1. 

Med henblik på at nedbringe alkoholforbruget vedtog det skotske parlament den 24. maj 2012 en lov, Alcohol (Minimum Pricing) (Scotland) Act 2012 ( 2 ), der forbyder salg af alkohol til en pris, der er lavere end en minimumspris, der fastsættes på grundlag af alkoholindholdet. Efter lovens vedtagelse udarbejdede den skotske regering (Scottish Ministers) Alcohol (Minimum Price per Unit) (Scotland) Order 2013 ( 3 ), hvorefter minimumsprisen pr. enhed alkohol ( 4 ) (»minimum price per unit«) ( 5 ), blev fastsat til 0,50 pund sterling (GBP).

2. 

Under en sag mellem tre foreninger for producenter af alkoholholdige drikkevarer på den ene side, nemlig The Scotch Whisky Association, den europæiske sammenslutning af spiritusproducenter og den europæiske sammenslutning af vinproducenter (CEEV) ( 6 ), og Lord Advocate og Advocate General for Scotland på den anden side, har Court of Session (Scotland) (Det Forenede Kongerige) forelagt Domstolen en præjudiciel anmodning vedrørende spørgsmålet om, hvorvidt indførelse af en minimumspris er forenelig dels med Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) nr. 1308/2013 af 17. december 2013 om en fælles markedsordning for landbrugsprodukter og om ophævelse af Rådets forordning (EØF) nr. 922/72, (EØF) nr. 234/79, (EF) nr. 1037/2001 og (EF) nr. 1234/2007 ( 7 ), dels med artikel 34 TEUF og 36 TEUF.

3. 

I dette forslag til afgørelse vil jeg for det første undersøge, hvorvidt den omtvistede ordning er forenelig med fusionsmarkedsordningen. I denne forbindelse hævder jeg, at ordningen skal fortolkes således, at den ikke er til hinder for en national ordning som den, hovedsagen angår, hvorefter der skal fastsættes en minimumsdetailsalgspris for vin afhængig af alkoholindholdet i den solgte vare, forudsat at ordningen er begrundet i hensynet til beskyttelse af den menneskelige sundhed, særligt bekæmpelse af alkoholmisbrug, og ikke går ud over, hvad der er nødvendigt for at nå dette mål.

4. 

Jeg vil for det andet undersøge den omtvistede ordning i relation til artikel 34 TEUF og 36 TEUF.

5. 

Efter at have fastslået, at denne ordning udgør en restriktion som omhandlet i artikel 34 TEUF, idet den kan fratage visse producenter eller importører af alkoholholdige drikkevarer den konkurrencemæssige fordel, der kan være forbundet med lavere kostpriser, gøres det gældende, at den nationale retsinstans ved vurderingen af, om en foranstaltning er i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet, skal:

6. 

Jeg gør endvidere gældende, at når der, som det er tilfældet i hovedsagen, er blevet indbragt en sag for retten med begæring om legalitetsprøvelse af en national ordning, der endnu ikke er trådt i kraft, og som til dels endnu kun foreligger som forslag, skal den nationale retsinstans med henblik på at vurdere, hvorvidt denne ordning er rimelig i betragtning af det tilsigtede mål, ikke alene efterprøve de oplysninger, som de nationale myndigheder rådede over, og som de undersøgte i forbindelse med udarbejdelsen af den nævnte ordning, men ligeledes samtlige de faktiske omstændigheder, der foreligger på det tidspunkt, hvor den træffer afgørelse. Jeg vil præcisere, at der ikke findes særlige begrænsninger for den nationale rets beføjelse til at efterprøve disse omstændigheder, bortset fra, hvad der følger af kontradiktionsprincippet, og, med forbehold af ækvivalens- og effektivitetsprincippet, de nationale processuelle bestemmelser vedrørende bevisførelse under retssager.

7. 

Jeg vil endelige påvise, at en medlemsstat ikke med henblik på bekæmpelse af alkoholmisbrug, hvilket indgår i hensynet til beskyttelse af folkesundheden, kan vælge en ordning, hvorved der fastsættes en minimumsdetailsalgspris for alkoholholdige drikkevarer, hvorved samhandelen inden for Den Europæiske Union begrænses, og konkurrencen fordrejes, frem for at pålægge disse produkter en højere afgift, medmindre det godtgøres, at den valgte foranstaltning indebærer yderligere fordele eller færre ulemper end den alternative foranstaltning. Jeg vil tilføje, at den omstændighed, at den alternative foranstaltning i form af højere afgift kan skabe yderligere fordele, idet den bidrager til det generelle formål om bekæmpelse af alkoholmisbrug, ikke kan begrunde, at denne foranstaltning fravælges til fordel for foranstaltningen med en MPU.

8.

I henhold til artikel 39, stk. 1, litra c) og e), TEUF har den fælles landbrugspolitik til formål at stabilisere markederne og at sikre forbrugerne rimelige priser på landbrugsvarer.

9.

Artikel 40 TEUF bestemmer, at der med henblik på at nå de i artikel 39 TEUF nævnte mål oprettes en fælles ordning af markederne for landbrugsvarer ( 8 ), der især kan omfatte »prisregulering«.

10.

Artikel 43, stk. 3, TEUF bestemmer, at Rådet for Den Europæiske Union på forslag af Kommissionen vedtager bl.a. »foranstaltninger vedrørende fastsættelse af priser«.

11.

Fusionsmarkedsordningen opretter en fælles markedsordning, der bl.a. omfatter vin.

12.

Forordningens artikel 167 med overskriften »Afsætningsregler til at forbedre og stabilisere det fælles marked for vin« bestemmer følgende i stk. 1:

»For at det fælles marked for vin, herunder de druer, den most og den vin, som vinen hidrører fra, kan fungere bedre og mere stabilt, kan producentmedlemsstaterne fastlægge afsætningsregler for at regulere udbuddet, især ved beslutninger truffet af brancheorganisationer, som er anerkendt i henhold til artikel 157 og 158.

De pågældende regler skal stå i rimeligt forhold til formålet og må ikke:

[…]«

13.

I henhold til 2012-lovens Section 1(2) må alkohol ikke sælges til en pris, der er lavere end den minimumspris, der beregnes efter formlen » MPU x S x V x 100« ( 9 ).

14.

2012-loven bemyndiger den skotske regering til at fastsætte MPU-beløbet og ikrafttrædelsesdatoen ved bekendtgørelse.

15.

Den skotske regering udfærdigede forslaget til bekendtgørelse af 2013, der skulle godkendes af det skotske parlament, hvori MPU var fastsat til 0,50 GBP.

16.

Efter at 2012-loven var blevet vedtaget, anlagde The Scotch Whisky Association m.fl. sag med henblik på prøvelse af lovligheden (»judicial review«) af 2012-loven og forslaget til bekendtgørelse af 2013.

17.

Court of Session, Outer House (ret i første instans), gav ikke The Scotch Whisky Association m.fl. medhold i første instans, hvorefter de iværksatte appel.

18.

Ved afgørelse af 3. juli 2014 besluttede Court of Session, Extra Division, Inner House, at udsætte sagen og at forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:

19.

Den foreliggende præjudicielle anmodning er speciel, idet den er blevet forelagt under en sag angående legalitetsprøvelse af en national lov, der endnu ikke er trådt i kraft, samt af gennemførelsesbestemmelser til denne, der endnu kun foreligger som forslag til en bekendtgørelse.

20.

Dette særlige træk kan ikke rejse tvivl om, at anmodningen, der er udtryk for et objektivt, ikke hypotetisk behov for en løsning af den tvist, som er blevet indbragt for den forelæggende ret, kan antages til realitetsbehandling.

21.

I denne forbindelse bemærkes, at Domstolen tidligere har fastslået, at præjudicielle spørgsmål, der er blevet forelagt under forebyggende anerkendelsessøgsmål, kan admitteres, og – for så vidt angår antagelse til realitetsbehandling af præjudicielle anmodninger, der er blevet forelagt i forbindelse med sager angående den legalitetsprøvelse, som kan finde sted i henhold til lovgivningen i Det Forenede Kongerige – har anerkendt, at borgerne har mulighed for, for de nationale retsinstanser at gøre gældende, at en generel EU-retsakt er ugyldig, uanset at denne retsakt ikke reelt har været genstand for gennemførelsesforanstaltninger, der er blevet vedtaget i overensstemmelse med national ret. Ifølge Domstolen er det i denne forbindelse tilstrækkeligt, at den nationale retsinstans behandler en reel tvist, i hvilken spørgsmålet om gyldigheden af en sådan retsakt rejses under sagen ( 10 ).

22.

Det fremgår af nærværende præjudicielle forelæggelse, at The Scotch Whisky Association m.fl. har anlagt en sag for Court of Session (Scotland) (appeldomstol (Skotland)) med begæring om legalitetsprøvelse, hvorunder det bestrides, dels at en foranstaltning, som er blevet truffet af den skotske lovgiver, og hvis faktiske ikrafttræden forudsætter, at regeringen vedtager en gennemførelsesbekendtgørelse, dels regeringens forslag til bekendtgørelse.

23.

For at kunne træffe afgørelse i tvisten i hovedsagen, der ikke er hypotetisk, skal den forelæggende ret følgelig løse et EU-retligt fortolkningsproblem med henblik på at efterprøve, om den påtænkte nationale ordning er forenelig med EU-retten eller ej.

24.

Det følger heraf, at Domstolen har kompetence til at behandle den præjudicielle anmodning, som er blevet forelagt af Court of Session (Scotland) (appeldomstol (Skotland)).

25.

Med sit første spørgsmål ønsker den forelæggende ret i det væsentlige oplyst, om bestemmelserne i fusionsmarkedsordningen skal fortolkes således, at de er til hinder for en national ordning som den, hovedsagen angår, og som fastsætter en minimumsdetailsalgspris for vin, som står i forhold til alkoholindholdet i den solgte vare.

