1

Europa-Kommissionen har i stævningen nedlagt påstand om, at Domstolen fastslår, at Kongeriget Nederlandene har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 16, stk. 2, litra b), i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2005/56/EF af 26. oktober 2005 om grænseoverskridende fusioner af selskaber med begrænset ansvar (EUT L 310 af 25.11.2005, s. 1, herefter »fusionsdirektivet«), idet det ikke har vedtaget alle de love og administrative bestemmelser, der er nødvendige for, at medarbejderne i de i andre medlemsstater beliggende bedrifter i et selskab, der er resultatet af en grænseoverskridende fusion og har sit vedtægtsmæssige hjemsted i Nederlandene, har den samme medbestemmelsesret som medarbejdere, der er beskæftiget i Nederlandene.

2

13. betragtning til fusionsdirektivet har følgende ordlyd:

»Hvis arbejdstagerne har medbestemmelsesret i et af de fusionerende selskaber i henhold til betingelserne i dette direktiv, og hvis den nationale lovgivning i den medlemsstat, hvor det selskab, der er resultatet af den grænseoverskridende fusion, har sit vedtægtsmæssige hjemsted, ikke fastsætter samme grad af medbestemmelse som i de relevante fusionerende selskaber, herunder i de udvalg under tilsynsorganerne, der har bemyndigelse til at træffe beslutninger, eller fastsætter samme rettigheder for arbejdstagere i de virksomheder, der er resultatet af en grænseoverskridende fusion, skal arbejdstagernes medbestemmelse i det selskab, der er resultatet af den grænseoverskridende fusion, samt deres medvirken til fastsættelsen af disse rettigheder, reguleres. Med henblik herpå anvendes principperne og procedurerne i Rådets forordning (EF) nr. 2157/2001 af 8. oktober 2001 om statut for det europæiske selskab (SE) [(EFT L 294, s. 1)] og i Rådets direktiv 2001/86/EF af 8. oktober 2001 om fastsættelse af supplerende bestemmelser til statut for det europæiske selskab [(EFT L 294, s. 22, herefter »SE-direktivet«)] for så vidt angår medarbejderindflydelse, dog med forbehold af de ændringer, der skønnes nødvendige, fordi det nye selskab vil være omfattet af den nationale lovgivning i den medlemsstat, hvor det har sit vedtægtsmæssige hjemsted. I henhold til artikel 3, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/86/EF kan medlemsstaterne sørge for, at der hurtigt indledes forhandlinger som omhandlet i artikel 16 i nærværende direktiv for at undgå unødvendig forsinkelse af fusioner.«

3

Fusionsdirektivets artikel 16, som har overskriften »Medbestemmelse«, bestemmer:

»1.   Det selskab, der er resultatet af den grænseoverskridende fusion, er underlagt de regler vedrørende medbestemmelse, der eventuelt måtte gælde i den medlemsstat, hvor det har sit vedtægtsmæssige hjemsted, jf. dog stk. 2.

2.   De regler for medbestemmelse, der eventuelt måtte gælde i den medlemsstat, hvor det selskab, der er resultatet af den grænseoverskridende fusion, har sit vedtægtsmæssige hjemsted, finder dog ikke anvendelse, hvis mindst ét af de fusionerende selskaber i de seks måneder, der går forud for offentliggørelsen af planen for den grænseoverskridende fusion som omhandlet i artikel 6, har et gennemsnitligt antal medarbejdere på over 500 og er omfattet af de regler for medbestemmelse, som er anført i artikel 2, litra k), i [SE-direktivet], eller hvis den nationale lovgivning, der finder anvendelse på det selskab, der er resultatet af den grænseoverskridende fusion,

3.   I de i stk. 2 omhandlede tilfælde fastsætter medlemsstaterne på tilsvarende vis og med forbehold af stk. 4-7, reglerne for medarbejdernes medbestemmelse i det selskab, der er resultatet af den grænseoverskridende fusion, samt for deres inddragelse i fastsættelsen af disse rettigheder, i overensstemmelse med de principper og procedurer, der er fastlagt i artikel 12, stk. 2, 3 og 4, i forordning [nr. 2157/2001] og i følgende bestemmelser i [SE-direktivet]:

[...]

