31999D0474

KOMMISSIONENS BESLUTNING

af 16. juni 1999

om en procedure i henhold til EF-traktatens artikel 81

(Sag IV/35.992/F3 - Scottish and Newcastle)

(meddelt under nummer K(1999) 1474)

(Kun den engelske udgave er autentisk)

(1999/474/EF)

KOMMISSIONEN FOR DE EUROPÆISKE FÆLLESSKABER HAR -

under henvisning til traktaten om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab,

under henvisning til Rådets forordning nr. 17 af 6. februar 1992, første forordning om anvendelse af bestemmelserne i traktatens artikler 85 og 86(1), senest ændret vet akten vedrørende Østrigs, Finlands og Sveriges tiltrædelse, særlig artikel 4, 6 og 8,

under henvisning til den begæring om negativattest og den anmeldelse med henblik på fritagelse, som Scottish and Newcastle plc den 25. april 1996 indsendte i overensstemmelse med artikel 2 og 4 i forordning nr. 17,

under henvisning til de resuméer af begæringen og anmeldelsen, der er offentliggjort i henhold til artikel 19, stk. 3, i forordning nr. 17(2),

efter høring af Det Rådgivende Udvalg for Kartel- og Monopolspørgsmål,

og ud fra følgende betragtninger:

I. SAGSFREMSTILLING

A. INDLEDNING

(1) I februar 1995 påbegyndte den britiske forbrugerombudsmandsinstitution Office of Fair Trading (herefter benævnt OFT) på Kommissionens anmodning en undersøgelse af de britiske bryggeriers engrosprispolitik. Undersøgelsen, som også omfattede Scottish and Newcastle PLC (herefter benævnt S & N) mundede ud i en intern rapport (herefter benævnt OFT-rapporten), som blev vedtaget i maj 1995. OFT udsendte den 16. maj 1995 en pressemeddelelse om rapporten.

(2) Den 25. april 1996 anmeldte S & N otte standardforpagtningsaftaler (herefter benævnt forpagtningsaftalerne), hvor hver forpagtningsaftale angår en fuldt udstyret pub med udskænkningsbevilling(3) i Det Forenede Kongerige med en binding til at sælge en bestemt øl som beskrevet nedenfor. De otte standardforpagtningsaftaler kan opdeles i tre grupper, nemlig "engelske forpagtningsaftaler" bestående af S & N's standardforpagtningsaftaler fra november 1993 for England og Wales (E & W November lease), S & N's standardforpagtningsaftaler fra 1993 for England og Wales med ændringer samt Matthew Brown forpagtningsaftaler; de "skotske standardforpagtningsaftaler" omfatter S & N's standardforpagtningsaftaler for Skotland fra november 1993, den skotske type E forpagtningsaftaler og den skotske type S forpagtningsaftaler med ændringer; og endelig de "korte forpagtningsaftaler", der omfatter en midlertidig forpagtningsaftale og en forpagtningsaftale, der kan opsiges uden varsel. S & N anmodede om en negativattest eller en bekræftelse af, at forpagtningsaftalerne kunne omfattes af Kommissionens forordning (EØF) nr. 1984/83 af 22. juni 1983 om anvendelse af traktatens artikel 85, stk. 3, på kategorier af eksklusive købsaftaler(4), senest ændret ved forordning (EF) nr. 1582/97(5), (herefter benævnt forordningen) eller en individuel fritagelse i henhold til EF-traktatens artikel 81, stk. 3 med virkning fra den dato, hvor aftalerne blev indgået.

(3) Oplysningerne i anmeldelsen er blevet suppleret ved en kontrolundersøgelse hos S & N, jf. artikel 14, stk. 2, i forordning nr. 17, og ved flere gange at anmode om supplerede oplysninger.

(4) Efter offentliggørelsen af meddelelsen i De Europæiske Fællesskabers Tidende, jf. artikel 19, stk. 3, i forordning nr. 17 (herefter benævnt meddelelsen), hvori Kommissionen meddelte, at den havde til hensigt at indrømme fritagelse med tilbagevirkende kraft efter artikel 81, stk. 3, modtog Kommissionen reaktioner med bemærkninger fra interesserede parter. Enogtyve bemærkninger fra nuværende og tidligere forpagtere blev indgivet på en model udarbejdet af Scottish License Trade Consultants (SLTC modellen); to forpagtere vedlagde dokumentation fra en revisor, der også indsendte sine egne bemærkninger; Bavarian Lager Company; tre brancheforeninger og en ansat i den finske oliedetailhandelsorganisation.

(5) Oplysningerne i disse bemærkninger vil blive behandlet i den resterende del af beslutningen. 26 af de berørte parter anmodede Kommissionen om at betragte deres fremsendte bemærkninger som en formel klage mod S & N. Nogle af klagerne trak deres klage tilbage, men 15 af klagerne blev i november 1998 ifølge artikel 6 i Kommissionens forordning nr. 99/63 af 25. juli 1963 om de høringer, der er foreskrevet i artikel 19, stk. 1 og 2, i Rådets forordning nr. 17(6), underrettet om, at Kommissionen havde til hensigt at afvise deres klage. 11 af klagerne fremsendte yderligere bemærkninger til denne skrivelse. Disse bemærkninger er indarbejdet i denne beslutning.

B. PARTERNE

(6) S & N-koncernen omfatter tre forretningsområder: brygning, pub-detailsalg og fritidsaktiviteter. S & N's bryggeriaktiviteter er hovedsagelig baseret i Det Forenede Kongerige og Irland, hvor koncernen brygger og sælger sine egne mærker og/eller sælger en række andre mærker på licens.

(7) I august 1995 overtog S & N Courage Limited's bryggeri- og salgsaktiviteter. Al bryggerivirksomhed i Det Forenede Kongerige drives under navnet Scottish Courage, mens S & N i Irland hovedsagelig driver forretning gennem Beamish and Crawford plc, som S & N erhvervede som led i Courage-overtagelsen. Denne bryggerivirksomhed udgør ca. 28-29 % af det britiske ølmarked for så vidt angår produktionen.

(8) Ifølge de tilsagn, der er afgivet til ministeren ifølge den britiske markedsføringslov af 1973 efter Courage-overtagelsen, må S & N ikke binde eller bestyre mere end 2624 pubber med udskænkningsbevilling. Den 16. november 1998 fritog de britiske konkurrencemyndigheder S & N fra ovennævnte tilsagn og tillod selskabet at binde 2739 pubber. Dette antal svarer til ca. 1,9 % af det samlede antal pubber med udskænkningsbevilling i Det Forenede Kongerige, og salget af øl fra disse pubber udgør 4,4 % af det samlede ølsalg på det britiske udskænkningsmarked. I øjeblikket er 432 pubber forpagtet efter de anmeldte aftaler, og de købte 152000 tønder øl hos S & N i året, der sluttede den 3. maj 1998, hvilket svarer til 0,6 % af det britiske marked for øludskænkning.

(9) S & N's globale omsætning for året, der sluttede den 30. april 1997, var på 3349 mio. GBP. I samme år var omsætningen for S & N's detailsalg på 779 mio. GBP.

(10) I marts 1998 overtog S & N 310 pubber med udskænkningsbevilling fra Inntrepreneur Pub Company Limited (IPCL). Disse steder indgår i S & N's 2739 tilladte bundne eller bestyrede udskænkningssteder. For inden for det tilladte maksimum at få plads til at overtage disse udskænkningssteder løste S & N 184 forpagtere fra deres købsforpligtelser ifølge forpagtningsafalerne og solgte yderligere 126 udskænkningssteder.

(11) Tabel 1 indeholder nærmere oplysninger om, hvor mange tønder øl(7) S & N har solgt til de forskellige typer pubber, og hvilken markedsandel disse har på det britiske øludskænkningsmarked: a) alle bortforpagtede pubber, herunder pubber med midlertidige forpagtningsaftaler, b) bestyrede pubber, c) pubber med lånbinding til S & N, d) S & N's samlede salg til bortforpagtede, bestyrede og lånbundne pubber, e) S & N's samlede salg til udskænkningssteder og f) det samlede britiske udskænkningsmarked:

Tabel 1

S & N's stilling på det britiske øludskænkningsmarked

>TABELPOSITION>

>TABELPOSITION>

(12) Den gennemsnitlige løbetid for S & N's lånbindingsaftaler har siden 1990 været ca ti år. Aftalernes gennemsnitlige løbetid inden tilbagebetaling eller genforhandling er på 2,5 til 3,5 år. S & N har ingen optegnelser over kunder, der har indgået en ny låneaftale med selskabet. S & N's udestående lån er steget fra omkring 72,9 mio. GBP i 1990 til 217,6 mio. GBP i 1998.

(13) Kommissionen har begrænsede oplysninger om, hvor mange tønder/procent øl S & N sælger på engrosniveauet på det britiske øludskænkningsmarked til andre selskaber, som er underlagt en eller anden form for binding, som f.eks. en mindstekøbsforpligtelse, en lagerføringsforpligtelse eller et (begrænset) konkurrenceforbud. Disse andre selskaber omfatter andre bryggerier, uafhængige grossister og pubselskaber, der ikke selv brygger øl. Der er ingen kontraktlige begrænsninger i aftalerne med uafhængige grossister. Der er imidlertid begrænsninger i aftalerne med pubselskaber, der udgør ca. 1,1 % af det britiske øludskænkningsmarked. Hvad angår andre bryggerier var der begrænsninger for ca. 1,2 % af det britiske øludskænkningsmarked. De oplysninger, Kommissionen råder over, synes at vise, at den ølmængde, der er omfattet af "begrænsende" aftaler (mindstekøbsforpligtelse med bøder), er for nedadgående i forhold til begyndelsen af 1990'erne, idet nyere aftaler er mere rabatorienterede med rabatter i forhold til bestemte mål for mængde og salg.

(14) Kontrahenterne til aftalerne, som er baseret på de anmeldte standardforpagtningsaftaler, er enkeltpersoner eller af dem stiftede selskaber, som normalt kun driver et enkelt udskænkningssted.

C. MARKEDET

(15) Siden 1985, hvor forpagtningsaftalerne blev indført, er der sket store ændringer strukturen og adfærden på det britiske øludskænkningsmarked. Det skyldes primært de ølleveringsbekendtgørelser (Beer Orders), der er udstedt på grundlag af rapporten fra de britiske konkurrencemyndigheder Monopolies and Mergers Commission (herefter benævnt MMC) om ølforsyningen, men også et fald i den samlede efterspørgsel, herunder især i salget af øl i pubber, forbrugernes øgede efterspørgsel efter pubber, der tilbyder et bredere udvalg af mad og drikkevarer, flere virksomheders ophør med bryggerivirksomhed samt en omlægning af relationerne mellem bryggerierne og pub-detailkæderne på den ene side og forpagterne på den anden.

MMC's rapport fra 1989 og de efterfølgende ølleveringsbekendtgørelser

(16) Som et resultat af MMC's rapport fra 1989 om ølforsyningen blev der fremsat en række henstillinger, som tog sigte på at slække på den traditionelle binding (eksklusiv købsforpligtelse og konkurrenceforbud) mellem bryggerier og pubber. De fleste af MMC's henstillinger blev implementeret, hovedsagelig gennem Supply of Beer (Tied Estate) Order 1989 og Supply of Beer (Loan Ties, Licensed premises and Wholesale Prices) Order 1989 (herefter benævnt bekendtgørelserne). Bekendtgørelsen om Tied Estate pålagde de nationale bryggerier, dvs. bryggerier med over 2000 pubber med udskænkningsbevilling, følgende ændringer:

- ingen købsbinding for andre drikkevarer end øl og for øl med lavt alkoholindhold

- ret til at købe én type øl eftergæret på fad(8) hos en anden leverandør end bryggeriet/bortforpagteren (herefter benævnt gæsteøl)

- begrænsning af købsbindingen til et bestemt antal pubber. Dette tvang bryggerierne til at sælge eller frigøre ca. 11000 af de dengang anslåede 60000 britiske pubber. S & N må højst binde 2739 pubber til sig.

Efterspørgselsfaktorer

(17) Øl kan sælges gennem salgssteder med udskænkningsbevilling, f.eks. pubber, hoteller og restauranter, eller gennem salgssteder uden udskænkningsbevilling, f.eks. supermarkeder og øludsalg. Endvidere anslås det, at privatpersoners import til Det Forenede Kongerige, hovedsagelig fra Calais, hvoraf der er betalt afgift, i 1996 udgjorde ca. 5 % af det samlede ølforbrug i Det Forenede Kongerige. Det samlede ølsalg i Det Forenede Kongerige faldt med 9,5 % i perioden 1989-1995 (i 1996 steg salget en smule i forhold til 1995), og salget af udskænket øl faldt i samme periode med 17,3 %. Udskænkninings-stedernes andel af salget er således faldet (fra 79,3 % i 1989 til omkring 69 % i 1996), men er med undtagelse af Irland fortsat den højeste i EU.

(18) Det faldende ølsalg inden for udskænkningssektoren er blevet opvejet af:

a) en reel stigning i udskænkningsstedernes ølpriser på 21 % mellem 1989 og 1996, hvoraf afgiftsstigningerne kun tegner sig for en ubetydelig del

b) en stigning i andelen af salg af andre varer end øl i pubber til 37 % af den samlede omsætning i 1996, hovedsagelig som følge af stigningen i cateringsalget.

(19) Forbruget af fadøl tegnede sig i 1996 for 63 % af det samlede forbrug. Dette er - med undtagelse af Irland - det højeste tal i EU. Til sammenligning lå tallet for Belgien, som har det tredjestørste forbrug af fadøl i EU på 39 %. De britiske pubber tilbyder desuden et større udvalg af fadøl end andre steder i EU, idet gennemsnittet ligger på 6,5 mærker pr. pub.

Udbudsfaktorer

Brygning

(20) Den største ændring siden 1989 er den øgede koncentration i bryggerisektoren. Den større koncentration skyldes virksomheder, der forlader bryggerisektoren, og som sælger deres bryggeriaktiviteter til eksisterende konkurrenter. I 1996 sad de resterende fire nationale bryggerier, Scottish & Newcastle, Bass, Carlsberg Tetley Brewing og Whitbread på 78 % af det britiske ølmarked. Herfindahl-Hirschmann-indekset (herefter benævnt HHI), der angiver markedskoncentrationsgraden, udviste for det britiske marked en stigning fra 1350 i 1991 til 1678(9) i 1996 på grundlag af de nationale bryggeriers markedsandele. HHI på mellem 1000 og 1800 angiver, at markedet er præget af "moderat koncentration". Nogle regionale bryggerier(10) forlod markedet mellem 1989 og 1996, hvorved antallet af regionale bryggerier faldt fra 11 til 8. SLTC-modellen viser, at S & N har 38 % af markedet i Skotland og Bass 42 %.

Engroshandel

(21) Et af resultaterne af bekendtgørelserne var, at de nationale bryggerier solgte en del af deres bundne pubber. Meningen var, at det skulle øge den frie handel og lade uafhængige grossister spille en større rolle. I 1995/1996 stod de uafhængige grossister imidlertid endnu kun for ca. 6 % af salget sammenlignet med 5 % i 1985. De nationale bryggerier dominerer stadig grossistleddet med en salgsandel, der svarer til deres del af produktionen.

