Sag T-561/18

ITD, Brancheorganisation for den danske vejgodstransport A/S
og
Danske Fragtmænd A/S

mod

Europa-Kommissionen

Rettens dom (Syvende Afdeling) af 5. maj 2021

»Statsstøtte – postsektoren – kompensation for opfyldelsen af forsyningspligten – afgørelse om ikke at gøre indsigelse – beregning af kompensationen – net avoided cost«-metoden – hensyntagen til de immaterielle fordele, der kan tilskrives den befordringspligtige ydelse – anvendelse af midler indrømmet i medfør af kompensationen – offentlig garanti for betaling af afskedigelsesgodtgørelser i tilfælde af konkurs – momsfritagelse for visse transaktioner foretaget af den befordringspligtige virksomhed – regnskabsmæssig fordeling af de omkostninger, som er fælles for de aktiviteter, der indgår i den befordringspligtige ydelse, og de aktiviteter, der ikke er omfattet heraf – kapitaltilførsel til en offentlig virksomhed med henblik på at undgå dennes datterselskabs konkurs – klage indgivet af en konkurrent – afgørelse, hvorved det efter den indledende undersøgelse fastslås, at der ikke foreligger støtte – eksisterende støtte – periodisk tildeling af fordele – tilregnelse til staten – kriteriet om den private investor«

1. Statsstøtte – påtænkte støtteforanstaltninger – Kommissionens undersøgelse – indledende fase og kontradiktorisk fase – en støttes forenelighed med det indre marked – vanskeligheder ved bedømmelsen – Kommissionens forpligtelse til at indlede den kontradiktoriske fase – alvorlige vanskeligheder – begreb – objektiv karakter – bevisbyrde – omstændigheder, der godtgør, at der foreligger sådanne vanskeligheder – varigheden af den indledende undersøgelsesprocedure

   (Art. 107, stk. 1, TEUF og art. 108, stk. 2 og 3, TEUF; Rådets forordning 2015/1589, art. 4, stk. 5)

   (jf. præmis 43-48, 50, 51 og 59-69)

2. Statsstøtte – påtænkte støtteforanstaltninger – Kommissionens undersøgelse – indledende fase og kontradiktorisk fase – Kommissionens forpligtelse til at indlede den kontradiktoriske procedure i tilfælde af alvorlige vanskeligheder – anmodning om supplerende oplysninger, der ikke som sådan påviser eksistensen af alvorlige vanskeligheder

   (Art. 108, stk. 2 og 3, TEUF)

   (jf. præmis 71-73)

3. Statsstøtte – påtænkte støtteforanstaltninger – Kommissionens undersøgelse – indledende fase og kontradiktorisk fase – Kommissionens forpligtelse til at indlede den kontradiktoriske procedure i tilfælde af alvorlige vanskeligheder – varigheden og afviklingen af den anmeldelsesforberedende fase – ikke relevant

   (Art. 108, stk. 2 og 3, TEUF)

   (jf. præmis 74-79)

4. Statsstøtte – forbud – undtagelser – virksomheder, der har fået overdraget at udføre tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse – kompensation af omkostninger som følge af opgaver i forbindelse med en offentlig tjeneste – vurdering af en støttes forenelighed med det indre marked – kriterier

   (Art. 106, stk. 2, TEUF)

   (jf. præmis 106-109, 114-133, 139-149, 151-159, 162-166 og 169-180)

5. Statsstøtte – eksisterende støtte – indrømmelse af garanti, der varigt forbedrer situationen – mulighed for at vedtage en afgørelse om uforenelighed med det indre marked alene med virkninger for fremtiden, såfremt forældelsesfristen på ti år er udløbet

   (Art. 106, stk. 2, TEUF og art. 107, stk. 1, TEUF)

   (jf. præmis 195 og 208)

6. Statsstøtte – eksisterende og ny støtte – kvalificering som eksisterende støtte – kriterier – udløb af forældelsesfristen på ti år – forældelsesfristens begyndelsestidspunkt – det tidspunkt, hvor støtten blev ydet støttemodtageren – tidspunkt, der kan variere efter den pågældende støttes art – begyndelsestidspunkt, der kan begynde at løbe på ny ved tildeling af periodiske fordele – støtte indrømmet som statsgaranti til at dække afskedigelsesgodtgørelserne til tidligere tjenestemænd i tilfælde af virksomhedens konkurs – tidspunkt for tildelingen svarende til vedtagelsen af nævnte garanti

