Sag T-336/07

Telefónica, SA og Telefónica de España, SA

mod

Europa-Kommissionen

»Konkurrence — misbrug af dominerende stilling — de spanske markeder for internetadgang via bredbånd — beslutning, der fastslår en overtrædelse af artikel 82 EF — fastsættelse af priser — prispres — afgrænsning af markederne — dominerende stilling — misbrug — beregning af prispresset — virkningerne af misbruget — Kommissionens kompetence — ret til forsvar — subsidiaritet — proportionalitet — retssikkerhed — loyalt samarbejde — princippet om god forvaltningsskik — bøder«

Sammendrag af dom

1. Retspleje — stævning — replik — formkrav — fastlæggelse af søgsmålets genstand — kort fremstilling af søgsmålsgrundene — skriftlige indlæg, der er knyttet som bilag til stævningen eller replikken

   [Statutten for Domstolen, art. 21; Rettens procesreglement, art. 44, stk. 1, litra c)]

2. Konkurrence — administrativ procedure — overholdelse af retten til forsvar — aktindsigt — rækkevidde — afslag på udlevering af et dokument — følger — nødvendigheden af at sondre mellem belastende dokumenter og ikke-belastende dokumenter i forbindelse med den bevisbyrde, der påhviler den berørte virksomhed

   (Art. 81 EF og 82 EF; Rådets forordning nr. 1/2003, art. 27, stk. 2)

3. Konkurrence — administrativ procedure — klagepunktsmeddelelse — nødvendigt indhold — overholdelse af retten til forsvar

   (Art. 81 EF og 82 EF; Rådets forordning nr. 1/2003, art. 27, stk. 1)

4. Konkurrence — dominerende stilling — relevant marked — afgrænsning — kriterier — tjenesteydelse med engroslevering af internetadgang via bredbånd

   (Art. 82 EF; Kommissionens meddelelse 97/C 372/03)

5. Konkurrence — dominerende stilling — adfærd på det dominerede marked, som har virkninger på et nabomarked — anvendelse af artikel 82 EF

   (Art. 82 EF)

6. Konkurrence — dominerende stilling — bedømmelseskriterier — eventuel eksistens af konkurrence på markedet — indvirkning

   (Art. 82 EF)

7. Konkurrence — dominerende stilling — begreb — evne til at gennemtvinge regelmæssige prisforhøjelser — ikke-uundværligt element

   (Art. 82 EF)

8. Konkurrence — dominerende stilling — misbrug — virkning af prispres — begreb — bedømmelseskriterier

   (Art. 82 EF)

9. Konkurrence — dominerende stilling — misbrug — virkning af prispres — lige muligheder — foreligger ikke

   (Art. 82 EF)

10. Konkurrence — dominerende stilling — misbrug — begreb — adfærd med konkurrencebegrænsende virkning — potentiel virkning

    (Art. 82 EF)

11. Konkurrence — fællesskabsregler — Kommissionens anvendelse — begrænsning af Kommissionens kompetence ved lovrammerne for telekommunikationsmarkedet — foreligger ikke

    (Art. 81 EF og 82 EF; Rådets forordning nr. 1/2003); Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2002/21)

12. Konkurrence — administrativ procedure — Kommissionens forpligtelse til loyalt samarbejde med de nationale regeludstedende myndigheder– rækkevidde

    (Art. 10 EF, 81 EF og 82 EF); Rådets forordning nr. 1/2003, art. 11-16)

13. Konkurrence — fællesskabsregler — overtrædelser — forsætlige eller uagtsomme — begreb

    (Rådets forordning nr. 17, art. 15, stk. 2, første afsnit, og nr. 1/2003, art. 23, stk. 2)

14. Konkurrence — dominerende stilling — misbrug — en prispolitiks karakter af misbrug — en virksomheds selvstændige adfærd på markedet

    (Art. 82 EF)

15. Konkurrence — fællesskabsregler — materielt anvendelsesområde — den lovordnede telekommunikationssektor — omfattet

    (Art. 82 EF)

16. Konkurrence — bøder — Kommissionens skøn — vurdering ud fra virksomhedens individuelle adfærd

    (Art. 81 EF og 82 EF; Rådets forordning nr. 1/2003, art. 23)

17. Konkurrence — bøder — størrelse — fastsættelse — kriterier — overtrædelsens grovhed — forpligtelse til at tage hensyn til den konkrete indvirkning på markedet — rækkevidde

    (Art. 81 EF og 82 EF; Rådets forordning nr. 1/2003, art. 23); Kommissionens meddelelse 98/C 9/03, punkt 1 A, stk. 1)

18. Konkurrence — bøder — størrelse — fastsættelse — kriterier — overtrædelsens grovhed — vurdering — indbyrdes afhængighed af de tre kriterier, der er udtrykkeligt nævnt i retningslinjerne fastsat af Kommissionen — kvalifikation af en overtrædelse som meget alvorlig

    (Rådets forordning nr. 1/2003, art. 23, stk. 2; Kommissionens meddelelse 98/C 9/03, punkt 1 A)

19. Konkurrence — bøder — størrelse — fastsættelse — kriterier — bødens afskrækkende karakter — generel afskrækkende virkning– tilsidesættelse af princippet om straffens personalitet — foreligger ikke

    (Rådets forordning nr. 1/2003, art. 23, stk. 2)

20. Konkurrence — bøder — størrelse — fastsættelse — kriterier — overtrædelsens varighed — forhøjelse af bødens udgangsbeløb — hensyntagen til overtrædelsens forskellige grader af intensitet — ikke omfattet

    (Rådets forordning nr. 1/2003, art. 23, stk. 3)

21. Konkurrence — bøder — størrelse — fastsættelse — kriterier — formildende omstændigheder — overtrædelsens godkendelse eller lempelse i national ret eller af de nationale myndigheder

    (Rådets forordning nr. 1/2003, art. 23, stk. 2; Kommissionens meddelelse 98/C 9/03, punkt 3)

1.  I henhold til artikel 21 i statutten for Domstolen og artikel 44, stk. 1, litra c), i Rettens procesreglement skal en stævning indeholde en angivelse af søgsmålets genstand og en kort fremstilling af søgsmålsgrundene. Den omstændighed, at bilagene alene tjener som bevismateriale og middel til sagens oplysning, indebærer, at det i tilfælde, hvor et bilag vedrører retlige elementer, som visse af de anbringender, der er gjort gældende i stævningen, er baseret på, er nødvendigt, at disse retlige elementer er indeholdt i selve stævningen eller i det mindste tilstrækkelig klart angivet i dette dokument. Stævningen skal derfor indeholde en udtrykkelig angivelse af de grunde, søgsmålet støttes på, mens en rent generel angivelse heraf ikke opfylder kravene i procesreglementet. Bilagene kan således ikke tjene til grundlag for et anbringende, der er kortfattet fremsat i stævningen, med fremsættelse af kritikpunkter eller argumenter, som ikke fremgår af stævningen.

   Denne fortolkning af artikel 21 i statutten for Domstolen og artikel 44, stk. 1, litra c), i Rettens procesreglement gælder ligeledes de krav, som replikken – der ifølge procesreglementets artikel 47, stk. 1, er et supplement til stævningen – skal opfylde for at kunne admitteres.

   Det følger heraf, at bilagene til stævningen og replikken kun kan tages i betragtning, for så vidt som disse støtter eller supplerer de anbringender eller argumenter, som sagsøgerne udtrykkeligt har fremsat som en del af hovedteksten i deres skriftlige indlæg, og for så vidt som det er muligt præcist at fastslå, hvilke punkter i bilagene der støtter eller supplerer de pågældende anbringender eller argumenter.

