Sag C-680/20

Unilever Italia Mkt. Operations Srl

mod

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Consiglio di Stato)

Domstolens dom (Femte Afdeling) af 19. januar 2023

»Præjudiciel forelæggelse – konkurrence – artikel 102 TEUF – dominerende stilling – producent tilregnes sine distributørers handlinger – kontraktforhold mellem producenten og distributørerne – begrebet »økonomisk enhed« – anvendelsesområde – misbrug – eksklusivitetsbetingelse – nødvendigheden af at påvise virkningerne på markedet«

1. Konkurrence – EU-regler – overtrædelser – ansvar – virksomhed – begreb – økonomisk enhed – selskaber med et vertikalt forhold – producent, der råder over et distributionsnet, som udelukkende er organiseret på et kontraktmæssigt grundlag – producentselskabet tilregnes distributørernes handlinger – lovlighed – betingelser

   (Art. 102 TEUF)

   (jf. præmis 26-33 og domskonkl.)

2. Dominerende stilling – misbrug – begreb – objektivt begreb, som omfatter den adfærd, der kan påvirke markedsstrukturen, og som hindrer opretholdelsen eller udviklingen af konkurrencen – forpligtelser, der påhviler den dominerende virksomhed – udøvelse af konkurrence alene baseret på ydelser – bedømmelseskriterier

   (Art. 102 TEUF)

   (jf. præmis 35-44)

3. Dominerende stilling – misbrug – eksklusivitetsbetingelser indeholdt i en distributionsaftale – karakter af misbrug – mulighed for at begrænse konkurrencen og udelukkelsesvirkning – den berørte virksomheds anfægtelse – pligt for konkurrencemyndigheden til at godtgøre den påtalte adfærds evne til at begrænse konkurrencen

   (Art. 102 TEUF)

   (jf. præmis 46-55 og domskonkl.)

4. Dominerende stilling – misbrug – eksklusivitetsbetingelser indeholdt i en distributionsaftale – karakter af misbrug – pligt for konkurrencemyndigheden til at anvende testen med hensyn til den lige så effektive konkurrent– foreligger ikke – den berørte virksomheds fremlæggelse af en analyse, der er støttet på den pågældende test – forpligtelse for konkurrencemyndigheden til at undersøge bevisværdien heraf

   (Art. 102 TEUF)

   (jf. præmis 56-62 og domskonkl.)

Resumé

Misbrug af dominerende stilling: Eksklusivitetsbetingelser i distributionsaftalerne skal kunne skabe udelukkelsesvirkninger.

Konkurrencemyndigheden er forpligtet til at vurdere denne faktiske udelukkelsesevne ved ligeledes at tage hensyn til de beviser, som den dominerende virksomhed har fremlagt.

Ved afgørelse af 31. oktober 2017 fastslog den italienske konkurrencemyndighed (herefter »AGCM«) ( 1 ), at Unilever Italia Mkt. Operations Srl (herefter »Unilever«) havde misbrugt sin dominerende stilling på det italienske marked for markedsføring af is i individuel detailsalgsemballage, der er beregnet til konsum »ude«, dvs. uden for forbrugernes hjem, på forskellige salgssteder.

Det misbrug, som Unilever blev foreholdt, var en følge af faktiske handlinger, der blev foretaget ikke af dette selskab, men af distributører, der var uafhængige forhandlere af selskabets produkter, og som havde pålagt indehaverne af de nævnte salgssteder eksklusivitetsbetingelser. I denne forbindelse vurderede AGCM bl.a., at den praksis, der var genstand for dens undersøgelse, udelukkede, eller i det mindste begrænsede, de konkurrerende aktørers mulighed for at konkurrere på ydelser.

I denne forbindelse fandt AGCM det ikke nødvendigt at analysere de økonomiske undersøgelser, som Unilever havde fremlagt med henblik på at godtgøre, at den påtalte praksis ikke havde udelukkelsesvirkninger i forhold til selskabets mindst lige så effektive konkurrenter, med den begrundelse, at disse undersøgelser var irrelevante, når der forelå eksklusivitetsbetingelser, idet en dominerende virksomheds anvendelse af sådanne betingelser var tilstrækkelig til at fastslå, at der forelå misbrug af denne stilling.

AGCM pålagde følgelig Unilever en bøde på 60668580 EUR for at have misbrugt sin dominerende stilling i strid med artikel 102 TEUF.

Unilever anlagde søgsmål til prøvelse af denne afgørelse, hvorved førsteinstansretten frifandt AGCM i det hele.

Efter en iværksat appel til Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager, Italien) forelagde denne ret Domstolen en række spørgsmål vedrørende fortolkningen og anvendelsen af EU-konkurrenceretten på baggrund af AGCM’s afgørelse.

