet (159). Den støtte, som den franske regering bebudede med sine tilkendegivelser fra og med juli 2002, fremstår dermed som en ensidig foranstaltning fra statens side, mens markedsaktørerne i højere grad var skeptiske over for selskabets evne til at rette op på sin finansielle situation (160) og mens finansanalytikere manede til forsigtighed med at deltage i en eventuel konsolidering af selskabets egenkapital (161).

(229)

I betragtning af selskabets finansielle situation som gennemgået i nærværende beslutning, og af den overordnede kontekst, hvor markedsaktørerne på daværende tidspunkt havde mistet tilliden til selskabet, og af, at der ikke forelå en troværdig og realistisk gældsomlægningsplan før i december, betragter Kommissionen det som usandsynligt, at en privat investor i tiden efter juli 2002 ville være fremkommet med tilkendegivelser svarende til den franske regerings, som ud fra en rent økonomisk synsvinkel ville kunne skade den pågældendes troværdighed og anseelse alvorligt og ud fra en juridisk synsvinkel sågar kunne forpligte vedkommende til fra da af at yde økonomisk støtte til selskabet, uanset hvad der ellers måtte ske. Ved at gøre det ville en investor således have pådraget sig selv en betydelig risiko over for selskabet uden modydelse fra selskabet eller fra andre aktionærer i det, og uden at der var påregnet nogen form for senere modydelse for denne støtte. Selv en storaktionær, som sad inde med de samme oplysninger om selskabets økonomiske situation som de franske myndigheder på daværende tidspunkt (162), ville sandsynligvis ikke have båret sig sådan ad uden først at have gennemgået selskabets finansielle situation grundigt (163) og truffet de fornødne foranstaltninger for at rette op på den for dermed at få et tilstrækkelig præcist billede af, hvilken risiko vedkommende ville løbe og hvilket afkast der var udsigt til. En sådan storaktionær ville under alle omstændigheder have haft brug for finansieringsmarkedernes hjælp for at rette op på situationen i selskabet, og markederne virkede på daværende tidspunkt ikke interesserede i at investere i eller yde FT omfattende kredit. Det er usandsynligt, at en fornuftig privat investor, som stod i samme situation som den franske stat, var fremkommet med de samme støttetilkendegivelser til fordel for FT i juli 2002 på baggrund af selskabets økonomiske situation og den manglende adgang til klare og fuldstændige oplysninger herom. Og det er endnu mere usandsynligt, at en sådan investor havde givet et aktionærlån og dermed påtaget sig en meget omfattende økonomisk risiko alene. For så vidt angår FT's og de franske myndigheders argumenter om, at »man kan indvende, at enhver tilkendegivelse af statens opbakning indebærer en underforstået garanti i betragtning af de »ubegrænsede« midler, som staten råder over«, hvilket »reelt betyder, at det er umuligt at anvende det markedsøkonomiske investorprincip — da andre investorer altid har begrænsede midler — og at statens adfærd altid vil blive vurderet anderledes end en privat investors« (164) og at staten dermed forhindres i at fremkomme med offentlige tilkendegivelser, så kan Kommissionen ikke godtage disse argumenter. Det er da heller ikke tanken at forhindre staten i at bære sig ad som en fornuftig privat investor og i påkommende tilfælde tilkendegive sin opbakning på samme måde, som en sådan ville gøre (f.eks. ved at erklære sin hensigt om at deltage i en eventuel kapitaltilførsel, når den er baseret på en seriøs og troværdig omlægningsplan), eller at forpligte staten til at indberette hver eneste tilkendegivelse, den fremsætter. Kommissionen understreger, at et udtrykkeligt forbehold om, at et påtænkt tiltag forudgående skal indberettes til Kommissionen og først gennemføres, når den har godkendt det, i sig selv ville gøre tilkendegivelserne betingede og dermed ville give mulighed for at analysere statens senere indgriben ud fra den markedssituation, der var gældende, da der blev truffet beslutning om tiltaget.

(230)

Ud fra ovenstående betragtninger må det konkluderes, at det markedsøkonomiske investorprincip ikke blev overholdt. Derfor udgør den fordel, som FT fik via det påtænkte aktionærlån — når den analyseres på baggrund af de franske myndigheders forudgående tilkendegivelser og tiltag — statsstøtte, om end dens omfang er vanskeligt at beregne.