(22) De pubber, der blev solgt af de nationale bryggerier, blev hovedsagelig købt af detail-pubkæder eller af regionale bryggerier. Som helhed står pubkæderne enten selv for deres engrostransaktioner, eller de forsynes direkte af bryggerierne. Regionale bryggerier har ikke brug for uafhængige grossisters assistance. Sammen med det generelle fald i ølsalget og de nationale bryggerigrossisters øgede effektivitet har dette ført til en marginal vækst i den uafhængige engrossektor.

Detailsalg

(23) I Det Forenede Kongerige kræver detailsalg af øl og andre alkoholholdige drikkevarer til forbrug på stedet en bevilling udstedt af det lokale domhus. Der gælder i øjeblikket tre særskilte klasser af bevillinger(11):

- Ubegrænset udskænkningsbevilling: hvor en person kan købe alkoholholdige drikkevarer uden at bo på stedet eller indtage et måltid. Der findes ca. 83100 salgssteder med ubegrænset udskænkningsbevilling, hvoraf ca. 57000 er pubber. Resten er bl.a. hoteller og vinbarer.

- Begrænset udskænkningsbevilling: kunden kan kun købe drikkevarer, hvis han enten bor på stedet eller indtager et måltid. Omfatter ca. 32300 private hoteller og restauranter.

- Klubber: kunden skal være medlem for at kunne købe drikkevarer. Omfatter ca. 31500 salgssteder, som hovedsagelig ejes i fællesskab af medlemmerne.

(24) Ved at gennemtvinge ændringer i ejerforholdene vedrørende pubber har bekendtgøelserne ligeledes haft indvirkning på andelen af øl solgt gennem de forskellige detailkanaler: a) bryggeriernes bortforpagtede pubber, b) bryggeriernes bestyrede pubber, c) uafhængige pubselskabers bundne pubber, d) uafhængige pubselskabers bestyrede pubber, e) lånbundne pubber samt f) ubundne pubber. Dette fremgår af nedenstående oversigt over ølsalget (volumen). Tallene fra 1985 stammer fra MMC-rapporten og kan anses for at være repræsentative for årene 1985-1989; 1997-dataene stammer fra Brewers and Licensed Retailers Association (BLRA) og omfatter skøn for ikke medlemmer.

Tabel 2

Forbrug af øl på britiske udskænkningssteder

>TABELPOSITION>

(25) De 10 % for salg via bryggeriernes bortforpagtede pubber i 1997 omfatter forpagternes bundne køb og den på fad eftergærede øl, som de nationale bryggeriers forpagtere køber med rabat hos det bortforpagtende bryggeri(12). Tallet omfatter de køb af gæsteøl, som de nationale bryggeriers forpagtere foretager hos en anden leverandør.

(26) De 18,1 % for lånbundne pubber i 1997 omfatter den samlede mængde øl, som en lånbundet pubvært køber hos den leverandor, som pubben er bundet til via lånet. Denne mængde øl kan overstige de bundne mængder, der er fastsat i låneaftalen. Det vides imidlertid ikke, hvilken del af de 18,1 % der repræsenterer indkøb ud over den lånbundne mængde. De 18,1 % omfatter ikke det frie indkøb, en lånbundet pubvært foretager hos andre leverandører.

(27) Ovennævnte tabel giver en idé om afsætningsmængden i pubber opdelt efter salgsstedernes ejerskabsforhold. Opdeles salget imidlertid efter salgssteder med ubegrænset eller begrænset udskænkningsbevilling, tegner de ca. 57000 pubber sig for 70 %, klubber for 20 % og restauranter, hoteller, vinbarer osv. for 10 % (1995-tal).

(28) Bekendtgørelserne gjorde ligeledes lånbindingsaftalerne mindre restriktive, idet forpagterne fik mulighed for at opsige aftalerne når som helst med tre måneders varsel. Med bekendtgørelserne indførtes også gæsteølrettigheden for værter med lån fra de nationale bryggerier. Ifølge BLRA's oplysninger (som er baseret på en konkret undersøgelse fra 1996) er den normale låneperiode fem eller ti år, og den reelle gennemsnitlige lobetid fire år. 31 bryggerier havde omkring 37000 løbende lån ved afslutningen af undersøgelsesperioden (næsten 35000 ved dens start), medens der i løbet af året blev indgået næsten 8000 nye låneaftaler og tilbagebetalt over 5000 lån. Værdien af de i perioden tilbagebetalte lån oversteg værdien af de nye lån (til eksisterende eller nye kunder). Ca. 2 % af det samlede tilgodehavende blev afskrevet som uerholdelige fordringer. Et lån er gennemsnitlig på ca. 30000 GBP. Der er tilsyneladende tale om to typer lån, nemlig relativt små lån på knap 5000 GBP ved periodens start, men blot på under 2000 GBP i gennemsnit ved afslutningen af undersøgelsesperioden), som ofte stilles til rådighed for små uafhængige pubber og åbenbart er meget volatile, og meget større lån til salgssteder med stor omsætning som f.eks. klubber (på gennemsnitlig 60000 GBP), som normalt ikke er forbundet med en eksklusiv købsforpligtelse. Købsforpligtelserne gælder imidlertid normalt for en bestemt mængde øl. BLRA har ikke foretaget skøn over, hvordan låne-mængden fordeler sig på små og store lån, hvor stort et antal (store) lån uden eksklusiv købsforpligtelse der er ydet, hvor stor en andel af den samlede procentvise udskænkningsmængde lån uden eksklusiv købsforpligtelse procentuelt tegner sig for, eller hvor stor en andel af de relevante salgssteders samlede salg den ved låneaftaler fastsatte ølmængde tegner sig for. Der er heller ikke forelagt oplysninger om, hvor stor en andel af lånene, der tilbagebetales med lån (lånbinding) optaget hos et andet bryggeri. Ølsalget via lånbindinger er faldet i de seneste par år, og i perioden 1994-1996 har værdien af tilbagebetalte lån oversteget værdien af nyoptagne.

Konkurrence mellem bryggerier

(29) I engrosleddet har de største bryggerier et vist garanteret salg gennem deres bortforpagtede og bestyrede pubber. Bryggerierne må konkurrere om at forsyne resten af markedet gennem individuelle aftaler med frie pubber (med eller uden lånbindinger) og leveringsaftaler med pubkæder og andre bryggerier (med eller uden bindinger som f.eks. mindstekøbsforpligtelser, konkurrence forbud eller lagerføringsforpligtelser). Konkurrenceparametrene er primært pris og mærke, selv om bryggerierne også forsøger at sikre sig salg ved at tilbyde andre fordele såsom støtte til reklame.

Markedsadgang i bryggerileddet

(30) De vigtigste hindringer for adgang til markedet i dette led er behovet for at sikre sig salgssteder og få adgang til et distributionssystem. En ny virksomhed på markedet skal sørge for leverancer til frie værtshuse, pubkæder eller bryggeriernes værtshuse som en del af deres udbud af ølmærker eller (i tilfælde af et nationalt bryggeri) som gæsteøl. Hvis konkurrenterne har kendte mærker, kan det være en yderligere hindring for adgangen eller for eksisterende bryggeriers udvidelsesmuligheder. Dette er endnu mere udpræget hvad angår pilsnerøl, der normalt markedsføres på nationalt plan, og hvor det som følge af reklameudgifterne måske ikke er så rentabelt at komme ind på markedet i mindre omfang. Vanskelighederne ved at komme ind på markedet i mindre målestok kan vokse yderligere som følge af, at reklameindsatsen for de nationale pilsnermærker er steget markant de senere år, også for enkeltstående mærker.

(31) Bryggeriernes behov for at sikre sig salgssteder er reduceret siden gennemførelsen af bekendtgørelserne, da den andel af markedet, der er omfattet af bindinger, er blevet mindre, og da pubkæder (såfremt de ikke er bundne - se betragting 22) har etableret sig på markedet. Det er lettere for en ny markedsdeltager at indgå leveringsaftaler med en kæde end med individuelle pubber. Det er relativt let at opbygge et distributionssystem, der begrænser sig til engrosleverancer til andre bryggerier og/eller grossister, men det er noget vanskeligere at nå ud til de enkelte detailudsalg.

(32) De fleste udenlandske producenter af øl (hovedsagelig pilsner) har valgt at komme ind på det britiske marked ved at indgå eksklusive licensaftaler med eksisterende nationale bryggerier, således at øllet brygges i Det Forenede Kongerige og sælges som en del af de nationale bryggeriers sortiment af mærker. Disse udenlandske pilsnerøl er ofte blevet markedsført som "premium brands" (luksusøl) og med en betydelig reklameindsats. S & N har bl.a. indgået sådanne licensaftaler med Foster's, Beck's, Kronenbourg og Holsten.

Markedsadgang i detailleddet

(33) Pubberne konkurrerer kun med andre pubber i deres lokalområde. Hvert område har stort set en lokal pris for en bestemt pakke, der omfatter pubbens samlede tilbud (faciliteter, atmosfære) og ikke blot ølprisen.

(34) Adgangshindringerne på detailmarkedet er forholdsvist få. Den eneste af en vis betydning er bevillingslovene, som kan forhindre, at der åbnes nye pubber, medmindre der er behov for dem. Disse love håndhæves ikke strengt overalt i Det Forenede Kongerige, men hvor det sker, kan det være vanskeligt at komme ind på det lokale marked. I nogle områder af Det Forenede Kongerige afslås bevillingerne nu primært ud fra hensynet til den offentlige orden. Et bestemt pubselskab har imidlertid haft held til at åbne mere end 100 pubber i nybebyggede områder i de seneste år.

Ændringer i aftaleforholdet mellem pubforpagtere og deres bortforpagtere

(35) Tidligere blev pubber bortforpagtet gennem traditionelle pubforpagtningsaftaler med kort løbetid. Bryggerierne beholdt ansvaret for bygningen og dens faste inventar, og forpagterne havde ansvaret for at sælge øl leveret af bortforpagteren samt andre drikkevarer og mad. Ifølge MMC-raporten fik pubforpagterne i England og Wales en garanti(13) ved at aftalerne blev reguleret af Landlord and Tenant Act 1954. Længe før MMC's henstilling sås imidlertid de første længere reparations- og vedligeholdelsesaftaler, som gav en vis garanti for uopsigelighed og mulighed for at overdrage forpagtningen.

D. AFTALERNE

(36) Forpagtningsaftalerne indgås mellem S & N og forpagterne. Derved stiller S & N en pub med udskænkningsbevilling og fast inventar til rådighed for en forpagter, som skal drive pubben. Som modydelse betaler forpagteren en forpagtningsafgift til S & N og erklærer sig indforstået med at købe de øl, der er specificeret i forpagtningsaftalen, hos S & N eller dennes repræsentant og ikke hos nogen anden leverandør.

(37) Der er otte typer forpagtningsaftaler, der kan opdeles i tre grupper:

- "Engelske forpagtningsaftaler" bestående af S & N's standardforpagtningsaftaler fra november 1993 for England og Wales (E & W November lease) gælder for en første fast periode på sædvanligvis tre år, der automatisk kan forlænges med yderligere treårsperioder (ganske få forpagtningsaftalers første periode er på mellem fire og ni år, som kan forlænges med treårige perioder). Mens forpagtningsaftalen løber, er forpagteren ikke forpligtet til at foretage hovedreparationer af de forpagtede lokaler, herunder visse dele, der udgør en del af bygningen, som f.eks. elektricitet og opvarmningssystemer, men han skal vedligeholde andre områder og fast inventar og sørge for den indvendige indretning. S & N's standardforpagtningsaftaler for England og Wales fra april 1993 med ændringer er forpagtningsaftaler, hvor varigheden og de reparationsmæssige forpligtelser er de samme som for novemberaftalerne, men hvor forpagterne selv skal indrette samtlige forpagtede lokaler. Endelig er der Matthew Brown-forpagtningsaftalerne med ændringer, som blev anvendt af Matthew Brown PLC, inden selskabet i 1985 blev overtaget af S & N. Disse forpagtningsaftaler kan opsiges af S & N med tolv måneders varsel eller med tre måneders varsel fra forpagterens side. Ifølge disse aftaler skal forpagteren kun vedligeholde og indrette den indvendige del af lokalerne og det faste inventar.

- "Skotske forpagtningsaftaler": S & N's standardforpagtningsaftaler for Skotland fra november 1993 gælder en fast første periode, normalt fem år (ganske få aftaler gælder for mellem seks og ni år) og fortsætter på ubestemt tid, indtil de opsiges enten af S & N eller forpagteren med seks måneders varsel. Medens aftalen løber, har forpagteren ansvaret for den generelle vedligeholdelse, bortset fra hovedreparationer af de forpagtede lokaler, og for den indvendige indretning. S & N's skotske type E-forpagtningsaftaler med ændringer gælder derimod i ti år og fortsåtter derefter på ubestemt tid, medmindre de opsiges enten af S & N eller forpagteren med seks måneders varsel. Forpagterens vedligeholdelses- og istandsættelsesforpligtelser svarer til forpligtelserne i de "skotske forpagtningsaftaler", bortset fra at forpagteren er ansvarlig for den udvendige istandsættelse. Endelig findes S & N's skotske type S-forpagtningsaftaler, der er identiske med type E-forpagtningsaftalerne, og som normalt gælder i ti år, men i visse tilfælde i tyve år. Hovedforskellen mellem denne type forpagtningsaftale og de to andre "skotske forpagtningsaftaler" er, at forpagteren får ejendomsretten til al goodwill i relation til lokalerne. I forbindelse med regulering af forpagtningsafgiften ses der bort fra en sådan goodwill, og i forbindelse med overdragelse kan den sælges til den person, som forpagtningsaftalen overdrages til.

- "Korte forpagtningsaftaler": de midlertidige forpagtningsaftaler anvendes i England, i de tilfælde hvor Landlord and Tenant Act 1954 som følge af en domstolsafgørelse ikke kan finde anvendelse. De løber et år og kan opsiges af begge parter med 28 dages varsel. Forpagterens vedligeholdelses- og istandsættelsesforpligtelser er de samme som i "E & W November Lease". De opsigelige forpagtningsaftaler anvendes også i England i de tilfælde, hvor der pågår forhandlinger om lange forpagtningsaftaler. Det giver forpagteren mulighed for at bruge lokalerne, men aftalen kan opsiges uden varsel. Ifølge denne aftale skal forpagteren holde den indvendige del af lokalerne i god stand og vedligeholde det faste inventar. Forpagtningsaftalerne er en aftale mellem S & N og forpagteren, hvorved S & N stiller en fuldt udstyret pub med udskænkningsbevilling til rådighed for forpagteren med henblik på at drive pubben. Ifølge aftalen skal forpagteren betale en forpagtningsafgift til S & N, og han forpligter sig til at købe de ølsorter, der er fastsat i forpagtningsaftalen, hos S & N eller dennes repræsentant og ingen andre steder.