Domstolen præciserede i sin dom de nærmere regler for gennemførelse af forbuddet mod misbrug af dominerende stilling i artikel 102 TEUF i forhold til en dominerende virksomhed, hvis distributionsnet udelukkende er organiseret på et kontraktmæssigt grundlag, og specificerede i denne forbindelse den bevisbyrde, der påhviler den nationale konkurrencemyndighed.

Domstolens bemærkninger

For det første fastslog Domstolen, at misbrug begået af distributører, der er en del af distributionsnettet for en producent, som har en dominerende stilling, såsom Unilever, kan tilregnes denne sidstnævnte i henhold til artikel 102 TEUF, hvis det godtgøres, at denne adfærd ikke er blevet udvist selvstændigt af disse distributører, men er en del af en politik, som ensidigt er blevet besluttet af denne producent og gennemføres gennem de pågældende distributører.

I et sådant tilfælde skal distributørerne og dermed det distributionsnet, som disse sidstnævnte udgør sammen med den dominerende virksomhed, nemlig anses for blot at være et instrument til territorial forgrening af den nævnte virksomheds handelspolitik og i denne egenskab for at være det instrument, hvormed den omhandlede udelukkelsespraksis i givet fald er blevet gennemført.

Dette gælder bl.a., når en dominerende producents distributører som i det foreliggende tilfælde er forpligtet til at få indehaverne af salgsstederne til at underskrive standardkontrakter, som denne producent har leveret, og som indeholder eksklusivitetsbetingelser til fordel for dennes produkter.

Dernæst besvarede Domstolen spørgsmålet om, hvorvidt den kompetente konkurrencemyndighed med henblik på anvendelsen af artikel 102 TEUF i et tilfælde som det i hovedsagen omhandlede er forpligtet til at godtgøre, at eksklusivitetsbetingelser i distributionsaftaler bevirker, at konkurrenter, der er lige så effektive som den dominerende virksomhed, udelukkes fra markedet, og om denne myndighed er forpligtet til at foretage en grundig vurdering af de af økonomiske analyser, der er fremlagt af denne virksomhed. når de er støttet på en såkaldt test med hensyn til »den lige så effektive konkurrent«.

Domstolen bemærkede i denne forbindelse, at et misbrug af dominerende stilling bl.a. kan godtgøres, når den foreholdte adfærd har haft udelukkelsesvirkninger i forhold til lige så effektive konkurrenter som ophavsmanden til denne adfærd med hensyn til omkostningsstruktur, innovationskapacitet eller kvalitet, eller når den pågældende adfærd hvilede på anvendelsen af andre midler end dem, der falder ind under en »normal« konkurrence, dvs. baseret på ydelser. Det påhviler i almindelighed konkurrencemyndighederne at godtgøre, at en adfærd har karakter af misbrug, henset til alle relevante faktiske omstændigheder vedrørende den pågældende adfærd, hvilket omfatter de omstændigheder, der er fremhævet i de beviser, som den dominerende virksomhed har fremført til sit forsvar.

For at konstatere en overtrædelse af artikel 102 TEUF skal en konkurrencemyndighed ganske vist ikke nødvendigvis godtgøre, at den pågældende adfærd faktisk har haft konkurrencebegrænsende virkninger. En konkurrencemyndighed kan således fastslå en overtrædelse af artikel 102 TEUF ved at påvise, at den i den periode, hvori den pågældende adfærd blev udvist, under de i sagen foreliggende omstændigheder havde evne til at begrænse konkurrencen på ydelser til trods for dens manglende virkning. Denne påvisning skal imidlertid principielt støttes på håndgribelige beviser, som godtgør, at praksissen er egnet til at skabe sådanne virkninger, som ikke er af rent hypotetisk karakter, og i tilfælde af tvivl derom skal denne tvivl komme den pågældende virksomhed til gode.

Selv om en konkurrencemyndighed kan støtte sig på den lære af den økonomiske videnskab, som bekræftes af empiriske eller adfærdsmæssige undersøgelser, med henblik på at vurdere egnetheden af en virksomheds adfærd til at begrænse den effektive konkurrence, skal andre forhold, der er særegne for omstændighederne i den foreliggende sag, såsom omfanget af den pågældende adfærd på markedet, den kapacitetsbegrænsning, der bebyrder råvareleverandørerne, eller den omstændighed, at den dominerende virksomhed i det mindste for en del af efterspørgslen er en uundgåelig partner, ligeledes tages i betragtning med henblik på at afgøre, om den pågældende adfærd, henset til disse oplysninger, skal anses for i det mindste i en del af den periode, hvori adfærden blev udvist, at have udelukkelsesvirkninger på det pågældende marked.