26.

Til støtte for dette spørgsmål har Court of Session (Scotland) (appeldomstol (Skotland)) for det første anført, at en national foranstaltning, hvorved der indføres en minimumsdetailsalgspris, umiddelbart betragtet er uforenelig med den fælles markedsordning, idet markedet er baseret på fri prisdannelse, således som det er tilfældet for så vidt angår den aktuelle fælles markedsordning for vin. Retten har imidlertid tilkendegivet, at den nærer tvivl herom, navnlig med hensyn til, hvilken betydning der skal tillægges ikrafttrædelsen af Lissabontraktaten, hvorved den fælles landbrugspolitik blev omfattet af området for delt kompetence mellem EU og medlemsstaterne.

27.

Indledningsvis bemærkes, at den omstændighed, at den fælles landbrugspolitik i henhold til artikel 4, stk. 2, litra d), TEUF er omfattet af delt kompetence mellem EU og medlemsstaterne, efter min opfattelse ikke nødvendigvis har betydning for besvarelsen af det forelagte spørgsmål. Selv om denne udvikling ikke er uden konsekvenser ( 11 ), kan den kompetence, som er blevet tillagt medlemsstaterne, således som det fremgår af artikel 2, stk. 2, TEUF, kun udøves »i det omfang« Unionen ikke har udøvet eller har besluttet at ophøre med at udøve ( 12 ) sin kompetence. En oprindelig delt kompetence kan således gennem dens udøvelse overgå til at være en enekompetence, når Unionen vedtager foranstaltninger inden for det pågældende område, og dermed udelukker medlemsstaternes lovgivningskompetence som følge af den fortrinsstilling, der er forbundet med »kompetenceudnyttelse inden for området« som følge af foranstaltninger truffet på EU-niveau.

28.

Det skal herefter afgøres, om Unionen har udøvet sin kompetence, og dermed har berøvet medlemsstaterne deres normative beføjelse.

29.

Inden for området for den fælles landbrugspolitik fastslog Domstolen generelt, at de regler, der i 1980’erne regulerede den fælles markedsordning for vin, var udtryk for en »udtømmende regulering«, »navnlig med hensyn til priser og intervention, handelen med tredjelande, regler for produktionen og visse oenologiske fremgangsmåder samt med hensyn til betingelserne for vins betegnelse og etikettering« ( 13 ). Den udledte heraf, at medlemsstaterne derfor ikke længere har nogen kompetence på dette område, medmindre der foreligger særlige bestemmelser om det modsatte ( 14 ).

30.

Særligt for så vidt angår regler om prislofter inden for den fælles markedsordning har Domstolen med udgangspunkt i forudsætningen om, at den fælles ordning hviler på princippet om et åbent marked, som enhver producent frit har adgang til på effektive konkurrencevilkår, og hvis funktion udelukkende reguleres ved foranstaltninger i henhold til disse ordninger, flere gange fastslået, at medlemsstaterne navnlig ikke længere på områder, der er dækket af en fælles markedsordning – og så meget desto mindre, når denne ordning bygger på fælles prisregler – ved ensidigt fastsatte, nationale bestemmelser gribe ind i en sådan prisdannelsesmekanisme, der på samme niveau er reguleret af den fælles markedsordning ( 15 ). Det fremgår af samme retspraksis, at bestemmelserne i en EF-landbrugsforordning, som indeholder regler for prisdannelse i produktions- og engroshandelsleddene, ikke berører medlemsstaternes beføjelse til at træffe egnede foranstaltninger vedrørende prisdannelsen i detailhandels- og forbrugerleddene, med forbehold af andre bestemmelser i traktaterne ( 16 ).

31.

De fælles markedsordninger har imidlertid undergået en gennemgribende udvikling i løbet af de seneste 20 år. Den fællesmarkedsordning for vin, der oprindeligt var baseret på en idé om at sikre de berørte landmænds indtægter gennem en pris- og interventionsordning ( 17 ), har undergået mange ændringer, der, som Kommissionen har understreget, gradvist har ført til, at de klassiske interventionsordninger er blevet opgivet til fordel for en liberalisering af markedet for vin, hvor prisfastsættelsen sker som en følge af et frit samspil mellem udbud og efterspørgsel.

32.

For så vidt angår de aktuelle kendetegn for den fællesmarkedsordning for vin, der nu blot er et element i fusionsmarkedsordningen, bemærkes således, at den ikke længere er baseret på en fælles prisordning, hvis funktion kan ændres gennem interventionsforanstaltninger, som træffes ensidigt af medlemsstaterne.

33.

Selv om fusionsmarkedsordningen ganske vist i artikel 167, stk. 1, litra b), indeholder en bestemmelse om fastsættelse af priser, hvorefter medlemsstaterne ikke må tillade fastsættelse af priser, herunder vejledende eller anbefalede priser, må det konstateres, således som Lord Advokate, den skotske regering, Irland og Det Forenede Kongeriges regering og Kommissionen med rette har gjort gældende, at denne bestemmelse, der gentager den tilsvarende artikel 67, stk. 1, litra b), i forordning (EF) nr. 479/2008 ( 18 ), har en begrænset rækkevidde, idet den udelukkende skal præcisere rækkevidden af den kompetence, som medlemsstaterne har fået tillagt ved artikel 167, stk. 1, første afsnit, i fusionsmarkedsordningen, til at fastlægge markedsføringsregler med henblik på at regulere udbuddet. I overensstemmelse med formålet om fri konkurrence kan denne kompetence ikke forstås som en tilladelse til at vedtage national lovgivning, der navnlig har til formål at tillade eller begunstige iværksættelse af beslutninger, hvorved brancheorganisationerne fastsætter prisen på vin. Denne fortolkning støttes af 44. betragtning til forordning nr. 479/2008, hvoraf det fremgår, at medlemsstaterne for, at markedet for vine kan fungere bedre, bør kunne iværksætte beslutninger, som træffes af brancheorganisationerne. Disse beslutninger må imidlertid ikke indbefatte fremgangsmåder, der kan forvride konkurrencen.

34.

Jeg konkluderer heraf, at der inden for fusionsmarkedsordningen ikke længere findes regler om prisdannelse, der medfører, at en ordning, der foreskriver en minimumsdetailsalgspris for alkoholholdige drikkevarer, herunder vin, i sig selv er i strid med denne ordning og umiddelbart tilsidesætter den.

35.

Da antagelsen af, at der findes et direkte modsætningsforhold mellem den ordning, som hovedsagen angår, og den fælles markedsordning for vin, må forkastes, skal det herefter afgøres, om denne foranstaltning strider mod princippet i artikel 4, stk. 3, TEUF, idet den ville kunne bringe ordningens mål eller funktion på vinområdet i fare. Det fremgår således af fast retspraksis, at når der er udstedt en forordning om oprettelse af en fælles markedsordning for en given sektor, er medlemsstaterne forpligtet til ikke at gøre undtagelser fra ordningen eller i øvrigt tilsidesætte den ( 19 ).

36.

Kommissionen har gjort gældende, at de foranstaltninger, som medlemsstaterne har vedtaget for så vidt angår detailsalg, såsom en minimumsprisordning, vil kunne modvirke den fælles markedsordning for vin på to forskellige måder, enten ved at hindre, at de erhvervsdrivende fuldt ud kan udnytte de konkurrencemæssige fordele, som fremmes af en mindre indgribende ordning, eller ved at påvirke »det fint strukturerede sæt af støtteprogrammer for landbrugere« ( 20 ), der til dels er afhængig af faktorer, som influerer den endelige forbrugers efterspørgsel efter vinprodukter, der påvirkes direkte af detailsalgsprisen. Kommissionen finder, at såfremt man anerkender ordningen med minimumspriser, og den derefter vedtages af en række medlemsstater, vil det betyde, at den lovgivningsmæssige idé, som den aktuelle fusionsmarkedsordning hviler på, og som er baseret på en afbalanceret struktur mellem udbud og efterspørgsmål og på en fri prisdannelse afhængig af markedskræfterne, bliver sat ud af kraft.

37.

Jeg understreger i denne forbindelse – samtidig med at jeg erindrer om, at det følger af artikel 39 TEUF, at man både har anerkendt landbrugspolitikkens forrang i forhold til traktatens formål på konkurrenceområdet og Rådets kompetence til at beslutte, i hvilket omfang konkurrencereglerne skal anvendes på landbrugsområdet – og at Domstolen flere gange har fastslået, at de fælles markedsordninger for landbrugsprodukter ikke udgør »et område uden konkurrence« ( 21 ), samt at »opretholdelse af en effektiv konkurrence på markederne for landbrugsprodukter er en af målsætningerne med den fælles landbrugspolitik« ( 22 ). Uden en prisfastsættelsesmekanisme er den frie fastsættelse af salgsprisen inden for de områder, der er omfattet af en fælles markedsordning, således udtryk for princippet om frie varebevægelser på reelle markedsvilkår.

38.

Efter min opfattelse hersker der imidlertid ikke tvivl om, at såfremt en eller flere medlemsstater fastsætter en minimumsdetailpris for en vare, vil det kunne skade den konkurrencefordel, der kan følge af lavere kostpriser, og dermed føre til konkurrencefordrejninger mellem producenter i forskellige medlemsstater. I denne forbindelse bemærkes, at Domstolen gentagne gange har fastslået og taget hensyn til den konkurrencebegrænsende virkning, som følger af en ordning, om fastsættelse af en minimumspris ( 23 ).

39.

I modsætning til hvad Irland har gjort gældende, finder jeg, at den forelæggende ret med rette antager, at en national foranstaltning, der kan anfægte princippet om fri prisdannelse gennem udbud og efterspørgsel, i princippet er uforenelig med fusionsmarkedsordningen, der, da den ikke længere indeholder en prisfastsættelsesmekanisme, bygger på opretholdelse af en effektiv konkurrence mellem producenter af samme vare.