[...]

5.   Udvidelsen af medbestemmelsesretten til at omfatte medarbejdere i det selskab, der er resultatet af den grænseoverskridende fusion, beskæftiget i andre medlemsstater, jf. stk. 2, litra b), medfører ikke nogen forpligtelse for de medlemsstater, der vælger at gøre dette, til at medregne disse medarbejdere, når de beregner de tærskler for antallet af ansatte, der udløser medbestemmelsesret i henhold til national lovgivning.

[...]«

4

Ifølge fusionsdirektivets artikel 19 udløb fristen for gennemførelse af dette direktiv den 15. december 2007.

5

Artikel 333k, som ændrer bog 2 i civillovbogen, og som gennemfører fusionsdirektivets artikel 16 i national ret, har følgende ordlyd:

»1.   I denne artikel forstås ved regler for medbestemmelse regler om medbestemmelse som dem, der er anført i artikel 1:1, stk. 1, lov om medarbejdernes rolle i det europæiske selskab.

2.   Når:

artikel 12, stk. 2-4, i forordning [nr. 2157/2001] og 1:4-1:12, 1:14, stk. 1, 2, 3, litra a), og stk. 4, 1:16, 1:17 og 1:18, stk. 1, litra a), h), i) og j), stk. 3 og 6, 1:20, 1:21, stk. 2, litra a), idet den procentsats på 25, der er anført i dette litra, dog erstattes af 33⅓, stk. 4 og 5, 1:26, stk. 3, og 1:31, stk. 2, i lov om medarbejdernes rolle i det europæiske selskab, samt artikel 670, stk. 4 og 11, og artikel 670a, stk. 1, litra a), i civillovbogens bog 7 finder tilsvarende anvendelse.«

6

En lovbestemt medbestemmelsesret tilkommer i henhold til nederlandsk ret de selskaber, som er omfattet af strukturordningen – dvs. aktieselskaber og selskaber med begrænset ansvar – og som opfylder følgende kriterier (jf. civillovbogens artikel 2:153/263, stk. 2):

7

Strukturordningen pålægger oprettelse af et tilsynsorgan, der har grundlæggende beføjelser. Civillovbogens artikel 2:158, stk. 5, og artikel 2:268, stk. 5, tillægger samarbejdsudvalget i et aktieselskab eller selskab med begrænset ansvar, som er omfattet af strukturordningen, ret til at fremsætte anbefalinger i forbindelse med udnævnelsen af alle medlemmer af tilsynsorganet. Medlemmerne af tilsynsorganet udnævnes af generalforsamlingen. Bestemte selskaber er på visse betingelser undtaget fra anvendelsen af strukturordningen. Det gælder bl.a. internationale holdingselskaber. Strukturordningen kan også finde anvendelse på frivillig basis.

8

Den 3. november 2009 tilsendte Kommissionen Kongeriget Nederlandene en åbningsskrivelse, idet den nærede tvivl med hensyn til lovligheden af den nederlandske lovgivning i forhold til fusionsdirektivets artikel 16, stk. 2, litra b). Kongeriget Nederlandene gjorde i sin svarskrivelse af 18. marts 2010 gældende, at denne artikel 16, stk. 2, litra a) og b), udgør alternativer, og at medlemsstaterne følgelig kunne vælge mellem de to foreskrevne muligheder, da de traf beslutning vedrørende anvendelsen af deres nationale lovgivning om medbestemmelsesret. Da Kommissionen ikke fandt det modtagne svar tilfredsstillende, tilsendte den Kongeriget Nederlandene en begrundet udtalelse den 25. november 2010, som denne medlemsstat besvarede ved skrivelse af 27. januar 2011.

9

Kommissionen har anført, at der ved fusionsdirektivets artikel 16, stk. 1, er fastsat en hovedregel om medbestemmelse i forbindelse med grænseoverskridende fusioner, hvorefter det er de gældende bestemmelser i den medlemsstat, hvor selskabet har sit vedtægtsmæssige hjemsted, der finder anvendelse.