Hvad i denne sammenhæng nærmere bestemt angår anvendelsen af eksklusivitetsbetingelser fremgår det af Domstolens praksis, at de betingelser, hvorved medkontrahenter har forpligtet sig til at dække hele eller en betydelig del af deres behov hos en dominerende virksomhed, selv om de ikke er ledsaget af rabatter, efter deres art udgør en udnyttelse af en dominerende stilling, og at det samme gælder for loyalitetsrabatter ydet af en sådan virksomhed.

I Intel-dommen ( 2 ), præciserede Domstolen imidlertid denne retspraksis ved for det første at anføre, at når en dominerende virksomhed under den administrative procedure ved at fremlægge beviser til støtte for sine påstande gør gældende, at dens adfærd ikke var egnet til at have de foreholdte udelukkelsesvirkninger, skal konkurrencemyndigheden vurdere eksistensen af en eventuel strategi, der har til formål at udelukke de konkurrenter, som er mindst lige så effektive som virksomheden med dominerende stilling.

For det andet tilføjede Domstolen, at en undersøgelse af udelukkelsesevnen også er relevant for vurderingen af spørgsmålet om, hvorvidt et rabatsystem, der i princippet er omfattet af forbuddet efter artikel 102 TEUF, kan være objektivt begrundet. Den udelukkelsesvirkning, som følger af et rabatsystem, og som er ugunstig for konkurrencen, kan opvejes, endog overvindes, af effektivitetsfordele, som ligeledes er til gavn for forbrugeren. En sådan afvejning af den omtvistede praksis’ gunstige og ugunstige virkninger for konkurrencen kan kun foretages i Kommissionens afgørelse, efter at der er foretaget en undersøgelse af udelukkelsesevnen hos konkurrenter, der er mindst lige så effektive som virksomheden med dominerende stilling, hvilket er knyttet til den pågældende praksis.

Denne præcisering i Intel-dommen i forhold til rabatordningerne skal imidlertid forstås således, at den også gælder eksklusivitetsbetingelser.

Det følger for det første heraf, at når en konkurrencemyndighed har mistanke om, at en virksomhed har overtrådt artikel 102 TEUF ved at anvende sådanne betingelser, og når denne sidstnævnte under proceduren bestrider, at de nævnte betingelser konkret kan udelukke lige så effektive konkurrenter fra markedet ledsaget af dokumentation herfor, skal denne myndighed på tidspunktet for fastslåelsen af overtrædelsen sikre sig, at disse betingelser under de i sagen foreliggende omstændigheder faktisk var egnede til at udelukke konkurrenter, der er lige så effektive som denne virksomhed, fra markedet.

For det andet er den konkurrencemyndighed, der har indledt denne procedure, ligeledes forpligtet til konkret at vurdere disse betingelsers evne til at begrænse konkurrencen, når den mistænkte virksomhed under den administrative procedure gør gældende, at denne adfærd var berettiget.

Under alle omstændigheder medfører fremlæggelsen under proceduren af beviser, der kan godtgøre, at der ikke kan skabes restriktive virkninger, at den nævnte konkurrencemyndighed er forpligtet til at undersøge dem.

Det følger heraf, at når en virksomhed med en dominerende stilling har fremlagt en økonomisk undersøgelse med henblik på at godtgøre, at den praksis, som er foreholdt den, ikke kan udelukke konkurrenter, kan den kompetente konkurrencemyndighed ikke udelukke relevansen af denne undersøgelse uden at angive grundene til, at den er af den opfattelse, at undersøgelsen ikke gør det muligt at godtgøre, at den foreholdte praksis ikke er egnet til at skade den effektive konkurrence på det pågældende marked, og følgelig uden at sætte den pågældende virksomhed i stand til at afgøre, hvilket bevis der vil kunne substitueres af virksomheden.

Idet den forelæggende ret i sin præjudicielle forelæggelse udtrykkeligt henviste til testen om den »lige så effektive konkurrent«, bemærkede Domstolen endelig, at en sådan test kun er en metode blandt flere, der gør det muligt at vurdere, om en praksis kan have udelukkelsesvirkninger. Konkurrencemyndighederne er derfor ikke retligt forpligtede til at anvende en sådan test for at fastslå, at en praksis har karakter af misbrug. Hvis resultaterne af en test af denne art imidlertid fremlægges af den pågældende virksomhed under den administrative procedure, er konkurrencemyndigheden forpligtet til at undersøge dens bevisværdi.

( 1 ) – Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (den italienske konkurrencemyndighed, Italien).

( 2 ) – Dom af 6.9.2017, Intel mod Kommissionen (C-457/14 P, EU:C:2017:632, præmis 138, herefter »Intel-dommen«).