40.

Domstolen har imidlertid gentagne gange understreget, at indførelsen af en fælles markedsordning ikke er til hinder for, at medlemsstaterne anvender nationale bestemmelser, der forfølger andre samfundstjenlige formål end den fælles ordning, selv om disse bestemmelser kan påvirke fællesmarkedets funktion i den pågældende sektor ( 24 ). Varetagelse af et legitimt formål, såsom beskyttelse af den offentlige sundhed, kan følgelig begrunde de nationale myndigheders handlinger, uanset at der allerede er blevet indført en fælles markedsordning.

41.

Selv om Domstolen flere gange har fastslået, dels at virkeliggørelsen af målsætningerne med den fælles landbrugspolitik ikke kan ske på en sådan måde, at almene hensyn som f.eks. beskyttelsen af dyrs sundhed eller liv »lades ude af betragtning« ( 25 ), og at beskyttelsen af sundheden »bidrager til virkeliggørelsen af de mål med den fælles landbrugspolitik« ( 26 ), som er fastlagt i artikel 39, stk. 1, TEUF, navnlig når landbrugsproduktionen er direkte afhængig af afsætningen af produkterne til forbrugerne, som bliver mere og mere bevidste om deres sundhed ( 27 ), dels at fusionsmarkedsordningen indeholder en række bestemmelser, der tager hensyn til beskyttelsen af mennesker og dyrs sundhed ( 28 ), er forholdet imidlertid det, at denne forordning ikke særligt har til formål at varetage det generelle hensyn til beskyttelse af sundheden på EU-plan og det specielle formål om at bekæmpe skadeligt eller overdrevent forbrug af alkoholholdige drikkevarer.

42.

Selv om hensynet til sundhedsbeskyttelse er et reelt formål med den fælles landbrugspolitik, er det imidlertid kun accessorisk, og det kan således gøres gældende af medlemsstaterne som begrundelse for en national ordning, der påvirker funktionen af den fælles markedsordning inden for den pågældende sektor.

43.

Dette er så meget desto mere tilfældet, som artikel 168, stk. 5, TEUF udelukker enhver harmonisering af medlemsstaternes love og administrative bestemmelser, der tilsigter at beskytte og forbedre menneskers sundhed, og anvendelsen af andre bestemmelser i primær ret som hjemmel ikke må bruges til at omgå denne udtrykkelige udelukkelse ( 29 ).

44.

Henset til de anførte betragtninger er det min opfattelse, at den omstændighed, at der findes en fælles markedsordning for vin, ikke er til hinder for, at nationale myndigheder som led i udøvelsen af deres beføjelser handler med henblik på at vedtage foranstaltninger til beskyttelse af sundheden, navnlig bekæmpelse af alkoholmisbrug. Når den nationale foranstaltning imidlertid skader princippet om fri prisfastsættelse, der udgør et element i fusionsmarkedsordningen, kræver proportionalitetsprincippet, at foranstaltningen faktisk opfylder formålet om at beskytte folkesundheden, og at den ikke går ud over, hvad der er nødvendigt for at nå dette mål.

45.

Jeg finder, i lighed med hvad Kommissionen foreslår, at efterprøvelsen af, om foranstaltningen er forholdsmæssig, skal finde sted i forbindelse med den vurdering, der skal foretages i relation til artikel 36 TEUF.

46.

Jeg foreslår derfor, at det første spørgsmål besvares med, at fusionsmarkedsordningen skal fortolkes således, at den ikke er til hinder for en national ordning som den, hovedsagen angår, og som foreskriver en minimumssalgspris for vin, som står i forhold til mængden af alkohol i den solgte vare, såfremt denne ordning er begrundet i hensynet til beskyttelse af folkesundheden, navnlig hensynet til bekæmpelse af alkoholmisbrug, og ikke går ud over, hvad der er nødvendigt for at nå dette mål.

47.

Det bemærkes, at den forelæggende ret tager udgangspunkt i en forudsætning om, at den omtvistede foranstaltning skal anses for en »foranstaltning med tilsvarende virkning som en kvantitativ indførselsrestriktion«, der er forbudt i henhold til artikel 34 TEUF. Den omstændighed, at parterne i hovedsagen er enige i denne betragtning, fritager efter min opfattelse ikke Domstolen for at efterprøve, om denne forudsætning er korrekt, eftersom dens fejlagtige karakter ville kunne overflødiggøre efterprøvelsen af, om der findes en begrundelse som omhandlet i artikel 36 TEUF.

48.

Med henblik på besvarelsen af den forelæggende rets spørgsmål skal det derfor undersøges, om MPU’en udgør en foranstaltning med tilsvarende virkning som en kvantitativ indførselsrestriktion.

49.

Problemstillingen i forbindelse med efterprøvelsen af den omtvistede ordning i relation til artikel 34 TEUF kræver, at der foretages en sammenligning mellem udviklingen i retspraksis vedrørende fortolkningen af begrebet foranstaltning med tilsvarende virkning som en kvantitativ indførselsrestriktion generelt og retspraksis vedrørende prisfastsættelsesordninger specielt.

50.

Jeg agter ikke at foretage en udførlig gennemgang af den bekendte udvikling inden for retspraksis for så vidt angår fortolkningen af dett begreb.

51.

Jeg vil nøjes med kort at erindre om, at Domstolen i Dassonville-dommen ( 30 ) definerede begrebet foranstaltning med tilsvarende virkning som en kvantitativ indførselsrestriktion som omhandlet i artikel 34 TEUF som »enhver af medlemsstaternes bestemmelser for handelen, som direkte eller indirekte, øjeblikkeligt eller potentielt, kan hindre samhandelen i Fællesskabet« ( 31 ).

52.

I Keck og Mithouard-dommen ( 32 ) fastslog Domstolen dernæst, at det forhold, at nationale bestemmelser, som begrænser eller forbyder bestemte former for salg, bringes i anvendelse på varer fra andre medlemsstater, derimod ikke antages at udgøre en sådan restriktion, forudsat at sådanne nationale bestemmelser finder anvendelse på alle de berørte erhvervsdrivende, der udøver virksomhed i indlandet, og forudsat at bestemmelserne, såvel retligt som faktisk, påvirker afsætningen af indenlandsk fremstillede varer og varer fra andre medlemsstater på samme måde ( 33 ).

53.

Domstolen præciserede efterfølgende i dommen i sagen Kommissionen mod Italien ( 34 ), at en medlemsstats foranstaltninger, der tilsigter eller bevirker, at varer fra en anden medlemsstat behandles mindre gunstigt, skal anses for kvantitative indførselsrestriktioner, ligesom regler om, hvilke betingelser sådanne varer skal opfylde, uanset om sådanne regler anvendes uden forskel på alle varer. Det fremgår af samme dom, at »enhver anden foranstaltning, der hindrer varer med oprindelse i en anden medlemsstat adgang til markedet i en medlemsstat«, ligeledes er omfattet af samme begreb ( 35 ).

54.

Den anden retning inden for retspraksis, på grundlag af hvilken den omtvistede ordnings karakter bør efterprøves, vedrører fortolkningen af prisfastsættelsesordninger, navnlig ordninger, hvorved der fastsættes minimumspriser. Ifølge denne retspraksis, der udspringer af van Tiggele-dommen ( 36 ), udgør nationale ordninger en foranstaltning med tilsvarende virkning som en kvantitativ indførselsrestriktion, som er forbudt i henhold til artikel 34 TEUF, idet den ganske vist gælder uden forskel for indenlandske og indførte varer, men kan vanskeliggøre afsætningen af disse sidstnævnte, i det omfang den forhindrer, at en lavere kostpris får virkning for salgsprisen til forbrugeren ( 37 ).

55.

Tilnærmelse af disse to retninger inden for retspraksis rejser to grupper af spørgsmål angående dels genstanden for prisforanstaltningsordningen, dels kriterier vedrørende restriktionen. Skal en ordning som den, der er omtvistet under hovedsagen, på den ene side blot kvalificeres som en »form for salg« som omhandlet i Keck og Mithouard-dommen ( 38 )? Svarer kriteriet om hindringer for, at der eventuelt opnås en konkurrencemæssig fordel som følge af lavere kostpriser på indførte varer i forhold til indenlandske varer, på den anden side til kriteriet om forskelsbehandling eller adgang til markedet?

56.

Den overvejende del af sagens parter har indgivet indlæg, der navnlig med henvisning til van Tiggele-dommen ( 39 ) støtter en fortolkning, hvorefter den ordning, som hovedsagen angår, anses for en hindring for samhandelen mellem medlemsstater, som er forbudt i henhold til artikel 34 TEUF. Irland har imidlertid i sit skriftlige indlæg gjort gældende, at denne ordning blot udgør en »form for salg« i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i Keck og Mithouard-dommen ( 40 ), og derfor ikke er omfattet af artikel 34 TEUF. Den finske regering anser dette for tvivlsomt. Kommissionen finder, at den retspraksis, der følger af van Tiggele-dommen ( 41 ), fortsat finder anvendelse, når minimumspriser fører til en forskelsbehandling af indførte varer, idet deres adgang til markedet hindres eller vanskeliggøres.

57.

Efter min opfattelse er det ikke nødvendigt at undersøge den foranstaltning, som er genstand for tvisten i hovedsagen, på grundlag af en sondring mellem disse to former for ordninger, nemlig ordninger, hvorefter varerne skal opfylde visse betingelser, og ordninger, der begrænser eller forbyder visse former for salg.

58.