10

Kommissionen er af den opfattelse, at de undtagelser til denne hovedregel, der er opregnet i fusionsdirektivets artikel 16, stk. 2, kan sammenfattes således:

11

Kommissionen har gjort gældende, at fusionsdirektivet ikke giver medlemsstaterne mulighed for i forbindelse med anvendelsen af den nationale lovgivning om medbestemmelse at vælge mellem de situationer, der er omhandlet i fusionsdirektivets artikel 16, stk. 2, litra a) og b). Denne institution har foreholdt Kongeriget Nederlandene, at det ikke har taget hensyn til bestemmelserne i denne artikel 16, stk. 2, litra a), og at det ikke har udvidet den medbestemmelsesret, der tilkommer de medarbejdere, som er beskæftiget i Nederlandene, til de af fusionen berørte medarbejdere, som er beskæftiget i andre medlemsstater, i overensstemmelse med artikel 16, stk. 2, litra b).

12

Ifølge Kommissionen er den nederlandske lovgivning i strid med det formål, der klart er omhandlet i fusionsdirektivets artikel 16, stk. 3, hvorefter alle medarbejdere i et selskab, der er resultatet af den grænseoverskridende fusion, skal have samme medbestemmelsesret, uanset hvilken medlemsstat de er beskæftiget i, og den har intet grundlag i ordlyden af dette direktivs artikel 16.

13

Kommissionen har anført, at dens opfattelse bekræftes af 13. betragtning til fusionsdirektivet, som angiver de tilfælde, hvor den nationale lovgivning om medbestemmelse ikke finder anvendelse på det selskab, der er resultatet af fusionen, og hvor andre regler, dvs. dem, der er omhandlet i fusionsdirektivets artikel 16, stk. 3, følgelig skal finde anvendelse (herefter »reglerne om det europæiske selskab«). Disse regler tager hensyn til forordning nr. 2157/2001 og til SE-direktivet.

14

Kommissionen har anført, at fusionsdirektivets artikel 16, stk. 5, ikke giver medlemsstaterne mulighed for at undlade at udvide den nationale lovgivning om medbestemmelse til de af fusionen berørte medarbejdere, som er beskæftiget i andre medlemsstater.

15

Kommissionen har fremhævet, at det ideelt set er den nationale ret i den medlemsstat, hvor det nyoprettede selskab har sit hjemsted, der bør finde anvendelse, men at det kun er tilfældet, hvis den fastsætter mindst samme niveau for medbestemmelse som det, der var gældende i de berørte selskaber før fusionen, og hvis den giver medarbejderne i de i andre medlemsstater beliggende bedrifter den samme medbestemmelsesret.

16

Kommissionen er af den opfattelse, at det følger af »før og efter-princippet«, der er fastsat i SE-direktivet, at den nationale lovgivning om medbestemmelse altid skal sikre, at alle de af en fusion berørte medarbejdere får mindst den højeste grad af den medbestemmelse, som de havde inden fusionen. Kongeriget Nederlandene har tilsidesat sine forpligtelser ved ikke at have fastsat en sådan garanti.

17

Kommissionen har medgivet, at fusionsdirektivet på samme måde som SE-direktivet kan medføre en indskrænkning, og at en del af medbestemmelsesretten dermed mistes, som Kongeriget Nederlandene har anført, men det er udelukkende, hvis det særlige forhandlingsorgan, der er omhandlet i SE-direktivets artikel 3, vælger, at referencebestemmelserne ikke skal finde anvendelse.

18

Kommissionen har forkastet den argumentation, hvorefter dens fortolkning af fusionsdirektivet gør grænseoverskridende fusioner mere bekostelig for små selskaber. Den har gjort gældende, at dette direktiv har forenklet de grænseoverskridende fusioner betragteligt og mindsket de høje omkostninger, der er forbundet hermed. Den har bemærket, at nævnte direktiv ikke fastsætter en mindre omfattende ordning for medbestemmelse til fordel for små virksomheder.

