(Sag T-525/19 R)

Intering Sh.p.k m.fl.

mod

Europa-Kommissionen

Rettens dom (Første Afdeling) af 21. april 2021

»Offentlige kontrakter– udbudsprocedure – reduktion af støv og nitrogenoxid ved varmekraftværket Kosovo B, enhed B1 og B2 – afslag på ansøgningen – påstand om annullation fremsat i replikken – nye påstande – åbenbart afvisningsgrundlag – ændring af udvælgelseskriterierne under proceduren – ligebehandling«

1. Retslig procedure – stævning – fastlæggelse af søgsmålets genstand – ændring af de oprindelige påstande i replikken – afvisning

   (Rettens procesreglement, art. 76 og art. 84, stk. 1)

   (jf. præmis 40)

2. Den Europæiske Unions offentlige kontrakter – udbudsprocedure – forpligtelse til at overholde principperne om ligebehandling af tilbudsgivere og om gennemsigtighed – rækkevidde – manglende klarhed ved et udvælgelseskriterium vedrørende ansøgerens tekniske og faglige formåen – en ordregivende myndigheds ophævelse under en begrænset udbudsprocedure af det pågældende udvælgelseskriterium – fortsættelse af udbudsproceduren – ikke tilladt

   (Europa-Parlamentets og Rådets forordning 2018/1046, art. 160, stk. 1)

   (jf. præmis 53-60, 65 og domskonkl. 1)

Resumé

Den 19. marts 2019 offentliggjorde Den Europæiske Union, repræsenteret ved Europa-Kommissionen, en udbudsbekendtgørelse vedrørende en udbudsprocedure med henblik på tildeling af en kontrakt om nedbringelse af støv og nitrogenoxid ved varmekraftværket Kosovo B, enhed B1 og B2 ( 1 ) (herefter »udbudsbekendtgørelsen«). Sagsøgerne, fire handelsselskaber, dannede et konsortium og tilkendegav deres interesse i at deltage i det begrænsede udbud for tildeling af den omhandlede kontrakt.

Den 7. juni 2019 meddelte Kommissionen sagsøgerne, at de ikke var blevet prækvalificeret, eftersom de ikke opfyldte kriterierne i udbudsbekendtgørelsens punkt 17.2, litra a) og c) vedrørende udvælgelses- og tildelingskriterierne vedrørende ansøgerens tekniske og faglige formåen (herefter »afgørelsen af 7. juni 2019«). I overensstemmelse med nævnte punkt 17.2, litra a), skal ansøgeren nemlig inden for de sidste otte år skal have gennemført et projekt af samme art og kompleksitet, der omfatter visse kategorier, som er nøje fastlagt i udbudsbekendtgørelsen, på brunkulsanlæg med en nominel elektrisk udgangseffekt på mindst 200 megawatt (MW). I overensstemmelse med nævnte punkt 17.2, litra c), skal den ledende partner, såfremt tilbuddet hidrører fra et joint venture eller et konsortium, kunne udføre mindst 40% af kontraktens bygge- og anlægsarbejder med egne midler.

Den 30. juli 2019 meddelte Kommissionen sagsøgerne dels, at afgørelsen af 7. juni 2019 var blevet annulleret på grund af den manglende klarhed ved det i udbudsbekendtgørelsens punkt 17.2, litra c), omhandlede udvælgelseskriterium, som følgelig var blevet fjernet fra udvælgelseskriterierne, dels at deres ansøgning på ny var blevet afvist (herefter »afgørelsen af 30. juli 2019«). Det var nemlig blevet konstateret, at deres ansøgning bl.a. ikke indeholdt noget bevis for, at kriteriet om teknisk og faglig formåen i denne meddelelses punkt 17.2, litra a), var blevet overholdt.

Den 18. oktober 2019 blev kontrakten endeligt tildelt et andet konsortium (herefter »afgørelsen af 18. oktober 2019«). Følgelig anlagde sagsøgerne sag med påstand om annullation af afgørelsen af 30. juli 2019 om ikke at imødekomme deres ansøgning om at deltage i det begrænsede udbud af den omhandlede kontrakt og i replikken om annullation af afgørelsen af 18. oktober 2019 om tildeling af den nævnte kontrakt.

Retten gav ved sin dom sagsøgerne delvist medhold og annullerede Kommissionens afgørelse af 30. juli 2019 med den begrundelse, at Kommissionen ved at ophæve det i udbudsbekendtgørelsens punkt 17.2, litra c), omhandlede kriterium, samtidig med at den fortsatte udbudsproceduren, havde tilsidesat sine forpligtelser i henhold til ligebehandlingsprincippet og den gennemsigtighedsforpligtelse, der følger heraf. I denne dom fastslog Retten således for første gang, at i det tilfælde, hvor den ordregivende myndighed annullerer en beslutning, der vedrører et tildelingskriterium, kan denne sidstnævnte ikke uden at tilsidesætte de pågældende principper gyldigt fortsætte udbudsproceduren og se bort fra kriteriet. Denne regel, der allerede fandtes for tildelingskriterierne, gælder nu også for udvælgelseskriterierne.