Ølbindingen

(38) Forpagteren accepterer at købe alle nærmere specificerede ølsorter hos S & N eller selskabets repræsentant med undtagelse af øl med en alkoholprocent på under 1,2 % og et enkelt mærke fadøl. De specificerede ølsorter er øl af den sort, der er anført i tillægget til forpagtningsaftalen, som indeholder salgsbetingelserne. Disse sorter er light, pale (herunder Scotch ale) eller bitter ale (også kendt under betegnelsen 70 shilling, heavy eller special ale); export eller premium ale (også kendt under betegnelsen 80 shilling ale); mild ale (også kendt under betegnelsen 60 shilling ale eller light ale); brown ale; strong ale (herunder barley wine); fruit beers; wheat beers; stouts; sweet stout; porter; lager; export eller premium lager (også kendt under betegnelsen "malt lager" eller "malt liquor"); strong lager; "diet pils" (eller premium low carbohydrate beer eller lager); low carbohydrate (eller "lite") beer eller lager; og low alcohol beer eller lager. Disse sorter repræsenteres af de ølmærker eller -betegnelser, der er anført i S & N's aktuelle prisliste.

(39) Forpagteren må sælge enhver anden sort øl ud over de specificerede sorter, hvis den er i flasker, dåser eller små beholdere, eller hvis den er i aftappet form, og salget af denne øl i aftappet form er sædvanlig eller nødvendig for at dække en tilstrækkelig efterspørgsel fra forpagterens kunder.

(40) Enkelte forpagtere har kommenteret dette spørgsmål. Det skal bemærkes, at definitionerne af de "specificerede" ølsorter stort set omfatter alle ølsorter, der sælges i Det Forenede Kongerige. Dette benægtes ikke. En af klagerne har anført, at de tolv specificerede ølsorter er for generelt beskrevet og således ikke "i henseende til deres sammensætning, udseende eller smag tydeligt adskiller sig fra hinanden", hvilket er det kriterium, der anføres i forordningen til definition af "forskellige ølsorter"(14). Klageren nævnte, at der ved specifikationen af de tolv sorter ikke henvises til forskellen mellem "cask conditioned beer" (øl eftergæret på fad) og "keg beer" (der ikke er eftergæret på fad). Kommissionen erkender, at smagsbevidste øldrikkere kan smage forskel på de to versioner af samme mærke. Kommissionen mener imidlertid ikke, at dette nødvendigvis betyder, at der ved specifikationen af ølsorter skal tages hensyn til denne forskel. Definitionen af ølsorter må overlades til eksperter(15). Da specifikationen af de tolv ølsorter oprindeligt blev aftalt mellem bryggeriernes og værternes brancheforeninger i Det Forenede Kongerige, som er eksperter i øl, udgør denne definition efter Kommissionens opfattelse en rimelig og praktiske anvendelig definition af ølsorter i Det Forenede Kongerige.

Forpagtningsafgift

(41) For alle forpagtningsaftaler med undtagelse af de opsigelige aftaler gælder det, at afgiften skal betales månedsvis eller kvartalsvis forud, og forpagteren skal betale de præmier, bortforpagteren har betalt for forsikring af ejendommen mod f.eks. brandskade, herunder to års markedsbestemt forpagtningsafgift af ejendommen og udgifter til syns- og skønsmand. (I forbindelse med opsigelige aftaler betales afgiften hver uge). Den forpagtningsafgift, der betales i henhold til de skotske forpagtningsaftaler, pristalsreguleres en gang om året.

(42) Adskillige forpagtere har i deres bemærkninger anført, at de forsikringspræmier, de skal betale S & N, ligger over markedets almindelige præmier for en tilsvarende dækning, og at de ikke har ret til at se aftalen.

(43) S & N forsikrer alle udskænkningssteder - både bestyrede og forpagtede - der omfatter koncernens samlede risikoportefølje, dvs. bygninger, motorkøretøjer, ansvar osv. S & N bruger sin købekraft til at opnå den bedst mulige pris, således at præmien klart afspejler bygningens kravsforløb, dvs. at forsikringsgiverens margen bliver så lille som mulig. Det betyder, at policen og den samlede præmie ifølge selskabet er følsomme forretningsoplysninger, der således ikke kan oplyses over for forpagterne.

(44) En ordning, hvor forpagterne individuelt forsikrer bortforpagterens interesse, ville betyde højere omkostninger for forpagterne. Aftalen indeholder en opregning af de risici, som bortforpagteren skal forsikre, og af de udgifter, der kan væltes over på forpagteren. Der er intet, der hindrer forpagteren i at indhente tilbud på forsikring af ejendommen eller råd om gyldigheden af overvæltningen. Ingen af de indkomne oplysninger lader antyde, at S & N skulle have opkrævet for meget.

(45) Forpagtningsafgiften genforhandles normalt hvert tredje år. Den justerede afgift er det højeste beløb af den eksisterende afgift eller markedsforpagtningsværdien for ejendommen på det relevante tidspunkt for forhøjelsen. Markedsforpagtningsværdien defineres som enten det beløb, parterne enes om at anse for den gældende markedsleje, eller det beløb, der fastsættes af en voldgiftsmand.

(46) Ifølge bemærkninger, der er baseret på SLTC-modellen, skulle voldgiftsomkostningerne have haft indflydelse på beslutningen, om man skulle klage over S & N's forpagtningsafgifter. Der er imidlertid intet, der tyder på, at S & N's forslag til forpagtningsafgift ikke skulle kunne klare en sådan voldgift, hvilket ville være tilfældet, hvis afgifterne generelt var højere end det af voldgiftsmanden fastsatte niveau.

(47) S & N meddelte ved skrivelse fra primo juli 1998 forpagterne, at Royal Institution of Chartered Surveyors ville udnævne syns- og skønsmænd med faste salærer med henblik på hurtigt at kunne træffe afgørelser om afgiftsjusteringer.

(48) Flere interesserede parter, der baserer sig på SLTC-modellen, henviser til, at en sådan justering, der udelukkende sker i opadgående retning, har negative virkninger, især når omsætningen i de enkelte pubber falder af lokale årsager eller som følge af en generel recession i landet som sådan.

(49) Dette spørgsmål behandles i OFT-rapporten (se betragting 50). OFT har drøftet denne praksis med miljøministeriet, der i 1995 gennemførte en større undersøgelse af forretningslejemål. Opjusteringsprincippet synes at være almindelig anvendt i forbindelse med mange forskellige typer erhvervsejendomme og er således ikke noget særegent for forpagtningsaftaler for pubber. Opjusteringsprincippet fremmer investeringer i fast ejendom, da det gør lejeindtægterne mere forudsigelige. Ifølge skøn ville renteniveauet uden anvendelse af opjusteringsprincippet endda være højere ved forpagtningsaftalens indgåelse, idet bortforpagterne ville ønske at kompensere for den øgede usikkerhed ved forpagtningsindtægterne.

Rabatter og kompenserende fordele

(50) I Det Forenede Kongerige kan enkeltpersoner, som ikke er bundet til at købe øl hos et bestemt selskab, opnå rabatter på deres ølkøb, som bundne forpagtere ikke kan få. Kommissionen har derfor vurderet i) nettoforskellen mellem den pris, den ubundne vært betaler for øl hos S & N, og den pris, S & N's bundne forpagtere betaler, samt ii) værdien af fordele, som S & N giver sine forpagtere, og som ubundne værter ikke har umiddelbar adgang til, eller som ligger ud over S & N's kontraktuelle forpligtelser over for forpagterne (herefter benævnt kompenserende fordele). Udgangspunktet for denne vurdering var rapporten fra den britiske forbrugerombudsmandsinstitution (OFT) om undersøgelsen af bryggeriernes engrosprispolitik fra maj 1995 (OFT-rapporten), som blev suppleret med yderligere undersøgelser foretaget af Kommissionen.

(51) Med henblik på beregningen af prisforskellen beregnedes de gennemsnitlige rabatter, som S & N yder ubundne værter på grundlag af faktiske fakturaer i hvert enkelt år for enten den mest solgte Lager eller Ale for et udvalg af 400 ubundne værters regnskaber. Det gennemsnitlige tal for rabatten, der fremkom herved, blev derefter forhøjet med en faktor baseret på den historiske mængde for de udvalgte salgssteder.

(52) Den gennemsnitlige pris, der betales af bundne forpagtere, tager højde for en rabatordning, der blev indført i november 1993 under betegnelsen "Deed of Variation", som 80 % af S & N's forpagtere har tilsluttet sig. Ifølge ordningen forhøjes den afgift, der skal betales af forpagteren (i forhold til de forpagtere, der ikke er omfattet af ordningen), med et fast beløb mod at forpagteren til gengæld får ret til en basisrabat pr. tønde ved køb af en række nærmere specificerede øltyper. Forhøjelsen af forpagtningsafgiften beregnes i første omgang som 90 % af rabatten på et aftalt antal tønder, baseret på tidligere omsætningstal.

(53) En brancheorganisation hævder i sine bemærkninger, at "Deed of Variation" fungerer som en mindstekøbsforpligtelse med indbygget straf. Hvis forpagterens afgift stiger med 90 % af rabatten, i dette tilfælde mindst 25 GBP pr. tønde, dvs. 22,50 GBP, vil den faktiske rabat være på 2,50 GBP. Hvis forpagteren skal købe en gæsteøl, vil han miste 22,50 GBP af den geninddrivelige supplerende forpagtningsafgift, der er forudbetalt. Det er en straf for at købe andre produkter.

(54) Det skal bemærkes, at S & N's forpagtere fik en valgmulighed - de kunne bevare de gældende betingelser, og 20 % valgte denne mulighed. Beregningen af den supplerende forpagtningsafgift baseres for det andet kun på bundne produkter. Gæsteøl indgår ikke i beregningen af afgiftsforhøjelsen. Hvis forpagteren ikke køber en gæsteøl hos en anden leverandør, udelukkes S & N's mest solgte fadøl fra beregningen.

(55) "Deed of Variation" ændrer forpagtningsbetingelserne og eksisterer derfor ikke selvstændigt. Det pålægger ikke forpagteren nogen købsforpligtelse. Forpagtningsaftalen og "Deed of Variation" udgør derfor sammen en ny aftale, og denne aftale må derfor betragtes som et hele i forhold til både eventuelle eksklusive købsforpligtelser og kompenserende fordele.

(56) "Deed of Variation" er en kontraktlig forpligtilse til at give rabatter mod en højere fast afgift. Markedslejen for en forpagtning, hvor der skal betales rabat, skal være højere end for de forpagtninger, hvor der ikke skal betales rabat. Det er klart, at jo højere forpagtningsafgiften og rabatten er, jo mere er forpagteren (mere end bortforpagteren) udsat for risici/belønninger i tilfælde af dårlig/god omsætning.

(57) De fleste interesserede parter har oplyst, at de er bekendt med, at S & N yder de ubundne værter højere rabatter end dem, der er anført i tabel 3 under betragtning 77, og nogle har desuden tilsendt Kommissionen kopier af S & N tilbud til sådanne kunder. Det bestrides ikke, at der i nogle tilfælde ydes større rabatter, da tabel 3 er baseret på et gennemsnit for alle S & N's ubundne pubber/kunder. Det fremgår desuden af afsnittet ovenfor, at tallene i tabel 3 fremkommer som et resultat af den gennemsnitlige rabat til ubundne kunder (undtagen lånbundne kunder) minus rabatter til S & N-forpagtere.

(58) En vigtig kompenserende fordel er det såkaldte forpagtningstilskud, der fremkommer ved en sammenligning af forpagtningsafgiften for et bundet udsalgssted og de tilsvarende ejendomsrelaterede udgifter, en ubunden vært har.

(59) Forpagtningstilskuddet kan beregnes efter flere metoder. I OFT-rapporten anføres tre primære sammenligningsmetoder. Ved den første metode vurderes ejendomsværdien af en gennemsnitspub og den gennemsnitlige nettofortjeneste, hvorefter de afdrag på realkreditlån, der ville opstå, sammenlignes med den forpagtningsafgift, et bryggeri ville kræve. Ved den anden metode sammenlignes bryggeriets forrentning af den investerede kapital med skøn over en normal forrentning af kapital. Ved den tredje metode sammenlignes forholdet mellem forpagtningsafgift og omsætning i den bundne pub med det skønnede forhold mellem forpagtningsafgift og omsætning i ubundne pubber. Sidstnævnte metode er anvendt i OFT-rapporten, idet de fleste af de oplysninger, der forelå, indgik i denne metode. Kommissionen har anvendt samme metode, idet Kommissionen så kunne bygge videre på OFT's arbejde, hvilket klart forenkler arbejdsprocessen.

(60) I praksis beregnes forpagtningstilskuddet ved at trække den faktiske forpagtningsindtægt fra den bundne pub fra 15 % af den bundne pubs omsætning (forpagtningsafgiften for et ubundet salgssted antages at være 15 % af omsætningen). For at nå frem til forpagtningstilskuddet i GBP pr. tønde divideres det samlede forpagtningstilskud med det samlede antal tønder (bundne og ubundne), som S & N har solgt til salgsstedet.

(61) Den samlede forpagtningsindtægt defineres som summen af forpagtningsafgiften, "Deed of Variation"-afgiften og S & N's andel af automatindtægterne.

(62) Salgsstedets samlede detailomsætning er et overslag, hvor udgangspunktet var et overslag over den samlede årlige omsætning for hver enkelt pub i februar 1995 udarbejdet af den ansvarlige leder(16). Hver pubs omsætning af salg af alkoholholdige og alkoholfri drikkevarer blev anslået ved at undersøge nuværende og hidtidige indkøb hos S & N. Tallene for fortiden vedrører det år, der sluttede i oktober 1993, idet alle forpagtere indtil da skulle foretage alle indkøb af øl, cider og mineralvand hos S & N(17). Mængdeme af vin og spiritus blev ligeledes anslået ved at kontrollere de faktiske indkøb foretaget af en række forpagtere inden oktober 1993 og anvende de nuværende omregningssatser (dvs. antallet af kasser pr. 100 solgte øltønder) for et sammenligneligt udvalg af S & N's bestyrede pubber, dvs. S & N Retail (North) Ltd. De anslåede mængdemæssige indkøb pr. salgssted blev derefter anvendt til at udregne omsætningen baseret på priser af nyere dato. Automatomsætningen blev udregnet med henvisning til det faktiske antal og de forskellige typer automater i hver enkelt pub samt ud fra kendskabet til den typiske indtægt fra sådanne automater (støttet af overslag fra specialiserede konsulenter og faktiske tal for indtægterne for et stort antal pubber, som inden oktober 1993 havde været omfattet af betingelserne for deling af indtægterne fra automater). Salget af tobak og diverse varer blev anslået til 6 % af omsætningen af drikkevarer. Omsætningen for mad og værelser blev anslået til kun 3 % af den samlede omsætning. Fra 1994/1995 er omsætningen for madvarer steget betydeligt. På basis af de oplysninger, S & N har fremsendt, har Kommissionen forsigtigt skønnet, at denne procent er steget fra 3 % i 1994/1995 til 6 % i 1997/1998. Kommissionen har udvalgt 20 tilfældige pubber med henblik på at kontrollere pålideligheden af overslagene over den samlede detailomsætning i forhold til S & N's interne dokumenter for hver enkelt pub.