19

Kongeriget Nederlandene har bestridt, at det skulle have tilsidesat sine forpligtelser ved ikke at have gennemført bestemmelserne i fusionsdirektivets artikel 16, stk. 2, litra b), i sin lovgivning.

20

Ifølge denne medlemsstat var det ufornødent at fastsætte sådanne bestemmelser i nederlandsk ret. Kongeriget Nederlandene har gennemført fusionsdirektivets artikel 16, stk. 2, korrekt ved at fastsætte, at reglerne om det europæiske selskab finder anvendelse i den situation, der er omhandlet i nævnte direktivs artikel 16, stk. 2, første punktum, hvor et af de fusionerende selskaber har mere end 500 medarbejdere, og i den situation, der omhandlet i direktivets artikel 16, stk. 2, litra a).

21

Kongeriget Nederlandene har anført, at fusionsdirektivets artikel 16, stk. 2, litra a) og b), omhandler to muligheder, som medlemsstaterne kan vælge imellem med henblik på at sikre, at den nationale lovgivning om medbestemmelse finder anvendelse på de selskaber, der har højst 500 medarbejdere, i stedet for reglerne om det europæiske selskab.

22

Denne fortolkning har støtte i ordlyden af fusionsdirektivets artikel 16, stk. 2.

23

Ifølge denne bestemmelse finder den nationale lovgivning ikke anvendelse på små selskaber, dvs. dem med højst 500 medarbejdere, hvis den nationale lovgivning ikke omfatter den situation, der er omhandlet i nævnte artikels litra a) »eller« b). Kongeriget Nederlandene har fremhævet, at der både i denne bestemmelse og i 13. betragtning til fusionsdirektivet er anvendt ordlyden »eller« fremfor »og«. Den situation, der er omhandlet i fusionsdirektivets artikel 16, stk. 2, litra a), er imidlertid altid omfattet af den nederlandske ordning, når et selskab, der er omfattet af den nederlandske strukturordning, fusionerer, og det selskab, der er resultatet af fusionen, har sit hjemsted i Nederlandene.

24

Kongeriget Nederlandene mener i modsætning til Kommissionen, at fusionsdirektivets artikel 16, stk. 2, litra b), ikke medfører en forpligtelse for medlemsstaterne til at sikre, at reglerne om medbestemmelse udvides til medarbejdere, som er beskæftiget i andre medlemsstater. Denne fortolkning bekræftes af ordlyden af dette direktivs artikel 16, stk. 5, som henviser til de medlemsstater, der »vælger« at gøre dette.

25

Fusionsdirektivets formål og virkninger støtter ligeledes denne fortolkning. Kommissionens fortolkning er derimod i strid med »før og efter-princippet« og med hensynet bag den sondring mellem store og små selskaber, der foretages i dette direktivs artikel 16, stk. 2.

26

Med hensyn til »før og efter-princippet«, som er fastsat ved SE-direktivet, har Kongeriget Nederlandene under henvisning til 13. betragtning til fusionsdirektivet gjort gældende, at det også er et grundlæggende princip for og formål med dette direktiv. Dette princip indebærer ikke en udvidelse af medbestemmelsesretten, men blot at den bevares.

27

Med hensyn til sondringen mellem store og små selskaber har Kongeriget Nederlandene anført, at de store selskaber, som beskæftiger mere end 500 medarbejdere, ifølge fusionsdirektivets artikel 16, stk. 2, første punktum, er underlagt reglerne om det europæiske selskab, hvorimod alene de små selskaber, som har højst 500 medarbejdere, i princippet er underlagt den nationale lovgivning i medfør af dette direktivs artikel 16, stk. 2, litra a) eller b).

28

Denne sondring beror på, at fusionsdirektivet, ligesom EU-retten i almindelighed, tilsiger anvendelse af mindre omfattende regler på små kontra store selskaber. Det betyder ifølge Kongeriget Nederlandene, at anvendelsen af den nationale lovgivning i henhold til dette direktivs artikel 16, stk. 2, ligeledes skal indebære en mindre omfattende ordning end den, der følger af reglerne om det europæiske selskab. Den af Kommissionen anlagte fortolkning af denne artikels litra b) har imidlertid præcis den modsatte virkning, idet der anvendes strengere krav på den medbestemmelsesordning, der gælder efter national ret, end dem, der finder anvendelse i henhold til reglerne om det europæiske selskab.