(231)

Angående spørgsmålet, om støtten er forenelig med fællesmarkedet, henviser Kommissionen først til, at Kommissionens analyse i indledningsbeslutningens pkt. 122 og 123 stadig finder anvendelse. Derfor kan støttens forenelighed med fællesmarkedet analyseres efter de kriterier, som anvendes i rammebestemmelserne.

(232)

Kommissionen bemærker, at France Télécom var kriseramt i rammebestemmelsernes forstand, som det fremgår af tabel 10. En virksomhed betragtes således som kriseramt, »når over halvdelen af den tegnede kapital er forsvundet og over en fjerdedel af denne kapital er gået tabt i løbet af de sidste 12 måneder (165)«.

Tabel 10

France Telecom

Koncernbalance

(233)

Ifølge rammebestemmelsernes angivelser af den tegnede kapital omfatter indikatorerne for en virksomheds status som kriseramt ikke samtlige dele af egenkapitalen, men kun aktiekapitalen og overkursen ved emission.

(234)

Pr. 31. december 2001 beløb den tegnede kapital sig efter denne definition til 28,8 mia. EUR (heraf 4,6 mia. EUR i aktiekapital og 24,2 mia. EUR i overkurs).

(235)

Pr. 31. december 2002 beløb den tegnede kapital sig til 29,5 mia. EUR (heraf 4,8 mia. EUR i aktiekapital og 24,7 mia. EUR i overkurs). For regnskabsåret 2002 udgjorde koncernens nettounderskud 20,7 mia. EUR, hvilket svarer til, at 70 % af den tegnede kapital var forsvundet (20,7 mia. EUR af 29,5 mia. EUR). Hvis man også medregner de negative hensættelser på 8,9 mia. EUR, når man frem til, at hele den tegnede kapital var forsvundet.

(236)

Det må således konstateres, at FT var en kriseramt virksomhed i rammebestemmelsernes forstand.

(237)

Denne konklusion bekræftes af en analyse ud fra rammebestemmelsernes punkt 6. Heri angives det, hvordan en virksomheds vanskeligheder sædvanligvis viser sig. Det drejer sig bl.a. om voksende underskud, faldende omsætning, faldende selvfinansiering, stigende gældsætning, stigende finansieringsudgifter og faldende nettoformue (166).

(238)

Som svar på de franske myndigheders argumenter om væksten i driftsposterne påpeger Kommissionen, at en virksomheds balance, driftsresultater og udsigter for fremtidigt cashflow alt sammen indgår som væsentlige elementer i vurderingen af virksomheden. Den gæld, der figurerer i virksomhedens balance, bebyrder f.eks. det fremtidige cashflow, selv om den hidrører fra tidligere begivenheder. Kommissionen understreger, at den er klar over, at selskabets omsætning var i fremgang og at bruttoavancen ved selvfinansiering var høj og i endnu kraftigere fremgang end omsætningen, men det ændrer ikke ved, hvordan markedsrealiteterne er for en dybt forgældet virksomhed. Kommissionen kan heller ikke vurdere en virksomheds strategiske beslutninger fuldstændig uden hensyntagen til de driftsmæssige. Derfor kan man ikke betragte selskabets fokus på stigende cashflow isoleret, som de franske myndigheder ellers hævder. Ifølge den tidligere omtalte HSBC-rapport skulle selskabets finansieringsbehov selv efter iværksættelse af TOP-planen have været på 21,9 mia. EUR i 2004 og 2005; uden TOP-planen ville det i samme periode have været på 33 mia. EUR.

Tabel 11

France Telecom

Regnskab

(239)

Analysen af de forskellige kriterier, som omhandles i betragtning 237, viser, at FT havde stigende underskud både i 2001 og i 2002. Endvidere beløb FT's nettofinansieringsgæld (se tabel 12) sig til 63,5 mia. EUR pr. 31. december 2001, 69,7 mia. EUR pr. 30. juni 2002 og 68,0 mia. EUR pr. 31. december 2002.

Tabel 12

(240)

Kommissionen understreger også, at finansieringsudgifterne steg fra 2 mia. EUR i 2000 til 3,8 mia. EUR i 2001 og til 4 mia. EUR i 2002.

(241)

Nettoformuen, dvs. værdien af egenkapitalen, faldt fra 33,2 mia. EUR pr. 31. december 2000 til 21 mia. EUR pr. 31. december 2001 og herefter til en negativ nettoformue på 10 mia. EUR pr. 31. december 2002.