(63) Den omsætning, der således fremkom for året 1997/1998, blev omregnet til en omsætning pr. oltønde (fra alle leverandører). Tallet for 1997/1998 blev derefter anvendt til at beregne den anslåede omsætning pr. tønde i de tidligere år ved at indeksere tallet i forhold til stigningen i S & N's gennemsnitlige listepris pr. tønde. Dette tal blev reduceret med 2 % pr. år i de foregående år for at afspejle væksten i omsætningen inden for ikke-drikkevarer, hovedsagelig madvarer.

(64) Metoden til beregning af forpagtningstilskud er blevet kritiseret. Flere forpagtere har på basis af SLTC-modellen anført, at det er almindelig kendt, at en rimelig og vilkårlig afgift for en gennemsnitspub er på mellem 6 og 8 % af omsætningen sammenlignet med 15 % for ubundne pubber, der nævnes i meddelelsen.

(65) For det forste bemærker Kommissionen, at den skrivelse, som forpagternes krav er baseret på, ikke nævner, om de 6 eller 8 % henviser til en ubunden eller bunden pub. Hvis skrivelsen for det andet henviste til 6 eller 8 % som forpagtningsafgift for en ubunden pub, er det uklart, hvorfor en ny markedsdeltager skulle vælge en S & N-forpagtning, hvis forholdet mellem forpagtningsafgift/omsætning er 11,36 %, som det synes at fremgå af det udvalg af bundne S & N-pubber, som Kommissionen har arbejdet med.

(66) Nogle forpagtere mener, med udgangspunkt i et arbejde udført af en revisor der også uafhængigt heraf har fremsendt sit arbejde, at forpagtnings-afgifterne i praksis fastsættes på basis af 50 % af nettofortjenesten(18). Det påstås derfor, at den antagelse, at forpagtningsafgiften er baseret på en given procent af omsætningen, er falsk, og at den antagelse, at afgiften for ubundne pubber er baseret på 15 % af omsætningen derfor også er falsk. De mener, at S & N's forpagtere stilles finansielt dårligere som følge af den samlede forpagtningsafgift, som S & N kræver i form af den egentlige forpagtningsafgift og de "ekstraomkostninger", forpagterne har, fordi de ikke får rabat ("wet rent"). Forpagterne og revisoren er gået længere, idet de påstår, at forpagtningstilskuddet ikke kan overskride prisforskellen (dog uden at nævne hvorfor). De påviser ikke, at det ikke forholder sig på samme måde på det frie marked, hvor potentielle forpagtere selv foretager en risiko- og indtægtsvurdering.

(67) Kommissionen bestrider ikke, at (gen)forhandlingerne mellem selskabet og (potentielle) forpagtere om den effektive forpagtningsafgift finder sted på grundlag af en intern resultatopgørelse, der omfatter det afkast, en kompetent forpagter kan opnå, det markedsområde, hvor forpagteren driver virksomhed, produktmixet, de fastsatte købsbetingelser, pubbens størrelse og tilstand og transaktionens kompleksitet (f.eks. antallet af barer).

(68) Den ved kontrakt fastsatte forpagtningsafgift, som parterne forhandler sig frem til, fastsættes ikke automatisk pa basis af 50 % af nettofortjenesten. Da der er fri konkurrence på markedet, forhandler parterne sig typisk frem til en forpagtningsafgift på 40-60 % af nettofortjenesten.

(69) Formålet med denne vurdering er imidlertid ikke at beskrive, hvorledes de enkelte forpagtningsafgifter forhandles, men at foretage en sammenlignende analyse af de gennemsnitlige afgiftsniveauer på de forskellige dele af markedet. Fordelen ved at anvende forholdet mellem forpagtningsafgift og omsætning i denne analyse i stedet for en metode baseret på forskellen mellem den gennemsnitlige forpagtningsafgift og nettofortjeneste er, at den første metodes sammenligning er baseret på færre skøn over variable parametre. Der skal ikke fastsættes skøn over pubbernes "omkostningsstruktur" i forholdet mellem forpagtningsafgift og omsætning.

(70) Hvad angår resultatet af de forskellige metoder vil det ikke være usædvanligt at konstatere, at den gennemsnitlige forpagtningsafgift for ubundne pubber vil udgøre 15 % af omsætningen og 50 % af den gennemsnitlige nettofortjeneste.

(71) For den vigtigste resterende variabel i Kommissionens metode, nemlig at forholdet 15 % forpagtningsafgift/omsætning gælder for ubundne pubber, har Kommissionen baseret sig på følgende:

- Ved skrivelse af 22. april 1998 underrettede S & N Kommissionen om, at man i 1998 ville fritstille ca. 184 pubber inden for en 6-ugers periode for at opfylde bestemmelserne i ølleveringsbekendtgørelserne. Den gennemsnitlige forhøjelse af forpagtningsafgiften som følge af disse forhandlinger var i forhold til den tidligere afgift for bundne pubber ca. 18 %, dvs. at forholdet mellem forpagtningsafgift og omsætning er på ca. 14,6 %. Hvis salgsperioden havde været længere, mener S & N, at man kanne have opnået en højere forpagtningsafgift.

- Gerald Eve and Christie & Co, Surveyors, Valuers and Agents, har over for S & N anført, at de fleste genforhandlinger med ubundne pubber bør resultere i en forpagtningsafgift på mellem 13 og 17 %. De har desuden meddelt S & N, at de som sagkyndige mener, at den gennemsnitlige forpagtningsafgift i sektoren generelt ligger på ca. 50 % af den omhandlede forpagters gennemsnitlige nettofortjeneste, således at de resterende 50 % tilfalder forpagteren. Hvis de 50 %, der tilfalder forpagteren, giver denne en utilstrækkelig indtægt, kan procentsatsen være lavere. Omvendt er en forpagtningsafgift på mere end 50 % ikke usædvanlig for pubber, hvor rabatniveauet og overskuddet er større, men de anser 60 % for at være loftet.

- Disse oplysninger bekræfter OFT's resultater, hvorefter ubundne værter betaler 2-3 procentpoint mere af deres omsætning i forpagtningsafgift end bryggeriernes bundne forpagtere, og forpagtningsafgiften for ubundne pubber udgør mellem 14 % og 15 % af omsætningen. OFT kunne i rapporten således beregne forpagtningstilskuddet på grundlag af forskellen mellem den forpagtningsafgift, som de bundne forpagtere faktisk betaler, og en antaget forpagtningsafgift på mellem 14 % og 15 % af omsætningen.

(72) Kommissionen mener derfor af ovennævnte grunde, at metoden baseret på forholdet mellem forpagtningsafgift og omsætning er en rimelig metode til vurdering af forpagtningstilskuddet til bundne forpagtere.

(73) Flere forpagtere bemærkede med udgangspunkt i SLTC-modellen, at Landlord and Tenant Act 1954 ikke finder anvendelse i Skotland. Det fremføres derfor, at forpagteren ikke har nogen garanti for uopsigelighed, og der er derfor en ubalance mellem parterne, når forpagtningsafgiften skal reguleres.

(74) Forpagtere i Skotland har garanti for uopsigelighed ifølge bestemmelserne i deres forpagtningsaftale. For S & N-forpagtningsaftalernes vedkommende betyder det, at forpagterne har garanti for uopsigelighed indtil forpagtningsaftalens udløb. Ved regulering af forpagtningsafgiften medens aftalen stadig løber, har forpagterne samme garanti for uopsigelighed som forpagtere i England.

(75) Ved en forpagtningsforhandling, der angår forlængelse af aftalen, har forpagteren ingen garanti for uopsigelighed, idet en eventuel forlængelse af forpagtningsaftalen og forpagterens fortsatte drift af pubben afhænger af, hvordan forpagtningsforhandlingerne forløber. Der er ikke fremkommet oplysninger fra forpagterne, der lader antyde, at de gennemsnitlige afgiftsniveauer i Skotland skulle være påvirket af de påståede ulige magtforhold i forhandlingssituationen.

(76) I en kommentar fra Licensed and Gaming Association anføres det, at S & N kunne bruge en beslutning om fritagelse af forpagtningsaftalerne i forbindelse med hjælpeudstyr og spilleautomater. Ifølge bestemmelserne i forpagtningsaftalerne (undtagen E- og S-forpagtningsaftalerne, hvor der ikke kræves forudgående tilladelse) skal S & N give skriftlig tilladelse, hvis forpagteren ønsker at opstille eller drive spilleautomater på udskænkningsstedet. Så længe S & N er bortforpagter, kan S & N ifølge de skotske forpagtningsaftaler, "E & W November"-forpagtningsaftalerne og de midlertidige forpagtningsaftaler ikke i en sådan forudgående tilladelse kræve at få del i overskuddet fra sådanne spilleautomater. Ifølge de andre forpagtningsaftaler kan S & N i forbindelse med en sådan tilladelse kræve at få del i overskuddet eller kræve en genforhandling af forpagtningsafgiften. I de aftaler, hvor S & N kan kræve en sådan andel af overskuddet, vil selskabet normalt udnytte denne mulighed.

(77) Resultatet af denne vurdering af prisforskellen og de kompenserende fordele er vist i nedenstånde tabel:

Tabel 3

Prisforskel og kompenserende fordele

>TABELPOSITION>

(78) Der er andre mulige kompenserende fordele, der ikke er nævnt i tabel 3. Det var ikke nødvendigt at opføre de kompenserende fordele, der er beskrevet nedenfor, da forpagtningstilskuddet mere end kompenserede for prisforskellen.

(79) S & N afsætter store beløb til vedligeholdelse af realkapitalen og reparationer af fast inventar. I det omfang disse udgifter falder uden for S & N's kontraktmæssige forpagtningsforpligtelser, kan de regnes som en kompenserende fordel. Nuværende og tidligere forpagtere har nævnt, at de ikke har nydt godt af sådanne foranstaltninger.

(80) S & N indrømmer desuden en række uopgjorte fordele. For det første yder S & N lån til bundne forpagtere. Selv om der ikke er tale om rentelettede lån, er lånene ikke desto mindre en fordel for forpagterne, da de ikke kan opnå finansiering fra andre kilder. For det andet gives der mulighed for uddannelse. I bemærkninger baseret på SLTC-modellen nævnes det, at der er andre udbydere af uddannelse. For det tredje yder S & N i et vist omfang teknisk bistand og hjælp med markedsføringen udelukkende til S & N-forpagtere. Denne hjælp omfatter rådgivning om oplagring og udskænkning af produkter samt assistance i forbindelse med 1icensansøgninger og klager foruden reklamemateriale og rabatter i forbindelse med reklamefremstød.

(81) Forpagterne har endvidere fordel af S & N-koncernens købekraft i forbindelse med forsikring af ejendommene. Endelig har S & N under visse omstændigheder accepteret, at en forpagtningsaftale afstås.

II. RETLIG VURDERING

A. ARTIKEL 81, STK. 1

1. Det relevante marked

Det relevante produktmarked

(82) Det relevante produktmarked omfatter i princippet alle varer og tjenesteydelser, som forbrugerne på grund af deres karakteristika, pris eller formål mener i et vist omfang at kunne erstatte med hinanden(19). EF-Domstolen anfører følgende i sin afgørelse i Delimitis-sagen(20) " det relevante marked må for det første fastlægges ud fra arten af den pågældende økonomiske virksomhed, i dette tilfælde afsætning af øl. Denne sker såvel gennem detailhandelen som fra restaurationer. Ud fra forbrugerens synspunkt adskiller restaurationssektoren - der bl.a. omfatter pubber(21) og restaurationer - sig fra detailhandelen ved, at salg i restaurationer ikke kun omfatter salg af en vare, men tillige er forbundet med en tjenesteydelse, samt at forbruget af øl i restaurationer ikke i væsentlig grad beror på okonomiske betragtninger. Restaurationssalgets særlige karakter bekræftes af, at bryggerierne har organiseret specielle distributionssystemer inden for denne sektor, som kræver særlige installationer, samt af, at priserne inden for denne sektor som hovedregel er højere end detailhandelspriserne".

(83) I lyset af det særlige bevillingssystem i Det Forenede Kongerige skal det klarlægges, hvilken af de tre typer udskænkningssteder (se betragtning 23) der udgør det relevante produktmarked for pubber og restauranter. Der henvises i den forbindelse til punkt 43 i forordningsmeddelelsen, hvori folgende anfores: "Begrebet restaurant omfatter alle former for udskænkningsvirksomhed. Udskænkning af drikkevarer i private klubber sidestilles med videreforhandling i offentligt tilgængelige restauranter". Fælles for alle disse salgssteder, herunder dem med begrænset udskænkningsbevilling, er nemlig, at drikkevarer købes til indtagelse på stedet, og at der indgår et væsentligt tjenesteydelseselement heri. Kommissionen er bekendt med, at ølprisen i klubber, der i december 1994 udgjorde 82-83 % af prisen i pubber, er lavere end ølprisen i pubber(22). Dette er imidlertid i stor udstrækning en følge af, at disse klubber ikke drives kommercielt. Som følge af tjenesteydelseselementet ligger pilsen i klubber dog stadig højere end ølprisen i supermarkeder. Det specielle distributionssystem for hele udskænkningssektoren, inklusive klubber, er desuden det samme: særlige installationer til fadølsudskænkning, bryggeriernes listepriser for øl og lånbindinger.

(84) Det relevante marked må derfor i dette tilfælde anses for at være markedet for salg af øl i restaurationer (hele udskænkningssektoren). Som det anføres i dommen i Delimitis-sagen(23), udelukkes dette ikke af, at der er en vis vekselvirkning mellem salg med udskænkningsbevilling og salg uden udskænkningsbevilling, idet nye konkurrenter har mulighed for at gøre deres mærker kendte ved salg i detailhandelen, således at de kan vinde indpas på restaurationsmarkedet som følge af deres gode ry.

Det relevante geografiske marked

(85) De objektive konkurrencebetingelser (udbud og efterspørgsel) for levering af øl til udskænkningsmarkedet er meget forskellige i de forskellige områder inden for EU. Som EF-Domstolen anfører i sin dom i Delimitis-sagen, præmis 18, indgås aftaler om levering af øl fortsat i overvejende grad på nationalt plan. Det gælder i særlig grad for Det Forenede Kongerige på grund af de manglende landegrænser. Ved anvendelsen af EF's konkurreneeregler på aftalen må der derfor tages hensyn til det britiske marked for salg af øl i restaurationer.

(86) Det britiske marked adskiller sig desuden fra ølmarkederne i andre medlemsstater som følge af bekendtgørelserne (betragtning 16), det store forbrug af fadøl (betragtning 19), forekomsten af pubkæder (betragtning 22), bestemmelserne om udskænkningsbevilling (betragtning 23 og 34) og det store udbud af ølsorter (betragtning 38).

2. Aftale mellem virksomheder

(87) S & N og forpagterne er virksomheder efter artikel 81, stk. 1.

(88) De forpagtningsaftaler, som S & N og de enkelte forpagtere har indgået i en form svarende til de ovenfor beskrevne standardaftaler, er aftaler efter artikel 81, stk. 1.

3. De væsentligste begrænsningers konkurrencebegrænsende virkning

3.1. Beskrivelse af de væsentligste begrænsningers beskaffenhed og karakter

(89) Aftaler om levering af øl som de her relevante forpagtningsaftaler indeholder normalt en eksklusiv købsforpligtelse, der sædvanligvis er forbundet med et konkurrenceforbud(24). Disse aftalebestemmelser er udformet som følger (betragtning 38-39).