Rettens bemærkninger

Hvad for det første angår sagsøgernes argument om, at Kommissionen ikke havde indgivet svarskrift inden for de fastsatte frister, konstaterede Retten, at sagsøgernes påstand følger af en sammenblanding af datoen for indleveringen af svarskriftet til Rettens Justitskontor på den ene side og datoen for dets forkyndelse for sagsøgerne på den anden side. Retten understregede i denne forbindelse, at det fremgår af sagens akter, at det nævnte processkrift blev indleveret til Rettens Justitskontor den 8. oktober 2019 ( 2 ) og dermed inden for fristen på to måneder ( 3 ), forlænget med afstandsfristen. ( 4 ) Det var derfor med rette, at retsforhandlingernes skriftlige del blev fortsat.

Hvad for det andet angår påstanden om annullation af afgørelsen af 18. oktober 2019, der blev fremsat af sagsøgerne i deres replik, bemærkede Retten, at sager skal anlægges ved Den Europæiske Unions Domstol ved indlevering af stævning til justitssekretæren og ikke, som i det foreliggende tilfælde, ved indlevering af et procesdokument i forbindelse med en allerede verserende sag. ( 5 ) I denne forbindelse præciserede Retten, at såfremt sagsøgerne blot måtte have haft til hensigt at ændre deres påstande, således at de også omfatter den pågældende afgørelse, er sagsøgerne forpligtet til at fastlægge søgsmålets genstand og at fremsætte deres påstande i stævningen. ( 6 ) Det er således og med forbehold for visse omstændigheder ( 7 ), alene de påstande, der er nedlagt i stævningen, som kan tages i betragtning, og sagens realitet skal alene vurderes med hensyn til disse påstande.

I denne forbindelse bemærkede Retten efter at have undersøgt, om påstanden om annullation af afgørelsen af 18. oktober 2019 henhører under sådanne omstændigheder, at selv om den pågældende afgørelse er truffet efter anlæggelsen af nærværende sag, træder den hverken i stedet for eller ændrer afgørelsen af 30. juli 2019. Ved at bemærke, at sagsøgerne ikke i replikken kan tilpasse deres påstande, således at de også omfatter afgørelsen af 18. oktober 2019, fandt Retten, at det er åbenbart, at påstanden om annullation af denne afgørelse må afvises.

Hvad for det tredje angår klagen over afgørelsen af 30. juli 2019 bemærkede Retten, at ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet i udbudsprocedurer indebærer, at den ordregivende myndighed skal fastholde den samme fortolkning af kriterierne for tildeling i løbet af hele udbuddet. Det følger heraf, at i det tilfælde, hvor den ordregivende myndighed annullerer en beslutning, der vedrører et tildelingskriterium, kan denne sidstnævnte ikke uden at tilsidesætte principperne om ligebehandling og gennemsigtighed gyldigt fortsætte udbudsproceduren og se bort fra kriteriet, idet det vil være det samme som at ændre de kriterier, der anvendes i det omhandlede udbud.

Retten bemærkede i denne forbindelse, at de nævnte principper finder tilsvarende anvendelse på udvælgelseskriterierne. Selv om de udvælgelseskriterier, der blev anvendt under den første fase af et begrænset udbud, er af mere objektiv karakter, for så vidt som de ikke indebærer en vægtning, forholder det sig ikke desto mindre således, at ophævelsen af et af disse kriterier under udbudsproceduren kan have konsekvenser og være i strid med ligebehandlingsprincippet. En sådan ophævelse har således betydning for enhver ansøger, der har deltaget i udbudsproceduren, og som er blevet udelukket fra den videre udbudsprocedure med den begrundelse, at vedkommende ikke opfyldte det udvælgelseskriterium, der senere blev ophævet. Den nævnte ophævelse påvirkede ligeledes retsstillingen for enhver potentiel ansøger, som ikke havde deltaget i udbuddet, bl.a. fordi vedkommende ikke havde ment sig i stand til at opfylde det kriterium, som senere blev ophævet uden dennes vidende.

Retten fastslog derfor, at Kommissionen ved at ophæve det i udbudsbekendtgørelsens punkt 17.2, litra c), omhandlede kriterium, samtidig med at den fortsatte udbudsproceduren, havde tilsidesat sine forpligtelser i henhold til ligebehandlingsprincippet og den gennemsigtighedsforpligtelse, der følger heraf.

Følgelig gav Retten sagsøgerne delvist medhold i søgsmålet og annullerede afgørelsen af 30. juli 2019 om ikke at imødekomme sagsøgernes ansøgning om at deltage i det begrænsede udbud med henblik på tildeling af den pågældende kontrakt.

( 1 ) – EuropeAid/140043/DH/WKS/XK.

( 2 ) – Artikel 6 i Rettens afgørelse af 11.7.2018 om indlevering og forkyndelse af procesdokumenter via applikationen e-Curia.

( 3 ) – Artikel 81, stk. 1, i Rettens procesreglement.

( 4 ) – Artikel 60 i Rettens procesreglement.

( 5 ) – Artikel 21 i statutten for Den Europæiske Unions Domstol, der i medfør af samme statuts artikel 53 finder anvendelse på rettergangsmåden ved Retten.

( 6 ) – Artikel 76 i Rettens procesreglement.

( 7 ) – Artikel 86 i Rettens procesreglement.