(242)

Heraf følger, at af de seks kriterier i rammebestemmelsernes punkt 6 for, hvornår en virksomhed er i vanskeligheder, var de fire opfyldt.

(243)

Endelig bekræftes selskabets finansieringsvanskeligheder af, hvor svært FT i 2002 havde ved at refinansiere sin gæld på kapitalmarkederne på fyldestgørende vilkår. I modsætning til, hvad de franske myndigheder hævder, havde FT ikke adgang til finansieringsmarkederne i 2002 på fyldestgørende vilkår, før staten gav tilsagn om støtte i en række tilkendegivelser fra juli til december 2002 (167).

(244)

FT's problemer med at skaffe fyldestgørende refinansiering uden støtte fra staten fremgår særlig tydeligt i finansanalytikernes rapporter.

(245)

I juli 2002 angav en analytiker f.eks., at det med en rating på Baa3 ville være svært for selskabet skaffe ny kapital til at løse sit gældsproblem: »[Med FT's Baa3-rating var det] svært at få nogen med på en eventuel obligationsemission. En dårlig prognose giver større risiko for, at selskabet ender som en »falden engel«, hvis det ikke kan løse sit gældsproblem« (168).

(246)

En rapport fra JP Morgan af 2. december 2002 ser også ud til at bekræfte, at FT uden statens støtte ikke havde været i stand til at skaffe ny kapital via markedet til refinansiering af sin gæld. Det hedder således i rapporten: »Vi opfatter fortsat forholdet mellem risiko og afkast i FT som uattraktivt, indtil vi ser følgerne af en strategisk omlægning. […] Selv om FT har et stort potentiale for at nedsætte sine omkostninger og skabe en omfattende fortjeneste, og selv om bestyrelsesformanden har et solidt ry, er regeringens rolle en afgørende faktor for, at FT kan få det råderum, selskabet behøver. I mellemtiden er der stadig problemer med likviditeten, og det er efter vores opfattelse kun et spørgsmål om tid, inden der skal foretages en kapitalforøgelse. […] Regeringen kommer også til at spille en central rolle i refinansieringen og nedbringelsen af gælden. På baggrund af de afskrækkende gældsposter, som forfalder og skal refinansieres i 2003, fokuserer FT og ratingbureauerne på kort sigt på selskabets likviditets- og refinansieringsproblemer. Det kunne ikke lade sig gøre uden regeringens indgriben — det har selv France Télécom indrømmet under telefonkonferencen i tredje kvartal«. (understregning tilføjet).

(247)

To rapporter fra Goldman Sachs og SG Equity Research bekræfter, at det først var efter en række tilkendegivelser fra staten, at kapitalmarkedet gav FT mulighed for at refinansiere sin gæld på fyldestgørende vilkår. Global Equity Research pointerer den 20. februar, at »[de] umiddelbare likviditetsproblemer er løst: efter at staten har fremskyndet sin deltagelse i kapitalforøgelsen på 15 mia. euro med en kreditbevilling på 9 mia. euro, har FT igen kunnet få adgang til obligationsmarkedet for at reducere sine umiddelbare likviditetsindskrænkninger«.

(248)

Finansanalytikernes standpunkt bakkes op af udtalelser fra selskabets daværende bestyrelsesformand Michel Bon, som blev citeret i flere artikler (169), samt fra de franske myndigheder i indberetningen i december 2002 (170). Selv om de franske myndigheder hævder, at FT's tidligere bestyrelsesformands opfattelse ikke er relevant på grund af de omstændigheder, den blev udtrykt under, står det dog fast, at den blev bekræftet af FT's nye bestyrelsesformand, som blev udnævnt i oktober 2002, da han på mødet den 5. december 2002 i senatets finansudvalg tilkendegav, at koncernens situation var bekymringsvækkende: »Selskabet havde en enorm gældsætning og havde åbenbart ikke villet indse betydningen af, at koncernens rating blev forringet og at den dermed ikke længere kunne benytte sig af kapitalmarkederne …« (171).