- Forpagteren køber alle i aftalens specificerede ølsorter (med undtagelse af gæsteøllet), som han ønsker at sælge i sine lokaler, hos S & N eller dets repræsentant. Bryggeriet kan i praksis frit optage, udskifte eller slette mærker af en bestemt ølsort på selskabets prisliste (eksklusiv købsforpligtelse).

- Forpagteren må ikke sælge eller med henblik på salg udstille eller anskaffe sig a) øl af samme sort som en i aftalen specificeret øl, som ikke er leveret af S & N eller dets repræsentant; eller b) anden øl, medmindre i) den er i flasker, dåser eller andre små beholdere, eller ii) den er i aftappet form, og salget af denne øl i aftappet form er sædvanlig eller nodvendig for at opfylde en tilstrækkelig efterspørgsel fra forpagterens kunder (konkurrenceforbud).

(90) Selv om aftalen indeholder et eksplicit konkurrenceforbud med hensyn til specifikke ølsorter, er den eksklusive købsforpligtelse udformet på en sådan måde, at den også i sig selv implicit indeholder et konkurrenceforbud, idet der henvises til den generelle formulering "disse specifikke ølsorter" i aftalen.

(91) Som følge af den eksklusive købsforpligtelse hindres forpagteren i at acceptere andre leverandørers tilbud om kontraktvarer. Bryggeriet og andre ølgrossister, der tilbyder samme mærker, kan således ikke konkurrere om forpagterens gunst, hvilket er en begrænsning af konkurrencen inden for samme ølmærke.

(92) Det eksplicitte og implicitte konkurrenceforbud for specifikt anforte ølsorter, dvs. forbud mod, at forpagteren køber andre mærker af nærmere specificerede sorter hos andre ølproducenter, begrænser konkurrencen mellem ølmærker. Kontraktbestemmelserne om køb af ølsorter, der ikke er specificeret i aftalen, påfører forpagterne visse administrative begrænsninger, men begrænser ikke reelt deres mulighed for at tilbyde sådanne produkter på salgsstedet. Bestemmelserne har derfor ingen konkurrencebegrænsende virkning.

3.2. Konkurrencebegrænsende virkning

(93) Efter at have fastlagt karakteren af den konkurrencebegrænsning, som bryggeriets net af forpagtningsaftaler medfører, skal det undersøges, hvilke konkurrencebegrænsende virkninger de har på detailhandlere og leverandører på det relevante marked(25).

(94) I sagen Brasserie De Haecht mod Wilkin(26) fandt EF-Domstolen, at bedømmelsen af en sådan ølleveringsaftales virkninger skal ske ud fra den retlige og økonomiske sammenhæng, hvori aftalen optræder, og hvori den sammen med andre forhold kan medvirke til en samlet påvirkning af konkurrencen. Af samme dom fremgår endvidere, at den samlede virkning af andre lignende aftaler er et forhold blandt flere, som indgår i bedømmelsen af, om konkurrencen ændres, begrænses eller fordrejes(27).

3.2.1. Den samlede virkning af andre lignende aftaler

(95) Formålet med denne bedømmelse er at fastlægge, i hvilken grad det britiske udskænkningsmarked afskærmes, og i den forbindelse konstatere, i hvilket omfang nationale eller udenlandske ølproducenters muligheder for at få adgang til udskænkningsmarkedet ved egen hjælp begrænses som en følge af den kumulative virkning af alle bryggeriernes aftaler. Det skal altså med andre ord undersøges, om andre bryggerier har muligheder for at nå den endelige forbruger på konkurrencevilkår(28), som det pågældende bryggeri selv har fastlagt.

(96) Da S & N anmeldte forpagtningsaftalerne med henblik på at opnå en fritagelse fra den dag, hvor aftalerne blev indgået, må denne vurdering starte i 1985, hvor forpagtningsaftalerne blev indført.

(97) Den markedsafskærmning, som bryggeriernes aftalenet skaber, tager forskellige former. For det første er der den vertikale integration fra de britiske bryggerier ned til detailniveauet, hvor bryggerierne selv bestyrer pubber eller bortforpagter pubber. For det andet omfatter bryggeriernes aftalenet også vertikale aftaler på to niveauer, idet et bryggeri på den ene side binder salgssteder i detailleddet direkte til sig ved hjælp af lån og på den anden side engrosleddet (traditionelle grossister, pubselskaber, eller andre bryggerier med engrosfunktion) ved hjælp af leveringsaftaler, dvs. aftaler med eksklusiv købsforpligtelse, mindstekøbsforpligtelse, lagerføringsforpligtelse mv.

(98) Det fremgår af tabel 2 (betragtning 24), at bryggeriejede bortforpagtede og bestyrede pubber i 1985 tegnede sig for ca. 55 % af salget i udskænkningssektoren. Lånbundne pubber dækkede samme år andre 22 % af udskænkningsmarkedet. Da der kun i begrænset omfang har fundet ændringer sted i forholdene på det britiske øludskænkningsmarked for bekendtgørelsernes ikrafttræden, betragtes oplysningerne for 1990 som repræsentative for i hvert fald årene 1985-1989. I 1990 var bekendtgørelserne stadig ikke fuldt implementeret, selv om forholdene begyndte at ændre sig, hvorfor det skønnes, at omkring 70 % af ølforbruger i den britiske udskænkningssektor stadig fandt sted gennem bundne salgssteder.

(99) I 1997, som er det sidste år, for hvilket denne type oplysninger foreligger, tegnede de bryggeriejede bortforpagtede og bestyrede pubber sig for 27,2 % af salget. Lånbundne pubber tegnede sig for 18,1 %. En ukendt del af den ølmængde, som lånbundne pubber sælger, er ikke omfattet af værtens kontraktlige forpligtelse til at købe en bestemt mængde hos det långivende bryggeri (se betragtning 26)(29), men det er meget sandsynligt, at lånbindingen dækker mindst 10 % af salget på udskænkningsmarkedet. Det må således konkluderes, at britiske bryggerier direkte binder højst 45,3 % (men sandsynligvis mindst 37 %) af salget til sig. Et salg af dette omfang giver ikke andre bryggerier direkte mulighed for ved egen hjælp at få adgang til detailleddet på det britiske udskænkningsmarked.

(100) Det er blevet anført, at lånbindinger ikke længere skulle anses for at hindre adgangen til markedet, idet de efter bekendtgorelsernes ikrafttræden kan opsiges med tre måneders varsel.

(101) Kommissionen erkender, at bryggeriernes adgang til de pågældende lånbundne salgssteder ved egen hjælp ikke altid er udelukket, da der findes et ukendt antal låneaftaler uden eksklusiv købsforpligtelse(30). For så vidt angår den mængde øl, der er omfattet af denne type aftale, har andre bryggerier imidlertid begrænsede muligheder for at nå den endelige forbruger på konkurrencevilkår, som det pågældende bryggeri selv har fastlagt.

(102) Kommissionen erkender også, at bekendtgørelserne har gjort det lettere at opsige en låneaftale. Låneaftalernes gennemsnitlige løbetid på fire år viser imidlertid, at det kontraktuelle forhold ikke er af midlertidig karakter. Et bryggeri, som ønsker at etablere sig ved egen hjælp i en lånbunden pub, skal desuden kunne tilbyde værten de økonomiske midler, denne skal bruge til at betale det første lån tilbage (sandsynligvis i form af en ny lånbinding). Konkurrencen mellem sådanne bryggerier er således ikke begrænset til øllets kvalitet og (direkte) pris, men kræver, at det andet bryggeri også tilbyder lånbindinger. Det skal samtidig tilføjes, at en sådan uafhængig adgang til lånbundne pubber kun vil give mening for et bryggeri, der tilbyder alle eller næsten alle de ølsorter, som en vært normalt tilbyder sine kunder, idet de samlede omkostninger ved lånet ellers skulle dækkes ind ved salg af et enkelt mærke (eller et begrænset antal mærker).

(103) Det benægtes ikke, at andre bryggerier stadig kan have indirekte adgang til det bundne marked i det omfang, hvor bryggerier/grossister, der ejer eller lånbinder salgssteder, er villige til at forsyne de bundne salgssteder med øl fra andre bryggerier. Ved bedømmelsen af markedsafskærmning fokuseres der imidlertid på andre bryggeriers muligheder for at opnå uafhængig adgang til markedet dvs. adgang ved egen hjælp, hvilket klart ikke er et resultat af et "horisontalt" samarbejde mellem konkurrenter. Et sådant samarbejde kan begrænse konkurrencen mellem de pågældende bryggeriers ølmærker, og bryggeriet med bindingsaftalerne vil udelukkende tillade, at andre bryggeriers øl sælges på det omhandlede bryggeris salgssteder, hvis det er i bryggeriets egen interesse.

(104) Ud over øl, som sælges gennem britiske bryggeriers direkte bundne salgssteder (bestyrede, bortforpagtede og lånbundne pubber), sælges der 19,7 % (1997) via forpagtede og bestyrede pubber, der ejes af pubselskaber, der ikke selv brygger øl. Det skønnes, at ca. 13 % sælges under leveringsaftaler med købsbinding indgået mellem pubselskaber og bryggerier. De 13 % omfatter salget via Inntrepreneur Pub Company Limited, Spring Estates Limited og Allied Domecq Retailing, som i 1996(31) måtte købe al øl til deres salgssteder hos et nationalt bryggeri. I tallet indgår ligeledes de fire nationale bryggeriers skøn over deres kontraktbundne leverancer til andre pubselskaber.

(105) Det kan således konkluderes, at henved 58 % (men højst sandsynligt mindst 50 %) af salget på det britiske udskænkningsmarked i 1997 var omfattet af bryggeribindinger. Den samlede mængde af aftaler, hvormed britiske bryggerier binder salget på udskænkningsmarkedet til sig, har derfor siden 1985 haft en betydelig indvirkning på konkurrenters muligheder for uafhængigt at få adgang til det britiske øludskænkningsmarked.

3.2.2. Andre faktorer

(106) EF-Domstolen fandt også, som det bekræftes i Delimitis-sagen, at den virkning, som et net af eksklusive købsaftaler har, kun er én omstændighed blandt flere i den økonomiske og retlige sammenhæng, hvori aftalen bør bedømmes. Af de øvrige omstændigheder skal der først og fremmest lægges vægt på dem, der ligeledes påvirker mulighederne for at få adgang til markedet. Der skal for det andet tages hensyn til konkurrencebetingelserne på det relevante marked.

3.2.2.1. Mulighederne for at få adgang til markedet

(107) I henhold til EF-Domstolens dom i Delimitis-sagen, præmis 21, "skal det undersøges, om en ny konkurrent ved at erhverve et bryggeri, der allerede er på markedet, tillige med dettes kæde af salgssteder, har realistiske og konkrete muligheder for at indgå i aftalekomplekset eller for at omgå dette ved at åbne nye pubber. Herved skal der tages hensyn til bestemmelser og aftaler vedrørende erhvervelse af selskaber og etablering af salgssteder samt til det mindste antal salgssteder, der er nødvendigt for, at distributionssystemet er rentabelt. Hvis der findes ølgrossister, der ikke er bundet til de producenter, der er på markedet, er dette ligeledes et forhold, der kan lette en ny producents adgang til markedet, idet denne kan benytte sådanne grossisters salgskanaler til distribution af sit øl".

(108) Det er i lyset af lovgivningen om udskænkningsbevillinger ikke let at åbne et større antal nye pubber inden for et par år (se betragtning 34). Selv om der regelmæssigt handles pubber på det britiske marked, og et betydeligt antal pubber er blevet solgt enkeltvis, skal det endvidere bemærkes, at den investering, en ny konkurrent ville skulle foretage for at erhverve et kompleks af salgssteder eller for at åbne nye pubber, er af en betydelig størrelse(32). Samtidig ville bryggeriet ikke alene drive bryggerivirksomhed, men også detailhandelsvirksomhed på det britiske marked. Det ville desuden kræve, at bryggeriet skulle etablere horisontale forbindelser med andre britiske bryggerier for at kunne tilbyde alle de forskellige ølsorter, som et salgssted skal tilbyde, idet nytilkomne konkurrenter (og specielt udenlandske konkurrenter) normalt vil tilbyde enkelte mærker i stedet for hele den række ølsorter, der normalt drikkes i Det Forenede Kongerige.

(109) Inden for de senere år har udenlandske bryggerier i nogle få tilfælde direkte overtaget britiske bryggerier (og deres bundne pubber), men i de fleste tilfælde har de udenlandske bryggerier efterfølgende igen solgt deres interesser (det nederlandske bryggeri Grolsch sine interesser i Ruddles og det australske bryggeri Foster's sine interesser i Courage).

(110) Da "traditionelle" grossister samtidig spiller en relativ lille rolle i distributionen af øl i Det Forenede Kongerige (betragting 21), er det vanskeligt for et udenlandsk bryggeri eller et nyt bryggeri at komme ind på markedet ved egen hjælp.

(111) Derfor giver udenlandske bryggerier i de fleste tilfælde et større britisk bryggeri licens til at brygge og distribuere deres produkter i Det Forenede Kongerige, hvorved de får adgang til det pågældende bryggeris pubber og distributionsfaciliteter for uafhængige pubber. I disse tilfælde har det britiske bryggeri stor indflydelse på positioneringen og markedsføringen (reklame) af det udenlandske bryggeris mærke.

(112) Kommissionen erkender, at ølsalget i detailleddet via salgssteder, der drives af pubselskaber, der ikke selv brygger øl, har stigende betydning, hvilket i hvert fald teoretisk øger andre bryggeriers mulighed for at få adgang til den britiske forbruger på øludskænkningsmarkedet. Det er faktisk en hel del lettere for en ny markedsdeltager at indgå en aftale med et pubselskab, også selv om det pågældende pubselskab kun har et enkelt mærke, og på den måde få adgang til dettes kompleks af pubber, end det er at indgå aftaler med individuelle salgssteder. Som det anføres i betragtning 99, er det imidlertid ikke muligt præcist at fastslå, hvor åbent dette markedssegment reelt er. Et bryggeri, der ønsker at levere øl til et pubselskab uden eget distributionsnet, vil samtidig skulle opbygge et sådant distributionssystem (se desuden betragtning 23 og 32).

3.2.2.2. Konkurrencebetingelserne på markedet(33)

(113) Den britiske bryggerisektor har gennemløbet en koncentrationsproces (betragtning 20). Samtidig vil den generelle efterspørgsel efter øl og udskænkningsmarkedet som sådant formentlig fortsat være for nedadgående eller i bedste fald stagnere (betragtning 17). De stadig stigende reklameudgifter ved markedsføring af et enkelt mærke ("sunk cost") udgør desuden et yderligere incitament for udenlandske bryggerier til at indgå licensaftaler. Endelig er et bryggeris muligheder for at skabe sig et godt ry via salgssteder uden udskænkningsbevilling for derved at få adgang til udskænkningsmarkedet mere begrænset i Det Forenede Kongerige end i de fleste andre europæiske lande, idet handelen via salgssteder uden udskænkningsbevilling kun tegner sig for 30 % af det samlede ølsalg (betragtning 17).

