Sag C-46/10

Viking Gas A/S

mod

Kosan Gas A/S, tidligere BP Gas A/S

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Højesteret)

»Varemærker – direktiv 89/104/EØF – artikel 5 og 7 – gasflaske, der er beskyttet som tredimensionelt varemærke – markedsføring foretaget af en eksklusiv licenstager – den eksklusive licenstagers konkurrents påfyldning af disse flasker«

Sammendrag af dom

Tilnærmelse af lovgivningerne – varemærker – direktiv 89/104 – en eksklusiv licenstagers markedsføring af gasflasker, der er beskyttet som tredimensionelt varemærke – den eksklusive licenstagers konkurrents påfyldning af disse flasker – licenstager, der modsætter sig dette – ikke tilladt i medfør af princippet om konsumption i direktivets artikel 7, stk. 1, ud over undtagelserne i artikel 7, stk. 2

(Rådets direktiv 89/104, art. 5 og art. 7, stk. 1 og 2)

Artikel 5 og 7 i første direktiv 89/104 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker skal fortolkes således, at de ikke giver indehaveren af en eksklusiv licens til at anvende kompositflasker til gas, der skal genbruges, og hvis form er beskyttet som tredimensionelt varemærke, og hvorpå indehaveren har anbragt sit navn og logo, som er registrerede som ord- og figurmærker, ret til at modsætte sig, at disse flasker – efter at være blevet købt af forbrugerne, som efterfølgende har opbrugt den gas, der oprindeligt var indeholdt deri – af en tredjemand mod betaling ombyttes med kompositflasker, der er påfyldt gas, som ikke hidrører fra denne indehaver, medmindre indehaveren kan påberåbe sig en rimelig grund i henhold til artikel 7, stk. 2, i direktiv 89/104.

Salget af kompositflasken konsumerer de rettigheder, som licenstageren i forhold til retten til det varemærke, der består af kompositflaskens form, og indehaveren af de på flasken påførte varemærker udleder af disse varemærker, og overdrager køberen retten til at råde frit over denne flaske, herunder retten til – når den oprindelige gas er opbrugt – at ombytte den eller få den påfyldt hos en virksomhed efter forbrugerens valg, dvs. ikke kun hos nævnte licenstager eller indehaver, men også hos en af deres konkurrenter. Denne ret for køberen indebærer som logisk følge hans konkurrenters ret til – inden for de grænser, der er fastlagt i artikel 7, stk. 2, i direktiv 89/104 – at påfylde og ombytte tomme flasker.

Hvad angår grænserne, der er opstillet i denne artikel 7, stk. 2, kan indehaveren af et varemærke – på trods af, at de varer, der er forsynet med hans varemærke, er blevet markedsført – såfremt skellig grund berettiger ham dertil, modsætte sig fortsat markedsføring af disse varer, især i tilfælde, hvor disses tilstand er ændret eller forringet, efter at de er markedsført. Anvendelsen af biordet »især« i nævnte artikel 7, stk. 2, viser, at situationen med ændring eller forringelse af beskaffenheden af de varer, der er forsynet med varemærket, kun nævnes som eksempel på, hvad der kan udgøre en skellig grund.

Der foreligger således også en sådan skellig grund, såfremt tredjemands brug af et tegn, der er identisk med eller ligner et varemærke, tilføjer dette varemærkes omdømme alvorlig skade, eller såfremt denne brug er sket på en sådan måde, at der gives et indtryk af, at der består en økonomisk forbindelse mellem varemærkeindehaveren og denne tredjemand, og navnlig at denne tilhører varemærkeindehaverens forhandlerorganisation, eller at der består en særlig forbindelse mellem disse to personer.

Mærkningen af kompositflaskerne og de omstændigheder, hvorunder de ombyttes, må ikke foranledige den almindeligt oplyste, rimeligt opmærksomme og velunderrettede gennemsnitsforbruger til at tro, at der er en forbindelse mellem de omhandlede to virksomheder, eller at den gas, der bruges til påfyldning af disse flasker, hidrører fra indehaveren. Ved vurderingen af, om det skal forkastes, at der foreligger et sådant fejlagtigt indtryk, skal der tages hensyn til denne sektors praksis og navnlig til, om forbrugerne er vant til, at gasflaskerne påfyldes af andre distributører. Det forekommer i øvrigt rimeligt at antage, at en forbruger, der henvender sig direkte til en konkurrent, enten for at få ombyttet sin tomme gasflaske med en påfyldt flaske, eller for at få påfyldt sin egen flaske, let er i stand til at se, at der ikke er nogen forbindelse mellem denne virksomhed og indehaveren.

(jf. præmis 35-37, 40 og 42 samt domskonkl.)