(249)

De dokumenter, som de franske myndigheder fremlagde for at godtgøre, at FT kunne benytte sig af markedet, er heller ikke overbevisende. De tilbud, som […] og […] fremsatte om ombytning af omsættelige obligationer af kort løbetid med obligationer af længere løbetid, underbygger således ikke de franske myndigheders påstand om, at FT havde adgang til kapitalmarkederne. Ombytningstilbuddet fra […], som er dateret juli 2002 og skulle være blevet fremsendt til FT den 17. juli, indeholder kun indledende bemærkninger om mulighederne for en ombytning (172) og angiver kun en vejledende pris på Euribor + 380 basispoint og en kuponrente på 8,50 % (173). Tilbuddet fra […] fra september 2002 er ikke underskrevet af parterne og indeholder ingen angivelse af refinansieringskursen. Kommissionen understreger, at da tilbuddene ikke blev formaliseret og der kun angives en vejledende kurs — som er højere end FT's gennemsnitlige emissionskurs i 2002 (174)— i ét af tilbuddene, så er disse to tilbud ikke relevante. Under alle omstændigheder ser tilbuddene ud til at være fremsat efter statens udtrykkelige støttetilkendegivelser i juli 2002, og de kan derfor ikke godtgøre, at FT havde normal adgang til kapitalmarkederne.

(250)

For så vidt angår de forskellige transaktioner, som de franske myndigheder omtaler (175), f.eks. FT's udstedelse af obligationer og aktieombyttelige obligationer i 2002 (176), viser de efter Kommissionens mening heller ikke, at FT havde adgang til markedet på brugbare vilkår. I den forbindelse må Kommissionen pointere, at det samlede emissionsbeløb ligger langt under (177) gennemsnittet for FT i perioden 1997-2003 (178). Kun aktieombyttelige obligationer blev udstedt i større omfang (179), men her er der netop tale om en værdipapirtype, som bruges, når risikoen er høj og det ville være for bekosteligt at udstede almindelige obligationer.

(251)

De franske myndigheder hævder, at de hellere ville have benyttet sig af syndikerede lån end af obligationsmarkedet til refinansieringen, men det siger intet om FT's evne til at gennemføre en refinansiering på fyldestgørende vilkår. Den bevilling af syndikerede lån, som de franske myndigheder henviser til i deres bemærkninger af 22. januar 2004, stammer faktisk fra den 14. februar 2002, dvs. før ratingbureauerne nedsatte FT's rating. Når dette kortfristede kreditinstrument i flere måneder blev brugt i stedet for emissioner af mere langfristede obligationer, som havde givet mulighed for at refinansiere en del af selskabets gæld (180), forekommer det nærmere at bekræfte, at FT ikke uden videre kunne få adgang til markedet. Den situation bekræftede de franske myndigheder desuden selv i deres bemærkninger af 22. januar 2004, hvor det angives, at det var mindre bekosteligt for FT at benytte sig at syndikerede lån end af obligationsmarkedet.

(252)

På baggrund af ovenstående er det Kommissionens opfattelse, at FT i første halvår af 2002 måtte betragtes som en kriseramt virksomhed i rammebestemmelsernes forstand (181).

(253)

De foranstaltninger, der undersøges, kan imidlertid ikke betegnes som støtte til redning og omstrukturering af virksomheden, da de ikke opfylder rammebestemmelsernes godkendelsesbetingelser. Kommissionen understreger i den forbindelse indledningsvis, at de franske myndigheder ikke har fremført noget argument herom og ikke på noget tidspunkt har hævdet, at de undersøgte foranstaltninger havde til formål at redde og omstrukturere FT. De franske myndigheder har tværtimod til stadighed afvist, at FT skulle kategoriseres som en kriseramt virksomhed i rammebestemmelsernes forstand, og understreget, at selskabet driftsmæssigt var i bedste velgående.

(254)

De undersøgte foranstaltninger kan ikke være støtte til redning af selskabet. Rammebestemmelserne foreskriver, at lån skal indebære en modydelse, hvilket ikke er tilfældet i denne sag. Støtten skal ligeledes være begrundet i alvorlige sociale vanskeligheder, men Kommissionen har ingen oplysninger om, at det ville have haft udtalte negative konsekvenser på det sociale plan, hvis støtten ikke var blevet givet. Hvis FT's aktiver ud fra en driftsmæssig vurdering var sunde, så ville der i en situation, hvor FT var nødt til at afhænde aktiver for at opfylde sit finansieringsbehov, sandsynligvis ikke have været alvorlige sociale problemer. Det fremgår også af rammebestemmelserne, at redningsstøtte beløbsmæssigt skal være begrænset til, hvad der er nødvendigt for at sikre virksomhedens drift i den periode, som støtten er godkendt for. Men Kommissionen har i den foreliggende sag ingen oplysninger, som giver mulighed for at kontrollere, om statens støtte til selskabet kun gjaldt FT's drift. De franske myndigheder har desuden hverken formelt indberettet de pågældende foranstaltninger som redningsstøtte eller hævdet, at foranstaltningerne havde til formål at redde FT. Redningsstøtte skal være tilbagebetalt senest 12 måneder efter den sidste indbetaling, men tilbagebetaling i form af FT-aktier kan ikke betragtes som en tilbagebetaling i rammebestemmelsernes forstand, men udgør blot en ren kapitaltilførsel, eftersom intet sikrer, at aktiernes nominelle værdi svarer til støttebeløbet. Ifølge rammebestemmelserne må der endvidere højst tilkendes redningsstøtte i seks måneder. Men kreditbevillingen gjaldt i 18 måneder og overskrider således den tilladte tidsramme.