3.3. Konklusion vedrørende den første Delimitis-test

(114) Det kan således konkluderes, at en undersøgelse af alle aftaler med købsbinding, inklusive - men ikke begrænset til - de indgåede aftaler om levering af øl, og de andre omstændigheder i den økonomiske og retlige sammenhæng på det britiske udskænkningsmarked viser, at bryggeriernes samlede aftaler med købsforpligtelse i 1985 udgjorde og - på basis af de seneste oplysninger - i dag stadig udgør en betydelig hindring for, at nationale og udenlandske konkurrenter kan få adgang til markedet ved egen hjælp.

3.4. Et væsentligt bidrag til den samlede virkning

(115) Som Domstolen præciserer i sin dom Delimitis-sagen, præmis 24, "må det vurderes, i hvilket omfang det pågældende bryggeris aftaler bidrager til den samlede virkning, der i denne henseende fremkommer som følge af alle lignende aftaler på markedet. Ifølge de fællesskabsretlige konkurrenceregler må de bryggerier, der i væsentligt omfang bidrager hertil, bære ansvaret for en sådan afskærmning af markedet. Aftaler om levering af øl, der er indgået af bryggerier, som ikke i væsentligt omfang bidrager til den samlede virkning, falder således ikke ind under forbuddet i artikel 85, stk. 1". Når det pågældende bryggeris, i dette tilfælde S & N, bidrag til den samlede virkning skal bedømmes, må man således vurdere bryggeriets samlede bundne net, inklusive - men ikke begrænset til - den eksklusive købsforpligtelse og konkurrenceforbuddet i aftalerne. Det er altså med andre ord aftalenettet, der i henhold til EF-Domstolens dom i Delimitis-sagen skal bidrage "væsentligt til den afskærmning af markedet, som aftalekomplekset medforer i kraft af den samlede økonomiske og retlige sammenhæng"(34).

(116) Med henblik herpå vil der blive taget højde for virkningen af S & N's aftalekompleks som sådan. Konstateres det, at komplekset som sådant har en konkurrencebegrænsende virkning, gælder dette på tilsvarende vis for hvert enkelt af kompleksets elementer(35).

3.4.1. Meddelelse vedrørende ølleveringsaftaler af ringe betydning(36)

(117) S & N er klart ikke et lille bryggeri som defineret i meddelelsen, da det producerer mere end 200000 hl øl om året, da dets markedsandel på det britiske udskænkningsmarked overstiger 1 %, og da standardforpagtningsaftalernes løbetid i nogle tilfælde overstiger det maksimum på femten år, der anføres i meddelelsen.

3.4.2. Individuel vurdering

(118) EF-Domstolen stipulerer følgende i Delimitis-sagen(37): "Spørgsmålet om, i hvilket omfang den enkelte aftale bidrager hertil, afhænger af de kontraherende parters stilling på det pågældende marked og af aftalens varighed". EF-Domstolen anfører følgende i præmis 25 og 26: "Denne (stilling) afhænger ikke alene af den markedsandel, bryggeriet eller den koncern, hvori bryggeriet eventuelt indgår, har, men tillige af antallet af salgssteder, der er bundet til bryggeriet eller koncernen i forhold til det samlede antal restaurationer på det relevante marked". Med hensyn til varigheden anfører Domstolen følgende: "Såfremt denne åbenbart er uforholdsmæssig lang, set i forhold til den gennemsnitlige varighed af de aftaler om levering af øl, der sædvanligvis indgås på det relevante marked, er den enkelte aftale omfattet af forbuddet i artikel 85, stk. 1. Et bryggeri, der har en forholdsvis lille markedsandel, men som binder sine salgssteder i mange år, kan nemlig bidrage til en lige så betydelig afskærmning af markedet som et bryggeri, hvis stilling på markedet er forholdsvis stærk, men som normalt stiller salgsstederne frit med kortere mellemrum".

(119) Ved vurderingen af de pågældende virksomheders væsentlige bidrag henviser Førsteinstansretten i de tyske issager til den pågældende virksomheds "stærke position på det relevante marked, navnlig selskabets markedsandel"(38). Førsteinstansretten har således primært taget udgangspunkt i den bredere definition af samlet markedsandel.

(120) Ved en vurdering af bryggeriets bidrag skal der derfor tages hensyn til dets stilling på det relevante marked og især bryggeriets bidrag til markedsafskærmning i form af aftaler med købsbinding samt for det andet varigheden af de konkurrencebegrænsende aftaler, herunder især standardaftalerne.

(121) Ved vurderingen af, i hvilket omfang bryggeriet bidrager til markedsafskærmning, inddrages bryggeriets bestyrede pubber, selv om disse ikke i sig selv falder under artikel 81, stk. 1, idet der ikke er tale om en aftale mellem selvstændige virksomheder. Ved vurderingen af de anmeldte aftaler (som en del af bryggeriets aftalenet) er det særlig vigtigt at tage højde for en markedsafskærmning, der skyldes nationale bryggeriers bestyrede pubber, idet det samlede antal bindinger af bryggeriejede pubber begrænses i bekendtgørelserne. Bryggeriet kan dog frit vælge, hvorvidt det ønsker at drive det pågældende antal pubber ved bortforpagtning eller ved egen bestyrer. Bryggeriet har således mulighed for på et hvilket som helst tidspunkt at bortforpagte en bestyret pub og efter udløbet af en forpagtningsaftale at lade den bortforpagtede pub overgå til en bestyrer.

(122) De andre segmenter i S & N's bundne salgsnet er de pubber, der er bundet til S & N via en låneaftale, og de grossistpartnere, der er forpligtet til at aftage bestemte mængder øl (eksklusiv købsforpligtelse, mindstekøbsforpligtelse, lagerføringsforpligtelse, konkurrenceforbud osv.). Som anført i betragtning 13 har Kommissionen begrænsede oplysninger om denne "afsætningskanal". Ved vurderingen af et bryggeris stilling på markedet kan man samtidig inddrage bryggeriets generelle andel af det britiske udskænkingsmarked og dets andel af det dermed forbundne ølproduktionsmarked.

(123) I 1990/1991 ejede S & N 892 pubber (hvoraf 421 var bortforpagtede) og i 1997/1998 2600 (hvoraf 432 var bortforpagtede) og tegnede sig dermed for henholdsvis 0,57 % og 1,9 % af det samlede antal udskænkningssteder. Som anført i tabel 1 (betragtning 11) tegnede S & N sig i 1990/1991 og 1997/1998 for henholdsvis 2,8 % og 4,12 % af ølafsætningen på udskænkningssteder (hvoraf de bortforpagtede pubber stod for henholdsvis 1,32 % og 0,89 %). S & N afsætning til bundne salgssteder, som Kommissionen ligger inde med oplysninger om, dvs. ovennævnte salgssteder samt salgssteder med lånbinding, udgor henholdsvis 6,16 %(39) og 9,44 %. De (bortforpagtede, lånefinansierede og bestyrede) bundne pubber tegner sig således for en fjerdedel af S & N's samlede salg på udskænkningsmarkedet, der udgor ca. 28 %. Hertil skal lægges afsætningen via bundne grossistpartnere som beskrevet i betragtning 122.

(124) Med hensyn til varigheden af de enkelte aftalesegmenter i S & N's bundne distributionssystem skal man holde sig for øje, at alle de pubber, som S & N ejer, i princippet altid er "forankret" i selskabet. Det gælder ikke blot for bestyrede pubber, men også for de bortforpagtede, der efter udløbet af en (kort eller lang) forpagtningsaftale vil blive bortforpagtet på ny med købsbinding til en anden vært. Den længste af forpagtningsaftalerne løber i nogle tilfælde i tyve år. S & N's lånbindingsaftaler løber i gennemsnit 2,5 til 3,5 år.

(125) Det må derfor konkluderes, at S & N's bundne salg, hvori de anmeldte aftaler indgår, bidrager væsentligt til markedsafskærmningen på det britiske udskænkningsmarked. Den eksklusive købsforpligtelse og konkurrenceforbuddet i forpagtningsaftalerne har således en konkurrencebegrænsende virkning.

4. Andre bestemmelsers konkurrencebegrænsende virkning

4.1. Beskrivelse

(126) Forpagtningsaftalerne indeholder følgende bestemmelser, som ifølge nogle af de interesserede parter har en konkurrencebegrænsende virkning:

- salgslokaler og fast inventar skal holdes i ordentlig stand

- salgsstederne må kun anvendes som pub med ubegrænset udskænkningsbevilling

- muligheden for overdragelse begrænses

- ved forpagtningsaftalens udløb skal fast inventar, møbler, effekter og lagerbeholdninger sælges til S & N eller den nye forpagter

- der må ikke uden S & N's samtykke opstilles spilleautomater, og

- bestemmelser om reklame i nogle af forpagtningsaftalerne (herefter benævnt reklamebestemmelsen; en forpligtelse til at anvende reklamer leveret af S & N (i forpagtningsaftalerne fra 1993 for England og Wales og i de skotske aftaler); og tilladelse til at reklamere for andre producenter i et omfang svarende til disse varers andel af pubbens samlede omsætning (i alle de engelske forpagtningsaftaler).

4.2. Vurdering

(127) Fire af de ovennævnte bestemmelser kan ikke betragtes som bestemmelser, der har til formål eller til følge at begrænse konkurrencen på et bestemt marked. Bestemmelsen om spilleautomater er i lyset af den indflydelse, spilleautomater har på salgsstedets karakter, ikke konkurrencebegrænsende(40).

(128) Spørgsmålet, om reklamebestemmelsen er i strid med artikel 81, stk. 1, er kun relevant for så vidt angår markedet for distribution af øl. Med hensyn til alle andre tilstødende markeder for levering af varer til udskænkningssteder i Det Forenede Kongerige, f.eks. alkoholfri drikkevarer, chips og spilleautomater, er bestemmelsen ikke konkurrencebegrænsende. Da forpagtningsaftalerne ikke indeholder eksklusive købsforpligtelser eller konkurrenceforbud med hensyn til sådanne produkter, begrænser en sådan reklamebestemmelse ikke konkurrencen på sådanne eventuelle markeder mærkbart.

(129) Hvad angår levering af øl begrænser forpligtelsen til at anvende S & N's reklamer på ingen måde reklamering for øl, der leveres af andre virksomheder, og forpligtelsen er derfor ikke konkurrencebegrænsende. Formålet med bestemmelsen i de engelske forpagtningsaftaler er i nogen grad at begrænse reklamer for øl, der leveres af åndre virksomheder. Det eneste øl, som S & N's forpagtere i henhold til forpagtningsaftalen har ret til at købe fra andre virksomheder, er gæsteøllet og ølsorter, der ikke er specificeret i aftalen. Især mærker af en i aftalen uspecificeret sort kan være ret ukendte blandt de britiske forbrugere og ville derfor skulle understøttes af reklame på stedet. I henhold til bestemmelsens ordlyd må der ikke reklameres for disse nye produkter, idet der kun må reklameres for produktet i et omfang svarende til dets andel af den samlede omsætning, hvilket pr. definition praktisk talt er nul, da varerne er nye. Kommissionen er imidlertid ikke i besiddelse af oplysninger, hvorefter reklamebestemmelsen skulle være anvendt så stringent. Tværtimod har S & N i brev af 2. oktober 1998 bekræftet, at S & N ikke hidtil og heller ikke fremover har til hensigt at anvende forpagtningsaftalerne til at udelukke eller uberettiget forhindre reklame for andre virksomheders produkter. I praksis anvender forpagtere, der driver lokaler i henhold til en skotsk forpagtningsaftale, meget ofte reklamemateriale fra andre leverandører. S & N har ikke forsøgt at forhindre forpagterne i at anvende sådant materiale eller nægtet at give tilladelse til at anvende det. Under disse omstændigheder anses reklamebestemmelsen ikke for at begrænse konkurrencen mærkbart.

5. Påvirkning af handelen mellem medlemsstater

(130) I de tilfælde, hvor den eksklusive købsforpligtelse og konkurrenceforbuddet i forpagtningsaftalerne af ovenævnte årsager fjerner forpagternes mulighed for at lagerføre og tilbyde forbrugerne bestemte øl fra konkurrerende leverandører, forhindres disse leverandører uanset deres geografiske placering og varernes oprindelse i at få adgang til de pågældende salgssteder, medmindre de har indgået en konkret aftale herom med S & N. Denne begrænsning medfører, at der måske omsættes mindre øl, end det ellers ville have været tilfældet. Det er især udenlandske leverandørers muligheder for at etablere sig uafhængigt ved egen hjælp på det britiske øludskænnkingsmarked, der påvirkes. Aftalerne med købsbinding, herunder de eksklusive ølleveringsaftaler, vil formodentlig beskytte en væsentlig del af det britiske marked mod direkte konkurrence fra konkurrerende varer fra andre medlemsstater. De fleste udenlandske producenter har som anført i betragtning 32 faktisk valgt at komme ind på det britiske marked ved at indgå licensaftaler med eksisterende bryggerier, herunder S & N, for derved at få adgang til deres salgsnet på udskænkningsmarkedet(41). Som følge heraf påvirker forpagtningsaftalerne handelen mellem medlemsstater.

6. Mærkbar påvirkning

(131) Den eksklusive købsforpligtelse og konkurrenceforbuddet er imidlertid kun i strid med artikel 81, stk. 1, hvis de påvirker konkurrencen og handelen mellem medlemsstateme mærkbart.

(132) Den konkurrencebegrænsende virkning af aftalekomplekset og af de andre faktorer, der bidrager til at afskærme det britiske øludskænkningsmarked, samt af S & N-aftalernes væsentlige bidrag til denne markedsafskærmning som anført i betragtning 95-130 viser samlet, at konkurrencen og handelen mellem medlemsstaterne på det britiske øludskænkningsmarked begrænses mærkbart.

7. Konklusion

(133) Den eksklusive købsforpligtelse og konkurrenceforbuddet i forpagtningsaftalerne har siden indførelsen af forpagtningsaftalerne i 1985 været i strid med artikel 81, stk. 1.

B. ARTIKEL 81, STK. 3

1. Forordning (EØF) nr. 1984/83

(134) Som EF-Domstolen bekræfter i Delimitis-sagen (præmis 36), fremgår det udtrykkeligt af forordningens artikel 6, stk. 1, "at videreforhandlerens eksklusive købspligt udelukkende angår bestemte ølsorter, henholdsvis bestemte ølsorter og bestemte andre drikkevarer, som anført i aftalen. Dette krav om specifikation skal forhindre, at leverandøren ensidigt udvider den eksklusive købsforpligtelses anvendelsesområde. En aftale om levering af øl, der med hensyn til de varer, der er omfattet af den eksklusive købsforpligtelse, henviser til en prisliste, som leverandøren ensidigt kan ændre, opfylder ikke dette krav og er således ikke omfattet af artikel 6, stk. 1". Domstolen konkluderer således (præmis 37), "at betingelserne for, at artikel 6, stk. 1, i forordning nr. 1984/83 finder anvendelse, ikke er opfyldt, når de drikkevarer, som er omfattet af den eksklusive købsaftale, ikke er anført i selve aftalens tekst, men det er aftalt, at disse drikkevarer fremgår af den til enhver tid gældende prisliste fra bryggeriet eller dettes datterselskaber".