DOMSTOLENS DOM (Første Afdeling)

14. juli 2011 (*)

»Varemærker – direktiv 89/104/EØF – artikel 5 og 7 – gasflaske, der er beskyttet som tredimensionelt varemærke – markedsføring foretaget af en eksklusiv licenstager – den eksklusive licenstagers konkurrents påfyldning af disse flasker«

I sag C-46/10,

angående en anmodning om præjudiciel afgørelse i henhold til artikel 267 TEUF, indgivet af Højesteret (Danmark) ved afgørelse af 2. november 2009, indgået til Domstolen den 28. januar 2010, i sagen:

Viking Gas A/S

mod

Kosan Gas A/S, tidligere BP Gas A/S,

har

DOMSTOLEN (Første Afdeling)

sammensat af formanden for Femte Afdeling, J.-J. Kasel, som fungerende formand for Første Afdeling, og dommerne A. Borg Barthet, M. Ilešič (refererende dommer), M. Safjan og M. Berger,

generaladvokat: J. Kokott

justitssekretær: fuldmægtig C. Strömholm,

på grundlag af den skriftlige forhandling og efter retsmødet den 20. januar 2011,

efter at der er afgivet indlæg af:

–        Viking Gas A/S ved advokat P.H. Würtz

–        Kosan Gas A/S, tidligere BP Gas A/S, ved advokat E. Bertelsen

–        den italienske regering ved G. Palmieri, som befuldmægtiget, bistået af avvocato dello Stato S. Fiorentino

–        Europa-Kommissionen ved F.W. Bulst og H. Støvlbæk, som befuldmægtigede,

og efter at generaladvokaten har fremsat forslag til afgørelse i retsmødet den 7. april 2011,

afsagt følgende

Dom

1        Anmodningen om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af artikel 5 og 7 i Rådets første direktiv 89/104/EØF af 21. december 1988 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker (EFT 1989 L 40, s. 1).

2        Anmodningen er blevet fremsat inden for rammerne af en tvist mellem Viking Gas A/S (herefter »Viking Gas«) og Kosan Gas A/S, tidligere BP Gas A/S (herefter »Kosan Gas«), vedrørende Viking Gas’ praksis, der består i salg af gas, hvorved der mod betaling påfyldes og ombyttes kompositgasflasker, hvis form er beskyttet som 3D-varemærke, og som forbrugerne tidligere har købt hos Kosan Gas, som har eksklusiv licens til brug af flaskerne, og som på disse har anbragt sit navn og sit logo, der er beskyttede som ord- og figurmærker.

 Retsforskrifter

3        Direktiv 89/104 blev ophævet ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2008/95/EF af 22. oktober 2008 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker (kodificeret udgave) (EUT L 299, s. 25), der trådte i kraft den 28. november 2008. Som følge af tidspunktet for de faktiske omstændigheder reguleres tvisten i hovedsagen imidlertid fortsat af direktiv 89/104.

4        Artikel 5, stk. 1-3, i direktiv 89/104 bestemte følgende:

»1.      Det registrerede varemærke giver indehaveren en eneret. Indehaveren kan forbyde tredjemand, der ikke har hans samtykke, at gøre erhvervsmæssig brug af:

a)      et tegn, der er identisk med varemærket, for varer eller tjenesteydelser af samme art som dem, for hvilke varemærket er registreret

b)      et tegn, der er identisk med eller ligner varemærket, når de varer eller tjenesteydelser, der er dækket af varemærket, er af samme eller lignende art som dem, der er dækket af det pågældende tegn, og der som følge heraf i offentlighedens bevidsthed er risiko for forveksling, herunder at der er en forbindelse med varemærket

[…]

3.      Såfremt betingelserne i stk. 1 og 2 er opfyldt, kan det bl.a. forbydes:

a)      at anbringe tegnet på varerne eller på deres emballage

b)      at udbyde varerne til salg, at markedsføre dem eller oplagre dem med dette formål eller at tilbyde eller præstere tjenesteydelser under det pågældende tegn

[…]«

5        Artikel 7 i direktiv 89/104, der har overskriften »Konsumption af de rettigheder, der er knyttet til varemærket«, lød således:

»1.      De til varemærket knyttede rettigheder giver ikke indehaveren ret til at forbyde brugen af mærket for varer, som af indehaveren selv eller med dennes samtykke er markedsført inden for Fællesskabet under dette mærke.

2.      Stk. 1 finder ikke anvendelse, såfremt skellig grund berettiger indehaveren til at modsætte sig fortsat markedsføring af varerne, især i tilfælde, hvor disses tilstand er ændret eller forringet, efter at de er markedsført.«

6        I overensstemmelse med artikel 65, stk. 2, i aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde af 2. maj 1992, sammenholdt med aftalens bilag XVII, punkt 4, er artikel 7, stk. 1, i direktiv 89/104 blevet ændret i forbindelse med aftalen, idet udtrykket »inden for Fællesskabet« er blevet erstattet af ordene »på en kontraherende parts område«.

