Sag C-396/14

MT Højgaard A/S

og

Züblin A/S

mod

Banedanmark

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Klagenævnet for Udbud)

»Præjudiciel forelæggelse — artikel 267 TEUF — Domstolens kompetence — det forelæggende organs karakter af en ret — offentligt udbud inden for jernbaneinfrastruktursektoren — udbud med forhandling — direktiv 2004/17/EF — artikel 10 — artikel 51, stk. 3 — princippet om ligebehandling af tilbudsgiverne — en sammenslutning, der er sammensat af to selskaber og er blevet godkendt som tilbudsgiver — tilbud afgivet af det ene af de to selskaber i dets eget navn, idet det andet selskab er blevet erklæret konkurs — selskab, der anses for egnet til at blive selvstændigt godkendt som tilbudsgiver — tildeling af kontrakten til dette selskab«

Sammendrag – Domstolens dom (Store Afdeling) af 24. maj 2016

1. Præjudicielle spørgsmål – forelæggelse for Domstolen – national ret som omhandlet i artikel 267 TEUF – begreb – Klagenævnet for Udbud – omfattet

   (Art. 267 TEUF)

2. Tilnærmelse af lovgivningerne – fremgangsmåderne ved indgåelse af kontrakter inden for vand- og energiforsyning, transport samt posttjenester – direktiv 2004/17 – tildeling af kontrakter – princippet om ligebehandling af tilbudsgiverne og gennemsigtighedsprincippet – rækkevidde – en ordregivers tilladelse til substitution af den ene af de to økonomiske aktører, som har indgået i en sammenslutning af virksomheder, der er blevet anmodet om at afgive tilbud i forbindelse med et udbud med forhandling – substitution, der sker efter opløsningen af den tilbudsgivende sammenslutning – lovlig – betingelser

   (Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/17, art. 10, art. 51 og art. 54, stk. 3)

1.  Ved vurderingen af det forelæggende organs karakter af »ret«, hvilket spørgsmål udelukkende henhører under EU-retten, tager Domstolen en hel række forhold i betragtning, nemlig om dette organ er oprettet ved lov, har permanent karakter, virker som obligatorisk retsinstans, anvender en kontradiktorisk sagsbehandling, træffer afgørelse på grundlag af retsregler, og om det er uafhængigt

   Klagenævnet for Udbud opfylder disse kriterier, herunder kriteriet om uafhængighed, og skal derfor anses for at være en »ret« i den forstand, hvori begrebet er anvendt i artikel 267 TEUF. Hvad først angår kriteriet om uafhængighed er dette organ således udenforstående i forhold til tvistens parter, navnlig i forhold til den myndighed, der har truffet den til dette nævn påklagede afgørelse. Dernæst kan det forhold, at dette organs sekretariat er tilknyttet Erhvervs- og Vækstministeriet, ikke rejse tvivl om denne konstatering. Klagenævnet for Udbud udøver desuden sine funktioner helt uafhængigt, uden at være underlagt et hierarkisk forhold og uden at modtage instrukser fra nogen.

   Hvad endelig angår uafhængigheden for medlemmerne af et sådant organ gælder det, at i betragtning af, at de af organets medlemmer, som i deres egenskab af dommere nyder en særlig beskyttelse mod afsættelse, råder over de afgørende stemmer, kan den omstændighed, at de sagkyndige medlemmer af dette organ ikke nyder den samme beskyttelse, under alle omstændigheder ikke føre til, at der rejses tvivl om det nævnte organs uafhængighed.

   (jf. præmis 23, 25, 26, 31 og 32)

2.  Det princip om ligebehandling af virksomheder, der fremgår af artikel 10 i direktiv 2004/17 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af kontrakter inden for vand- og energiforsyning, transport samt posttjenester (»forsyningsvirksomhedsdirektivet«), sammenholdt med dette direktivs artikel 51, skal fortolkes således, at en ordregiver ikke tilsidesætter dette princip, når denne tillader den ene af de to økonomiske aktører, som indgik i en sammenslutning af virksomheder, der som sådan var blevet anmodet om at afgive tilbud af denne ordregiver, at træde i stedet for denne sammenslutning efter dennes opløsning og at deltage i sit eget navn i et udbud med forhandling om tildeling af en offentlig kontrakt, forudsat at det er fastslået, dels at denne økonomiske aktør selvstændigt opfylder de af vedkommende ordregiver fastsatte krav, dels at denne økonomiske aktørs fortsatte deltagelse i den pågældende udbudsprocedure ikke medfører en forringelse af de øvrige tilbudsgiveres konkurrencemæssige stilling.

   Det gælder i den henseende, at ligebehandlingsprincippet og forpligtelsen til gennemsigtighed bl.a. indebærer, at de bydende skal behandles lige, både når de udarbejder deres bud, og når den ordregivende myndighed vurderer buddene, og at disse principper udgør grundlaget for EU-reglerne om udbudsprocedurer. Princippet om ligebehandling af de bydende, der har til formål at begunstige udviklingen af en sund og effektiv konkurrence mellem de virksomheder, der deltager i en procedure vedrørende indgåelse af en offentlig kontrakt, kræver desuden, at samtlige tilbudsgivere gives lige chancer i forbindelse med udformningen af deres bud, og det indebærer således, at de samme betingelser må gælde for alle konkurrenterne. En streng anvendelse af princippet om ligebehandling af tilbudsgiverne, således som udtrykkeligt angivet i artikel 10 i direktiv 2004/17, sammenholdt med dette direktivs artikel 51, leder til den konklusion, at alene de økonomiske aktører, der er blevet prækvalificeret som sådanne, kan afgive tilbud og blive tilslagsmodtagere.

   Kravet om juridisk og materiel identitet mellem de prækvalificerede økonomiske aktører og de økonomiske aktører, der afgiver tilbuddene, kan dog sænkes med henblik på i et udbud med forhandling at sikre en tilstrækkelig konkurrence, således som krævet i 54, stk. 3, i direktiv 2004/17. Det kræves ydermere, at en økonomisk aktørs fortsatte deltagelse i sit eget navn i et udbud med forhandling – efter opløsningen af den sammenslutning, som vedkommende indgik i, og som var blevet prækvalificeret af ordregiveren – sker på vilkår, som ikke krænker princippet om ligebehandling af samtlige tilbudsgivere.

   (jf. præmis 37-39, 41, 43 og 48 samt domskonkl.)