(135) I henhold til standardaftalerne skal ølbindingen specificeres efter sort, hvilket giver S & N mulighed for frit at optage, slette eller udskifte mærker af en bestemt ølsort, som selskabet leverer til forpagteren ved at ændre selskabets prisliste fra tid til anden for de specificerede ølsorter. Specifikationen af ølbindingen efter sort giver således S & N mulighed for ensidigt at udvide den eksklusive købsforpligtelse og opfylder således ikke betingelserne i forordningens artikel 6, hvori der kræves en specifikation ved angivelse af mærke eller særlig benævnelse(42).

(136) Standardforpagtningsaftalerne opfylder således ikke betingelserne i forordningen.

2. Individuel fritagelse

2.1. Forbedring af distributionen

2.1.1. Generelle overvejelser

(137) En ølleveringsaftale fører normalt til en forbedret distribution, da "indretningen, moderniseringen og driften af restauranter (lettes) ... i væsentlig grad" (forordningens betragtning 15). Det gælder både bryggeriet/leverandøren, som ikke behøver en vertikal integration, og forpagteren. Bortforpagtning af et salgssted til en aftalt forpagntingsafgift som i S & N's standardaftaler er - især i lyset af den restriktive udstedelse af udskænkningsbevillinger i Det Forenede Kongerige - en måde, hvorpå en forpagter kan få mulighed for at drive et salgssted. Bortforpagtningen giver således en ny markedsdeltager mulighed for med lave omkostninger at komme ind på øludskænkningsmarkedet. Det system, hvorefter bryggerier i Det Forenede Kongerige giver uafhængige selskaber mulighed for at drive en bryggeriejet pub med udskænkningsbevilling, øger således disse selskabers muligheder for at komme ind på markedet. Forpagtede pubber beskrives somme tider som en mellemting mellem en bestyret pub (der ejes af bryggeriet/pubselskabet) og en (lånbunden eller fuldstændig uafhængig) pub, der ejes af værten.

(138) Den eksklusive købsforpligtelse og konkurrenceforbuddet, der pålægges videreforhandleren, motiverer denne til med alle til rådighed stående midler at sælge de af aftalen omfattede varer, hvilket generelt forbedrer distributionen heraf. Med andre ord og som anført i betragtning 15 i forordningen fører sådanne aftaler til et langsigtet samarbejde mellem aftaleparterne, som gør det muligt for dem at forbedre og sikre kvaliteten af de af aftalen omfattede varer og af de kundeserviceydelser, som videreforhandleren skal præstere. De danner grundlag for en langsigtet planlægning og dermed en mindre omkostningskrævende tilrettelæggelse af produktion og distribution; under presset fra konkurrencen mellem varer af forskellige mærker tilskyndes parterne til stadighed til at afpasse antal og karakter af restauranter til kundernes ønsker.

(139) Med hensyn til varigheden af den eksklusive købsforpligtelse og konkurrencforbuddet i forpagtningsaftalen skal det bemærkes, at der gælder særlige regler, hvis leverandøren bortforpagter de lokaler, hvor der sælges og indtages øl, til videreforhandleren. Ifølge artikel 8, stk. 2, litra a), "kan der pålægges videreforhandleren de i dette afsnit omhandlede eksklusive købsforpligtelser og konkurrenceforbud for hele den periode, hvori han rent faktisk driver restauranterne". Den lange varighed af den eksklusive købsforpligtelse og konkurrenceforbuddet i forpagtningsaftalen er derfor ikke til hinder for, at den eksklusive købsforpligtelse og konkurrenceforbuddet kan fritages.

(140) Desuden anses specifikationen af bindingen efter ølsort for at gøre det lettere at håndtere eksklusive ølleveringsaftaler i Det Forenede Kongerige end den specifikation, der fastsættes i forordningen. Specifikationen af bindingen efter ølsort gør det lettere at tilføje udenlandske eller nye bryggeriers mærker på bryggeriernes prislister, idet det ikke kræver alle forpagternes accept(43). Det gælder især for S & N, der leverer et stort antal øl til forpagterne og hyppigt tilføjer eller udskifter øl, herunder udenlandske mærker, på prislisten. Da en meget stor del af den øl, der sælges i pubber i Det Forenede Kongerige, er fadøl, og da britiske bryggerier afskærmer omkring 70 % (1989) eller højst ca. 58 % - dog sandsynligvis mindst 50 % - (1997) af det britiske udskænkningsmarked, vil udenlandske eller nye bryggerier ikke desto mindre givetvis finde det særlig vanskeligt at trænge ind på det britiske marked ved egen hjælp. Det skal yderligere bemærkes, at forpagteren under ingen omstændigheder kan tilføje mærker på listen, da bryggeriet ville kunne forbyde forpagteren at sælge mærker af samme sort på salgsstedet, jf. fritagelsen af konkurrenceforbuddet efter forordningens artikel 7, stk. 1, litra a). Forpagteren kan således hverken påvirke afskærmningsgraden på det britiske udskænkningsmarked i positiv eller negativ retning.

(141) Det er korrekt, at en forpagter kan blive tvunget til at købe ukendte produkter, hvis S & N sælger den bortforpagtede pub til et andet selskab. Hvis et sådant ejerskifte sker fra dag til anden, kan det få betydelige konsekvenser for omsætningen i den pågældende pub og således for den pågældende forpagter. Ud fra et konkurrencemæssigt synspunkt giver denne kontrakts struktur imidlertid under disse omstændigheder andre nationale eller udenlandske bryggerier mulighed for at komme ind på markedet eller øge deres tilstedeværelse der. Finder en sådan overgang sted gradvis, vil den måske ikke få en ugunstig virkning på den pågældende forpagters forhold. Det skal i den forbindelse anføres, at en gradvis ændring af mærkeudbuddet formentlig også vil finde sted på et faldende marked, idet producenterne ønsker at tage højde for nye eller ændrede forbrugerønsker. Det vil desuden ikke være i den "nye" ejers langfristede forretningsinteresse at ødelægge rentabiliteten i den nyerhvervede pub ved at tilbyde mærker, som kunderne ikke er interesserede i.

2.1.2. Prisforskelle

(142) Hvis de bundne forpagtere konfronteres med prisforskelle, skal det efter Kommissionens opfattelse undersøges, om ovennævnte fordele også kan slå igennem.

(143) Prisdiskriminering er et vigtigt element i den økonomiske begrundelse for at fritage eksklusive købsaftaler fra forbuddet. For det første fordi den eksklusive købsaftale åbner mulighed for diskriminering, idet køberen i modsætning til andre af producentens klienter ikke har noget legalt indkøbsalternativ i aftalens løbetid. Et bryggeri vil derfor kunne beslutte at udnytte sin magtposition over for de bundne kunder.

(144) Med hensyn til kriteriet om en bedre fordeling af varerne mener Kommissionen for det andet, at en person, der diskrimineres mærkbart på "nettoprisen", kan få problemer med at konkurrere på samme betingelser som andre. Den forbedring af varefordelingen, som disse aftaler skulle give, kan således være af teoretisk karakter eller strukturelt begrænset på en måde, så den ikke på længere sigt kan opveje aftalens konkurrencebegrænsende virkninger. Tanken om, at prisdiskriminering kan være uforenelig med artikel 81, stk. 3, kommer også til udtryk i betragtning 21 til forordningen: "skulle aftaler ..., der er omfattet af denne forordning, alligevel ikke i konkrete tilfælde have virkninger, der ikke er forenelige med de i traktatens artikel 85, stk. 3, fastsatte betingelser, kan Kommissionen fratage de deltagende virksomheder den af gruppefritagelsen følgende retlige fordel". Disse betingelser, der fastsættes i forordningens artikel 14, omfatter prisdiskriminering uden saglig grund(44).

(145) Ovennævnte overvejelser omkring standardaftalerne på det britiske øludskænkningsmarked er relevante, for så vidt forpagteren, der (uden saglig grund) afkræves højere priser, måske ikke vil kunne konkurrere på lige vilkår med andre. Forpagterens forretning vil alt andet lige blive mindre rentabel eller måske endda urentabel. Som følge af den negative påvirkning af rentabiliteten på det tidspunkt, hvor forpagteren træder ind på markedet, eller i den periode, hvor han driver sin forretning, vil forpagteren måske ikke kunne konkurrere med andre værter, som får rabat på ølindkøbene, som de delvis kan give videre til den endelige forbruger ved midlertidigt eller permanent at nedsætte prisen, eller som de kan investere i en forbedring af pubbens tilbud (nyt køkken, toiletter, familiefaciliteter osv.). Det vil alt andet lige medføre, at forpagterens konkurrenceevne reduceres yderligere, idet dennes kunder vil få et bedre tilbud til samme pris i andre pubber.

(146) Prisdiskriminering uden saglig grund vil udelukkende påvirke forpagterens konkurrenceevne mærkbart i negativ retning og derfor udelukkende påvirke vurderingen af en udeblevet forbedring af varefordelingen, hvis den er betydelig og af længere varighed. Det skønnes (inden der tages hensyn til eventuelle saglige grunde), at rabatterne på det britiske udskænkningsmarked indtil midten af 1980'erne var ubetydelige (ifølge MMC-rapporten fra 1985 fik uafhængige pubber en rabat pa mellem 3-5 %). Siden da og i standardkontrakternes løbetid har situationen imidlertid ændret sig, og bestemte aftagergrupper modtager nu betydeligt højere rabatter end dem, der ydes de bundne forpagtere. Dette behandles i OFT-rapporten.

(147) Højere rabatter ydes til alle aftagere på det britiske udskænkningsmarked, som ikke har en aftale med tilsvarende eksklusive købsforpligtelser, og som S & N handler med, dvs. grossister, pubselskaber, andre bryggerier og individuelle uafhængige værter. De rabatter, der ydes til grossister, egne bestyrede pubber, pubselskaber og andre bryggerier, er i gennemsnit højere end dem, der ydes til de individuelle uafhængige værter.

(148) De fleste af den bundne forpagters direkte konkurrenter, nemlig bryggeriernes bestyrede pubber, pubselskabers bestyrede pubber, lånbundne pubber og uafhængige pubber samt klubber (der som følge af den begrænsede kundekreds kun i beskedent omfang konkurrerer direkte med den bundne forpagter) har således mulighed for at købe øl billigere end den bundne forpagter.

(149) Da det blandt disse konkurrenter udelukkende er de uafhængige værter (leverancer til klubber uden lånbinding indgår i S & N's oplysninger om rabatter til uafhængige værter), der køber deres øl direkte hos S & N på markedsvilkår, anvendes denne gruppe som "referencegruppe". Denne gruppe er faktisk den eneste gruppe aftagere, hvor "leverandøren ... over for en videreforhandler, der er bundet af en eksklusiv købsforpligtelse anvender priser ..., der er mindre fordelagtige end dem, der anvendes over for andre videreforhandlere i samme distributionsled"(45) (egne fremhævelser).

(150) Det fremgår klart af tabel 3 (betragtning 77), at forskellen mellem den pris, som den bundne forpagter betaler (S & N-listprisen minus rabatter på fadølleverancer), og den pris, de individuelle uafhængige værter betaler i gennemsnit, er steget hvert eneste år, idet de uafhængige værter har fået stadig større rabatter.

2.1.3. Kompenserende fordele

(151) Ved en vurdering af, om forpagteren kan "overleve" på markedet, og om kriteriet om en forbedring af distributionen er opfyldt, bør forholdet mellem S & N og selskabets forpagtere ifølge S & N ikke alene vurderes på grundlag af den pris, forpagterne betaler, men på grundlag af hele forretningsforholdet.

(152) Kommissionen accepterer dette argument, selv om det imidlertid betyder, at man skal sammenligne klart kvantitative prisforskelle med mere kvalitative aspekter af forretningsforholdet, hvilket er vanskeligt.

(153) Beskrivelsen af de såkaldte kvantitative kompenserende fordele i betragtning 50-76 viser, hvor vanskeligt en sådan kvantificering er. På baggrund af de argumenter, der dér fremføres til støtte for metoden til beregning af de enkelte fordele, og de faktiske oplysninger, der underbygger resultatet af disse beregninger, mener Kommissionen, at de resultater, der anføres under "Resultat" i tabel 3, giver Kommissionen et tilstrækkeligt grundlag til inden for rammerne af dens skønsbeføjelser ved anvendelsen af artikel 81, stk. 3, at afgøre, om standardaftalerne i praksis medfører en forbedring af distributionen.

(154) Ved en vurdering af, om betingelserne i artikel 81, stk. 3, er opfyldt, kan Kommissionen især i tilfælde, hvor der anmodes om fritagelse med tilbagevirkende kraft, ikke foretage en generel vurdering af hele den forudgående periode. Den må i stedet undersøge, om betingelserne i artikel 81, stk. 3, er opfyldt på et hvilket som helst tidspunkt. Da de anmeldte aftaler er standardaftaler, der dækker flere hundrede individuelle aftaler, da oplysningerne er meget komplekse, og da der kun i begrænset omfang foreligger oplysninger, der ikke er på årsbasis, finder Kommissionen det rimeligt at begrænse vurderingen af, om betingelserne i artikel 81, stk. 3, er opfyldt, til en vurdering på årsbasis.

(155) Det fremgår af tabel 3, at prisforskellen for alle årene mere end opvejes af forpagtningstilskuddet. Det er derfor ikke nødvendigt at undersøge de andre kvantitative kompenserende fordele i betragtning 79-81. Den "gennemsnitlige" forpagter er efter en generel vurdering af forretningsforholdet med S & N i stand til at konkurrere på lige fod med de uafhængige pubber.

(156) Kommissionen må derfor konkludere, at der på intet tidspunkt i standardkontrakternes løbetid har været grund til at antage, at der ikke har fundet en forbedring af distributionen sted som beskrevet generelt ovenfor.

(157) Standardaftalerne med deres bindinger har således bidraget til en forbedring af distributionen på det britiske øludskænkningsmarked.

2.2. Fordele for forbrugerne

(158) Med hensyn til de generelle fordele, forpagtningsaftalerne med bindinger har, anføres følgende i betragtning 16 i forordningen: "De ovennævnte forbedringer kommer især forbrugerne til gode derved, at de sikres forsyninger af varer af tilfredsstillende kvalitet, samtidig med at de kan vælge mellem varer fra forskellige producenter"(46).

(159) Derudover giver de forpagtede pubber bryggerierne et incitament til (fortsat) at investere i salgssteder, der måske er for små til at kunne drives økonomisk af bryggeriets egne bestyrere. Systemet bidrager derfor til at opretholde pubber, der måske ellers ville lukke eller ikke kunne tiltrække sig investeringer fra S & N og/eller forpagteren. Det er en klar fordel for forbrugeren, at disse salgssteder fortsat eksisterer, og/eller at faciliteterne forbedres ved investeringer. Det siger sig selv, at et bestemt bryggeris forpagtningsaftaler kun kan anses for at bidrage til denne fordel, hvis pubbens drift er sikret på længere sigt. Det vil med andre ord sige, at sådanne eventuelle prisforskelle i store træk udlignes af andre særlige fordele. Det er som anført ovenfor tilfældet for S & N vedkommende.