Jeg er bekendt med, at begrebet foranstaltning med tilsvarende virkning omfatter enhver foranstaltning, der hindrer varer med oprindelse i andre medlemsstater adgang til markedet i en medlemsstat. Det fremgår af en almindeligt benyttet formulering i retspraksis, at artikel 34 TEUF afspejler forpligtelsen til at overholde principperne om forbud mod forskelsbehandling og om gensidig anerkendelse af varer, der er lovligt fremstillet og markedsført i andre medlemsstater, samt princippet om at sikre EU-varer fri adgang til de nationale markeder ( 42 ). Jeg udleder af dette generelle princip, at en national foranstaltning kan udgøre en hindring, ikke alene når den som en bestemt form for salg indebærer forskelsbehandling i retlig eller faktisk henseende, men ligeledes når den er af en sådan art, at den vanskeliggør adgangen til markedet i den pågældende medlemsstat. Det følger heraf, at såfremt det fastslås, at der foreligger en hindring for adgangen til markedet, er det ikke nødvendigt at foretage en sammenligning mellem situationen for indenlandske varer og situationen for indførte varer med henblik på at fastslå, om de to grupper behandles forskelligt.

59.

Det er min opfattelse, at den omstændighed, at den konkurrencefordel, der følger af indførsel, bortfalder, hvilket er sondringskriteriet for så vidt angår prisordninger, i sig selv er typisk for virkningen af en markedshindring. Forbuddet mod detailsalg til en pris, der er lavere end minimumsprisen, afskærer erhvervsdrivende fra andre medlemsstater fra at forhandle deres varer til en salgspris, der er udtryk for deres eventuelt lavere kostpris og vanskeliggør således disses adgang til det pågældende marked.

60.

Den ordning, som hovedsagen angår, og som ubestridt finder anvendelse uden forskel i forhold til samtlige erhvervsdrivende, der driver virksomhed på statens område, må følgelig anses for en foranstaltning med tilsvarende virkning som en kvantitativ indførselsrestriktion i strid med artikel 34 TEUF, idet den kan udgøre en hindring for adgangen til markedet alene som følge af den omstændighed, at den udelukker, at den lavere kostpris for indførte varer kommer til udtryk i salgsprisen til forbrugerne.

61.

Det er således kun for fuldstændighedens skyld, at jeg vil undersøge karakteren af den foranstaltning, som er genstand for hovedsagen, på grundlag af den sondring, der følger af Keck og Mithouard-dommen ( 43 ).

62.

Domstolen fastslog i dommen i sagen Fachverband der Buch- und Medienwirtschaft ( 44 ), at, for så vidt som en national ordning om bogpriser forbyder bl.a. importøren at fastsætte en pris, der er lavere end den detailpris, der er fastsat eller anbefalet i forlagets hjemstat, »ikke vedrører varernes kendetegn, men kun de former, hvorunder de kan sælges«, skal den anses for at vedrøre bestemte former for salg i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i Keck og Mithouard-dommen ( 45 ) ( 46 ).

63.

Det er min opfattelse, at det samme gør sig gældende for så vidt angår den ordning, som hovedsagen angår. Til støtte for denne antagelse bemærkes, at Keck og Mithouard-dommen ( 47 ) på sin side vedrørte et forbud mod videresalg med tab, mens Belgapom-dommen ( 48 ) i overensstemmelse med denne retspraksis kvalificerede en ordning, der forbød salg med en usædvanligt lille avance, som en »form for salg«. En national ordning, der forbyder salg af en vare til en lavere pris end en pris, der beregnes på grundlag af alkoholindholdet, har efter min opfattelse samme begrænsende virkning på den frie prisfastsættelse, idet den pålægger sælgeren en mindsteavance. I lighed med disse ordninger eller den nationale ordning, som dommen i sagen Fachverband der Buch- und Medienwirtschaft ( 49 ) angik, kan den følgelig anses for omfattet af begrebet bestemte former for salg.

64.

Henførelse under begrebet »bestemte former for salg« betyder imidlertid ikke, at den foranstaltning, som hovedsagen angår, ikke kan udgøre en restriktion i den forstand, hvori dette begreb benyttes i artikel 34 TEUF. Selv om det er utvivlsomt, at ordningen finder anvendelse i forhold til alle berørte erhvervsdrivende, skal det med formuleringen i Keck og Mithouard-dommen ( 50 ) godtgøres, at den såvel »retligt som faktisk påvirker afsætningen af indenlandsk fremstillede varer og varer fra andre medlemsstater på samme måde« ( 51 ). I tilfælde af forskelsbehandling falder foranstaltningen derfor ikke uden for anvendelsesområdet for artikel 34 TEUF.

65.

Det er derfor spørgsmålet, om det kriterium, der er blevet udledt af van Tiggele-dommen ( 52 ) om udligning af konkurrencefordelen som følge af en indførsel, der er et typisk udtryk for virkningen af hindringer for markedsadgangen, ligeledes kan godtgøre, at der foreligger forskelsbehandling. Kriteriets rækkevidde har givet anledning til betænkeligheder i litteraturen, hvilket illustrerer vanskelighederne i forbindelse med diskriminationsaspektet ( 53 ). Selv om det forekommer mig mere kohærent og logisk at lægge til grund, at det direkte formål med kriteriet er at påvise virkningen af en hindring for markedsadgangen, uden hensyntagen til om indførte varer berøres anderledes end indenlandske varer, er det ikke desto mindre mit indtryk, at det ligeledes kan godtgøre, om der foreligger forskelsbehandling. Formuleringen i van Tiggele-dommen ( 54 ) tillader reelt en fortolkning, der tager udgangspunkt i, at der foreligger forskelsbehandling, idet Domstolen fastslog, at »en hindring for indførslen [...] således især [vil] kunne indtræde derved, at en national myndighed fastsætter priser eller fortjenstmargener på et sådant niveau, at de indførte varer bliver stillet ugunstigt i forhold til tilsvarende indenlandske varer, [...] eller fordi et konkurrenceforspring, som skyldes lavere kostpriser, bliver udlignet« ( 55 ). Argumentationen synes således at bygge på en sammenligning mellem to identiske varer; mens den ene er indenlandsk, er den anden importeret, og dens konkurrencefordel udlignes af den omhandlede foranstaltning.

66.

Forelæggelsesafgørelsen indeholder imidlertid elementer af en sammenlignende analyse, der under alle omstændigheder godtgør, at den omtvistede ordning er diskriminerende. Det fremgår således af de bemærkninger, som Court of Session (Scotland) (appeldomstol (Skotland)) har anført, at statistiske oplysninger vedrørende procentdelen af alkoholholdige drikkevarer, der blev solgt andre steder end fra fastfood restauranter (herefter »HORECA«) til en pris, der var lavere end MPU, viser, at en større procentdel importeret vin fra medlemsstaterne end vin fra Det Forenede Kongerige blev solgt til en pris, der var lavere end MPU. Selv om den forelæggende ret har anført, at den ikke råder over statistikker vedrørende andre alkoholholdige drikkevarer, konstaterer den imidlertid, at det på ingen måde bestrides, at der blev solgt betydelige mængder af øl og spiritus fra andre medlemsstater end Det Forenede Kongerige til en lavere pris end 0,50 GBP pr. genstand.

67.

Når erhvervsdrivende fra andre medlemsstater, der markedsfører indførte varer, der hidtil er blevet solgt til en pris, der er lavere end MPU, afskæres fra muligheden for at markedsføre disse varer til en salgspris, der afspejler deres eventuelt lavere kostpris, vil forbuddet mod detailsalg til en pris, der er lavere end minimumsprisen, stille de nævnte varer ringere i forhold til de tilsvarende indenlandske varer.

68.

Den ordning, som hovedsagen angår, med hensyn til hvilken det ikke bestrides, at den anvendes uden forskel på alle de berørte erhvervsdrivende, der driver virksomhed i denne stat, må derfor anses for en foranstaltning med tilsvarende virkning som en kvantitativ indførselsrestriktion i strid med artikel 34 TEUF.

69.

Uanset hvilken betragtningsmåde der anlægges ved vurderingen, forekommer den ordning, som hovedsagen angår, at være i strid med artikel 34 TEUF.

70.

Det skal herefter undersøges, om denne hindring er objektivt begrundet.

71.

En hindring for de frie varebevægelser kan være begrundet i et af de almene hensyn, som er opregnet i artikel 36 TEUF, eller i tvingende hensyn. I begge tilfælde skal de restriktioner, som medlemsstaterne indfører, imidlertid opfylde de betingelser, som fremgår af Domstolens retspraksis, om forholdsmæssighed.

72.

For at sikre, at en restriktion er i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet, skal det imidlertid ikke alene efterprøves, at de midler, der bringes i anvendelse, er egnede til at virkeliggøre de tilstræbte mål, men ligeledes, at de ikke går ud over, hvad der er nødvendigt for at virkeliggøre disse mål ( 56 ).

73.

Selv om de formuleringer, som Domstolen almindeligvis benytter, synes at indikere, at proportionalitetskontrollen kun omfatter to faser, indgår der normalt tre faser i overvejelserne i forbindelse med afgørelsen af, om en national foranstaltning er forholdsmæssig.

74.

Den første fase, der svarer til egnetheds- eller hensigtsmæssighedstesten, omfatter en kontrol af, om den vedtagne retsakt er egnet til at opfylde det tilsigtede mål.

75.

Den anden fase, der vedrører nødvendighedstesten, og som undertiden betegnes som »minimalhindringstesten«, omfatter en sammenligning mellem den omtvistede nationale foranstaltning og alternative løsninger, der giver mulighed for opfyldelse af samme mål som det tilsigtede, men med færre restriktioner for samhandelen.

76.

Den tredje fase, der svarer til proportionalitetstesten i snæver forstand, forudsætter en afvejning af de foreliggende interesser. Den består nærmere bestemt i en sammenligning mellem på den ene side omfanget af den krænkelse af den pågældende frihed, som foranstaltningen forårsager, og på den anden side foranstaltningens bidrag til at sikre det tilsigtede mål.

77.