(255)

De undersøgte foranstaltninger kan heller ikke være omstruktureringsstøtte. Efter anmodning fra Kommissionen i forbindelse med indledningsbeslutningen fremlagde de franske myndigheder ambitionsplanen 2005. En gennemlæsning af planen bekræftede, at FT her påbegyndte en dybtgående omstrukturering både på forretnings- og finansieringsplan. Derfor kunne de franske myndigheders finansielle foranstaltninger til fordel for FT udgøre omstruktureringsstøtte i rammebestemmelsernes forstand. Men Kommissionen betragter ikke desto mindre foranstaltningerne som værende uforenelige med fællesmarkedet i medfør af traktatens artikel 87, stk. 3, litra c), og rammebestemmelserne. Det fremgår nemlig af rammebestemmelserne, at »omstruktureringsstøtte rejser særlige konkurrenceproblemer«. Derfor må denne form for støtte kun tilkendes »hvis støtten opfylder strenge kriterier, og hvis der er sikkerhed for, at eventuel konkurrencefordrejning opvejes af fordelene ved at holde virksomheden i live ... og eventuelt af tilstrækkelige modydelser til konkurrenterne«. I denne sag indeholder de oplysninger, som de franske myndigheder har fremlagt, imidlertid ingen angivelse heraf, ligesom de franske myndigheder ikke har videregivet de oplysninger til Kommissionen, som omhandles i rammebestemmelsernes bilag I, herunder navnlig en detaljeret beskrivelse af støtten (med påtænkte modforanstaltninger) samt markedsanalyser, som er en forudsætning for, at Kommissionen kan tage stilling til, i hvilket omfang støtten kan medføre konkurrencefordrejning og dermed hvilke modforanstaltninger der er nødvendige for at sikre støttens forenelighed.

(256)

Kommissionen konkluderer således, at de finansielle foranstaltninger, hvormed de franske myndigheder har støttet FT, er uforenelige med fællesmarkedet i medfør af traktatens artikel 87, stk. 3, litra c), og rammebestemmelserne.

(257)

På baggrund af ovenstående udgør aktionærlånet i december 2002 en statsstøtte, som er uforenelig med fællesmarkedet. I henhold til artikel 14 i forordning (EF) nr. 659/1999 skal Kommissionen således principielt kræve støtten tilbagebetalt.

(258)

Men for at kunne opfylde denne forpligtelse må man i beslutningen enten kunne fastlægge støttebeløbet forholdsvis nøjagtigt, eller — hvor en sådan fastlæggelse ikke er mulig — inddrage parametre, som giver medlemsstaten mulighed for efterfølgende i samarbejde med Kommissionen at foretage en sådan beregning.

(259)

I denne sammenhæng er Kommissionen på nuværende tidspunkt ikke i stand til nøjagtigt at fastlægge støttens omfang.

(260)

Analysen ud fra markedssituationen forud for statens tilkendegivelser i juli 2002 antyder ganske vist, at FT fik en betydelig fordel. Men efter Kommissionens opfattelse vil det ikke være hensigtsmæssigt kun at lægge disse oplysninger til grund for fastlæggelsen af støttebeløbet. Selv om man ved at tage udgangspunkt i markedssituationen før tilkendegivelserne i juli 2002 kan vurdere de franske myndigheders tidligere tilkendegivelsers effekt på markederne, så kan man ikke adskille denne effekt fra de eventuelle følger af andre begivenheder, f.eks. ledelsesskiftet i FT eller ambitionsplanen 2005. Denne vurdering kan således kun føre frem til et groft overslag, som ikke helt er nogen sikker beløbsfastsættelse af FT's fordel.