7        Artikel 8, stk. 1, i direktiv 89/104 fastsatte følgende:

»Der kan gives licens til varemærket for alle eller en del af de varer eller tjenesteydelser, for hvilke det er registreret, samt for en medlemsstats område som helhed eller for en del af dette. Licensen kan være en eksklusiv eller en ikke-eksklusiv licens.«

 Tvisten i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål

8        Kosan Gas producerer og sælger flaskegas til private og erhvervsdrivende. Siden 2001 har Kosan Gas markedsført flaskegas i Danmark i en såkaldt »kompositflaske« (letvægtsflaske). Flaskens særlige udformning er registreret som tredimensionelt EF-varemærke og som tredimensionelt dansk varemærke for gasbrændstoffer og for beholdere til brug for flydende brændsel. Registreringernes gyldighed og omfang er ikke bestridt.

9        Kompositflasken anvendes af Kosan Gas i henhold til en eneforhandleraftale, der er indgået med den norske producent af flasken, og hvorefter Kosan Gas har en eksklusiv licens til at anvende kompositflasken som vareudstyrsmærke i Danmark og ret til at påtale krænkelser af varemærket. Kosan Gas anbringer sit navn og logo, der er registrerede som EF-ord- og figurmærker for bl.a. gas, på kompositflasken.

10      Ved den første anskaffelse af en kompositgasflaske hos en af Kosan Gas’ forhandlere betaler forbrugeren også prisen for flasken, der således bliver forbrugerens ejendom. Kosan Gas’ virksomhed omfatter desuden påfyldning af kompositflasker, når de er blevet tomme. Forbrugeren kan således hos en af Kosan Gas’ forhandlere få ombyttet en tom kompositflaske med en tilsvarende flaske, der er påfyldt af denne forhandler, og betaler kun prisen for den købte gas.

11      Viking Gas, der sælger, men ikke selv producerer gas, har en fyldestation i Danmark, hvorfra kompositflasker efter påfyldning med gas distribueres til selvstændige forhandlere. Viking Gas sætter herved et klistermærke på flasken, hvoraf selskabets navn og fyldestationsnummeret fremgår, samt et yderligere klistermærke, der bl.a. angiver lovpligtige oplysninger om fyldestation og indhold på flasken. Kosan Gas’ ord- og figurmærker, der er påført flasken, hverken fjernes eller tildækkes. Forbrugeren kan hos en af Viking Gas’ forhandlere mod betaling for gassen få ombyttet en tom gasflaske med en tilsvarende flaske, der er påfyldt af Viking Gas.

12      Kosan Gas har også solgt gas i andre flasker end kompositflasker, nemlig i stålflasker af samme type, som anvendes af næsten alle aktører på markedet (ensartede, gule stålflasker i forskellige størrelser). Sidstnævnte flasker, som Kosan Gas tidligere brugte, er ikke registrerede som vareudstyrsmærker, men er som kompositflaskerne forsynet med denne virksomheds ord- og figurmærker. Viking Gas har gjort gældende, at Kosan Gas gennem mange år har accepteret og fortsat accepterer, at andre virksomheder påfylder disse ensartede flasker for at sælge deres gas, selv om de bærer Kosan Gas’ navn og logo.

13      Efter en sag om varemærkekrænkelse anlagt af Kosan Gas forbød Fogedretten i Viborg ved kendelse af 6. december 2005 Viking Gas at påfylde Kosan Gas’ kompositflasker med henblik på salg. Denne kendelse blev stadfæstet ved Sø- og Handelsrettens dom af 21. december 2006, hvorved det bl.a. blev fastslået, at Viking Gas krænkede Kosan Gas’ varemærkerettigheder ved at påfylde og markedsføre kompositflaskerne i Danmark, og det blev forbudt Viking Gas at bruge Kosan Gas’ varemærker. Viking Gas blev endvidere tilpligtet at betale Kosan Gas 75 000 DKK i vederlag for udnyttelsen af varemærkerne.

14      Viking Gas appellerede derefter dommen til Højesteret, som besluttede at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:

»1)      Skal artikel 5 sammenholdt med artikel 7 i [direktiv 89/104] fortolkes således, at virksomheden B har gjort sig skyldig i varemærkekrænkelse ved at påfylde og sælge gas på gasflasker hidrørende fra virksomheden A, når følgende omstændigheder lægges til grund:

a)      A sælger gas i såkaldte »kompositflasker« med en særlig udformning, der som sådan, dvs. som vareudstyrsmærke, er registreret som dansk varemærke og som EF-varemærke. A er ikke indehaver af disse vareudstyrsmærker, men har eksklusiv licens til at gøre brug af dem i Danmark og har ret til at påtale krænkelser i Danmark.

b)      Ved den første anskaffelse af en kompositflaske med gas hos en af A’s forhandlere betaler forbrugeren også for flasken, der således bliver forbrugerens ejendom.