   [Rådets forordning 2015/1589, art. 1, litra b), nr. iv), og art. 17, stk. 3]

   (jf. præmis 196-210)

7. Statsstøtte – begreb – tildeling af en fordel til støttemodtagerne – statsgaranti indrømmet en virksomhed uden modydelse til at dække afskedigelsesgodtgørelserne til tidligere tjenestemænd i tilfælde af virksomhedens konkurs – omfattet – betingelser – forbedring af virksomhedens økonomiske situation – foreligger ikke

   (Art. 107, stk. 1, TEUF)

   (jf. præmis 212-220)

8. Statsstøtte – begreb – ydelse af fordele, som kan tilregnes staten – skattefritagelse fastsat i national lovgivning til gennemførelse af et direktiv, hvorved medlemsstaterne pålægges en klar og præcis forpligtelse i denne henseende – fordel, der kan tilregnes en EU-retsakt – ikke omfattet – betingelse – ingen skønsmargen for staten ved gennemførelsen af EU retsakten

   [Art. 107, stk. 1, TEUF; Rådets forordning nr. 2006/112, art. 78, stk. 1, litra b), art. 79, stk. 1, litra c), og art. 132, stk. 1, litra a)]

   (jf. præmis 238-248 og 251-268)

9. Statsstøtte – begreb – støtte ydet af en offentlig virksomhed – statskontrolleret virksomhed – staten tilregnes støtteforanstaltningen – helhed af indicier, der skal tages i betragtning

   (Art. 107, stk. 1, TEUF)

   (jf. præmis 330-344)

10. Statsstøtte – undersøgelse af klager – Kommissionens forpligtelser – indledende undersøgelsesfase – Kommissionens pligt til at indhente oplysninger – rækkevidde – omhyggelig og upartisk undersøgelse af klagen

    (Art. 107, stk. 1, TEUF og art. 108 TEUF)

    (jf. præmis 345-349)

11. Statsstøtte – begreb – vurdering på grundlag af kriteriet om den private investor – dispositionens rimelighed for en privat investor, der disponerer på mellemlang eller lang sigt – investering for at sikre et datterselskabs videreførelse – behov for at fastslå, at investeringen var en bedre foranstaltning end konkurs eller enhver anden alternativ foranstaltning

    (Art. 107, stk. 1, TEUF)

    (jf. præmis 353-356 og 359-375)

12. Statsstøtte – begreb – vurdering på grundlag af kriteriet om den private investor – vurdering i henhold til alle de relevante elementer i den omtvistede transaktion og dens sammenhæng – medlemsstatens forpligtelse til at fremlægge objektive elementer, som kan efterprøves, og hvoraf den økonomiske karakter af dens virksomhed fremgår

    (Art. 107, stk. 1, TEUF)

    (jf. præmis 357 og 358)

Resumé

Post Danmark er en virksomhed, som er ansvarlig for befordringspligten i Danmark, og som er helejet af PostNord, der for sin del ejes af de offentlige myndigheder (Kongeriget Danmark og Kongeriget Sverige). Denne virksomhed blev indrømmet en række foranstaltninger af de offentlige myndigheder, som var genstand for en klage fra en konkurrerende virksomhed vedrørende bl.a. kompensation for opfyldelse af befordringspligten i Danmark, der var blevet anmeldt til Kommissionen.

Ved afgørelsen af 28. maj 2018 (herefter »den anfægtede afgørelse«) fandt Kommissionen, at den kompensation for opfyldelse af befordringspligten i perioden 2016-2019, som de danske myndigheder havde anmeldt, udgjorde statsstøtte, der var forenelig med det indre marked. Kommissionen tog ligeledes stilling til de foranstaltninger, som var anført i en af sagsøgernes klager. For det første fandt Kommissionen, at en garanti fra de offentlige myndigheder, hvorefter disse i tilfælde af virksomhedens konkurs havde forpligtet sig til uden modydelse at betale omkostningerne til afskedigelse af tidligere tjenestemænd, udgjorde eksisterende støtte. For det andet udelukkede Kommissionen, at en dansk, administrativ praksis, som gav mulighed for momsfritagelse for postordrevirksomheders kunder, når disse valgte at foretage forsendelser med Post Danmark, og PostNords kapitaltilførsel til fordel for sit datterselskab Post Danmark i februar 2017 kunne kvalificeres som statsstøtte. Retten annullerede denne afgørelse, for så vidt som det efter den foreløbige undersøgelse heri blev fastslået, at momsfritagelsen og PostNords kapitaltilførsel til Post Danmark ikke udgjorde statsstøtte.