Inden jeg foretager denne treleddede kontrol af den ordning, som hovedsagen angår, og dermed besvarer den forelæggende rets andet og femte spørgsmål, er visse forudgående præciseringer vedrørende den nærmere gennemførelse af proportionalitetskontrollen nødvendige af hensyn til besvarelsen af det tredje, fjerde og sjette spørgsmål.

78.

Det fjerde og det sjette spørgsmål, der vedrører den nationale rets generelle rolle under udøvelsen af proportionalitetskontrollen, skal behandles inden det tredje spørgsmål, der mere specifikt vedrører de beviser, som den nationale ret kan lægge til grund.

79.

Med sit fjerde spørgsmål ønsker Court of Session (Scotland) (appeldomstol (Skotland)) oplyst, i hvilket omfang den nationale retsinstans, der skal vurdere, om en national ordning er begrundet i et af de hensyn, der fremgår af artikel 36 TEUF, skal danne sig et objektivt indtryk af, om foranstaltningen er egnet til virkeliggøre de angivne mål, muligheden for at opfylde disse ved hjælp af andre, mindre indgribende foranstaltninger og foranstaltningens forholdsmæssighed generelt betragtet.

80.

Den forelæggende ret har som begrundelse for dette spørgsmål henvist til, at selv om parterne i hovedsagen ikke bestrider, at en medlemsstat råder over en skønsmargen i forbindelse med fastsættelse af det sundhedsbeskyttelsesniveau, som den ønsker, er de uenige om, hvorvidt den nationale retsinstans kan foretage sin egen vurdering, eller om den skal indrømme den pågældende lovgivende eller regulerende myndighed et vidt skøn ved bedømmelsen af, både om der kan tænkes en anden, lige så effektiv, men mindre indgribende foranstaltning, og om den påtænkte foranstaltning opfylder det generelle proportionalitetskriterium. Retten har endvidere anført, at appelinstanser i Det Forenede Kongerige har anlagt forskellige fortolkninger af Domstolens retspraksis, idet visse anvender et kriterium, hvorefter de nationale myndigheders afgørelse ikke må være åbenbart uhensigtsmæssig, mens andre blot undersøger, om der objektivt set findes omstændigheder, der kan begrunde foranstaltningen i forhold til det mål, der søges opnået.

81.

Inden for rammerne af kompetencefordelingen mellem Domstolen, når den træffer præjudiciel afgørelse i henhold til artikel 267 TEUF, og de nationale retsinstanser, tilkommer det den forelæggende ret, som har enekompetence til at bedømme de faktiske omstændigheder i den sag, den er blevet forelagt, og til at fortolke de anvendelige nationale lovbestemmelser, at foretage den endelige vurdering af forholdsmæssigheden. Det er således denne, der i sidste instans skal fastslå, om den nationale foranstaltning, som hovedsagen angår, er egnet til at sikre gennemførelsen af det mål, der tilstræbes, og om det går ud over, hvad der er nødvendigt for at nå dette mål. Det tilkommer imidlertid Domstolen at give den forelæggende ret nærmere oplysninger med henblik på at vejlede den i dens fortolkning, navnlig for så vidt angår de kriterier, som den skal tage i betragtning i forbindelse med sin vurdering.

82.

Efter min opfattelse er der tre hensyn, der kan begrunde, at der skal udvises en vis tilbageholdenhed ved retsinstansernes kontrol med, om foranstaltningen er forholdsmæssig.

83.

For det første skal man være opmærksom på, at det tilkommer medlemsstaterne at afgøre, i hvilket omfang de vil sikre beskyttelsen af den offentlige sundhed, og hvorledes de vil nå deres mål. Da niveauet kan variere fra den ene medlemsstat til den anden, er det nødvendigt at anerkende, at medlemsstaterne råder over en skønsmargin på dette område ( 57 ). Denne skønsmargin kommer nødvendigvis til udtryk i form af en mere smidig kontrol, idet den nationale ret skal bestræbe sig på ikke at sætte sin egen bedømmelse i stedet for de nationale myndigheders.

84.

For det andet er det nødvendigt, at kompleksiteten af de vurderinger, der skal foretages, og den usikkerhedsmargin, der findes med hensyn til virkningerne af de foranstaltninger, som hovedsagen angår, indgår heri.

85.

For det tredje har Lord Advocate i sit skriftlige indlæg anført, at loven af 2012 kræver, at den skotske regering evaluerer virkningerne af fastsættelsen af en MPU, og at den fremlægger en rapport senest fem år efter, at den pågældende lovgivning er trådt i kraft, idet denne lov ophører efter seks år, medmindre det skotske parlament beslutter at opretholde ordningen. Det forekommer mig, at lovgivningens noget eksperiementelle eller tidsbegrænsede karakter udgør et forhold, der skal tages i betragtning af den forelæggende ret, eftersom det tilsyneladende er forudset, at ordningen skal revideres såfremt grundlaget for vedtagelsen har ændret sig.

86.

Den skønsmargin, som medlemsstaterne råder over, må imidlertid ikke føre til, at det tillades medlemsstaterne at udhule princippet om varernes frie bevægelighed indholdsmæssigt. I det omfang artikel 36 TEUF indeholder en undtagelse fra dette princip, tilkommer det de nationale myndigheder, selv når de råder over en skønsmargin, at godtgøre, at foranstaltningen opfylder proportionalitetsprincippet. Selv om denne skønsmargin kan være mere eller mindre omfattende, afhængig af de berørte legitime interesser, således at det er vanskeligt at generalisere for så vidt angår intensiteten af den kontrol, som den nationale retsinstans skal foretage, er det efter min opfattelse ikke tilstrækkeligt at godtgøre, at foranstaltningen er åbenbart uforholdsmæssig, hvilket i sidste instans svarer til, at bevisbyrden vendes om.

87.

Uanset skønnets omfang er forholdet imidlertid det, at de hensyn, der kan påberåbes af en medlemsstat, skal ledsages af de nødvendige beviser eller af en gennemgang af, hvorvidt den restriktive foranstaltning, som medlemsstaten har truffet, er egnet og forholdsmæssig, samt af præcise oplysninger, der kan underbygge medlemsstatens argumentation ( 58 ).

88.

Jeg foreslår følgelig, at det fjerde spørgsmål besvares med, at den nationale retsinstans ved vurderingen af, om en foranstaltning opfylder proportionalitetsprincippet, skal efterprøve, om de omstændigheder, som medlemsstaten skal bevise, giver rimeligt grundlag for at antage, at de valgte foranstaltninger er egnede til virkeliggørelse det tilsigtede mål, og at medlemsstaten med dette valg ikke går ud over grænserne for sit skøn.

89.

Med det sjette spørgsmål ønsker den forelæggende ret i det væsentlige oplyst, om der kan tages hensyn til, i hvilken grad en national foranstaltning krænker varernes frie bevægelighed ved vurderingen af dens forholdsmæssighed.

90.

Den forelæggende ret har begrundet sit spørgsmål med henvisning til Lord Advocates holdning, som er, at når en foranstaltning én gang er blevet anset for en handelsrestriktion, er det udelukket at foretage nogen form for vurdering af dens konkurrenceforvridende karakter og virkninger i forbindelse med vurderingen af dens forholdsmæssighed.

91.

Selv om det ligger uden for egnethedstesten, der skal vise, om foranstaltningen, uanset dens restriktive virkning, i realiteten må formodes at bidrage til virkeliggørelse af det tilsigtede mål, skal der i de to følgende faser af proportionalitetsprøvelsen tages hensyn til, i hvilket omfang den nationale foranstaltning krænker de frie varebevægelser.

92.

Den vægtning, der skal foretages i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet, skal omfatte en vurdering af foranstaltningens mere eller mindre restriktive karakter i sammenligning med alternative foranstaltninger, der ville kunne bringes i anvendelse. Det skal følgelig undersøges, om der ikke findes en anden foranstaltning, som kunne muliggøre samme resultat, men som udgør et mindre indgreb i de frie varebevægelser.

93.

I forbindelse med proportionalitetskontrollen i snæver forstand af den nationale foranstaltning skal der imidlertid ligeledes tages hensyn til indgrebets omfang, hvilket indebærer en afvejning af foranstaltningens fordele og ulemper, herunder om omfanget af begrænsningen af samhandelen inden for EU er forholdsmæssig i betragtning af de tilsigtede mål og de forventede fordele.

94.

Det sjette spørgsmål skal følgelig besvares med, der skal tages hensyn til, i hvilken grad en national foranstaltning krænker varernes frie bevægelighed, når der foretages en sammenligning heraf med alternative foranstaltninger, som ville kunne tjene samme formål, samt ved afvejningen af samtlige foreliggende interesser.

95.

Den forelæggende ret spørger med sit tredje spørgsmål i det væsentlige om, hvorvidt forholdsmæssigheden af en national foranstaltning skal vurderes udelukkende på grundlag af de faktiske omstændigheder, som medlemsstatens myndigheder rådede over på tidspunktet for foranstaltningens vedtagelse, og om der findes andre begrænsninger for den nationale rets beføjelser.

96.

Den forelæggende ret har henvist til, at parterne i hovedsagen er uenige om, på hvilket tidspunkt lovligheden af den omtvistede foranstaltning skal vurderes, og følgelig om, hvilke beviser den nationale ret kan efterprøve som led i proportionalitetskontrollen. Retten har anført, at dette spørgsmål er afgørende for den foreliggende sag, da den råder over nye undersøgelser, som hverken den nationale lovgiver eller, for visse undersøgelsers vedkommende, førsteinstansen havde mulighed for at vurdere.

97.