(160) Med hensyn til specifikationen af bindingen efter ølsort bemærker Kommissionen desuden, at S & N i perioden 1990-1997 i gennemsnit har introduceret fem fadølsmærker om året i de bortforpagtede pubber. Disse mærker omfatter velkendte udenlandske mærker som Budweiser og Miller og mindre kendte mærker som Webster's Green Label.

(161) Kommissionen konkluderer derfor, at forpagtningsaftalerne i vidt omfang kommer forbrugeren til gode.

2.3. Nødvendigheden af konkurrencebegrænsningerne

(162) Den eksklusive købsforpligtelse og konkurrenceforbuddet er nødvendige for opnåelsen af de fordele, ølleveringsaftalerne nævnt i betragtning 137 giver. Som anført i forordningens betragtning 17 kan disse fordele ikke i samme udstrækning og med samme sikkerhed opnås på anden måde.

(163) Det kan anføres, at specifikationen af bindingen efter ølsort er nødvendig for at lette introduktionen af mærker i bryggeriernes net af bundne pubber på det britiske udskænkningsmarked (betragtning 140 og 160).

2.4. Muligheden for at udelukke konkurrencen på en væsentlig del af det pågældende marked(47)

(164) S & N kan klart ikke udelukke konkurrence på en væsentlig del af markedet, da selskabet i 1997 kun tegnede sig for 28-29 % af det britiske øludskænkningsmarked. Selv under hensyntagen til, at op til 58 % af det britiske udskænkningsmarked i 1997 var afskærmet ved hjælp af parallelle net af bryggeriaftaler, udelukker S & N's aftaler ikke konkurrencen på en væsentlig del af det britiske øludskænkningsmarked.

2.5. Konklusion

(165) S & N's standardaftaler med deres ølbinding (eksklusiv købsforpligtelse og konkurrenceforbud) opfylder betingeserne i artikel 81, stk. 3.

C. EF-TRAKTATENS ARTIKEL 28

(166) SLTC-modellen og en forpagter mener ikke, at Kommissionen kan indrømme fritagelse med tilbagevirkende kraft på grund af Kommissionens holdning i proceduren efter EF-traktatens artikel 226 mod gæsteølbestemmelsen. Det anføres under henvisning til EF-Domstolens dom i Metro I-sagen(48) at Komissionen ville misbruge sine beføjelser efter artikel 81, stk. 3, hvis den indrømmede fritagelse med tilbagevirkende kraft, hvilket ville være en konkurrenceretlig godkendelse af et forhold, der klart er i strid med artikel 28.

(167) Ved anvendelsen af artikel 81 spiller det ingen rolle, om gæsteølbestemmelserne er forenelige med artikel 28 (stk. 8-10). For det første er en beslutning efter artikel 81, stk. 3, om aftaler, der indtil april 1998 udelukkende omfattede den gamle gæsteølbestemmelse, dvs. bestemmelsen om øl eftergæret på fad, ikke til hinder for en endelig afgørelse af artikel 28-spørgsmålet. For det andet gælder fritagelsen efter forordningen for aftaler, der kan indgås i alle medlemsstater, og bryggeriet/bortforpagteren behøver i den forbindelse ikke at fastsætte en rettighed svarende til gæsteølbestemmelsen. Det skyldes, at bryggeriet/bortforpagteren kan pålægge kontrahenten et konkurrenceforbud for alle mærker af øl af samme sort som de mærker, bryggeriet/bortforpagteren har indført en købsforpligtelse for i aftalen. Indføjelsen af den "gamle" gæsteølbestemmelse er altså allerede i sig selv en liberalisering i forhold til forordningens muligheder og kan derfor ikke give anledning til betænkeligheder efter EF's konkurrenceregler.

(168) Da artikel 28-spørgsmålet af ovennævnte grunde er irrelevant, behovede Kommissionen ikke at henvise til dette spørgsmål i meddelelsen. Meddelelsen var derfor fuldstændig. De interesserede parter kan fremsætte bemærkninger ikke blot til de punkter, der eksplicit nævnes i meddelelsen efter artikel 19, stk. 3, men til alle punkter, de anser for relevante.

D. FRITAGELSE MED TILBAGEVIRKENDE KRAFT OG FRITAGELSENS VARIGHED

(169) Standardaftalerne er aftaler efter artikel 4, stk. 2, nr. 1, i forordning nr. 17, da "der heri kun deltager virksomheder fra en medlemsstat, og de pågældende aftaler ... ikke vedrører indførsel eller udførsel mellem medlemsstater". Det fremgår af artikel 6 i forordning nr. 17, at det tidspunkt, fra hvilket en beslutning efter artikel 81, stk. 3, skal have virkning, for sådanne aftalers vedkommende kan ligge forud for anmeldelsesdagen.

(170) EF-Domstolen anfører følgende i sin dom i Fonderies Roubaix-sagen(49): "derfor bevirker den omstændighed, at de af sådanne aftaler omfattede produkter, der tidligere er blevet indført fra en anden medlemsstat, ikke i sig selv, at disse aftaler må anses for at vedrøre indførsel i den i artikel 4, stk. 2, i forordning nr.17 forudsatte betydning". Anvendelsen af denne artikel skal derfor ikke udelukkes for så vidt angår de mærker på S & N's prisliste, der importeres fra lande uden for Det Forenede Kongerige.

(171) Da det er fastslået ovenfor, at standardaftalerne har opfyldt betingelserne i artikel 81, stk. 3, siden den gang, hvor en af de anmeldte forpagtningsaftaler blev indgået på markedet den 1. januar 1985, finder denne beslutning anvendelse fra den 1. Januar 1985.

(172) I henhold til artikel 8, stk. 1, i forordning nr. 17 skal en fritagelse gives for et begrænset tidsrum. Kommissionen finder, at fritagelse indtil den 31. december 2002 er rimelig, da antallet af de resterende bortforpagtede S & N-pubber er lille og forventes at falde, efterhånden som pubberne sælges eller omdannes til bestyrede pubber. Fritagelsesperioden giver således S & N mulighed for at træffe de kommercielle beslutninger for de resterende bortforpagtede pubber med en rimelig retssikkerhed -

VEDTAGET FØLGENDE BESLUTNING:

Artikel 1

(1) Bestemmelserne i traktatens artikel 81, stk. 1, finder i overensstemmelse med artikel 81, stk. 3, ikke anvendelse på individuelle forpagtningsaftaler, der indgås efter standarden for a) engelske forpagtningsaftaler, b) skotske forpagtningsaftaler og c) korte forpagtningsaftaler, samt den eksklusive købsforpligtelse og det konkurrenceforbud (ølbindingen), aftalerne indeholder.

(2) Denne beslutning finder anvendelse fra den 1. januar 1985 til den 31. december 2002.

Artikel 2

Denne beslutning er rettet til:

Scottish and Newcastle plc 50 East Fettes Avenue Edinburgh EH4 1RR Det Forenede Kongerige.

Udfærdiget i Bruxelles, den 16. juni 1999.

På Kommissionens vegne

Karel VAN MIERT

Medlem af Kommissionen

(1) EFT 13 af 21.2.1962, s. 204/62.

(2) EFT C 8 af 13.1.1998, s. 4.

(3) Salgssteder med udskænkningsbevilling er salgssteder, der har bevilling til at sælge alkoholholdige drikkevarer til forbrug på stedet eller andetsteds, medens salgssteder uden udskænkningsbevilling, som f.eks. supermarkeder, kun må sælge alkoholholdige drikkevarer, når disse ikke drikkes på stedet.

(4) EFT L 173 af 30.6.1983, s. 5.

(5) EFT L 214 af 6.8.1997, s. 27.

(6) EFT L 127 af 20.8.1963, s. 2268/63.

(7) 1 tønde er lig 1,63659 hl; 1 hl er lig 0,611026 tønde.

(8) Den britiske regering udvidede anvendelsesområdet ved også at tillade én type øl eftergæret på flaske pr. 1. april 1998.

(9) Kommissionen har ikke nøjagtige oplysninger om andre britiske bryggeriers markedsandele. Komissionen mener dog ikke, at HHI for alle bryggeriers vedkommende ville nå op på 1800, der angiver, at markedet er præget af "høj koncentration".

(10) I MMC-rapporten er de defineret som bryggerier, hvis aktiviteter hovedsagelig, men ikke nødvendigvis fuldstændig, er koncentreret i én region i Det Forenede Kongerige. Antallet af regionale bryggerier i 1996 er defineret med udgangspunkt i det antal ejede pubber og den produktion, som det mindste regionale bryggeri i MMC-rapporten har.

(11) Bevillingssystemet er lidt anderledes i Skotland.

(12) Dette kaldes også sommetider en gæsteøl, selv om den juridiske definition af en gæsteøl refererer til køb af en på fad eftergæret øl hos en anden leverandør (se befragtning 16).

(13) Med undtagelse af ganske få tilfælde, f.eks. hvis pubejeren ønsker at anvende udskænkningsstedet til eget brug som en bestyret pub, i hvilket tilfælde forpagteren vil få en lovbestemt kompensation, kan parterne indgå en ny aftale. Hvis der ikke indgås en sådan aftale, kan domstolene i Det Forenede Kongerige forlænge aftalen på samme betingelser som den eksisterende aftale med undtagelse af forpagtningsafgiften og varigheden, der højst kan fastsættes til 14 år.

(14) Artikel 7, stk 2.

(15) Se også nr. 51 i Kommissionens meddelelse vedrørende Kommissionens forordning (EØF) nr. 1983/83 og (EØF) nr. 1984/83 af 22. juni 1983 om anvendelse af traktatens artikel 85, stk. 3, på kategorier af henholdsvis eneforhandlingsaftaler og eksklusive købsaftaler (herefter benævnt "forordningsmeddelelsen") (EFT C 101 af 13.4.1984, s. 2).

(16) Revisoren anførte, at S & N ikke har faktuelle oplysninger om forpagterne. S & N meddelte Kommissionen, at selskabet har betydelige oplysninger om omsætningen i pubberne (baseret på S & N's salg til forpagterne og forpagternes prisliste, der er opsat i pubberne i overensstemmelse med den britiske lovgivning.

(17) I oktober 1993 blev S & N et "nationalt bryggeri", således at dets forpagtere i henhold til ølbekendtgørelserne fik de særlige rettigheder, der er beskrevet i betragtning 28.

(18) På vegne af en klager fremsendte revisoren en oversigt over, hvordan han ville udarbejde en pubforpagtningsaftale. Revisoren påviste imidlertid ikke, at hans model skulle afspejle situationen på det frie marked.

(19) Sag 27/76, United Brands, Sml. 1978, s. 207, præmis 12.

(20) EF-Domstolens dom i sag C-234/89, Stergios Delimitis mod Henninger Bräu AG, Sml. 1991, s. I-935, præmis 16.

(21) Den tyske udgave af dommen (proceduresproget) anvender termen 'Schankwirtschaften'. I den franske udgave, der er arbejdssproget ved EF-Domstolen, anvendes termen 'cafés'.

(22) Uddrag af Stats MR's undersøgelse af detailhandelspriser, som et nationalt bryggeri har forelagt OFT.

(23) Se fodnote 20, i præmis 17.

(24) Se fodnote 20, i præmis 10.

(25) Se desuden Domstolens dom i Delimitis-sagen, præmis 13: "Selv om sådanne aftaler (om eksklusive ølleverancer) ikke har til formål at begrænse konkurrencen i artikel 81, stk. 1's forstand, bør det undersøges, om de ikke medfører, at konkurrencen hindres, begrænses eller fordrejes".

(26) EF-Domstolens dom i sag 23/67, Sml. 1967, s. 407.

(27) Se fodnote 19, i præmis 14.

(28) Konkurrencepolitisk set er de væsentligste parametre de generelle makroorienterede parametre ("above the line"): mærkets samlede positionering på markedet (herunder prissætning), den generelle markedsføringspolitik (reklamekonceptet, national reklame, salgsfremmende foranstaltninger) i modsætning til lokale mikroorienterede parametre ("below the line"), der er en mere "salgsstedsrelateret" markedsføring.

(29) Det kan ikke benægtes, at der er en reel sammenhæng mellem lånbindingen og den faktisk købte mængde. Det bedste bevis på denne sammenhæng ses i det forhold, at bryggerierne ikke kan holde de to adskilt i deres interne regnskaber.

(30) Denne adgang kunne i praksis udelukkes ved hjælp af mange lån uden eksklusiv købsforpligtelse.

(31) Den eksklusive leveringsaftale med Inntrepreneur og Spring Estates udløb den 28. marts 1998; aftalen med Allied Domecq den 12. december 1997.

(32) Den gennemsnitlige salgspris for en privatejet britisk pub ligger på ca. 200000 GBP (kilde: Fleurets).

(33) Se også præmis 22 i Delimitis-dommen. Se fodnote 20.

(34) Domskonklusionens punkt 1, sidste punktum.

(35) Førsteinstansretten anfører følgende i sagerne T-7 og 9/93, Langnese-Iglo og Schöller, Sml. 1995, s. II-1539 og 1611, henholdsvis præmis 129 og 95 (herefter benævnt de tyske issager): "når der er tale om et kompleks af ensartede aftaler indgået af én enkelt producent, skal vurderingen af aftalekompleksets virkninger for konkurrencen således efter Rettens opfattelse omfatte alle de enkelte aftaler, komplekset består af".

(36) Nr. 40 i forordningsmeddelelsen, EFT C 121 af 13.5.1992, s. 2, se fodnote 15.

(37) Domskonklusionens punkt 1, sidste punktum.

(38) Se fodnote 35; i præmis 87 for Schöllers vedkommende og præmis 112 for Langnese-Iglos vedkommende.

(39) Kommissionen har ikke detaljerede oplysninger om S & N's bundne pubber før 1990, dvs. perioden 1985-1990. Det er derfor muligt, at S & N's bundne pubber i den periode ikke bidrog væsentligt til afskærmningen. Kommissionen går imidlertid ud fra - hvilket måske er til skade for selskabet - at forpagtningsaftalerne i hele perioden falder ind under artikel 81, stk. 1.

(40) Se også nr. 53 i forordningsmeddelelsen.

(41) Kommissionens beslutning 90/186/EØF - Moosehead/Whitbread, EFT L 100 af 20.4.1990, s. 32, betragtning 16.

(42) Nr. 41 i forordningsmeddelelsen. Se fodnote 15.

(43) For så vidt de underliggende aftaler er forenelige med artikel 81.

(44) Se forordningens artikel 14, stk. 1, litra c), nr. 2: "... uden saglig grund ... anvender priser eller salgsbetingelser, der er mindre fordelagtige ...".

(45) Forordningens artikel 14, stk. 1, litra c), nr. 2.

(46) Der refereres her til den mulighed, der fastsættes i forordningens artikel 6 sammenholdt med artikel 7, stk. 1, litra a), hvorefter forpagteren må købe mærker af en anden ølsort end dem, der leveres i henhold til aftalen, og tilbyde sine kunder disse. Denne mulighed findes også i standardaftalerne, dvs. proceduren med ikke-specificerede ølsorter.

(47) Et andet begreb end "væsentligt bidrag til afskærmning af markedet".

(48) Sag 26/76, Metro mod Kommissionen, Sml. 1977, s. 1875.

(49) Sag 63/75, Fonderies Roubaix mod Société Nouvelle des Fonderies, Sml. 1976, s. 111, præmis 8.