   (jf. præmis 58-61 og 63)

2.  Inden for rammerne af en sag om overtrædelse af Unionens konkurrenceregler udgør den omstændighed, at et dokument ikke er blevet udleveret til en virksomhed, kun en tilsidesættelse af retten til forsvar, hvis virksomheden for det første påviser, at Kommissionen har anvendt dette dokument til støtte for sit klagepunkt om, at der foreligger en overtrædelse, og for det andet, at dette klagepunkt kun ville kunne bevises ved henvisning til det nævnte dokument. Såfremt der findes andre dokumentbeviser, som parterne har haft kendskab til under den administrative procedure, og som konkret støtter Kommissionens konklusioner, kan den omstændighed, at det ikke udleverede, belastende dokument udelukkes som bevismiddel, ikke afkræfte velbegrundetheden af de klagepunkter, der er fastslået i den anfægtede beslutning. Det påhviler således den berørte virksomhed at bevise, at det resultat, som Kommissionen er kommet til i beslutningen, ville have været et andet, såfremt et ikke udleveret dokument, som Kommissionen har benyttet som grundlag for at anse denne virksomhed for skyldig, måtte udelukkes som belastende bevis.

   (jf. præmis 78)

3.  Det følger navnlig af princippet om retten til forsvar, at den klagepunktsmeddelelse, som Kommissionen retter til en virksomhed, som den påtænker at pålægge en bøde for overtrædelse af konkurrencereglerne, skal indeholde de væsentlige faktiske forhold, der gøres gældende over for denne virksomhed, såsom de påtalte faktiske omstændigheder, hvorledes disse kvalificeres, og de beviser, Kommissionen støtter sig på, således at virksomheden er i stand til effektivt at gøre sine argumenter gældende under den administrative procedure, der er indledt mod den. Dette krav er opfyldt, hvis Kommissionens beslutning ikke medtager andre overtrædelser end de i klagepunktsmeddelelsen nævnte og kun tager hensyn til faktiske forhold, som de pågældende har haft lejlighed til at udtale sig om.

   Kommissionens endelige beslutning skal ikke nødvendigvis være en kopi af fremstillingen af klagepunkterne. Tilføjelser i forhold til klagepunktsmeddelelsen, som foretages på baggrund af parternes svarskrift, der viser, at de faktisk har haft mulighed for at udøve retten til forsvar, er således tilladelige. Kommissionen kan ligeledes af hensyn til den administrative procedure ændre eller tilføje faktiske eller retlige argumenter til støtte for de fremsatte klagepunkter.

   Således er retten til forsvar ikke tilsidesat, fordi der foreligger en uoverensstemmelse mellem klagepunktsmeddelelsen og den endelige beslutning, medmindre et klagepunkt i denne beslutning ikke er blevet fremført i klagepunktsmeddelelsen på en måde, der er tilstrækkelig til, at adressaterne kunne varetage deres interesser. Dette er ikke tilfældet, når de påståede forskelle mellem klagepunktsmeddelelsen og den anfægtede beslutning ikke drejer sig om andre handlinger end dem, som den berørte virksomhed allerede har udtalt sig om, og som derfor ikke vedrører eventuelle nye klagepunkter.

   (jf. præmis 80-82, 84 og 85)

4.  Ved bedømmelsen af spørgsmålet, om en virksomhed indtager en dominerende stilling inden for en bestemt markedssektor, skal man vurdere konkurrencemulighederne på markedet for alle de produkter, som på grund af deres egenskaber er særligt egnede til at opfylde vedvarende behov, og som kun i ringe omfang kan erstattes af andre produkter. Eftersom afgrænsningen af det relevante marked tjener til at afgøre, om vedkommende virksomhed har mulighed for at hindre en effektiv konkurrence og for at anlægge en i væsentligt omfang uafhængig adfærd i forhold til dens konkurrenter, kunder og forbrugerne, kan man ved undersøgelsen i så henseende ikke begrænse sig alene til de omhandlede produkters objektive karakteristika; også konkurrencevilkårene og efterspørgsels- og udbudsstrukturen på det pågældende marked må tillægges betydning.

   Begrebet det relevante marked indebærer nemlig, at der kan herske effektiv konkurrence mellem de produkter, som indgår i markedet, hvilket forudsætter en tilstrækkelig grad af substituerbarhed ved samme anvendelse mellem alle de produkter, som indgår i samme marked.

   Det fremgår ligeledes af Kommissionens meddelelse om afgrænsning af det relevante marked i forbindelse med Fællesskabets konkurrenceret, at et produktmarked omfatter alle de produkter og/eller tjenesteydelser, som forbrugeren anser for indbyrdes substituerbare på grund af deres egenskaber, pris og anvendelsesformål. Ved afgrænsning af det relevante marked har efterspørgselssubstitution ud fra et økonomisk synspunkt den mest umiddelbare og effektive disciplinerende indflydelse på leverandørerne af et givet produkt og især på deres prissætning. Udbudssubstitution kan ligeledes tages i betragtning ved afgrænsning af det relevante marked i de situationer, hvor den har de samme effektive og direkte virkninger som efterspørgselssubstitution. Dette forudsætter, at leverandørerne som reaktion på små, varige ændringer i de relative priser omgående kan omstille produktionen til de relevante produkter og markedsføre dem på kort sigt, uden at det medfører betydelige ekstraomkostninger eller risici.

   Hvad angår engrosmarkedet for internetadgang via bredbånd kan Kommissionen således – henset til de betydelige omkostninger, der er forbundet med skiftet fra et nationalt engrosprodukt til et regionalt engrosprodukt, samt en lokal ubundtet adgang og den nødvendige tid forbundet med et sådant skifte, idet dette ikke kan gennemføres på hele det nationale område og forudsætter, at sagsøgeren har af en kritisk mindstemasse, og idet der er funktionelle forskelle mellem det nationale engrosprodukt, det regionale engrosprodukt og den lokale ubundtede adgang – med rette fastslå, at den lokale ubundtede adgang ikke tilhører det samme marked som det nationale og regionale engrosprodukt. Kommissionen kunne endvidere med rette konkludere, at det nationale og det regionale engrosprodukt ikke tilhører det samme marked, eftersom det, henset til de omkostninger, der er forbundet med skiftet fra det nationale engrosprodukt til det regionale engrosprodukt, er lidet sandsynligt og ud fra et økonomisk synspunkt ulogisk, at operatører, der allerede har investeret i udbygningen af et netværk, vil afholde omkostningerne ved ikke at anvende dette netværk og beslutte at anvende det nationale engrosprodukt, som ikke vil give dem de samme muligheder for at kontrollere kvaliteten af detailtjenesten, som det regionale engrosprodukt giver.

   (jf. præmis 111-113, 116, 127, 134, 139 og 143)

5.  Hvorvidt en prispolitik, som er indført af en vertikalt integreret, dominerende virksomhed på et relevant engrosmarked, og som fører til prispres for denne virksomheds konkurrenter på detailmarkedet, har karakter af misbrug, afhænger ikke af, om denne virksomhed har en dominerende stilling på sidstnævnte marked. For at konstatere, at en virksomhed har misbrugt sin dominerende stilling ved at udøve prispres, skal Kommissionen derfor ikke godtgøre, at virksomheden havde en dominerende stilling både på engrosmarkedet og på detailmarkedet.

   (jf. præmis 146)

6.  Tilstedeværelse af konkurrence på markedet er en relevant omstændighed for vurderingen af, om en virksomhed har en dominerende stilling. Selv en livlig konkurrence på et bestemt marked udelukker dog ikke, at en virksomhed kan have en dominerende stilling på samme marked, idet denne stilling i det væsentlige er karakteriseret ved, at virksomheden kan bestemme sin adfærd uden i sin markedsstrategi at skulle tage hensyn til denne konkurrence og uden for så vidt at måtte acceptere skadevirkninger som følge af denne adfærd.

   (jf. præmis 162)

7.  Skønt det er ubestrideligt, at evne til at gennemtvinge regelmæssige prisforhøjelser er en faktor, der kan tyde på, at der foreligger en dominerende stilling, er den ikke uomgængeligt nødvendig, idet en dominerende virksomheds uafhængighed med hensyn til priser i højere grad beror på, at den kan fastsætte priserne uden at skulle tage hensyn til konkurrenternes, kundernes og leverandørernes reaktion, end på, at den kan forhøje priserne.