I modsætning til Lord Advocate, der har gjort gældende, at den nationale ret skal vurdere foranstaltningens lovlighed på tidspunktet for dens vedtagelse, hvoraf den slutter, at den ikke kan tage omstændigheder i betragtning, der ikke var blevet vurderet af den nationale lovgiver, finder jeg ligesom The Scotch Whisky Association m.fl., Irland og den norske regering samt Kommissionen og Den Europæiske Frihandelssammenslutning (EFTA), at den nationale ret under omstændigheder som i hovedsagen skal tage hensyn til samtlige de oplysninger, som den råder over, på det tidspunkt, hvor den træffer afgørelse, hvad enten der er tale om oplysninger, der forelå på det tidspunkt, hvor foranstaltningen blev vedtaget, men som ikke var den nationale lovgivende myndighed bekendt, eller som ikke blev inddraget af denne, eller oplysninger, der er fremkommet efter vedtagelsen af foranstaltningen.

98.

Et argument, der støtter Lord Advocates holdning, synes at kunne udledes af en analogi til den faste retspraksis, hvorefter lovligheden af en EU-retsakt i princippet skal bedømmes på grundlag af de faktiske og retlige omstændigheder, der forelå på det tidspunkt, da retsakten blev udstedt ( 59 ). Det fremgår af samme retspraksis, at lovligheden »[ikke kan] afhænge af efterfølgende vurderinger vedrørende dens effektivitet« ( 60 ), samt at når EU-lovgiver ved fastlæggelsen af en ordning skal vurdere dennes fremtidige virkninger, og disse ikke kan forudses med nøjagtighed, kan det af lovgiver udøvede skøn kun tilsidesættes, såfremt det er åbenbart fejlagtigt, når henses til de oplysninger, som lovgiver rådede over på tidspunktet for vedtagelsen af den pågældende ordning ( 61 ).

99.

To parallelle argumenter foranlediger mig imidlertid til at støtte den modsatte løsning.

100.

Det første argument vedrører EU-rettens forrang og effektivitet.

101.

Som Domstolen bemærkede i Seymour-Smith og Perez-dommen ( 62 ), skal EU-rettens krav være overholdt »på alle relevante tidspunkter, det være sig på det tidspunkt, hvor foranstaltningen træffes, iværksættes eller anvendes i det konkrete tilfælde« ( 63 ).

102.

Det fremgår af denne retspraksis, at legalitetskontrollen af de foranstaltninger, som de nationale myndigheder har truffet af hensyn til de almene interesser, der er opregnet i artikel 36 TEUF, ikke skal være statisk, men dynamisk, når den, som det er tilfældet i hovedsagen, indebærer, at der tages hensyn til oplysninger, der med tiden kan udvikle sig som følge af en lang række sociale parametre, såsom alkoholvaner, købernes indkomst eller den videnskabelige erkendelse for så vidt angår det undersøgte fænomen.

103.

Domstolen har i øvrigt fastslået, at når en medlemsstat vedtager en national ordning, der indgår som led i en politik til beskyttelse af menneskers og dyrs sundhed, skal den revidere denne ordning, hvis det viser sig, at grundlaget for dens vedtagelse har ændret sig, især fordi der fremkommer yderligere oplysninger som følge af udviklingen inden for den videnskabelige forskning ( 64 ).

104.

Denne retspraksis har fundet genklang i retspraksis vedrørende EU-institutionernes anvendelse af forsigtighedsprincippet. Samtidig med at det medgives, at når der er usikkerhed med hensyn til, om og i givet fald i hvilket omfang der er risiko for menneskers sundhed, kan EU-institutionerne ved anvendelse af forsigtighedsprincippet og princippet om forebyggende indsats træffe beskyttelsesforanstaltninger uden at afvente, at det fuldt ud påvises, at der er en risiko, og hvilket omfang denne har, har Domstolen modsat fastslået, at det – når nye forhold ændrer risikoopfattelsen eller viser, at risikoen kan afvendes ved foranstaltninger, der er mindre indgribende end de eksisterende – påhviler EU-institutionerne og navnlig Kommissionen, der har initiativretten, at foretage en ændring af bestemmelserne i lyset af de nye oplysninger ( 65 ).

105.

Det er korrekt, at den omstændighed, at medlemsstaterne er forpligtede til at ændre eller ajourføre ordningen under hensyn til den videnskabelige udvikling, ikke nødvendigvis betyder, at en bestemmelse, der ikke er blevet ændret, skal erklæres ulovlig, og følgelig annulleres med tilbagevirkende kraft.

106.

Det bemærkes imidlertid, og det er mit andet argument, at der som allerede nævnt er det særlige ved det legalitetssøgsmål, som The Scotch Whisky Association m.fl. har indledt, at det er blevet iværksat til prøvelse af en lov, der endnu ikke er trådt i kraft, og af en bekendtgørelse, der alene foreligger som forslag.

107.

Under disse særlige omstændigheder er det logisk at vælge at lægge det tidspunkt til grund, hvor den nationale retsinstans træffer afgørelse for så vidt angår vurderingen af om ordningen er i overensstemmelse med EU-retten. Det giver næppe mening at lægge datoen for ordningens vedtagelse til grund, idet bekendtgørelsen, som er en integrerende del af den ordning, hvis overensstemmelse med EU-retten bestrides, endnu ikke er blevet udstedt. Det er heller ikke muligt at lægge anvendelsestidspunktet vedrørende ordningen i hovedsagen til grund, da ordningen endnu ikke finder anvendelse.

108.

Jeg konkluderer heraf, at den nationale retsinstans skal efterprøve alt relevant materiale, der foreligger på det tidspunkt, hvor retten træffer afgørelse. Der findes i øvrigt ikke særlige begrænsninger for den nationale rets beføjelse til efterprøvelse af materialet, bortset fra hvad der følger af anvendelsen af kontradiktionsprincippet, og, med forbehold af ækvivalens- og effektivitetsprincippet, de nationale processuelle bestemmelser vedrørende bevisførelse i retssager.

109.

Jeg foreslår derfor, at det tredje spørgsmål besvares med, at når den nationale retsinstans, som det er tilfældet i hovedsagen, har fået forelagt en sag vedrørende legalitetskontrol af en national ordning, der endnu ikke er trådt i kraft, og som til dels kun foreligger som forslag, skal retten med henblik på vurderingen af, om ordningen er forholdsmæssig i betragtning af det tilstræbte mål, ikke alene efterprøve de oplysninger, som de nationale myndigheder rådede over, og som de vurderede under udarbejdelsen af denne ordning, men ligeledes samtlige de faktiske oplysninger, der foreligger på det tidspunkt, hvor den træffer afgørelse. Der findes ikke særlige begrænsninger for den nationale retsinstans’ beføjelse til at undersøge disse omstændigheder, bortset fra hvad der følger af anvendelsen af kontradiktionsprincippet, og, med forbehold af ækvivalens- og effektivitetsprincippet, de nationale processuelle bestemmelser vedrørende bevisførelse i retssager.

110.

Herefter kommer jeg til den faktiske gennemførelse af proportionalitetskontrollen.

111.

Som følge af sammenhængen mellem den forelæggende rets andet og femte spørgsmål skal disse behandles under ét.

112.

Med sit andet spørgsmål spørger den forelæggende ret i det væsentlige om, og i bekræftende fald, da under hvilke betingelser en medlemsstat af hensyn til varetagelsen af formålet om at bekæmpe alkoholmisbrug, der indgår i beskyttelsen af den offentlige sundhed, kan vælge en ordning, der fastsætter en minimumsdetailsalgspris for alkoholholdige drikkevarer, hvorved samhandelen inden for EU og konkurrencen fordrejes, i stedet for at pålægge disse varer en højere afgift.

113.

Med sit femte spørgsmål spørger den forelæggende ret i det væsentlige om, hvorvidt en foranstaltning, der gør det muligt at nå samme mål, som den ordning, som hovedsagen angår, men som er mindre restriktiv for så vidt angår de frie varebevægelser, kan afvises med den begrundelse, at den kan indebære ekstra fordele og opfylder et videre, generelt formål.

114.

Det bemærkes, at disse spørgsmål udelukkende vedrører anden fase af proportionalitetskontrollen, hvorunder der skal foretages en vurdering af, om ikke den nationale foranstaltning kan erstattes af en alternativ foranstaltning, der er lige så hensigtsmæssig, men mindre indgribende for så vidt angår de frie varebevægelser. Det fremgår imidlertid af den præjudicielle anmodning, at den nationale rets spørgsmål nærmere bestemt angår det præcise formål med den ordning, som hovedsagen angår, og dens egnethed til at opfylde det formål, der haves for øje. Et fyldestgørende svar kræver efter min opfattelse, at spørgsmålene præciseres på visse punkter.

115.

Det er vigtigt at identificere formålet med den foranstaltning, som hovedsagen angår, for at fastslå, om den er forholdsmæssig i betragtning af dette formål.

116.

Den forelæggende ret har anført, at de omtvistede foranstaltninger ifølge de forklarende bemærkninger til det forslag til lov, der blev fremlagt for det skotske parlament, havde til formål at gennemføre strategier og indgreb, der både er generelle og rettet mod befolkningen i almindelighed, og mod forbrugere, der har et »skadeligt« forbrug, dvs. et forbrug på mere end 50 genstande pr. uge for mænd, og mere end 35 genstande pr. uge for kvinder. Retten har endvidere anført, at en nyere undersøgelse, som bærer titlen »Business and Regulatory Impact Assessment«, og som der er blevet forelagt for det skotske parlament, blandt formålene med disse foranstaltninger nævner kampen mod »farligt« alkoholforbrug, hvilket defineres som mere end 21 genstande pr. uge for mænd og 14 genstande pr. uge for kvinder. Undersøgelsen konkluderer, at indførelsen af en minimumspris kan opfylde formålet om at reducere forbruget af alkoholholdige drikkevarer, der er billige i forhold til deres alkoholindhold, idet personer, som har et farligt eller skadeligt forbrug, berøres mere end personer med et moderat forbrug, hvilket kommer til udtryk i de indtagne mængder, hvor store beløb, de giver ud, og de sundhedsmæssige fordele, der følger af en reduktion. Court of Session (Scotland) (appeldomstol (Skotland)) har imidlertid anført, at da foranstaltningerne blev meddelt Kommissionen i henhold til direktiv 98/34/EF ( 66 ), blev de præsenteret som værende rettet til personer med et skadeligt eller farligt forbrug.