c)      A foretager genopfyldning af kompositflaskerne, idet forbrugerne hos en af A’s forhandlere mod betaling for gassen kan få ombyttet en tom kompositflaske med en tilsvarende flaske, der er påfyldt af A.

d)      B driver virksomhed med påfyldning af gas på flasker, herunder kompositflasker omfattet af vareudstyrsmærket omtalt under a), idet forbrugerne hos en forhandler, som samarbejder med B, mod betaling for gassen kan få ombyttet en tom kompositflaske med en tilsvarende flaske, der er påfyldt af B.

e)      I forbindelse med B’s påfyldning af gas på de omhandlede kompositflasker forsynes disse af B med klistermærker, som angiver, at påfyldningen er foretaget af B?

2)      Hvis det må lægges til grund, at forbrugerne i almindelighed vil få den opfattelse, at der består en forbindelse mellem B og A, skal dette da tillægges betydning ved besvarelsen af spørgsmål 1?

3)      Hvis spørgsmål 1 besvares benægtende, vil det da kunne føre til et andet resultat, såfremt kompositflaskerne – foruden at være omfattet af det omtalte vareudstyrsmærke – tillige er forsynet med (præget med) A’s registrerede figur- og/eller ordmærke, der fortsat er synlige uanset B’s klistermærker?

4)      Hvis spørgsmål 1 eller 3 besvares bekræftende, vil det da kunne føre til et andet resultat, hvis det lægges til grund, at A for andre typer af flasker, der ikke er omfattet af det omtalte vareudstyrsmærke, men som er forsynet med A’s ordmærke og/eller med A’s figurmærke, gennem mange år har accepteret og fortsat accepterer, at andre virksomheder genopfylder flaskerne?

5)      Hvis spørgsmål 1 eller 3 besvares bekræftende, vil det da kunne føre til et andet resultat, hvis forbrugeren selv henvender sig direkte til B og hos denne

a)      mod betaling for gassen får ombyttet en tom kompositflaske med en tilsvarende flaske, der er påfyldt af B, eller

b)      mod betaling får fyldt gas på den medbragte kompositflaske?«

 Om de præjudicielle spørgsmål

15      Med sine spørgsmål, der skal behandles samlet, ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om og i givet fald under hvilke betingelser indehaveren af en eksklusiv licens til at anvende kompositflasker til gas, der skal genbruges, og hvis form er beskyttet som tredimensionelt varemærke, og hvorpå indehaveren har anbragt sit navn og logo, som er registrerede som ord- og figurmærker, i henhold til artikel 5 og 7 i direktiv 89/104 kan modsætte sig, at disse flasker – efter at være blevet købt af forbrugerne, som efterfølgende har opbrugt den gas, der oprindeligt var indeholdt deri – af en tredjemand mod betaling ombyttes med kompositflasker, der er påfyldt gas, som ikke hidrører fra denne indehaver.

 Parternes bemærkninger

16      Ifølge Viking Gas kan det forhold, at der påfyldes og ombyttes kompositflasker under omstændigheder som de i hovedsagen omhandlede, ikke være forbudt i henhold til artikel 5 og 7 i direktiv 89/104. Kosan Gas og Den Italienske Republik er af den modsatte opfattelse. For Europa-Kommissionen afhænger besvarelsen i det væsentlige af, om der i tvisten i hovedsagen foreligger en risiko for forveksling, således at forbrugeren kunne tro, at den gas, som er indeholdt i en flaske, der er påfyldt af Viking Gas, hidrører fra Kosan Gas, eller at der er en økonomisk forbindelse mellem virksomhederne, hvilket det tilkommer den forelæggende ret at afgøre.

17      Viking Gas har understreget, at forbrugeren erhverver kompositflasken ved det første køb, hvilket har til følge, at Kosan Gas’ varemærkeret konsumeres. Som følge heraf har forbrugeren ret til frit at bruge denne flaske, som netop er beregnet til at blive fyldt med gas, til at påfylde den på ny. De rettigheder, der er tildelt indehaveren af et varemærke, kan ikke udstrækkes til at afskære køberen af varen, der er forsynet med dette varemærke, fra at anvende denne til det formål, som den er bragt i omsætning med. Det er i denne forbindelse mindre væsentligt, om forbrugeren får påfyldt kompositflaskerne, som han har købt, ved direkte henvendelse til Viking Gas eller ved at ombytte en tom flaske med en fuld hos en Viking Gas-forhandler. Eftersom det i begge tilfælde vil stå køberne klart, dels at kompositflasken er en brugt genstand, dels at gassen ikke hidrører fra Kosan Gas, men fra Viking Gas, hvilket vil være klart angivet på flaskerne med klistermærker, udgør videresalg af flasker, der er blevet påfyldt af Viking Gas, ikke en krænkelse af Kosan Gas’ varemærkerettigheder.