29

I denne forbindelse har Kongeriget Nederlandene fremhævet, at det følger af SE-direktivets artikel 7 og artikel 3, stk. 6, sammenholdt med fusionsdirektivets artikel 16, stk. 3, at anvendelsen af reglerne om det europæiske selskab kan medføre en indskrænkning og dermed en fortabelse af medbestemmelsesretten. Følgelig kan Kommissionen ikke hævde, at medbestemmelsesretten ikke kan fortabes i de tilfælde, hvor national ret finder anvendelse, og at der derfor de facto ikke gælder en mindre omfattende ordning for de små selskaber.

30

For så vidt som det er foreneligt med sondringen mellem store og små selskaber i fusionsdirektivets artikel 16, stk. 2, at anvendelsen af national ret ligeledes kan føre til en fortabelse af medbestemmelsesretten, består der følgelig ingen forpligtelse til at udvide medbestemmelsesretten til alle medarbejderne, hvilker støtter den fortolkning, hvorefter denne artikel 16, stk. 2, litra a) og b), udgør et alternativ.

31

Kongeriget Nederlandene har ikke bestridt, at det har gennemført to af de tre undtagelser, som er opregnet i fusionsdirektivets artikel 16, stk. 2, i national ret, men at det ikke har gennemført den tredje undtagelse, som er omhandlet i denne bestemmelses litra b). Det er således ubestridt, at den nederlandske lovgivning ikke fastsætter, at medarbejderne i de i andre medlemsstater beliggende bedrifter i det selskab, der er resultatet af den grænseoverskridende fusion, har samme ret til at udøve medbestemmelse som de medarbejdere, der er beskæftiget i Nederlandene. Denne medlemsstat er imidlertid af den opfattelse, at fraværet af en sådan bestemmelse ikke er til hinder for anvendelsen af den nederlandske lovgivning om medbestemmelse.

32

Ifølge Kongeriget Nederlandene følger det af valget af ordet »eller«, at en national lovgivning om medbestemmelse finder anvendelse, hvis den, lige som nederlandsk ret, omfatter et af de to tilfælde. Med andre ord er gennemførelse i national ret af det tilfælde, der er omhandlet i fusionsdirektivets artikel 16, stk. 2, litra a), »eller« i bestemmelsens litra b), tilstrækkeligt til, at den nationale ret finder anvendelse.

33

Ifølge Kommissionen skal ordet »eller« i lyset af den sammenhæng, hvori det indgår i fusionsdirektivets artikel 16, stk. 2, derimod fortolkes således, at der skal ses bort fra en national lovgivning, hvis ét af de to omhandlede tilfælde ikke er omfattet deraf.

34

Det fastslås, at Kommissionens fortolkning har støtte i ordlyden af fusionsdirektivets artikel 16, stk. 3. Denne bestemmelse fastsætter nemlig, at »[i] de i stk. 2 omhandlede tilfælde« finder de deri nævnte særlige bestemmelser, dvs. reglerne om det europæiske selskab, anvendelse. Da denne artikel 16, stk. 3, vedrører alle de i stk. 2 omhandlede tilfælde, følger det af en ordlydsfortolkning, at den finder anvendelse i hvert af disse tilfælde og dermed, at der i hvert af disse tilfælde skal ses bort fra den nationale lovgivning til fordel for reglerne om det europæiske selskab.

35

Denne fortolkning har støtte i forarbejderne og præamblen til fusionsdirektivet.