117.

Denne tvetydighed, der opstår som følge af de nationale myndigheders ændrede præsentation af formålene med foranstaltningen, er ikke blevet afhjulpet med Lord Advocates skriftlige indlæg, idet denne – samtidig med at den anfører, at en foranstaltning, der fastsætter en MPU indføres med et dobbelt formål, nemlig idet den på den ene side er rettet mod den del af befolkningen, som har den største sundhedsrisiko, og på den anden side idet den har en positiv virkning for sundheden i hele befolkningen – anerkender, at begrundelsen for en sådan foranstaltning kun er baseret på det første af disse formål.

118.

Denne tvetydighed, der fortsat foreligger, giver det uheldige indtryk, at formålet om en generel nedbringelse af alkoholforbruget bevidst forbigås i stilhed, for at den omtvistede foranstaltning nemmere kan bestå nødvendighedstesten ved sammenligning med en skatte- eller afgiftsmæssig foranstaltning, der indebærer en generel prisstigning på alkoholholdige drikkevarer.

119.

Det bemærkes, at den nationale ret er enekompetent med henblik på vurderingen af de faktiske omstændigheder i den sag, der er indbragt for den, og fortolkningen af den anvendelige nationale lovgivning, og at det i sidste instans tilkommer denne at identificere det formål, som søges opnået med den ( 67 ).

120.

I den foreliggende sag tilkommer det den nationale ret at vurdere, om foranstaltningen skal varetage et dobbelt, generelt og specifikt, formål, eller udelukkende et specifikt formål, idet det i øvrigt bemærkes, at disse formål, som langt fra er modstridende, kan være fuldstændig komplementære. For at give den forelæggende ret et fyldestgørende svar, der giver den mulighed for at løse tvisten i hovedsagen, vil jeg i de følgende betragtninger gennemgå disse to teorier.

121.

De restriktioner, som medlemsstaterne indfører, skal for det første bestå egnethedstesten, idet de skal være egnede til at varetage de ønskede formål.

122.

I denne forbindelse fremgår det af fast retspraksis, at en national lovgivning kun er egnet til at sikre gennemførelsen af det påberåbte formål, hvis den reelt opfylder hensynet om at nå målet på en »sammenhængende og systematisk måde« ( 68 ).

123.

Det fremgår ligeledes af Domstolens retspraksis, at det påhviler den medlemsstat, som ønsker at påberåbe sig et mål, der kan begrunde en hindring, at forsyne den ret, der skal træffe afgørelse om dette spørgsmål, med alle de oplysninger, som kan gøre det muligt for denne at sikre sig, at den nationale lovgivning opfylder de krav, der følger af proportionalitetsprincippet ( 69 ).

124.

Lord Advocate har gjort gældende at MPU kun vil have en umiddelbar virkning i forhold til de varer, der i detailleddet sælges til en pris, der er lavere end MPU, og at denne virkning er progressiv, idet varer med den laveste pris pr. genstand vil stige mest i pris.

125.

Den polske regering finder, at der ikke findes objektive, videnskabeligt dokumenterede oplysninger, som bekræfter, at personer, der har et farligt eller skadeligt alkoholforbrug, overvejende indtager alkoholholdige drikkevarer, der er billige i forhold til deres alkoholindhold. Ifølge den polske regering vil den skotske ordning kun berøre personer med lav indkomst, hvorimod den vil være uden betydning for alkoholforbruget hos personer med højere indkomst, selv om disse hyppigere end personer med lav indkomst har et skadeligt eller farligt alkoholforbrug. Den polske regering udleder heraf, at det formål, som de skotske myndigheder ønsker at varetage, i virkeligheden ikke tilgodeses.

126.

Kommissionen har gjort gældende, at MPU i betragtning af den betydelige skønsmargen, som medlemsstaterne råder over i denne forbindelse, ikke er en åbenbar urimelig foranstaltning i forbindelse med en kampagne, der har til formål at reducere alkoholforbruget i almindelighed eller forbruget for personer, der har et farligt, eller sågar skadeligt forbrug, i særdeleshed.

127.

Dels henset til den skønsmargen, som medlemsstaterne råder over, ikke blot ved valget af, hvilket bestemt formål man ønsker at forfølge på området for sundhedspolitik, men også ved valget af, hvilke foranstaltninger der kan opfylde det, dels til den videnskabelige uenighed, som den forelæggende ret har henvist til ( 70 ) vedrørende graden af efterspørgselselasticitet i forhold til pris eller afgift, og følgelig usikkerheden med hensyn til effektiviteten af de offentlige politikker, der er baseret på en priskontrol eller en højere beskatning af alkoholholdige drikkevarer for at mindske forbruget, finder jeg ikke, at det er urimeligt, hvis denne stat antager, at en foranstaltning som indførelse af en MPU kan være egnet til at nå de tidligere nævnte mål.

128.

Efter min opfattelse er det derimod mere diskutabelt, om foranstaltningen er sammenhængende og systematisk.

129.

I denne henseende henvises der i den præjudicielle anmodning til, at det fremgår af resultater af undersøgelser af indkomst og formue for så vidt angår personer, der har et skadeligt eller farligt forbrug, at denne form for forbrug, som det i øvrigt er tilfældet med alkoholforbruget generelt, stiger med indkomsten, idet 4,8% i den del af befolkningen, der tilhører den laveste indkomstkvintil, klassificeres som havende et skadeligt forbrug og 10,9% et farligt forbrug af alkohol, mens disse tal er henholdsvis 7,7% og 25,7% i den del af befolkningen, der tilhører den højeste indkomstkvintil.

130.

Det fremgår endvidere af oplysninger vedrørende køb af alkoholholdige drikkevarer i England og Wales til en lavere pris end 0,45 GPB, ikke til en pris på 0,50 GBP, som endelig blev fastsat for så vidt angår den omtvistede ordning, at den ugentligt indkøbte mængde af de billigste alkoholholdige drikkevarer falder, efterhånden som indkomsten hos forbrugere, der har et skadeligt eller farligt forbrug, stiger.

131.

Den forelæggende ret har tilføjet, at det fremgår af resultaterne af samme undersøgelse, at det årlige alkoholforbrug kan nedbringes med 300 genstande pr. år i gruppen af forbrugere med et skadeligt forbrug i den laveste indkomstkvintil, mens det kun nedbringes med 34 genstande hos forbrugere i den højeste indkomstkvintil. Denne nedbringelse ville være 42 genstande år i gruppen af forbrugere med et skadeligt forbrug i den laveste indkomstkvintil, mens forbruget mærkeligt nok ville stige med 5 genstande for forbrugere i den højeste indkomstkvintil.

132.

Det fremgår således af de oplysninger, som den forelæggende ret har analyseret, at selv om indførelse af en minimumspris synes at kunne nedbringe alkoholforbruget hos personer, der har et skadeligt eller farligt forbrug, er virkningen imidlertid meget større i gruppen af personer med lav indkomst end blandt forbrugere med de højeste indkomster.

133.

Lord Advocate har som svar på Domstolens skriftlige spørgsmål oplyst, at en yderligere undersøgelse af forbruget i Skotland af alkoholholdige drikkevarer til en lavere enhedspris end 0,50 GBP viste, at forbruget af alkoholholdige drikkevarer indkøbt til en pris pr. genstand på under 0,50 GBP var langt større for personer med et skadeligt eller farligt forbrug, som levede i fattigdom, end for personer med samme forbrugsmønster, som ikke levede i fattigdom ( 71 ).

134.

Lord Advocate har i øvrigt henvist til en række undersøgelser, såvel vedrørende skotske som britiske og internationale forhold, hvoraf det fremgår, at unge, personer med et lejlighedsvist forbrug og personer med et skadeligt forbrug har en tendens til at vælge de billigste drikkevarer. Den har ligeledes anført, at alkohol er blevet billigere i Det Forenede Kongerige i dag, end det var i 1980, og at forbruget af øl, vin og spiritus, der sælges uden for HORECA, siden 1994 er steget med 45%, mens salget inden for HORECA er faldet med næsten 40%. Ifølge regeringen skal forklaringen søges i den omstændighed, at storforbrugere, der søger at opnå det størst mulige kvantum billige drikkevarer i forhold til alkoholindholdet, har ændret adfærd for at kunne opnå det størst mulige forbrug med de penge, de har til rådighed. Indførelse af en MPU vil således indebære den fordel, at storforbrugere afskæres fra at søge billigere alternativer for at opretholde deres aktuelle forbrugsniveau.

135.

De detaljerede redegørelser, som Lord Advocate har fremlagt som svar på Domstolens spørgsmål og under retsmødet, har endelig overbevist mig, og jeg finder, at Lord Advocate har begrundet, at foranstaltningen på en sammenhængende og systematisk måde opfylder formålet om at bekæmpe alkoholmisbrug, idet det særligt er blevet gjort gældende, at den indgår i en mere generel strategi, som har til formål at modvirke skader som følge af alkohol, og som omfatter andre foranstaltninger, såsom forbud mod særlige reklametilbud, og at fokuseringen på billige alkoholholdige drikkevarer kan have sin begrundelse alene som følge af, at personer, der har et farligt eller skadeligt forbrug, hvortil især hører unge mennesker, som det er legitimit at ville beskytte først og fremmest, i vidt omfang indtager sådanne drikkevarer.

136.