(261)

Selv om Kommissionen har gjort sit bedste, har den ikke kunnet få en rimelig vurdering af de indberettede foranstaltningers finansielle »nettoeffekt«, som skal fastlægges efter en teoretisk beregning, der isolerer indvirkningen af statens tilkendegivelser og handlinger fra alle andre begivenheder, som kunne indvirke på FT's situation eller markedsaktørernes opfattelse heraf. Det lader sig tilsyneladende heller ikke gøre at indarbejde tilstrækkelig præcise beregningsparametre i beslutningen til at kunne foretage den endelige beregning, inden beslutningen gennemføres. Under disse omstændigheder vil tilbagebetalingskravet stride mod medlemsstatens ret til forsvar i medfør af artikel 14, stk. 1, i forordning (EF) nr. 659/1999, hvor det angives, at »Kommissionen kræver ikke tilbagebetaling af støtten, hvis det vil være i modstrid med et generelt princip i fællesskabslovgivningen«.

(262)

Denne konklusion er også i overensstemmelse med princippet om den berettigede forventning. Frankrig har ganske vist ikke over for Kommissionen fremsat noget argument om, at der var en berettiget forventning hos støttemodtagerne. Det fremgår imidlertid af Domstolens retspraksis (182), at Kommissionen har pligt til automatisk at tage hensyn til særlige forhold, der i overensstemmelse med artikel 14, stk. 1, i forordning (EF) nr. 659/1999 berettiger, at den giver afkald på at kræve ulovligt ydet støtte tilbagesøgt, når dette strider mod et generelt princip i fællesskabsretten såsom respekten for støttemodtagernes berettigede forventninger.

(263)

Kommissionen har i sin vurdering af den undersøgte støttes overensstemmelse med statsstøttereglerne taget hensyn til regeringens tilkendegivelser. Isoleret set ville det påtænkte aktionærlån nok ikke være blevet betragtet som støtte i traktatens forstand. Kommissionen er imidlertid nået til den konklusion, at tilkendegivelserne styrkede markedsaktørernes tiltro til selskabet og dermed har gjort det umuligt at anvende det markedsøkonomiske investorprincip, og støtten til FT udmøntede sig i det påtænkte aktionærlån. Kommissionen erkender, at det er første gang, den skal tage stilling til, om en sådan adfærd udgør statsstøtte. Hvis støtten således afhænger af den adfærd, der gik forud for indberetningen af det påtænkte lån, kunne en operatør, som havde udvist den fornødne omhu, have en berettiget forventning om, at der var udvist lovlig adfærd fra den pågældende medlemsstat, som for sit vedkommende havde indberettet det påtænkte lån behørigt. Som generaladvokat Darmon udtalte i sit forslag til afgørelse i sagen C 5/98 (183): »Man kan ikke lade hånt om den usikkerhed, visse virksomheder vil kunne komme ud i, når der er tale om »atypiske« former for støtte, for så vidt angår nødvendigheden af at give underretning«.

(264)

Afslutningsvis konkluderer Kommissionen, at FT kan have haft en berettiget forventning om, at Frankrigs adfærd ikke udgjorde statsstøtte. I betragtning af ovenstående vil det efter Kommissionens mening være i modstrid med de generelle principper i fællesskabsretten at kræve støtten tilbagebetalt.

(265)

Kommissionen konstaterer, at det aktionærlån, som Frankrig i december 2002 tilkendte FT i form af en kreditbevilling på 9 mia. EUR, sammenholdt med den franske stats tilkendegivelser i tiden fra juli 2002 udgør statsstøtte -

—

Moody's regard FT's ability to reduce debt within a relatively short period as having become increasingly constrained by the fall in its equity value, which reduces the potential value of the treasury stock FT holds, reducing the probability of conversion of numerous convertible bonds and potentially implying a lower realizable value for expected non-core asset disposals, although Moody's acknowledges that it is possible this may change. Additionally, the positive impact of expected asset disposals is expected to be partly offset by various contingent liabilities adversely impacting upon FT;

—

The negative outlook attached to the Baa3 rating reflects the execution risks associated with FT's high debt refinancing needs of this highly leveraged company. Although Moody's does not have any immediate liquidity concerns, the rating agency notes that FT faces around €15 billion of total long-term debt maturities in 2003;«