36

Med hensyn til forarbejderne henvises der til udtalelsen af 16. marts 2005 fra Udvalget om Beskæftigelse og Sociale Anliggender, som indeholdt visse ændringsforslag. Dette udvalg anførte nemlig i sin udtalelse, at forslaget til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv om grænseoverskridende fusioner af kapitalselskaber af 18. november 2003 (KOM(2003) 703 endelig) ikke i tilstrækkelig grad tog hensyn til den situation, hvor den nationale lovgivning, som finder anvendelse på det selskab, der er resultatet af fusionen, fastsætter en grad eller et niveau for medbestemmelse, der adskiller sig fra den medbestemmelse, der tilkommer medarbejderne i mindst et af de fusionerende selskaber.

37

Udvalget fremhævede desuden, at der ligeledes burde sikres en beskyttelse af medbestemmelsesrettighederne for de medarbejdere i et fusionerende selskab i en medlemsstat, der i kraft af fusionen bliver medarbejdere i et nyt selskab registreret i en anden medlemsstat, når den anden medlemsstats lovgivning ikke fastsætter medbestemmelse for medarbejdere uden for medlemsstatens område. Således havde dette udvalgs ændringsforslag til formål at frembyde nogle ikke alternative, men kumulative løsninger på disse to problemer. Disse ændringer blev indarbejdet i fusionsdirektivets endelige ordlyd i form af netop artikel 16, stk. 2, litra a) og b).

38

Fusionsdirektivets præambel afspejler ligeledes disse to problemer i 13. betragtning dertil, idet den henviser til en national lovgivning, der ikke fastsætter samme grad af medbestemmelse eller fastsætter samme ret for arbejdstagere i de virksomheder, der er berørt af fusionen.

39

Det følger af fusionsdirektivets artikel 16, stk. 3, sammenholdt med nævnte 13. betragtning, at den særlige lovgivning, der finder anvendelse i denne situation, skal tage udgangspunkt i de principper og fremgangsmåder, der er fastsat ved forordning nr. 2157/2001 og SE-direktivet.

40

Kommissionen har i denne forbindelse med rette henvist til 18. betragtning til SE-direktivet, hvorefter sikringen af medarbejdernes erhvervede ret til indflydelse på afgørelser i virksomheden er et grundlæggende princip og et erklæret mål i dette direktiv. Endvidere hedder det i denne betragtning, at »[d]e rettigheder, medarbejderne havde inden stiftelsen af europæiske selskaber, også [er] udgangspunktet for udformningen af deres ret til medindflydelse i SE-selskabet (»før og efter-princippet«)«.

41

Det fremgår af SE-direktivet, at EU-lovgiver tilsigter en sikring af erhvervede rettigheder, der ikke alene indebærer, at de rettigheder, som medarbejderne i de fusionerende selskaber har erhvervet, bevares, men også, at disse rettigheder udvides til samtlige berørte medarbejdere.

42

Denne konstatering har bl.a. støtte i del 3, litra b), i bilaget til SE-direktivet. Denne bestemmelse vedrører udpegelse af medlemmerne af SE-selskabets administrations- eller tilsynsorgan. Den fastsætter, at medarbejderne i SE-selskabet, i dets datterselskaber og bedrifter (driftsenheder) og/eller disses repræsentationsorgan har ret til at vælge, udpege, anbefale eller modsætte sig udpegelsen af et antal af medlemmerne af SE-selskabets tilsyns- eller administrationsorgan, der svarer til det størst mulige antal, der måtte finde anvendelse i de pågældende deltagende selskaber inden SE-selskabets registrering. Denne bestemmelse foreskriver således på området en ensretning på grundlag af den af de eksisterende ordninger i de deltagende selskaber, der beskytter medarbejderne bedst.

43

Under hensyntagen til, at EU-lovgiver har villet beskytte medarbejdernes medbestemmelsesret såvel i de situationer, der reguleres af reglerne om det europæiske selskab, som i dem, der reguleres af national ret, bemærkes, at det er vigtigt, at også sidstnævnte regler ikke blot bevarer medbestemmelsen for medarbejderne i de af fusionen berørte selskaber i overensstemmelse med fusionsdirektivets artikel 16, stk. 2, litra a), men også at de rettigheder, der tilkommer medarbejderne i den medlemsstat, hvor det selskab, der er resultat af fusionen, har sit vedtægtsmæssige hjemsted, udvides til de øvrige medarbejdere, der er berørt af fusionen og beskæftiget i andre medlemsstater, i overensstemmelse med fusionsdirektivets artikel 16, stk. 2, litra b).