Ved dommen, hvorved Retten delvist annullerede den anfægtede afgørelse, præciserede den kriterierne for bedømmelse af, om en kompensation for befordringspligten er forenelig med det indre marked, begyndelsestidspunktet for forældelsesfristen for tilbagesøgning af støtten, kvalificeringen af en garanti som statsstøtte, tilregnelsen til staten af nationale foranstaltninger truffet i medfør af et direktiv og af foranstaltninger truffet af en offentlig virksomhed samt kriteriet om den private investor i en markedsøkonomi, når der foretages en vurdering af en foranstaltning, der er truffet til fordel for et selskab på randen af konkurs.

Rettens bemærkninger

I første række fastslog Retten, at sagsøgerne ikke havde ført bevis for, at der forelå alvorlige vanskeligheder hvad angår foreneligheden med det indre marked af den kompensation, som Post Danmark havde modtaget til opfyldelse af befordringspligten. Som led i undersøgelsen af argumenterne om denne kompensation bemærkede Retten, at artikel 106, stk. 2, TEUF tager sigte på ved vurderingen af støttens forholdsmæssighed at hindre, at den virksomhed, der har fået overdraget at udføre en offentlig tjeneste, modtager en finansiering, der er højere end nettoomkostningerne forbundet med den offentlige tjeneste. I medfør af kontrollen med forholdsmæssigheden påhviler det således Kommissionen at sammenligne størrelsen af den påtænkte støtte med størrelsen af de nettoomkostninger, der opstår ved de opgaver i forbindelse med offentlig tjeneste, som støttemodtageren har påtaget sig.

På denne baggrund indebærer »net avoided cost«-metoden, som er fastsat i rammebestemmelserne om levering tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse ( 1 ), at der med henblik på at fastlægge omkostningerne i forbindelse med leveringen af den befordringspligtige ydelse udarbejdes et kontrafaktisk scenario, dvs. en hypotetisk situation, hvorunder den befordringspligtige virksomhed ikke længere er pålagt en sådan tjeneste, og en sammenligning heraf med det faktiske scenario, hvori den nævnte leverandør opfylder befordringspligten. For det første bemærkede Retten, at det for at udarbejde det kontrafaktiske scenario er nødvendigt, at dette scenario beskriver en stabil situation, hvori der ikke tages hensyn til den befordringspligtige virksomheds omkostninger til en overgang til en situation, hvori denne ikke længere er pålagt befordringspligten. Ifølge Retten kan beregningen af de undgåede nettoomkostninger i det kontrafaktiske scenario således omfatte forfølgelsen af aktiviteter, som ikke er rentable på kort sigt, men er rentable på lang sigt.

For det andet fremhævede Retten, at enhver beregning af de undgåede nettoomkostninger skal fradrage de immaterielle fordele, der kan tilskrives befordringspligten. I denne henseende bemærkede Retten, at forbedringen af den befordringspligtige virksomheds omdømme kan anses for en immateriel fordel, der kan tilskrives befordringspligten i postsektoren. Retten fremhævede imidlertid, at omstændighederne i den foreliggende sag, som bl.a. var kendetegnet ved en nedgang i Post Danmarks aktiviteter og indtægter i forbindelse med befordringspligten som følge af den generelle anvendelse af elektroniske forsendelser, kunne udelukke, at der forelå alvorlige vanskeligheder hvad angår et manglende fradrag i beregningen af de undgåede nettoomkostninger for den fortjeneste, som var forbundet med forbedringen af Post Danmarks omdømme. Retten præciserede endvidere, at med henblik på at fratrække de immaterielle fordele ved beregningen af de undgåede nettoomkostninger skal der ikke foretages en vurdering af værdien af den befordringspligtige virksomheds brand, men det skal derimod afgøres, om en befordringspligtig virksomheds omdømme forbedres som følge af, at den opfylder denne pligt. Med hensyn til den befordringspligtige virksomheds omfattende tilstedeværelse, dvs. virkningen af hvervning af og bevarelse af loyaliteten hos forbrugere, som er mere tilbøjelige til at anvende den befordringspligtige virksomhed end dennes konkurrenter, bemærkede Retten, at Post Danmarks omfattende tilstedeværelse selv i fravær af befordringspligten ikke ville blive grundlæggende ændret. Kommissionen kunne således konkludere, at det ikke var nødvendigt at fradrage en immateriel fordel, der var forbundet med den omfattende tilstedeværelse, som led i den beregning af de undgåede nettoomkostninger, som de danske myndigheder havde fremlagt.

For det tredje fastslog Retten hvad angår anvendelsen af kompensationen til Post Danmark, at Kommissionen kunne erklære denne kompensation forenelig med det indre marked, samtidig med at den tillod, at en sådan kompensation ikke blev anvendt til at opfylde befordringspligten, men til at betale de omkostninger, som var foranlediget af afskedigelsen af tidligere tjenestemænd. Efter Rettens opfattelse består undersøgelsen af, om en kompensation for offentlig tjeneste er forenelig med det indre marked, nemlig i at efterprøve, om der, uafhængigt af anvendelsen af det faktiske beløb herfor, foreligger en sådan offentlig tjeneste, og om den påfører den virksomhed, der skal udføre denne tjeneste, nettoomkostninger. Hvad nærmere bestemt angår postsektoren udelukker bestemmelserne om dækning af nettoomkostninger ved befordringspligten i direktiv 97/67 ( 2 ) alle krav om den effektive anvendelse af overførslen af midler som kompensation for den befordringspligtige tjenesteydelse til opfyldelsen af denne tjeneste.

I anden række fastslog Retten hvad angår den omhandlede garanti, at der var tale om en individuel foranstaltning, som ikke henhørte under en flerårig støtteordning, hvorfor forældelsesfristen begyndte at løbe fra tildelingen heraf i 2002. Retten bemærkede endvidere, at sagsøgerne, uafhængigt af kvalificeringen af den omhandlede garanti, ikke havde fremført noget forhold, der kunne godtgøre, at størrelsen af den præmie, som Post Danmark burde have betalt årligt som modydelse for den omhandlede garanti, skulle have været fastlagt periodisk på grundlag af omstændigheder, der var særlige for hver periode, endsige at dette generelt er tilfældet for størrelsen af en garantipræmie. Den omhandlede garanti medførte således ikke en periodisk tildeling af fordele, og forældelsesfristen skulle ikke begynde at løbe igen periodisk. Retten udledte heraf, at Kommissionen kunne anse denne foranstaltning for en eksisterende støtte i medfør af bestemmelserne om forældelsesfristen ( 3 ). Under alle omstændigheder fremhævede Retten, at kvalificeringen af en garanti som statsstøtte indebærer en undersøgelse af den pågældende garantis konkrete indvirkning på modtagerens situation i forhold til konkurrenternes situation. I det foreliggende tilfælde fremgik det ikke, at garantien til Post Danmark forbedrede dennes situation, eftersom den navnlig kun kunne udløses, såfremt denne virksomhed ophørte med at eksistere, hvorfor det, så længe virksomheden var solvent, påhvilede den at betale de særlige godtgørelser for afskedigelse af sine tidligere tjenestemænd.

I tredje række fastslog Retten, at Kommissionen ikke havde foretaget en fuldstændig og tilstrækkelig undersøgelse, da den konkluderede, at den administrative praksis, som bestod i, at de varetransporttjenester, som Post Danmark udførte i forbindelse med transaktioner indgået mellem en postordrevirksomhed og en slutkunde, var momsfritaget, kunne tilregnes Unionen og ikke den danske stat, for så vidt som denne praksis fulgte af momsdirektivets artikel 132, stk. 1, litra a) ( 4 ). I denne henseende fremhævede Retten, at en administrativ praksis, som indfører en afgiftsfritagelse, skal tilregnes Unionen, når denne praksis blot gengiver en klar og præcis forpligtelse, der er fastsat i et direktiv, hvorimod den anses for at kunne tilregnes staten, hvis staten har vedtaget en praksis ved under gennemførelsen af direktivet at anvende en skønsmargen, der alene tilkommer denne. Retten bemærkede, at det i det foreliggende tilfælde fremgik klart og præcist af momsdirektivets artikel 132, stk. 1, litra a), at transaktioner, som gennemføres af en befordringspligtig virksomhed, og som henhører under befordringspligten, er fritaget for denne afgift. Den i henhold til dansk administrativ praksis tilladte momsfritagelse dækkede imidlertid ydelser, som postordrevirksomhederne fakturerede over for deres slutkunder, der således ikke henhørte under anvendelsesområdet for befordringspligten og dermed heller ikke under den fritagelse, der er fastsat i momsdirektivets artikel 132, stk. 1, litra a). Retten fastslog endvidere, at Kommissionen med henblik på undersøgelsen af, om den omhandlede administrative praksis kunne tilregnes Unionen eller den danske stat, havde undladt at undersøge forbindelserne mellem denne praksis og momsdirektivets artikel 79, stk. 1, litra c), vedrørende afgiftsgrundlaget, som dannede grundlag for nævnte praksis.

I fjerde række fastslog Retten, at Kommissionen ikke havde foretaget en fuldstændig og tilstrækkelig undersøgelse med henblik på at konkludere, at PostNords kapitaltilførsel til datterselskabet Post Danmark i februar 2017 ikke udgjorde statsstøtte, eftersom denne ikke kunne tilregnes de offentlige myndigheder og ikke medførte en fordel. Med hensyn til denne transaktions tilregnelse til de offentlige myndigheder bemærkede Retten for det første, at i tilfælde af en virksomhed, på hvilken staten har mulighed for at udøve dominerende indflydelse, skal Kommissionen på grundlag af række indicier, som er tilstrækkeligt præcise og samstemmende, undersøge, om statens implicering i den foranstaltning, der træffes af denne virksomhed, er konkret, eller om det, henset til sagens omstændigheder og sammenhæng, er usandsynligt, at den ikke var impliceret. I den foreliggende sag fandt Kommissionen blot, at selv om den danske og svenske stat kunne udøve en dominerende indflydelse på PostNord, kunne den ikke formode, at kapitaltilførslen kunne tilregnes disse stater. En sådan konklusion, der blev draget uden en konkret undersøgelse af, om det var mere eller mindre sandsynligt, at de aktiehavende stater deltog i vedtagelsen af foranstaltningen, udelukkede, at kapitaltilførslen kunne tilregnes staten, med den begrundelse alene, at PostNord var oprettet som en kommerciel virksomhed, hvilket er i strid med Domstolens praksis ( 5 ). Hvad for det andet angår anvendelsen af kriteriet om den private investor i en markedsøkonomi bemærkede Retten, at Kommissionen i tilfælde af en offentlig investering, der skal sikre et datterselskabs videreførelse, skal foretage en grundig undersøgelse på grundlag af de troværdige oplysninger, som den råder over, af fordele og ulemper ved på den ene side muligheden for at lade datterselskabet gå konkurs og på den anden side muligheden for at foretage en offentlig investering for at sikre virksomhedens videreførelse, idet den i sidstnævnte tilfælde bl.a. skal undersøge de udsigter til rentabilitet, som den offentlige investor kan påregne. I det foreliggende tilfælde støttede Kommissionen sig imidlertid udelukkende på de negative konsekvenser for PostNord-koncernen ved en eventuel konkursbehandling af Post Danmark, uden at det blev udelukket, at en sådan procedure trods alt kunne være mere fordelagtig end en kapitaltilførsel, som eksempelvis selv på lang sigt ikke ville give nogen udsigt til rentabilitet.

( 1 ) – Punkt 25-27 i Den Europæiske Unions rammebestemmelser for statsstøtte i form af kompensation for offentlig tjeneste (2011) (EUT 2012, C 8, s. 15).

( 2 ) – Bilag I, del C, første afsnit, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 97/67/EF af 15.12.1997 om fælles regler for udvikling af Fællesskabets indre marked for posttjenester og forbedring af disse tjenesters kvalitet (EFT 1998, L 15, s. 14), som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2008/6/EF af 20.2.2008 om ændring af direktiv 97/67/EF med henblik på fuld realisering af det indre marked for posttjenester i Fællesskabet (EUT 2008, L 52, s. 3).

( 3 ) – Artikel 17, stk. 3, i forordning 2015/1589.

( 4 ) – Rådets direktiv 2006/112/EF af 28.11.2006 om det fælles merværdiafgiftssystem (EUT 2006, L 347, s. 1, herefter »momsdirektivet«).

( 5 ) – Dom af 16.5.2002, Frankrig mod Kommissionen (C-482/99, EU:C:2002:294, præmis 57).