18      Viking Gas har gjort gældende, at det for så vidt angår andre typer gasflasker end kompositflasker er almindeligt, at genopfyldningen foretages af andre producenter end dem, der har markedsført denne type flasker. Kosan Gas kan ikke bringe denne praksis til ophør ved at markedsføre en anden type gasflaske. Erhvervelse af en varemærkerettighed kan ikke have til formål at foretage markedsopdeling med henblik på at opnå en urimelig konkurrencefordel og anvende en uberettiget prisforskel, hvilket også bør tages i betragtning ved fortolkningen af reglerne om konsumption af de rettigheder, der er knyttet til varemærket. Viking Gas har i denne sammenhæng anført, at Kosan Gas bruger den manglende konsumption af den ret, der er knyttet til det omhandlede varemærke, til at opnå en kunstig opdeling af markedet for flaskegas, hvilket bevises af den omstændighed, at denne virksomhed nu sælger gas indeholdt i en kompositflaske til en pris, der er over 20% højere end prisen for gas påfyldt en traditionel stålgasflaske, uden at der foreligger produktionsmæssige eller distributionsmæssige forhold, der kan begrunde en sådan prisforskel.

19      Det er Kosan Gas’ opfattelse, at der i hovedsagen er tale om identiske varer og varemærker, således at der alene af denne grund sker en varemærkekrænkelse. Under alle omstændigheder foreligger der en høj grad af risiko for forveksling, eftersom mærkningen af kompositflaskerne, som Viking Gas har foretaget, er meget diskret.

20      Kosan Gas har anført, at reglen om konsumption af de rettigheder, der er knyttet til varemærket, ikke tillader Viking Gas at foretage påfyldning af og at sælge sin egen gas i de kompositflasker, der er beskyttede ved et varemærke, som selskabet ikke er indehaver af. Reglen medfører nemlig alene, at Kosan Gas ikke kan modsætte sig, at kompositflasker, som selskabet selv har påfyldt og markedsført, kan videresælges. Konsumptionen af den omhandlede ret vedrører ikke genbrugsemballage, da emballagen ikke er en vare som sådan, idet varen i det foreliggende tilfælde udgøres af gassen. Selv hvis det modsatte antoges, kunne der kun ske selvstændig konsumption for emballagen som sådan, med den følge, at denne uden indhold kunne spredes videre. Udskiftning af en vare, der er omfattet af et varemærke, som forbrugeren skal anvende, udgør endvidere en ændring af varen, som omhandlet i artikel 7, stk. 2, i direktiv 89/104, som indehaveren kan modsætte sig også efter at have markedsført varen.

21      Den Italienske Republik har redegjort for de risici, der følger af en beskyttelse af beholdere som tredimensionelle varemærker, og for offentlighedens interesse i at friholde dem med henblik på at fremme konkurrencen og beskytte forbrugerne. Nævnte interesse beskyttes imidlertid af artikel 3 i direktiv 89/104, der opregner registreringshindringerne og ugyldighedsgrundene for varemærker, og kan ikke anvendes til at definere grænserne for og omfanget af de rettigheder, der er knyttet til varemærket, når varemærket er blevet gyldigt registreret. Henset til, at gyldigheden af registreringen af kompositflasken som varemærke ikke er blevet anfægtet, bør det lægges til grund, at flaskens form har en adskillende funktion i forhold til varen, hvilket indebærer, at et salg af samme vare under samme form, der foretages af tredjemand, gør indgreb i varemærkets særpræg.

22      Princippet om konsumption af de rettigheder, der er knyttet til varemærket, kan ikke anføres imod denne fortolkning, idet dette princip kun henviser til successive videresalg af varen, hvorved der indtræder konsumption af varemærket. Selv om udgangspunktet var den modsatte opfattelse, ville varemærkerettighederne alligevel ikke være konsumeret i tvisten i hovedsagen, eftersom omstændigheder som dem, der er beskrevet af den forelæggende ret, ville falde ind under anvendelsesområdet for undtagelsen, der er fastsat i artikel 7, stk. 2, i direktiv 89/104. Den omstændighed, at Viking Gas påfylder flaskerne sin egen gas, indebærer nemlig en risiko for en forringelse eller ændring af »vareflasken«. Kosan Gas har en åbenlys interesse i, at kompositflaskerne påfyldes af selskabets godkendte forhandlere med henblik på at kunne bevare kontrollen over kvaliteten af den solgte vare, idet enhver mangel ved denne ville kunne påvirke varemærkets omdømme.