   (jf. præmis 166)

8.  For at konstatere, at der foreligger et prispres, kan det ikke kræves, at den engrospris, der faktureres konkurrenterne for det forudgående produkt, er urimelig høj, eller at detailprisen for det afledte produkt er en underbudspris. Det er prispresset, der i sig selv kan udgøre et misbrug i henhold til artikel 82 EF, såfremt der ikke foreligger en objektiv begrundelse. Prispresset følger af forskellen mellem priserne for engrostjenesterne og priserne for detailtjenesterne og ikke prisniveauet som sådan. Dette pres kan især følge ikke alene af en ualmindeligt lav pris på detailmarkedet, men også af en ualmindeligt høj pris på engrosmarkedet.

   Det var således med rette, at Kommissionen konstaterede, at den korrekte test med henblik på at fastslå, at der blev udøvet et prispres, bestod i at afgøre, om en konkurrent med de samme omkostningsstrukturer som en vertikalt integreret virksomheds aktiviteter på det efterfølgende marked ville være i stand til at udbyde efterfølgende produkttjenester uden at lide tab, såfremt den nævnte vertikalt integrerede virksomhed havde været tvunget til at betale samme pris for engrosadgangen, som blev faktureret konkurrenterne med henvisning til virksomhedens omkostninger, uden at der blev foretaget nogen undersøgelse af fortjenstmarginerne for det pågældende markeds største alternative operatører.

   Med henblik på vurderingen af lovligheden af den prispolitik, som en dominerende virksomhed anvender, skal man principielt henholde sig til priskriterier baseret på de omkostninger, som den dominerende virksomhed har afholdt, og på virksomhedens strategi. Navnlig når der er tale om en prispolitik, der fører til prispres, gør anvendelsen af sådanne kriterier det muligt at efterprøve, om denne virksomhed selv ville have været tilstrækkeligt effektiv til at tilbyde sine detailtjenester til slutbrugerne til priser, der ikke var under kostprisen, hvis den på forhånd havde været forpligtet til at betale sine egne engrospriser for at levere i grossistleddet.

   En sådan strategi er så meget mere berettiget, som den også er i overensstemmelse med det almindelige princip om retssikkerhed, da den omstændighed, at den dominerende virksomheds omkostninger er taget i betragtning, giver virksomheden mulighed for i overensstemmelse med den særlige forpligtelse, der påhviler virksomheden i medfør af artikel 82 EF, at vurdere, om dens egen adfærd var lovlig. Hvis en dominerende virksomhed således kender sine egne omkostninger og afgifter, kender den i princippet ikke sine konkurrenters omkostninger og afgifter. Et misbrug, der har ekskluderende virkninger, påvirker endvidere den dominerende virksomheds potentielle konkurrenter, der kan blive afskrækket fra at indtræde på markedet på grund af manglende udsigt til fortjeneste.

   Det kan ganske vist ikke udelukkes, at konkurrenters omkostninger og priser kan være relevante ved undersøgelsen af den omhandlede prispolitik. Det er imidlertid kun, når det ikke er muligt at henvise til den dominerende virksomheds priser og omkostninger, at konkurrenters priser og omkostninger på det samme marked skal undersøges.

   (jf. præmis 186, 187 og 190-194)

9.  Som led i testen af, om der foreligger et prispres, kan Kommissionen ikke kritiseres for at undersøge, om der for hver enkelt engrosprodukt bestod et prispres, idet de alternative operatører anvendte en optimal kombination af engrosprodukter, hvilket gjorde det muligt at foretage omkostningsbesparelser, eftersom disse produkter ikke var en del af det samme marked som det relevante marked. Artikel 82 EF forbyder bl.a. en dominerende virksomhed på et bestemt marked at benytte afgifter, der har fortrængende virkninger for dennes lige så effektive aktuelle eller potentielle konkurrenter. Ved bedømmelsen af en sådan stilling skal der foretages en vurdering af konkurrencemulighederne på markedet for alle de produkter, som på grund af deres egenskaber er særligt egnede til at opfylde vedvarende behov, og som kun i ringe omfang kan erstattes af andre produkter, idet afgrænsningen af det relevante marked tjener til at afgøre, om vedkommende virksomhed har mulighed for at hindre opretholdelsen af en effektiv konkurrence på det pågældende marked.

   Det kan således ikke hævdes, at en alternativ operatør kan kompensere for de tab, der er lidt som følge af prispres på et engrosprodukt, ved at oppebære indtægter fra anvendelse i visse mere rentable geografiske områder af andre produkter fra den pågældende virksomhed, der ikke er genstand for prispres, og som tilhører et andet marked. En ordning med ufordrejet konkurrence kan kun garanteres, hvis de forskellige erhvervsdrivende sikres lige muligheder. Lige muligheder indebærer, at en dominerende virksomhed i telekommunikationssektoren og dennes mindst lige så effektive konkurrenter stilles lige på detailmarkedet. Dette er ikke tilfældet, hvis de priser for engrosproduktet, som de alternative operatører betaler til nævnte virksomhed, kun kan overvæltes på priserne for detailprodukterne ved at udbyde sidstnævnte med tab.

   (jf. præmis 200-204)

10.  Med henblik på fastlæggelsen af, om artikel 82 EF er blevet overtrådt, er det tilstrækkeligt at godtgøre, at en dominerende virksomheds misbrug har til formål at begrænse konkurrencen, eller med andre ord, at adfærden er egnet til at have en sådan virkning. Den konkurrencebegrænsende virkning på markedet af en afgiftspraksis skal således foreligge, men ikke nødvendigvis være konkret, da en godtgørelse af, at der kan foreligge potentielt konkurrencebegrænsende virkninger, som kan fortrænge den dominerende virksomheds mindst lige så effektive konkurrenter, er tilstrækkelig. Det kan i denne forbindelse ikke hævdes, at det ikke var passende at foretage en undersøgelse af de sandsynlige virkninger, når der henses til den tid, der forløb mellem det tidspunkt, hvor den påtalte adfærd blev indledt, og indtil det tidspunkt, hvor Kommissionen vedtog en beslutning, idet Kommissionen nemlig havde tilstrækkelig tid til at bevise, at de påståede konkurrencebegrænsende virkninger af den omhandlede adfærd forelå.

    (jf. præmis 268 og 272)

11.  Direktiv 2002/21 om fælles rammebestemmelser for elektroniske kommunikationsnet og -tjenester påvirker således på ingen måde den kompetence, som Kommissionen har direkte i medfør af artikel 3, stk. 1, i forordning nr. 17 og fra den 1. maj 2004 i medfør af artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 1/2003 til at fastslå overtrædelser af artikel 81 EF og 82 EF. De konkurrenceregler, der er fastsat i traktaten, supplerer således gennem udøvelsen af en efterfølgende kontrol de lovbestemmelser, der er vedtaget af EU-lovgiver med henblik på at forhåndsregulere telemarkederne.

    (jf. præmis 293)

12.  Hvad angår forhold, som indgås inden for rammerne af de procedurer, som Kommissionen fører i medfør af artikel 81 EF og 82 EF, er fremgangsmåderne for opfyldelsen af princippet om loyalt samarbejde, som følger af artikel 10 EF, og som Kommissionen skal iagttage i sit forhold til medlemsstaterne, navnlig blevet præciseret i artikel 11-16 i forordning nr. 1/2003 i kapitel IV med overskriften »Samarbejde«. Disse bestemmelser foreskriver ikke en forpligtelse for Kommissionen til at konsultere de nationale tilsynsmyndigheder.

    (jf. præmis 312)

13.  Hvad angår spørgsmålet, om en overtrædelse er blevet begået uagtsomt eller med forsæt og derfor kan sanktioneres med en bøde i medfør af artikel 15, stk. 2, første afsnit, i forordning nr. 17, og fra den 1. maj 2004 i henhold til artikel 23, stk. 2, i forordning nr. 1/2003, er denne betingelse opfyldt, når den pågældende virksomhed ikke kan have været uvidende om, at dens adfærd var konkurrencebegrænsende, uanset om den måtte have været klar over, at den hermed overtrådte traktatens konkurrenceregler. En virksomhed er klar over, at dens adfærd er konkurrencebegrænsende, når den er bekendt med de faktiske forhold, der begrunder såvel konstateringen af en dominerende stilling på det relevante marked, som at Kommissionen har fundet, at der foreligger et misbrug af denne stilling.