44

Det følger således af ordlyden af fusionsdirektivets artikel 16, stk. 2 og 3, samt af disse bestemmelsers formål, at de regler vedrørende medbestemmelse, der eventuelt måtte gælde i den medlemsstat, hvor det selskab, der er resultatet af fusionen, har sit vedtægtsmæssige hjemsted, ikke finder anvendelse, hvis den nationale lovgivning, som gælder for dette selskab, ikke kumulativt foreskriver begge de tilfælde, der er omhandlet i denne artikels stk. 2, litra a) og b).

45

Hverken Kongeriget Nederlandenes argumentation om fusionsdirektivets artikel 16, stk. 5, eller om den påståede forskellige behandling af store og små virksomheder kan rejse tvivl om denne fortolkning.

46

I fusionsdirektivets artikel 16, stk. 5, anvendes ganske vist ordet »vælger«, men dette ord betegner på ingen måde, at medlemsstaterne har mulighed for at vælge mellem tilfældene omhandlet i denne artikel 16, stk. 2, litra a) henholdsvis b). Ordet henviser til den situation, hvor en medlemsstat har fastsat den udvidelse af medbestemmelsesretten, der er omhandlet i dette direktivs artikel 16, stk. 2, litra b). Ved beregningen af, om den tærskel, der er fastsat i fusionsdirektivets artikel 16, stk. 5, er overskredet, skal alene medarbejderne i denne medlemsstat medregnes. Det er ikke nødvendigt at medregne medarbejdere i andre medlemsstater. Som det fremgår af den udtalelse, der er nævnt i denne doms præmis 36, har EU-lovgiver villet sikre en ligevægt mellem beskyttelsen af medbestemmelsesrettigheder for medarbejdere, som er beskæftiget i en anden medlemsstat, og kravene til de nationale bestemmelser om minimumsantallet af medarbejdere.

47

Med hensyn til den påståede forskellige behandling af store og små selskaber har Kommissionen med rette anført, at fusionsdirektivet på ingen måde, og navnlig ikke dets artikel 16, fastsætter anvendelsen af en mindre omfattende ordning for medbestemmelse for små selskaber, hvorefter medarbejdere i andre medlemsstater end den, hvor det selskab, der er resultatet af fusionen, har sit hjemsted, varigt skulle kunne fratages deres ret til medbestemmelse i dette selskab.

48

Heraf følger, at Kongeriget Nederlandenes argumentation, hvorefter en mulig fortabelse af visse medbestemmelsesrettigheder anerkendes i forbindelse med fusioner mellem store virksomheder, og så meget desto mere bør være tilladt ved fusioner mellem små virksomheder, hvilket indebærer, at der ikke er nogen forpligtelse til at udvide den medbestemmelsesret, der er fastsat i Nederlandene, til medarbejderne i andre medlemsstater, ikke kan tiltrædes.

49

Herefter må den af Kommissionen nedlagte påstand tages til følge.

50

Det må følgelig fastslås, at Kongeriget Nederlandene har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til fusionsdirektivets artikel 16, stk. 2, litra b), idet det ikke har vedtaget alle de love og administrative bestemmelser, der er nødvendige for, at medarbejderne i de i andre medlemsstater beliggende bedrifter i et selskab, der er resultatet af en grænseoverskridende fusion og har sit vedtægtsmæssige hjemsted i Nederlandene, har den samme medbestemmelsesret som medarbejdere, der er beskæftiget i Nederlandene.

51

I henhold til artikel 138, stk. 1, i Domstolens procesreglement pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom. Da Kommissionen har nedlagt påstand om, at Kongeriget Nederlandene tilpligtes at betale sagens omkostninger, og da Kongeriget Nederlandene har tabt sagen, pålægges det dette at betale sagens omkostninger.

På grundlag af disse præmisser udtaler og bestemmer Domstolen (Ottende Afdeling):