23      Kommissionen er af den opfattelse, at det afgørende forhold i hovedsagen er spørgsmålet om, hvorvidt forbrugeren, der henvender sig til Viking Gas for at få påfyldt sin tomme kompositflaske, alene på grundlag af mærkningen uden vanskelighed kan forstå, at gassen, som den pågældende vil købe, hidrører fra Viking Gas, og at der ikke er nogen økonomisk forbindelse mellem denne virksomhed og Kosan Gas. Kommissionen har præciseret, at situationen i hovedsagen falder ind under artikel 5, stk. 1, litra a), i direktiv 89/104, der i henhold til Domstolens praksis beskytter alle varemærkets funktioner. Der er imidlertid ikke noget, der tyder på, at der ved den omhandlede brug gøres indgreb i andre funktioner end funktionen som oprindelsesangivelse.

24      For så vidt angår spørgsmålet om konsumption af de rettigheder, der er knyttet til varemærket, foretager Kommissionen en sondring mellem på den ene side brug af kompositflasken, påfyldt gas fra Kosan Gas, eller i givet fald tom, og på den anden side brug af denne flaske påfyldt gas, der hidrører fra en anden virksomhed. Den første type brug kan ikke forbydes af indehaveren af vareudstyrsmærket, eftersom de rettigheder, der er knyttet dertil, vil være blevet konsumeret med salget af kompositflasken, idet dette salg har gjort det muligt at udnytte flaskens økonomiske værdi. Hvad angår den anden type brug bør den omstændighed tages i betragtning, at den vare, der er omfattet af varemærket, dvs. gassen, allerede er blevet forbrugt og uden varemærkeindehaverens samtykke blevet erstattet af en anden vare, der denne gang ikke hidrører fra dette varemærkes indehaver. I et sådant tilfælde vil betingelserne i artikel 7, stk. 1, i direktiv 89/104 ikke være opfyldt, eftersom varemærket ikke kan garantere oprindelsen af den vare, som den antages at omfatte.

 Domstolens bemærkninger

25      Ifølge fast retspraksis indebærer artikel 5-7 i direktiv 89/104 en fuldstændig harmonisering af reglerne om de rettigheder, der er knyttet til varemærket, og de fastlægger således de rettigheder, der tilkommer indehavere af varemærker i Den Europæiske Union (jf. bl.a. dom af 3.6.2010, sag C-127/09, Coty Prestige Lancaster Group, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 27 og den deri nævnte retspraksis).

26      Navnlig tildeles varemærkeindehaveren ved ovennævnte direktivs artikel 5 en eneret, der giver ham mulighed for bl.a. at forbyde tredjemand at udbyde eller markedsføre varer, der er forsynet med hans varemærke, eller at opbevare dem med henblik herpå. Direktivets artikel 7, stk. 1, indeholder en undtagelse til denne bestemmelse, idet den bestemmer, at indehaverens ret er udtømt, når varerne er markedsført inden for Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (EØS) af indehaveren selv eller med dennes samtykke (jf. bl.a. dom af 15.10.2009, sag C-324/08, Makro Zelfbedieningsgroothandel m.fl., Sml. I, s. 10019, præmis 21 og den deri nævnte retspraksis).

27      Udtømning af eneretten sker enten ved indehaverens samtykke til markedsføring i EØS, udtrykkeligt eller stiltiende, eller ved en markedsføring i EØS, der foretages af indehaveren selv eller af en operatør, der er økonomisk forbundet med denne, såsom navnlig en licenstager. Det forhold, at indehaveren eller en operatør, der er økonomisk forbundet med denne, har samtykket eller selv har foretaget markedsføringen inden for EØS, hvilke forhold indebærer et afkald på eneretten, udgør således hver især en afgørende betingelse for konsumption af denne ret (jf. dommen i sagen Coty Prestige Lancaster Group, præmis 29 og den deri nævnte retspraksis).

28      I det i hovedsagen foreliggende tilfælde er det ubestridt, at kompositflaskerne, hvis genopfyldning og ombytning foretaget af Viking Gas er sagens genstand, er blevet markedsført i EØS af Kosan Gas, som er indehaver af en eksklusiv licens til anvendelse af det tredimensionelle vareudstyrsmærke for disse flasker i Danmark, og som er indehaver af de ord- og figurmærker, der er anbragt herpå.

29      Kosan Gas, Den Italienske Republik og Kommissionen er imidlertid af den opfattelse, at artikel 7, stk. 1, i direktiv 89/104 skal fortolkes således, at denne markedsføring alene udtømmer indehaverens eller licenstagerens ret til at forbyde senere markedsføring af flasker, der stadig er fyldt med den oprindelige gas eller tomme, men ikke tillader tredjemand i forretningsmæssigt øjemed og med sin egen gas at påfylde disse flasker. Kosan Gas har navnlig gjort gældende, at konsumptionen af varemærkeretten ikke kan vedrøre varens emballage.

30      I denne forbindelse bemærkes, at kompositflaskerne, der skal genbruges flere gange, ikke udgør en simpel emballage af den oprindelige vare, men har en selvstændig økonomisk værdi og må anses for at være en vare i sig selv. Ved den første erhvervelse af en sådan flaske, der er påfyldt gas hos en af Kosan Gas’ forhandlere, skal forbrugeren nemlig ikke blot betale for gassen, men også for kompositflasken, hvis pris – navnlig på grund af dens særlige tekniske kendetegn – er højere end prisen for traditionelle stålgasflasker og prisen for den gas, der er indeholdt deri.

31      Under disse omstændigheder skal der foretages en afvejning af på den ene side de legitime interesser hos licenstageren med hensyn til retten til vareudstyrsmærket for kompositflasken og indehaveren af varemærkerne, der er anbragt på denne, i at drage fordel af de rettigheder, der er knyttet til disse varemærker, og på den anden side de legitime interesser hos køberne af disse flasker, navnlig retten til at drage fuld nytte af deres ejendomsret til disse flasker, og den almindelige interesse i at opretholde en loyal konkurrence.

32      For så vidt angår interessen hos nævnte licenstager og indehaver i at drage nytte af de rettigheder, der er knyttet til de nævnte varemærker, bemærkes, at salget af kompositflasker giver denne mulighed for at realisere den økonomiske værdi af varemærkerne, der er forbundet med disse flasker. Domstolen har imidlertid allerede fastslået, at et salg, der giver mulighed for at realisere den økonomiske værdi af varemærket, bevirker, at de enerettigheder, der overføres ved direktiv 89/104, konsumeres (jf. bl.a. dom af 30.11.2004, sag C-16/03, Peak Holding, Sml. I, s. 11313, præmis 40).

33      Hvad angår interesserne hos køberne af kompositflaskerne står det fast, at disse ikke kan drage fuld nytte af deres ejendomsret til disse flasker, dersom denne ret er begrænset af de varemærkerettigheder, der er knyttet dertil, selv efter salget af disse flasker, der foretages af indehaveren eller med dennes samtykke. Som generaladvokaten har anført i punkt 66 i forslaget til afgørelse, ville nævnte købere bl.a. ikke længere være frie med hensyn til udøvelsen af nævnte ret, men derimod være bundet til en enkelt udbyder af gas ved den senere påfyldning af de nævnte flasker.

34      Endelig ville det forhold, at det blev tilladt licenstageren i forhold til retten til det varemærke, der består af kompositflaskens form, og indehaveren af de på flasken påførte varemærker, på grundlag af rettigheder, der er knyttet til disse varemærker, at modsætte sig senere påfyldning af flasker, begrænse konkurrencen urimeligt på markedet i efterfølgende omsætningsled for påfyldning af gasflasker, og ville endda medføre en risiko for en opdeling af dette marked, hvis det lykkedes nævnte indehaver og licenstager at gøre sin flaske gældende takket være dens særlige tekniske kendetegn, hvis beskyttelse ikke er genstand for varemærkeretten. Denne risiko er endvidere øget, fordi prisen for kompositflasken er højere end for gassen, og fordi køberen for på ny frit at kunne vælge sin gasudbyder måtte give afkald på den oprindelige investering, han har foretaget for at erhverve flasken, hvis afskrivning ville have forudsat et tilstrækkeligt antal genanvendelser.

35      Det fremgår af ovenstående betragtninger, at salget af kompositflasken konsumerer de rettigheder, som licenstageren i forhold til retten til det varemærke, der består af kompositflaskens form, og indehaveren af de på flasken påførte varemærker udleder af disse varemærker, og overdrager køberen retten til at råde frit over denne flaske, herunder retten til – når den oprindelige gas er opbrugt – at ombytte den eller få den påfyldt hos en virksomhed efter forbrugerens valg, dvs. ikke kun hos nævnte licenstager eller indehaver, men også hos en af deres konkurrenter. Denne ret for køberen indebærer som logisk følge disse konkurrenters ret til – inden for de grænser, der er fastlagt i artikel 7, stk. 2, i direktiv 89/104 – at påfylde og ombytte tomme flasker.

36      Hvad angår disse grænser bemærkes, at indehaveren af et varemærke i henhold til artikel 7, stk. 2 – på trods af, at de varer, der er forsynet med hans varemærke, er blevet markedsført – såfremt skellig grund berettiger ham dertil, kan modsætte sig fortsat markedsføring af disse varer, især i tilfælde, hvor disses tilstand er ændret eller forringet, efter at de er markedsført. Ifølge fast praksis viser anvendelsen af biordet »især« i artikel 7, stk. 2, at situationen med ændring eller forringelse af beskaffenheden af de varer, der er forsynet med varemærket, kun nævnes som eksempel på, hvad der kan udgøre en skellig grund (jf. bl.a. dom af 23.4.2009, sag C-59/08, Sml. I, s. 3421, præmis 54 og den deri nævnte retspraksis).

37      Som Domstolen allerede har udtalt, foreligger der også en sådan skellig grund, såfremt tredjemands brug af et tegn, der er identisk med eller ligner et varemærke, tilføjer dette varemærkes omdømme alvorlig skade, eller såfremt denne brug er sket på en sådan måde, at der gives et indtryk af, at der består en økonomisk forbindelse mellem varemærkeindehaveren og denne tredjemand, og navnlig at denne tilhører varemærkeindehaverens forhandlerorganisation, eller at der består en særlig forbindelse mellem disse to personer (jf. i denne retning dom af 8.7.2010, sag C-558/08, Portakabin og Portakabin, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 79 og 80 og den deri nævnte retspraksis).

38      Selv om det tilkommer den forelæggende ret at vurdere, om der med hensyn til de omstændigheder, der karakteriserer tvisten i hovedsagen, foreligger en sådan skellig grund, skal den imidlertid forsynes med nogle retningslinjer for denne vurdering, navnlig for så vidt angår de konkrete oplysninger, med hensyn til hvilke den har forelagt Domstolen spørgsmålene.

39      I denne forbindelse skal det præciseres, at der for at kunne besvare spørgsmålet, om markedsføringen af kompositflasker, der er påfyldt af Viking Gas, er sket på en måde, der giver et indtryk af, at der består en økonomisk forbindelse mellem denne virksomhed og Kosan Gas, hvilket berettiger sidstnævnte virksomhed til at modsætte sig denne markedsføring, skal tages hensyn til disse flaskers mærkning og de omstændigheder, hvorunder de ombyttes.

40      Mærkningen af kompositflaskerne og de omstændigheder, hvorunder de ombyttes, må nemlig ikke foranledige den almindeligt oplyste, rimeligt opmærksomme og velunderrettede gennemsnitsforbruger til at tro, at der er en forbindelse mellem de i hovedsagen omhandlede to virksomheder, eller at den gas, der bruges til påfyldning af disse flasker, hidrører fra Kosan Gas. Ved vurderingen af, om det skal forkastes, at der foreligger et sådant fejlagtigt indtryk, skal der tages hensyn til denne sektors praksis og navnlig til, om forbrugerne er vant til, at gasflaskerne påfyldes af andre distributører. Det forekommer i øvrigt rimeligt at antage, at en forbruger, der henvender sig direkte til Viking Gas, enten for at få ombyttet sin tomme gasflaske med en påfyldt flaske, eller for at få påfyldt sin egen flaske, let er i stand til at se, at der ikke er nogen forbindelse mellem denne virksomhed og Kosan Gas.

41      Hvad angår det forhold, at kompositflaskerne er forsynet med ord- og figurmærker, der udgør Kosan Gas’ navn og logo, som ifølge det af den forelæggende ret anførte forbliver synlige til trods for det mærke, Viking Gas anbringer på flaskerne, bemærkes, at denne omstændighed udgør en relevant oplysning, for så vidt som den synes at udelukke, at nævnte mærkning ændrer flaskernes tilstand ved at skjule deres oprindelse.

42      Det fremgår af det ovenstående, at de forelagte spørgsmål skal besvares med, at artikel 5 og 7 i direktiv 89/104 skal fortolkes således, at de ikke giver indehaveren af en eksklusiv licens til at anvende kompositflasker til gas, der skal genbruges, og hvis form er beskyttet som tredimensionelt varemærke, og hvorpå indehaveren har anbragt sit navn og logo, som er registrerede som ord- og figurmærker, ret til at modsætte sig, at disse flasker – efter at være blevet købt af forbrugerne, som efterfølgende har opbrugt den gas, der oprindeligt var indeholdt deri – af en tredjemand mod betaling ombyttes med kompositflasker, der er påfyldt gas, som ikke hidrører fra denne indehaver, medmindre indehaveren kan påberåbe sig en rimelig grund i henhold til artikel 7, stk. 2, i direktiv 89/104.

 Sagens omkostninger

43      Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den forelæggende ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagens omkostninger. Bortset fra nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes.

På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Første Afdeling) for ret:

Artikel 5 og 7 i Rådets første direktiv 89/104/EØF af 21. december 1988 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker skal fortolkes således, at de ikke giver indehaveren af en eksklusiv licens til at anvende kompositflasker til gas, der skal genbruges, og hvis form er beskyttet som tredimensionelt varemærke, og hvorpå indehaveren har anbragt sit navn og logo, som er registrerede som ord- og figurmærker, ret til at modsætte sig, at disse flasker – efter at være blevet købt af forbrugerne, som efterfølgende har opbrugt den gas, der oprindeligt var indeholdt deri – af en tredjemand mod betaling ombyttes med kompositflasker, der er påfyldt gas, som ikke hidrører fra denne indehaver, medmindre indehaveren kan påberåbe sig en rimelig grund i henhold til artikel 7, stk. 2, i direktiv 89/104.

Underskrifter

---

* Processprog: dansk.