    En virksomhed i en dominerende stilling bør som påpasselig erhvervsdrivende være bekendt med de principper, der gælder for afgrænsning af markeder i konkurrencesager, og om nødvendigt søge faglig bistand med henblik på i et efter sagens omstændigheder rimeligt omfang at kunne vurdere de følger, en bestemt handling vil kunne have. Det gælder således særligt erhvervsudøvere, der er vant til at skulle udvise stor omtanke ved udøvelsen af deres erhverv. Det kan også af disse forventes, at de udviser særlig omhu ved vurderingen af de risici, som erhvervet indebærer. Der kan således ikke herske tvivl om, at selv om indehavelse af store markedsandele ikke nødvendigvis og under alle omstændigheder er det eneste afgørende indicium for, at en påpasselig erhvervsdrivende har en dominerende stilling, har dette imidlertid væsentlig betydning, hvilket den erhvervsdrivende nødvendigvis må tage hensyn til, når denne tilrettelægger sin eventuelle adfærd på markedet. En etableret operatør og ejer af den eneste væsentlige infrastruktur ved levering af engrosprodukter i telekommunikationssektoren kan i denne henseende ikke være uvidende om, at virksomheden har en dominerende stilling på de relevante markeder. Det må således på grundlag af omfanget af en sådan operatørs markedsandele på de relevante markeder udledes, at virksomhedens opfattelse af, at den ikke har en dominerende stilling på disse markeder, alene skyldes, at den ikke foretog en tilstrækkelig undersøgelse af strukturerne på de markeder, hvor virksomheden var aktiv, eller en manglende vilje til at tage disse strukturer i betragtning.

    (jf. præmis 319, 320 og 323-325)

14.  Artikel 82 EF tager kun sigte på konkurrencestridig adfærd fra virksomhedernes side på deres eget initiativ. Såfremt virksomhederne pånødes en konkurrencestridig adfærd ved en national lovgivning, eller såfremt denne lovgivning skaber en retlig ramme, som på sin side berøver dem enhver mulighed for at konkurrere, finder artikel 82 EF ikke anvendelse. I denne situation skyldes begrænsningen af konkurrencen ikke, som det forudsættes i denne bestemmelse, en selvstændig adfærd fra virksomhedernes side.

    Derimod kan artikel 82 EF finde anvendelse i en situation, hvor der efter den nationale lovgivning fortsat består en mulighed for konkurrence, men hvor denne konkurrence kan hindres, begrænses eller fordrejes ved en selvstændig adfærd fra virksomhedernes side. Hvis en vertikalt integreret dominerende virksomhed uanset tilstedeværelsen af en sådan lovgivning har et råderum med hensyn til at ændre endog blot sine detailpriser, kan avancepresset alene på dette grundlag tilskrives virksomheden.

    Hvad angår en dominerende televirksomheds prispraksis, hvis det fremsættes, at et indgreb fra en national tilsynsmyndighed for telekommunikation var nødvendigt for at sænke priserne, og at denne virksomhed ikke frit kunne beslutte at sænke priserne, tilkommer det herved denne virksomhed på grund af det særlige ansvar, der påhviler den som dominerede virksomhed på det relevante marked, at ansøge denne myndighed om tilladelse til at ændre sine afgifter, når disse skader en effektiv og ufordrejet konkurrence på fællesmarkedet.

    (jf. præmis 328-330 og 335)

15.  Den omstændighed, at en dominerende virksomhed på telekommunikationsmarkedet overholder den nationale telelovgivning, indebærer ikke, at virksomheden er beskyttet mod indgreb fra Kommissionens side i henhold til artikel 82 EF.

    Konkurrenceretten finder i mangel af en udtrykkelig fravigelse i denne henseende anvendelse på de regulerede sektorer. Det er således ikke udelukket at anvende konkurrencereglerne, hvis og såfremt de relevante sektorspecifikke bestemmelser ikke er til hinder for, at der fortsat består en mulighed for konkurrence, men hvor denne konkurrence kan hindres, begrænses eller fordrejes ved en selvstændig adfærd fra virksomhedernes side.

    (jf. præmis 339 og 340)

16.  Kommissionens afgørelse om ikke at pålægge en bøde i et særligt tilfælde, fordi de fastslåede overtrædelser var relativt nye, giver ikke virksomheder, som senere begår den samme form for overtrædelse, en immunitet. Kommissionen tager således i hver enkelt sag som led i sin skønsmæssige beføjelse stilling til, om det er hensigtsmæssigt at pålægge en bøde for at sanktionere den fastslåede overtrædelse og sikre konkurrencerettens effektivitet.

    (jf. præmis 357)

17.  I overensstemmelse med punkt 1 A, første afsnit, i retningslinjerne for beregningen af bøder i henhold til artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 65, stk. 5, i EKSF-traktaten skal Kommissionen i forbindelse med vurderingen af overtrædelsens grovhed foretage en undersøgelse af overtrædelsens konkrete indvirkning på markedet, når den kan måles.

    (jf. præmis 389)

18.  Det geografiske markeds udstrækning udgør i henhold til retningslinjerne for beregningen af bøder i henhold til artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 65, stk. 5, i EKSF-traktaten kun et ét af de tre relevante kriterier, der skal tages hensyn til ved den samlede vurdering af overtrædelsens grovhed. Blandt disse indbyrdes sammenhængende kriterier er overtrædelsens art af afgørende betydning. Det geografiske markeds udstrækning udgør derimod ikke et selvstændigt kriterium i den forstand, at kun overtrædelser, der faktisk berører flere medlemsstater, kan kvalificeres som »meget alvorlige«. Det fremgår hverken af EF-traktaten, forordning nr. 17 eller forordning nr. 1/2003, de nævnte retningslinjerne eller retspraksis, at kun geografisk set meget omfattende begrænsninger kan kvalificeres således. Kommissionen kan således kvalificere en overtrædelse som »meget alvorlig«, selv om det relevante geografiske marked er begrænset til en enkelt medlemsstat.

    (jf. præmis 413)

19.  Kommissionen skal, når den vurderer en overtrædelses grovhed med henblik på at fastsætte bødens størrelse, påse, at den trufne forholdsregel er af tilstrækkelig afskrækkende karakter især for så vidt angår den type overtrædelser, som i særlig grad kan bringe gennemførelsen af Unionens formål i fare. Den afskrækkende virkning skal derfor være både specifik og generel. Samtidig med at bøden sanktionerer en individuel overtrædelse, indgår den som led i en generel politik med henblik på, at virksomhederne overholder konkurrencereglerne. Det kan derfor ikke hævdes, at princippet om individuel straf er blevet tilsidesat, blot fordi den bøde, Kommissionen har pålagt en virksomhed, og som er blevet beregnet på grundlag af denne virksomheds særlige situation, kan have en generel afskrækkende virkning på andre virksomheder, der måtte være fristet til at overtræde konkurrencereglerne.

    (jf. præmis 433)

20.  Da forhøjelsen af en sådan bøde på kommunikationsområdet sker ved anvendelse af en bestemt procentdel af bødens udgangsbeløb, som fastsættes på grundlag af hele overtrædelsens grovhed, og således allerede afspejler overtrædelsens forskellige grader af intensitet, skal der ikke i forbindelse med forhøjelsen af dette beløb for overtrædelsens varighed tages hensyn til overtrædelsens forskellige grader af intensitet i den pågældende periode.

    (jf. præmis 450)

21.  Selv om det ikke, under visse omstændigheder, er udelukket, at national lovgivning eller de nationale myndigheders adfærd kan udgøre formildende omstændigheder, kan de nationale myndigheders billigelse af eller tolerance med overtrædelsen ikke tages i betragtning i denne henseende, når de pågældende virksomheder råder over tilstrækkelige midler til at skaffe sig præcise og korrekte juridiske oplysninger.

    (jf. præmis 458)

Sag T-336/07

Telefónica, SA og Telefónica de España, SA

mod

Europa-Kommissionen

»Konkurrence — misbrug af dominerende stilling — de spanske markeder for internetadgang via bredbånd — beslutning, der fastslår en overtrædelse af artikel 82 EF — fastsættelse af priser — prispres — afgrænsning af markederne — dominerende stilling — misbrug — beregning af prispresset — virkningerne af misbruget — Kommissionens kompetence — ret til forsvar — subsidiaritet — proportionalitet — retssikkerhed — loyalt samarbejde — princippet om god forvaltningsskik — bøder«

Sammendrag af dom

1. Retspleje – stævning – replik – formkrav – fastlæggelse af søgsmålets genstand – kort fremstilling af søgsmålsgrundene – skriftlige indlæg, der er knyttet som bilag til stævningen eller replikken

   [Statutten for Domstolen, art. 21; Rettens procesreglement, art. 44, stk. 1, litra c)]

2. Konkurrence – administrativ procedure – overholdelse af retten til forsvar – aktindsigt – rækkevidde – afslag på udlevering af et dokument – følger – nødvendigheden af at sondre mellem belastende dokumenter og ikke-belastende dokumenter i forbindelse med den bevisbyrde, der påhviler den berørte virksomhed

   (Art. 81 EF og 82 EF; Rådets forordning nr. 1/2003, art. 27, stk. 2)

3. Konkurrence – administrativ procedure – klagepunktsmeddelelse – nødvendigt indhold – overholdelse af retten til forsvar

   (Art. 81 EF og 82 EF; Rådets forordning nr. 1/2003, art. 27, stk. 1)

4. Konkurrence – dominerende stilling – relevant marked – afgrænsning – kriterier – tjenesteydelse med engroslevering af internetadgang via bredbånd

   (Art. 82 EF; Kommissionens meddelelse 97/C 372/03)

5. Konkurrence – dominerende stilling – adfærd på det dominerede marked, som har virkninger på et nabomarked – anvendelse af artikel 82 EF

   (Art. 82 EF)

6. Konkurrence – dominerende stilling – bedømmelseskriterier – eventuel eksistens af konkurrence på markedet – indvirkning

   (Art. 82 EF)

7. Konkurrence – dominerende stilling – begreb – evne til at gennemtvinge regelmæssige prisforhøjelser – ikke-uundværligt element

   (Art. 82 EF)

8. Konkurrence – dominerende stilling – misbrug – virkning af prispres – begreb – bedømmelseskriterier

   (Art. 82 EF)

9. Konkurrence – dominerende stilling – misbrug – virkning af prispres – lige muligheder – foreligger ikke

   (Art. 82 EF)

10. Konkurrence – dominerende stilling – misbrug – begreb – adfærd med konkurrencebegrænsende virkning – potentiel virkning

    (Art. 82 EF)

11. Konkurrence – fællesskabsregler – Kommissionens anvendelse – begrænsning af Kommissionens kompetence ved lovrammerne for telekommunikationsmarkedet – foreligger ikke

    (Art. 81 EF og 82 EF; Rådets forordning nr. 1/2003); Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2002/21)

12. Konkurrence – administrativ procedure – Kommissionens forpligtelse til loyalt samarbejde med de nationale regeludstedende myndigheder– rækkevidde

    (Art. 10 EF, 81 EF og 82 EF); Rådets forordning nr. 1/2003, art. 11-16)

13. Konkurrence – fællesskabsregler – overtrædelser – forsætlige eller uagtsomme – begreb

    (Rådets forordning nr. 17, art. 15, stk. 2, første afsnit, og nr. 1/2003, art. 23, stk. 2)

14. Konkurrence – dominerende stilling – misbrug – en prispolitiks karakter af misbrug – en virksomheds selvstændige adfærd på markedet

    (Art. 82 EF)

15. Konkurrence – fællesskabsregler – materielt anvendelsesområde – den lovordnede telekommunikationssektor – omfattet

    (Art. 82 EF)

16. Konkurrence – bøder – Kommissionens skøn – vurdering ud fra virksomhedens individuelle adfærd

    (Art. 81 EF og 82 EF; Rådets forordning nr. 1/2003, art. 23)

17. Konkurrence – bøder – størrelse – fastsættelse – kriterier – overtrædelsens grovhed – forpligtelse til at tage hensyn til den konkrete indvirkning på markedet – rækkevidde

    (Art. 81 EF og 82 EF; Rådets forordning nr. 1/2003, art. 23); Kommissionens meddelelse 98/C 9/03, punkt 1 A, stk. 1)

18. Konkurrence – bøder – størrelse – fastsættelse – kriterier – overtrædelsens grovhed – vurdering – indbyrdes afhængighed af de tre kriterier, der er udtrykkeligt nævnt i retningslinjerne fastsat af Kommissionen – kvalifikation af en overtrædelse som meget alvorlig

    (Rådets forordning nr. 1/2003, art. 23, stk. 2; Kommissionens meddelelse 98/C 9/03, punkt 1 A)

19. Konkurrence – bøder – størrelse – fastsættelse – kriterier – bødens afskrækkende karakter – generel afskrækkende virkning– tilsidesættelse af princippet om straffens personalitet – foreligger ikke

    (Rådets forordning nr. 1/2003, art. 23, stk. 2)

20. Konkurrence – bøder – størrelse – fastsættelse – kriterier – overtrædelsens varighed – forhøjelse af bødens udgangsbeløb – hensyntagen til overtrædelsens forskellige grader af intensitet – ikke omfattet

    (Rådets forordning nr. 1/2003, art. 23, stk. 3)

21. Konkurrence – bøder – størrelse – fastsættelse – kriterier – formildende omstændigheder – overtrædelsens godkendelse eller lempelse i national ret eller af de nationale myndigheder

    (Rådets forordning nr. 1/2003, art. 23, stk. 2; Kommissionens meddelelse 98/C 9/03, punkt 3)

1.  I henhold til artikel 21 i statutten for Domstolen og artikel 44, stk. 1, litra c), i Rettens procesreglement skal en stævning indeholde en angivelse af søgsmålets genstand og en kort fremstilling af søgsmålsgrundene. Den omstændighed, at bilagene alene tjener som bevismateriale og middel til sagens oplysning, indebærer, at det i tilfælde, hvor et bilag vedrører retlige elementer, som visse af de anbringender, der er gjort gældende i stævningen, er baseret på, er nødvendigt, at disse retlige elementer er indeholdt i selve stævningen eller i det mindste tilstrækkelig klart angivet i dette dokument. Stævningen skal derfor indeholde en udtrykkelig angivelse af de grunde, søgsmålet støttes på, mens en rent generel angivelse heraf ikke opfylder kravene i procesreglementet. Bilagene kan således ikke tjene til grundlag for et anbringende, der er kortfattet fremsat i stævningen, med fremsættelse af kritikpunkter eller argumenter, som ikke fremgår af stævningen.

   Denne fortolkning af artikel 21 i statutten for Domstolen og artikel 44, stk. 1, litra c), i Rettens procesreglement gælder ligeledes de krav, som replikken – der ifølge procesreglementets artikel 47, stk. 1, er et supplement til stævningen – skal opfylde for at kunne admitteres.

   Det følger heraf, at bilagene til stævningen og replikken kun kan tages i betragtning, for så vidt som disse støtter eller supplerer de anbringender eller argumenter, som sagsøgerne udtrykkeligt har fremsat som en del af hovedteksten i deres skriftlige indlæg, og for så vidt som det er muligt præcist at fastslå, hvilke punkter i bilagene der støtter eller supplerer de pågældende anbringender eller argumenter.

   (jf. præmis 58-61 og 63)

2.  Inden for rammerne af en sag om overtrædelse af Unionens konkurrenceregler udgør den omstændighed, at et dokument ikke er blevet udleveret til en virksomhed, kun en tilsidesættelse af retten til forsvar, hvis virksomheden for det første påviser, at Kommissionen har anvendt dette dokument til støtte for sit klagepunkt om, at der foreligger en overtrædelse, og for det andet, at dette klagepunkt kun ville kunne bevises ved henvisning til det nævnte dokument. Såfremt der findes andre dokumentbeviser, som parterne har haft kendskab til under den administrative procedure, og som konkret støtter Kommissionens konklusioner, kan den omstændighed, at det ikke udleverede, belastende dokument udelukkes som bevismiddel, ikke afkræfte velbegrundetheden af de klagepunkter, der er fastslået i den anfægtede beslutning. Det påhviler således den berørte virksomhed at bevise, at det resultat, som Kommissionen er kommet til i beslutningen, ville have været et andet, såfremt et ikke udleveret dokument, som Kommissionen har benyttet som grundlag for at anse denne virksomhed for skyldig, måtte udelukkes som belastende bevis.

   (jf. præmis 78)

3.  Det følger navnlig af princippet om retten til forsvar, at den klagepunktsmeddelelse, som Kommissionen retter til en virksomhed, som den påtænker at pålægge en bøde for overtrædelse af konkurrencereglerne, skal indeholde de væsentlige faktiske forhold, der gøres gældende over for denne virksomhed, såsom de påtalte faktiske omstændigheder, hvorledes disse kvalificeres, og de beviser, Kommissionen støtter sig på, således at virksomheden er i stand til effektivt at gøre sine argumenter gældende under den administrative procedure, der er indledt mod den. Dette krav er opfyldt, hvis Kommissionens beslutning ikke medtager andre overtrædelser end de i klagepunktsmeddelelsen nævnte og kun tager hensyn til faktiske forhold, som de pågældende har haft lejlighed til at udtale sig om.

   Kommissionens endelige beslutning skal ikke nødvendigvis være en kopi af fremstillingen af klagepunkterne. Tilføjelser i forhold til klagepunktsmeddelelsen, som foretages på baggrund af parternes svarskrift, der viser, at de faktisk har haft mulighed for at udøve retten til forsvar, er således tilladelige. Kommissionen kan ligeledes af hensyn til den administrative procedure ændre eller tilføje faktiske eller retlige argumenter til støtte for de fremsatte klagepunkter.

   Således er retten til forsvar ikke tilsidesat, fordi der foreligger en uoverensstemmelse mellem klagepunktsmeddelelsen og den endelige beslutning, medmindre et klagepunkt i denne beslutning ikke er blevet fremført i klagepunktsmeddelelsen på en måde, der er tilstrækkelig til, at adressaterne kunne varetage deres interesser. Dette er ikke tilfældet, når de påståede forskelle mellem klagepunktsmeddelelsen og den anfægtede beslutning ikke drejer sig om andre handlinger end dem, som den berørte virksomhed allerede har udtalt sig om, og som derfor ikke vedrører eventuelle nye klagepunkter.

   (jf. præmis 80-82, 84 og 85)

4.  Ved bedømmelsen af spørgsmålet, om en virksomhed indtager en dominerende stilling inden for en bestemt markedssektor, skal man vurdere konkurrencemulighederne på markedet for alle de produkter, som på grund af deres egenskaber er særligt egnede til at opfylde vedvarende behov, og som kun i ringe omfang kan erstattes af andre produkter. Eftersom afgrænsningen af det relevante marked tjener til at afgøre, om vedkommende virksomhed har mulighed for at hindre en effektiv konkurrence og for at anlægge en i væsentligt omfang uafhængig adfærd i forhold til dens konkurrenter, kunder og forbrugerne, kan man ved undersøgelsen i så henseende ikke begrænse sig alene til de omhandlede produkters objektive karakteristika; også konkurrencevilkårene og efterspørgsels- og udbudsstrukturen på det pågældende marked må tillægges betydning.

   Begrebet det relevante marked indebærer nemlig, at der kan herske effektiv konkurrence mellem de produkter, som indgår i markedet, hvilket forudsætter en tilstrækkelig grad af substituerbarhed ved samme anvendelse mellem alle de produkter, som indgår i samme marked.

   Det fremgår ligeledes af Kommissionens meddelelse om afgrænsning af det relevante marked i forbindelse med Fællesskabets konkurrenceret, at et produktmarked omfatter alle de produkter og/eller tjenesteydelser, som forbrugeren anser for indbyrdes substituerbare på grund af deres egenskaber, pris og anvendelsesformål. Ved afgrænsning af det relevante marked har efterspørgselssubstitution ud fra et økonomisk synspunkt den mest umiddelbare og effektive disciplinerende indflydelse på leverandørerne af et givet produkt og især på deres prissætning. Udbudssubstitution kan ligeledes tages i betragtning ved afgrænsning af det relevante marked i de situationer, hvor den har de samme effektive og direkte virkninger som efterspørgselssubstitution. Dette forudsætter, at leverandørerne som reaktion på små, varige ændringer i de relative priser omgående kan omstille produktionen til de relevante produkter og markedsføre dem på kort sigt, uden at det medfører betydelige ekstraomkostninger eller risici.

   Hvad angår engrosmarkedet for internetadgang via bredbånd kan Kommissionen således – henset til de betydelige omkostninger, der er forbundet med skiftet fra et nationalt engrosprodukt til et regionalt engrosprodukt, samt en lokal ubundtet adgang og den nødvendige tid forbundet med et sådant skifte, idet dette ikke kan gennemføres på hele det nationale område og forudsætter, at sagsøgeren har af en kritisk mindstemasse, og idet der er funktionelle forskelle mellem det nationale engrosprodukt, det regionale engrosprodukt og den lokale ubundtede adgang – med rette fastslå, at den lokale ubundtede adgang ikke tilhører det samme marked som det nationale og regionale engrosprodukt. Kommissionen kunne endvidere med rette konkludere, at det nationale og det regionale engrosprodukt ikke tilhører det samme marked, eftersom det, henset til de omkostninger, der er forbundet med skiftet fra det nationale engrosprodukt til det regionale engrosprodukt, er lidet sandsynligt og ud fra et økonomisk synspunkt ulogisk, at operatører, der allerede har investeret i udbygningen af et netværk, vil afholde omkostningerne ved ikke at anvende dette netværk og beslutte at anvende det nationale engrosprodukt, som ikke vil give dem de samme muligheder for at kontrollere kvaliteten af detailtjenesten, som det regionale engrosprodukt giver.

   (jf. præmis 111-113, 116, 127, 134, 139 og 143)

5.  Hvorvidt en prispolitik, som er indført af en vertikalt integreret, dominerende virksomhed på et relevant engrosmarked, og som fører til prispres for denne virksomheds konkurrenter på detailmarkedet, har karakter af misbrug, afhænger ikke af, om denne virksomhed har en dominerende stilling på sidstnævnte marked. For at konstatere, at en virksomhed har misbrugt sin dominerende stilling ved at udøve prispres, skal Kommissionen derfor ikke godtgøre, at virksomheden havde en dominerende stilling både på engrosmarkedet og på detailmarkedet.

   (jf. præmis 146)

6.  Tilstedeværelse af konkurrence på markedet er en relevant omstændighed for vurderingen af, om en virksomhed har en dominerende stilling. Selv en livlig konkurrence på et bestemt marked udelukker dog ikke, at en virksomhed kan have en dominerende stilling på samme marked, idet denne stilling i det væsentlige er karakteriseret ved, at virksomheden kan bestemme sin adfærd uden i sin markedsstrategi at skulle tage hensyn til denne konkurrence og uden for så vidt at måtte acceptere skadevirkninger som følge af denne adfærd.

   (jf. præmis 162)

7.  Skønt det er ubestrideligt, at evne til at gennemtvinge regelmæssige prisforhøjelser er en faktor, der kan tyde på, at der foreligger en dominerende stilling, er den ikke uomgængeligt nødvendig, idet en dominerende virksomheds uafhængighed med hensyn til priser i højere grad beror på, at den kan fastsætte priserne uden at skulle tage hensyn til konkurrenternes, kundernes og leverandørernes reaktion, end på, at den kan forhøje priserne.

   (jf. præmis 166)

8.  For at konstatere, at der foreligger et prispres, kan det ikke kræves, at den engrospris, der faktureres konkurrenterne for det forudgående produkt, er urimelig høj, eller at detailprisen for det afledte produkt er en underbudspris. Det er prispresset, der i sig selv kan udgøre et misbrug i henhold til artikel 82 EF, såfremt der ikke foreligger en objektiv begrundelse. Prispresset følger af forskellen mellem priserne for engrostjenesterne og priserne for detailtjenesterne og ikke prisniveauet som sådan. Dette pres kan især følge ikke alene af en ualmindeligt lav pris på detailmarkedet, men også af en ualmindeligt høj pris på engrosmarkedet.

   Det var således med rette, at Kommissionen konstaterede, at den korrekte test med henblik på at fastslå, at der blev udøvet et prispres, bestod i at afgøre, om en konkurrent med de samme omkostningsstrukturer som en vertikalt integreret virksomheds aktiviteter på det efterfølgende marked ville være i stand til at udbyde efterfølgende produkttjenester uden at lide tab, såfremt den nævnte vertikalt integrerede virksomhed havde været tvunget til at betale samme pris for engrosadgangen, som blev faktureret konkurrenterne med henvisning til virksomhedens omkostninger, uden at der blev foretaget nogen undersøgelse af fortjenstmarginerne for det pågældende markeds største alternative operatører.

   Med henblik på vurderingen af lovligheden af den prispolitik, som en dominerende virksomhed anvender, skal man principielt henholde sig til priskriterier baseret på de omkostninger, som den dominerende virksomhed har afholdt, og på virksomhedens strategi. Navnlig når der er tale om en prispolitik, der fører til prispres, gør anvendelsen af sådanne kriterier det muligt at efterprøve, om denne virksomhed selv ville have været tilstrækkeligt effektiv til at tilbyde sine detailtjenester til slutbrugerne til priser, der ikke var under kostprisen, hvis den på forhånd havde været forpligtet til at betale sine egne engrospriser for at levere i grossistleddet.

   En sådan strategi er så meget mere berettiget, som den også er i overensstemmelse med det almindelige princip om retssikkerhed, da den omstændighed, at den dominerende virksomheds omkostninger er taget i betragtning, giver virksomheden mulighed for i overensstemmelse med den særlige forpligtelse, der påhviler virksomheden i medfør af artikel 82 EF, at vurdere, om dens egen adfærd var lovlig. Hvis en dominerende virksomhed således kender sine egne omkostninger og afgifter, kender den i princippet ikke sine konkurrenters omkostninger og afgifter. Et misbrug, der har ekskluderende virkninger, påvirker endvidere den dominerende virksomheds potentielle konkurrenter, der kan blive afskrækket fra at indtræde på markedet på grund af manglende udsigt til fortjeneste.

   Det kan ganske vist ikke udelukkes, at konkurrenters omkostninger og priser kan være relevante ved undersøgelsen af den omhandlede prispolitik. Det er imidlertid kun, når det ikke er muligt at henvise til den dominerende virksomheds priser og omkostninger, at konkurrenters priser og omkostninger på det samme marked skal undersøges.

   (jf. præmis 186, 187 og 190-194)

9.  Som led i testen af, om der foreligger et prispres, kan Kommissionen ikke kritiseres for at undersøge, om der for hver enkelt engrosprodukt bestod et prispres, idet de alternative operatører anvendte en optimal kombination af engrosprodukter, hvilket gjorde det muligt at foretage omkostningsbesparelser, eftersom disse produkter ikke var en del af det samme marked som det relevante marked. Artikel 82 EF forbyder bl.a. en dominerende virksomhed på et bestemt marked at benytte afgifter, der har fortrængende virkninger for dennes lige så effektive aktuelle eller potentielle konkurrenter. Ved bedømmelsen af en sådan stilling skal der foretages en vurdering af konkurrencemulighederne på markedet for alle de produkter, som på grund af deres egenskaber er særligt egnede til at opfylde vedvarende behov, og som kun i ringe omfang kan erstattes af andre produkter, idet afgrænsningen af det relevante marked tjener til at afgøre, om vedkommende virksomhed har mulighed for at hindre opretholdelsen af en effektiv konkurrence på det pågældende marked.

   Det kan således ikke hævdes, at en alternativ operatør kan kompensere for de tab, der er lidt som følge af prispres på et engrosprodukt, ved at oppebære indtægter fra anvendelse i visse mere rentable geografiske områder af andre produkter fra den pågældende virksomhed, der ikke er genstand for prispres, og som tilhører et andet marked. En ordning med ufordrejet konkurrence kan kun garanteres, hvis de forskellige erhvervsdrivende sikres lige muligheder. Lige muligheder indebærer, at en dominerende virksomhed i telekommunikationssektoren og dennes mindst lige så effektive konkurrenter stilles lige på detailmarkedet. Dette er ikke tilfældet, hvis de priser for engrosproduktet, som de alternative operatører betaler til nævnte virksomhed, kun kan overvæltes på priserne for detailprodukterne ved at udbyde sidstnævnte med tab.

   (jf. præmis 200-204)

10.  Med henblik på fastlæggelsen af, om artikel 82 EF er blevet overtrådt, er det tilstrækkeligt at godtgøre, at en dominerende virksomheds misbrug har til formål at begrænse konkurrencen, eller med andre ord, at adfærden er egnet til at have en sådan virkning. Den konkurrencebegrænsende virkning på markedet af en afgiftspraksis skal således foreligge, men ikke nødvendigvis være konkret, da en godtgørelse af, at der kan foreligge potentielt konkurrencebegrænsende virkninger, som kan fortrænge den dominerende virksomheds mindst lige så effektive konkurrenter, er tilstrækkelig. Det kan i denne forbindelse ikke hævdes, at det ikke var passende at foretage en undersøgelse af de sandsynlige virkninger, når der henses til den tid, der forløb mellem det tidspunkt, hvor den påtalte adfærd blev indledt, og indtil det tidspunkt, hvor Kommissionen vedtog en beslutning, idet Kommissionen nemlig havde tilstrækkelig tid til at bevise, at de påståede konkurrencebegrænsende virkninger af den omhandlede adfærd forelå.

    (jf. præmis 268 og 272)

11.  Direktiv 2002/21 om fælles rammebestemmelser for elektroniske kommunikationsnet og -tjenester påvirker således på ingen måde den kompetence, som Kommissionen har direkte i medfør af artikel 3, stk. 1, i forordning nr. 17 og fra den 1. maj 2004 i medfør af artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 1/2003 til at fastslå overtrædelser af artikel 81 EF og 82 EF. De konkurrenceregler, der er fastsat i traktaten, supplerer således gennem udøvelsen af en efterfølgende kontrol de lovbestemmelser, der er vedtaget af EU-lovgiver med henblik på at forhåndsregulere telemarkederne.

    (jf. præmis 293)

12.  Hvad angår forhold, som indgås inden for rammerne af de procedurer, som Kommissionen fører i medfør af artikel 81 EF og 82 EF, er fremgangsmåderne for opfyldelsen af princippet om loyalt samarbejde, som følger af artikel 10 EF, og som Kommissionen skal iagttage i sit forhold til medlemsstaterne, navnlig blevet præciseret i artikel 11-16 i forordning nr. 1/2003 i kapitel IV med overskriften »Samarbejde«. Disse bestemmelser foreskriver ikke en forpligtelse for Kommissionen til at konsultere de nationale tilsynsmyndigheder.

    (jf. præmis 312)

13.  Hvad angår spørgsmålet, om en overtrædelse er blevet begået uagtsomt eller med forsæt og derfor kan sanktioneres med en bøde i medfør af artikel 15, stk. 2, første afsnit, i forordning nr. 17, og fra den 1. maj 2004 i henhold til artikel 23, stk. 2, i forordning nr. 1/2003, er denne betingelse opfyldt, når den pågældende virksomhed ikke kan have været uvidende om, at dens adfærd var konkurrencebegrænsende, uanset om den måtte have været klar over, at den hermed overtrådte traktatens konkurrenceregler. En virksomhed er klar over, at dens adfærd er konkurrencebegrænsende, når den er bekendt med de faktiske forhold, der begrunder såvel konstateringen af en dominerende stilling på det relevante marked, som at Kommissionen har fundet, at der foreligger et misbrug af denne stilling.

    En virksomhed i en dominerende stilling bør som påpasselig erhvervsdrivende være bekendt med de principper, der gælder for afgrænsning af markeder i konkurrencesager, og om nødvendigt søge faglig bistand med henblik på i et efter sagens omstændigheder rimeligt omfang at kunne vurdere de følger, en bestemt handling vil kunne have. Det gælder således særligt erhvervsudøvere, der er vant til at skulle udvise stor omtanke ved udøvelsen af deres erhverv. Det kan også af disse forventes, at de udviser særlig omhu ved vurderingen af de risici, som erhvervet indebærer. Der kan således ikke herske tvivl om, at selv om indehavelse af store markedsandele ikke nødvendigvis og under alle omstændigheder er det eneste afgørende indicium for, at en påpasselig erhvervsdrivende har en dominerende stilling, har dette imidlertid væsentlig betydning, hvilket den erhvervsdrivende nødvendigvis må tage hensyn til, når denne tilrettelægger sin eventuelle adfærd på markedet. En etableret operatør og ejer af den eneste væsentlige infrastruktur ved levering af engrosprodukter i telekommunikationssektoren kan i denne henseende ikke være uvidende om, at virksomheden har en dominerende stilling på de relevante markeder. Det må således på grundlag af omfanget af en sådan operatørs markedsandele på de relevante markeder udledes, at virksomhedens opfattelse af, at den ikke har en dominerende stilling på disse markeder, alene skyldes, at den ikke foretog en tilstrækkelig undersøgelse af strukturerne på de markeder, hvor virksomheden var aktiv, eller en manglende vilje til at tage disse strukturer i betragtning.

    (jf. præmis 319, 320 og 323-325)

14.  Artikel 82 EF tager kun sigte på konkurrencestridig adfærd fra virksomhedernes side på deres eget initiativ. Såfremt virksomhederne pånødes en konkurrencestridig adfærd ved en national lovgivning, eller såfremt denne lovgivning skaber en retlig ramme, som på sin side berøver dem enhver mulighed for at konkurrere, finder artikel 82 EF ikke anvendelse. I denne situation skyldes begrænsningen af konkurrencen ikke, som det forudsættes i denne bestemmelse, en selvstændig adfærd fra virksomhedernes side.

    Derimod kan artikel 82 EF finde anvendelse i en situation, hvor der efter den nationale lovgivning fortsat består en mulighed for konkurrence, men hvor denne konkurrence kan hindres, begrænses eller fordrejes ved en selvstændig adfærd fra virksomhedernes side. Hvis en vertikalt integreret dominerende virksomhed uanset tilstedeværelsen af en sådan lovgivning har et råderum med hensyn til at ændre endog blot sine detailpriser, kan avancepresset alene på dette grundlag tilskrives virksomheden.

    Hvad angår en dominerende televirksomheds prispraksis, hvis det fremsættes, at et indgreb fra en national tilsynsmyndighed for telekommunikation var nødvendigt for at sænke priserne, og at denne virksomhed ikke frit kunne beslutte at sænke priserne, tilkommer det herved denne virksomhed på grund af det særlige ansvar, der påhviler den som dominerede virksomhed på det relevante marked, at ansøge denne myndighed om tilladelse til at ændre sine afgifter, når disse skader en effektiv og ufordrejet konkurrence på fællesmarkedet.

    (jf. præmis 328-330 og 335)

15.  Den omstændighed, at en dominerende virksomhed på telekommunikationsmarkedet overholder den nationale telelovgivning, indebærer ikke, at virksomheden er beskyttet mod indgreb fra Kommissionens side i henhold til artikel 82 EF.

    Konkurrenceretten finder i mangel af en udtrykkelig fravigelse i denne henseende anvendelse på de regulerede sektorer. Det er således ikke udelukket at anvende konkurrencereglerne, hvis og såfremt de relevante sektorspecifikke bestemmelser ikke er til hinder for, at der fortsat består en mulighed for konkurrence, men hvor denne konkurrence kan hindres, begrænses eller fordrejes ved en selvstændig adfærd fra virksomhedernes side.

    (jf. præmis 339 og 340)

16.  Kommissionens afgørelse om ikke at pålægge en bøde i et særligt tilfælde, fordi de fastslåede overtrædelser var relativt nye, giver ikke virksomheder, som senere begår den samme form for overtrædelse, en immunitet. Kommissionen tager således i hver enkelt sag som led i sin skønsmæssige beføjelse stilling til, om det er hensigtsmæssigt at pålægge en bøde for at sanktionere den fastslåede overtrædelse og sikre konkurrencerettens effektivitet.

    (jf. præmis 357)

17.  I overensstemmelse med punkt 1 A, første afsnit, i retningslinjerne for beregningen af bøder i henhold til artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 65, stk. 5, i EKSF-traktaten skal Kommissionen i forbindelse med vurderingen af overtrædelsens grovhed foretage en undersøgelse af overtrædelsens konkrete indvirkning på markedet, når den kan måles.

    (jf. præmis 389)

18.  Det geografiske markeds udstrækning udgør i henhold til retningslinjerne for beregningen af bøder i henhold til artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 65, stk. 5, i EKSF-traktaten kun et ét af de tre relevante kriterier, der skal tages hensyn til ved den samlede vurdering af overtrædelsens grovhed. Blandt disse indbyrdes sammenhængende kriterier er overtrædelsens art af afgørende betydning. Det geografiske markeds udstrækning udgør derimod ikke et selvstændigt kriterium i den forstand, at kun overtrædelser, der faktisk berører flere medlemsstater, kan kvalificeres som »meget alvorlige«. Det fremgår hverken af EF-traktaten, forordning nr. 17 eller forordning nr. 1/2003, de nævnte retningslinjerne eller retspraksis, at kun geografisk set meget omfattende begrænsninger kan kvalificeres således. Kommissionen kan således kvalificere en overtrædelse som »meget alvorlig«, selv om det relevante geografiske marked er begrænset til en enkelt medlemsstat.

    (jf. præmis 413)

19.  Kommissionen skal, når den vurderer en overtrædelses grovhed med henblik på at fastsætte bødens størrelse, påse, at den trufne forholdsregel er af tilstrækkelig afskrækkende karakter især for så vidt angår den type overtrædelser, som i særlig grad kan bringe gennemførelsen af Unionens formål i fare. Den afskrækkende virkning skal derfor være både specifik og generel. Samtidig med at bøden sanktionerer en individuel overtrædelse, indgår den som led i en generel politik med henblik på, at virksomhederne overholder konkurrencereglerne. Det kan derfor ikke hævdes, at princippet om individuel straf er blevet tilsidesat, blot fordi den bøde, Kommissionen har pålagt en virksomhed, og som er blevet beregnet på grundlag af denne virksomheds særlige situation, kan have en generel afskrækkende virkning på andre virksomheder, der måtte være fristet til at overtræde konkurrencereglerne.

    (jf. præmis 433)

20.  Da forhøjelsen af en sådan bøde på kommunikationsområdet sker ved anvendelse af en bestemt procentdel af bødens udgangsbeløb, som fastsættes på grundlag af hele overtrædelsens grovhed, og således allerede afspejler overtrædelsens forskellige grader af intensitet, skal der ikke i forbindelse med forhøjelsen af dette beløb for overtrædelsens varighed tages hensyn til overtrædelsens forskellige grader af intensitet i den pågældende periode.

    (jf. præmis 450)

21.  Selv om det ikke, under visse omstændigheder, er udelukket, at national lovgivning eller de nationale myndigheders adfærd kan udgøre formildende omstændigheder, kan de nationale myndigheders billigelse af eller tolerance med overtrædelsen ikke tages i betragtning i denne henseende, når de pågældende virksomheder råder over tilstrækkelige midler til at skaffe sig præcise og korrekte juridiske oplysninger.

    (jf. præmis 458)