Appel iværksat den 1. marts 2011 af Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli AG til prøvelse af dom afsagt af Retten (Første Afdeling) den 17. december 2010 i sag T-336/08 — Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli AG mod Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design)

(Sag C-98/11 P)

2011/C 145/16

Processprog: tysk

Parter

Appellant: Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli AG (ved Rechtsanwältin R. Hild og Rechtsanwalt R. Lange)

Den anden part i appelsagen: Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM)

Appellanten har nedlagt følgende påstand:

Anbringender og væsentligste argumenter

Denne appel er iværksat til prøvelse af Rettens dom, hvorved Harmoniseringskontoret blev frifundet i en sag, hvori appellanten havde nedlagt påstand om annullation af afgørelse truffet den 11. juni 2008 af Fjerde Appelkammer ved Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (KHIM) vedrørende afslag på ansøgningen om registrering af en chokoladehare med rødt bånd som tredimensionelt EF-varemærke.

Som appelanbringende gøres det gældende, at der er sket en tilsidesættelse af artikel 7, stk. 1, litra b), og artikel 7, stk. 3, i forordning nr. 40/94.

Hvad angår det første appelanbringende vedrørende vurderingen af det fornødne særpræg, er de lovbestemte krav hverken blevet opfyldt i forbindelse med Harmoniseringsprøvelse eller Rettens bedømmelse, idet begge afgørelser bygger på formodninger. Ifølge Harmoniseringskontoret var dets konstatering om, at en chokoladepåskehare er typisk for påsken, gyldig i samtlige medlemsstater i Den Europæiske Union, og denne konstatering var uanfægtelig. Denne omstændighed har imidlertid hele tiden været bestridt, eftersom appellanten ved fremlæggelse af utallige kendsgerninger har anfægtet denne konstatering. Dette burde Harmoniseringskontoret og Retten have taget i betragtning med henblik på en korrekt opfyldelse af deres forpligtelse til at foretage en prøvelse i henhold til artikel 74, stk. 1, i forordning nr. 40/94. Retten konkluderede, at brugen af guldfarvet folie som indpakning til chokoladepåskeharer er almindelig på markedet, selv om der i dommen udelukkende henvises til tre andre varer, som er indpakket i guldfarvet folie. Et så ringe antal varer kan ikke føre til, at kendetegnet anses for »sædvanligt på markedet«.

Den omstændighed, at Rettens konstatering om, at varemærket ikke har opnået fornødent særpræg i hele EU, er ubegrundet, understøttes af det forhold, at det omhandlede tegn er registreret som et varemærke i 15 medlemsstater i Den Europæiske Union.

Hvad angår det andet appelanbringende vedrørende Rettens afgørelse om, at varemærket skal have opnået fornødent særpræg i hele Den Europæiske Union, er det forkert af to grunde.

For det første har Retten ikke taget hensyn til, at fornødent særpræg ved brug udelukkende skal være opnået dér, hvor varemærket ikke har noget iboende særpræg. I de 15 medlemsstater, hvor det omhandlede varemærke har et iboende særpræg, er det derfor ikke nødvendigt at stille krav om, at der skal være opnået fornødent særpræg ved brug. Såfremt det antages, at det ved bedømmelsen af, om der foreligger fornødent særpræg, atter skal vurderes, om der foreligger fornødent særpræg i hver enkelt medlemsstat, ville de faktiske omstændigheder, der er særlige for hver medlemsstat skulle fastlægges. Eftersom Harmoniseringskontoret i henhold til forordningens artikel 74 ex officio skal foretage en vurdering af, om der foreligger fornødent særpræg, skulle Harmoniseringskontoret præcist have fastslået, om der i hver enkelt medlemsstat i Unionen forelå fornødent særpræg. Harmoniseringskontoret og Retten undlod at foretage denne vurdering.

Rettens argumentation er desuden i strid med princippet om EF-varemærkets enhedskarakter. Ved bedømmelsen af, hvorvidt et tegn kan registreres, og navnlig i det foreliggende tilfælde, hvorvidt der foreligger fornødent særpræg, skal Den Europæiske Union anses for et fælles homogent marked. Såfremt der i forhold til en betydelig del af Den Europæiske Unions samlede befolkning er opnået et fornødent særpræg, bør dette være tilstrækkeligt til, at der kan opnås beskyttelse på hele det europæiske marked.