Spørgsmålet er, om det hensyn til beskyttelse af folkesundheden, som de skotske myndigheder ønsker at varetage, ikke ville kunne varetages på en mindre indgribende, men lige så effektiv måde, gennem en afgiftsmæssig foranstaltning. Spørgsmålet er med ordre ord, om en højere afgift på alkoholholdige drikkevarer ville gøre det muligt at nå samme mål som en ordning, hvorved der indføres en minimumspris, samtidig med at den indebærer mindre hindringer for samhandelen? For at besvare samtlige de spørgsmål, som den forelæggende ret har stillet, er det i øvrigt nødvendigt – for det tilfælde, at de besvares bekræftende – at fastslå, om dette mindre indgribende alternativ kan afvises med den begrundelse, at det kan indebære yderligere fordele og opfylde et videre, mere generelt formål.

137.

Teorien om, at højere punktafgifter på alkoholholdige drikkevarer er en mere egnet foranstaltning, således som The Scotch Whisky Association m.fl. samt den bulgarske regering, den polske regering og den portugisiske regering har foreslået, synes at have støtte i Domstolens retspraksis vedrørende minimumsdetailpriser på tobaksvarer, idet Domstolen i en række domme har fastslået, at hensynet til den offentlige sundhed i tilstrækkeligt omfang kan tilgodeses ved en forhøjet beskatning af disse varer, hvorved princippet om fri prisfastsættelse bevares.

138.

Lord Advocate og EFTA, der støtter den modsatte teori, har gjort gældende, at retspraksis vedrørende tobak ikke kan anvendes analogt på alkoholholdige drikkevarer, for så vidt som den bygger på særlige bestemmelser i direktiv 95/59/EF ( 72 ), og mens formålet om at begrænse forbruget af tobak er et alment formål, der tager sigte på hele befolkningen, er formålet med indførelse af en MPU forskelligt herfra, idet der ikke er tale om at begrænse det samlede forbrug, men at opfylde formålet om at begrænse alkoholforbruget for personer, der har et skadeligt eller farligt forbrug.

139.

Den finske regering og Kommissionen finder, at valget mellem fastsættelse af en minimumspris og en højere beskatning er omfattet af den skønsmargin, som medlemsstaterne råder over i forbindelse med deres beslutning om, hvilket beskyttelsesniveau de ønsker at have for så vidt angår den offentlige sundhed, samt om, hvorledes dette niveau skal nås.

140.

Den forelæggende ret har med henvisning til Domstolens praksis på området for tobaksprodukter anført, at målet om beskyttelse af sundheden, der forfølges med lovgivningen i hovedsagen, ville kunne opnås ved vedtagelsen af en skatte- eller afgiftsmæssig foranstlatning, der ville indebære et mindre indgreb i samhandelen mellem medlemsstaterne, være mindre konkurrenceforvridende og tilmed ville indebære en fordel i form af en generel forhøjelse af prisen på alkoholholdige drikkevarer, hvilket ville kunne føre til en reduktion af forbruget og de deraf følgende sociale omkostninger.

141.

Kun for det tilfælde, at medlemsstaten har et valg mellem forskellige foranstaltninger, der er egnede til at opfylde samme formål, er den forpligtet til at anvende den foranstaltning, der indebærer de mindste hindringer for den frie samhandel inden for EU.

142.

Inden jeg undersøger, om en skatte- eller afgiftsmæssig foranstaltning vil være lige så egnet til at varetage det sundhedsbeskyttelsesformål, som den omhandlede ordning skal tilgodese, og om den indebærer færre hindringer for de frie varebevægelser, skal det efterprøves, om EU-retten tillader, at en medlemsstat vælger en sådan foranstaltning.

143.

I denne henseende er det tilstrækkeligt at konstatere, at direktiv 92/83/EØF ( 73 ) og direktiv 92/84/EØF ( 74 ) blot pålægger medlemsstaterne at anvende en minimumspunktafgift. De råder derimod fortsat over en tilstrækkelig skønsmargin til generelt at kunne forhøje punktafgifterne, navnlig for at kunne varetage specielle sundhedsbeskyttelsesformål, forudsat at den afgiftsordning, som de indfører med henblik herpå, kan anses for forenelig med artikel 110 TEUF, hvilket forudsætter, at den er udformet således, at den under alle omstændigheder udelukker, at importerede varer beskattes højere end indenlandske varer, og følgelig under ingen omstændigheder har diskriminerende virkninger.

144.

Det skal herefter fastslås, om højere skat på alkoholholdige drikkevarer udgør en mindre restriktiv foranstaltning.

145.

For så vidt angår tobaksvarer har Domstolen flere gange fastslået, at skatte- og afgiftslovgivningen udgør et vigtigt og effektivt middel til at bekæmpe forbruget af disse varer og følgelig til beskyttelse af folkesundheden, og at hensynet til høje priser på tobaksvarer i tilstrækkeligt omfang kan tilgodeses ved en forhøjet beskatning af disse varer, idet forhøjelserne af punktafgifter før eller siden vil blive overvæltet på detailsalgspriserne, uden at princippet om en fri prisfastsættelse derved tilsidesættes ( 75 ).

146.

Kan denne retspraksis anvendes analogt på den ordning, som hovedsagen angår, og som regulerer prisen på alkoholholdige drikkevarer?

147.

De to argumenter, som Lord Advocate og EFTA har fremført over for denne analogi, og som dels støttes på de særlige bestemmelser i direktiv 95/59, dels på den målrettede karakter af formålet om nedbringelse af alkoholforbruget, som den ordning, som hovedsagen angår, har, og som alene retter sig mod personer med et skadeligt eller farligt forbrug, anser jeg ikke for overbevisende.

148.

Det bemærkes for det første, at Domstolen i sin dom i sagen Kommissionen mod Grækenland ( 76 ), der angik en traktatbrudssag – efter at have konstateret, at de nationale foranstaltninger var i strid med direktiv 95/59 – ikke desto mindre ligeledes undersøgte dem i henseende til artikel 34 TEUF og konkluderede, at hensynet til den offentlige sundhed i tilstrækkeligt omfang kunne tilgodeses ved en forhøjet afgift på forarbejdet tobak, hvorved princippet om en fri fastsættelse af priserne opretholdes. Selv inden for et område, der ikke er reguleret af en bestemmelse i afledt ret, hvori princippet om fri prisfastsættelse udtrykkeligt fastslås, vil en højere afgift, der i mindre omfang begrænser samhandelen, samtidig med at den tillader, at det ønskede formål varetages, således være at foretrække frem for en foranstaltning i form af en minimumspris, der udgør en større hindring.

149.

Det bemærkes for det andet, at såfremt det antages, at formålet med den omhandlede ordning reelt er at bekæmpe et farligt og skadeligt forbrug af alkoholholdige drikkevarer, hvilket det tilkommer den forelæggende ret at efterprøve, er det min opfattelse, at det påhviler lovgiver at godtgøre, at denne målsætning ikke kan opfyldes gennem en højere afgift. Lovgiver har imidlertid ikke for alvor fremlagt bevis for, at en højere beskatning, som hævdet, vil have en »uforholdsmæssig« virkning i forhold til det tilsigtede mål. Det bemærkes, at regeringen principielt har gjort gældende, at en sådan foranstaltning i »unødvendigt« omfang berører personer med et moderat forbrug, som ikke er udsat for samme risiko. I lighed med den forelæggende ret kan jeg ikke se, hvorledes denne afledte virkning af en generel afgiftsforhøjelse kan opfattes som værende negativ i kampen mod et skadeligt eller farligt forbrug af alkohol, når videnskabelige undersøgelser tilmed synes at vise, at et skadeligt eller farligt forbrug på den ene side stiger i takt med, at forbrugernes indtægter stiger, mens mængden af de billigste alkoholholdige drikkevarer, der indkøbes pr. uge, på den anden side parallelt hermed falder i takt med at indkomsten hos de forbrugere, der har et skadeligt eller farligt forbrug, stiger.

150.

For det tilfælde, at den i hovedsagen omhandlede lovgivning dels forfølger det udtrykte formål om skadeligt eller farligt alkoholforbrug og det mere generelle formål om bekæmpelse af alkoholmisbrug, er den omstændighed, at den alternative afgiftsforanstaltning vil kunne skabe yderligere fordele, idet den bidrager til det generelle formål, i sig selv et forhold, der begrunder, at denne foranstaltning vælges frem for en foranstaltning i form af en MPU.

151.

Selv om det i sidste ende tilkommer den nationale ret at udpege de nøjagtige mål med den påtænkte foranstaltning og at undersøge fordele og ulemper ved en foranstaltning, der består af højere afgifter, og om dette alternativ har en bedre cost/benefit-balance end fastsættelse af en minimumspris, er jeg af den opfattelse, at den omtvistede lovgivning vanskeligt kan begrundes, henset til proportionalitetsprincippet, idet den forekommer mig at være mindre sammenhængende og effektiv end en højere afgift og sågar kan anses for at være diskriminerende.

152.

Jeg foreslår følgelig, at det andet og det femte spørgsmål besvares med, at en medlemsstat med henblik på bekæmpelse af alkoholmisbrug, hvilket indgår i hensynet til beskyttelse af folkesundheden, kun kan vælge en ordning, hvorved der fastsættes en minimumsdetailsalgspris for alkoholholdige drikkevarer, hvorved samhandelen inden for EU begrænses, og konkurrencen fordrejes, i stedet for at pålægge disse produkter en højere afgift, såfremt det godtgøres, at den valgte foranstaltning indebærer yderligere fordele eller færre ulemper end den alternative foranstaltning. Den omstændighed, at den alternative foranstaltning i form af højere afgift kan give supplerende fordele, idet den bidrager til det generelle formål om bekæmpelse af alkoholmisbrug, begrunder ikke, at der ses bort fra en sådan foranstaltning til fordel for en foranstaltning med fastsættelse af en MPU.

153.

Henset til de anførte betragtninger foreslår jeg Domstolen at besvare de spørgsmål, som Court of Session (Scotland) (appeldomstol (Skotland)) har forelagt, således: