—

Beregningsgrundlag: 1-årig IBOR

Basissatsen baseres på pengemarkedsrenten for 1-årige lån. Tilsynsmyndigheden forbeholder sig ret til at anvende kortere eller længere løbetider i visse tilfælde.

Hvis disse rentesatser ikke findes, anvendes 3-måneders pengemarkedsrenten.

Hvis der mangler pålidelige eller sammenlignelige data eller i undtagelsestilfælde, kan Tilsynsmyndigheden i tæt samarbejde med den/de pågældende EFTA-stat/-er og principielt på grundlag af data fra den relevante centralbank fastsætte et andet beregningsgrundlag.

—

Margener

Følgende margener anvendes i princippet afhængigt af virksomhedernes rating og sikkerhedsstillelsen (2).

Normalt lægges der 100 basispoint til basissatsen. Dette gælder for i) lån til virksomheder med tilfredsstillende rating og høj sikkerhedsstillelse, og ii) lån til virksomheder med god rating og normal sikkerhedsstillelse.

For låntagere, hvor der ikke foreligger tidligere kreditoplysninger eller en rating baseret på balancen, som f.eks. visse virksomheder med et særligt formål eller nystartede virksomheder, bør basissatsen forhøjes med mindst 400 basispoint (afhængig af sikkerhedsstillelsen), og margenen kan aldrig være mindre end den, der ville gælde for moderselskabet.

Ratings skal ikke nødvendigvis indhentes fra specifikke kreditvurderingsbureauer — nationale ratingsystemer eller bankernes kreditvurdering, der angiver misligholdelsesgraden, kan også anvendes (4).

Ovennævnte margener kan regelmæssigt blive revideret for at tage højde for markedssituationen.

—

Ajourføring

Referencesatsen ajourføres én gang om året. Således udregnes basissatsen på grundlag af den 1-årige IBOR fra september, oktober og november året før. Den derefter fastsatte basissats træder i kraft den 1. januar. Derudover skal der for at tage højde for væsentlige og pludselige ændringer foretages en ajourføring, hver gang den gennemsnitlige rentesats, der beregnes over de foregående tre måneder, afviger mere end 15 % fra den gældende sats. Den nye sats træder i kraft på den første dag i den anden måned, der følger efter de måneder, der er anvendt som beregningsgrundlag.

—

Kalkulationsrente: Beregning af nettonutidsværdien

Referencesatsen skal også bruges som kalkulationsrente til beregning af nutidsværdier. Til dette formål anvendes principielt basissatsen med en fast margen på 100 basispoint.

—

Denne metode træder i kraft den 1. januar 2009.

—

generelle garantier, dvs. garantier, der ydes til virksomhederne som sådanne, i modsætning til garantier, der er knyttet til en bestemt transaktion, såsom et lån, en egenkapitalinvestering osv.

—

garantier, der ydes gennem et specifikt instrument, i modsætning til garantier, der er knyttet til virksomhedens retlige form

—

garantier, der ydes direkte eller modgarantier til en garant af første grad

—

ubegrænsede garantier i modsætning til garantier, der er beløbs- og/eller tidsmæssigt begrænsede. EFTA-Tilsynsmyndigheden anser også de mere gunstige finansieringsvilkår, der opnås af virksomheder, hvis retlige form udelukker konkurs eller andre insolvensprocedurer eller indebærer en eksplicit statsgaranti eller statslig dækning af tab, for at være støtte i form af en garanti. Det samme gælder, når en stat overtager kapitalinteresser i en virksomhed og i stedet for begrænset ansvar, som er det normale, accepterer ubegrænset ansvar

—

garantier, der klart udspringer af et aftaleretligt forhold (f.eks. egentlige kontrakter, finansielle støtteerklæringer) eller andre juridiske forhold, i modsætning til garantier i en mindre synlig form (f.eks. følgeskrivelser, mundtlige tilsagn), hvor der eventuelt kan være tale om forskellig dækning fra garantien.

2.3.1.

Selv om det normalt er låntageren, der er støttemodtager, kan det ikke udelukkes, at långiveren også under visse omstændigheder vil drage direkte fordel af støtten. Hvis der for eksempel efterfølgende ydes statsgaranti for et bevilget lån eller en anden finansiel forpligtelse, som allerede er indgået, uden at vilkårene for lånet eller den finansielle forpligtelse justeres, eller hvis et garanteret lån anvendes til at indfri et andet lån, der ikke er garanteret, i det samme kreditinstitut, kan der også være tale om støtte til långiveren, for så vidt som sikkerheden for lånene forøges. Man bør være opmærksom på, at garantier, der indebærer støtte til långiveren, principielt kan udgøre driftsstøtte.

2.3.2.

Garantier adskiller sig fra andre statsstøtteforanstaltninger, såsom tilskud eller skattefritagelse, ved at staten i tilfælde af en garanti også etablerer et retligt forhold til långiveren. Det skal derfor undersøges, hvilke konsekvenser statsstøtte, der er ydet ulovligt, kan få for tredjemand. Ved statsgarantier for lån angår dette hovedsagelig de långivende finansieringsinstitutter. Ved garantier for obligationer, der udstedes for at skaffe virksomhedsfinansiering, angår det de finansieringsinstitutter, der er involveret i obligationsudstedelse. Spørgsmålet om, hvorvidt støttens ulovlige karakter påvirker det retlige forhold mellem staten og tredjemand, skal undersøges i henhold til national ret. De nationale domstole skal eventuelt undersøge, om den nationale ret forhindrer garantikontrakter i at blive indfriet, og i forbindelse med den vurdering mener EFTA-Tilsynsmyndigheden, at de bør tage hensyn til overtrædelsen af EØS-retten. Långivere kan derfor have en interesse i som en standardforanstaltning at kontrollere, at EØS's statsstøtteregler er overholdt, hver gang der ydes garantier. EFTA-staten skal kunne oplyse det sagsnummer, EFTA-Tilsynsmyndigheden har givet en individuel sag eller en ordning, og eventuelt fremlægge en kopi af EFTA-Tilsynsmyndighedens beslutning i en version, der ikke er fortrolig, samt angive den relevante henvisning til Den Europæiske Unions Tidende. EFTA-Tilsynsmyndigheden vil på sin side gøre sit bedste for at sikre, at oplysninger om sager og ordninger, som den har godkendt, stilles til rådighed på en gennemskuelig måde.

(a)

Låntageren er ikke en kriseramt virksomhed

For at fastslå om en låntager er en kriseramt virksomhed, anvendes definitionen i kapitlet om statsstøtte til redning og omstrukturering af kriseramte virksomheder (7) i disse retningslinjer. Ved anvendelsen af dette kapitel betragtes SMV, der har bestået i mindre end tre år, ikke som kriseramte i denne periode.

(b)

Garantiens størrelse kan måles korrekt på det tidspunkt, hvor garantien ydes

Dette indebærer, at garantien skal være knyttet til en bestemt finansiel transaktion, være fastsat til et bestemt maksimumsbeløb og være tidsbegrænset.

(c)

Garantien dækker højst 80 % af de enkelte udestående lån eller andre finansielle forpligtelser; denne begrænsning gælder ikke garantier, der dækker gældsbeviser (8).

EFTA-Tilsynsmyndigheden mener, at hvis en finansiel forpligtelse dækkes fuldt ud af en statsgaranti, er långiveren mindre motiveret til at vurdere, sikre og mindske risikoen i forbindelse med lånetransaktionen og især til at foretage en korrekt vurdering af låntagerens kreditværdighed. På grund af manglende ressourcer foretager den statslige garant måske ikke altid en sådan risikovurdering. Dette manglende incitament til at mindske risikoen for, at lånet ikke indfries, kunne få långiverne til at yde lån med en kommerciel risiko, der er højere end normalt, således at andelen af højrisikogarantier i statens portefølje øges.

Denne maksimumsgrænse på 80 % gælder ikke for en offentlig garanti, der ydes for at finansiere en virksomhed, der udelukkende udfører tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse (9), når disse udgør dens eneste aktiviteter, og når garantien stilles af den offentlige myndighed, som har pålagt virksomheden denne forpligtelse. Maksimumsgrænsen på 80 % gælder, hvis den pågældende virksomhed udfører andre tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse eller andre økonomiske aktiviteter.

For at sikre, at långiveren i praksis bærer en del af risikoen, skal der lægges særlig vægt på følgende to aspekter:

Hvis en EFTA-stat ønsker at yde en garanti på over 80 % og hævder, at garantien ikke indebærer statsstøtte, bør den underbygge sin påstand, f.eks. på grundlag af de nærmere omstændigheder omkring transaktionen som helhed, og anmelde den til EFTA-Tilsynsmyndigheden, så den kan foretage en egentlig undersøgelse af, om garantien udgør statsstøtte.

(d)

Der betales markedspris for garantien.

Som anført i punkt 2.1, bør staten normalt have udbetalt en rimelig præmie for at bære risikoen for det garanterede eller modgaranterede beløb. Når den pris, der betales for garantien, er mindst lige så høj som den tilsvarende garantipræmie på de finansielle markeder, omfatter garantien ikke støtte.

Hvis der ikke kan findes nogen tilsvarende garantipræmie på de finansielle markeder, skal de samlede finansielle omkostninger ved det garanterede lån, herunder rentesatsen og garantipræmien, sammenlignes med markedsprisen for et tilsvarende lån uden garanti.

For at fastlægge den tilsvarende markedspris tages der i begge tilfælde hensyn til garantiens og det underliggende låns karakteristika. Heri indgår transaktionsbeløbet og transaktionens varighed, den sikkerhed, der stilles af låntageren, og andre forhold, der påvirker vurderingen af tilbagebetalingsgraden, sandsynligheden for, at låntageren misligholder sine forpligtelser på grund af sin finansielle situation, samt andre økonomiske forhold. Ved denne analyse skulle det især være muligt at klassificere låntageren på grundlag af kreditrisikoen (rating). Denne klassificering kan foretages af et internationalt anerkendt kreditvurderingsbureau, eller på grundlag af en eventuel intern kreditvurdering i den bank, der yder det underliggende lån. EFTA-Tilsynsmyndigheden påpeger den sammenhæng, der er mellem kreditvurdering og misligholdelsesgrad ifølge de internationale kreditinstitutter, hvis arbejde også er offentligt tilgængeligt (10). For at vurdere, om præmien svarer til markedspriserne, kan EFTA-staten sammenligne den med de præmier, der betales af virksomheder med en tilsvarende kreditvurdering på markedet.

EFTA-Tilsynsmyndigheden vil derfor ikke acceptere, at garantipræmien fastsættes efter en fælles sats, der anses for at svare til en generel branchestandard.

(a)

Kriseramte virksomheder er udelukket fra ordningen (jf. punkt 3.2(a)).

(b)

Garantiens størrelse kan måles korrekt på det tidspunkt, hvor garantien ydes. Det betyder, at garantien skal være knyttet til en bestemt finansiel transaktion, være fastsat til et bestemt maksimumsbeløb og være tidsbegrænset.

(c)

Garantien dækker højst 80 % af de enkelte udestående lån eller andre finansielle forpligtelser (jf. punkt 3.2(c)).

(d)

Ordningens betingelser bygger på en realistisk vurdering af risikoen, så de præmier, modtagerne betaler, efter al sandsynlighed gør den selvfinansierende. EFTA-Tilsynsmyndigheden anser ordningens selvfinansierende natur og den realistiske risikovurdering som tegn på, at ordningens garantipræmier svarer til markedspriserne.

Det betyder, at risikoen ved enhver ny garanti skal vurderes på grundlag af alle relevante faktorer (låntagerens kreditværdighed, sikkerhedsstillelsen, garantiens varighed osv.). Denne risikoanalyse danner grundlag for definitionen af risikoklasserne (16), klassificeringen af garantien i en af disse risikoklasser og opkrævningen af den tilsvarende garantipræmie på det garanterede eller modgaranterede beløb.

(e)

For at få en korrekt og progressiv vurdering af det selvfinansierende aspekt ved ordningen skal det undersøges mindst en gang om året på grundlag af ordningens faktiske tabsprocent over en økonomisk rimelig tidshorisont, om præmieniveauet er tilstrækkeligt, og præmierne skal justeres, hvis der er risiko for, at ordningen ikke længere er selvfinansierende. Justeringen kan berøre alle eksisterende og fremtidige garantier eller udelukkende omfatte de fremtidige.

(f)

For at blive anset for at være i overensstemmelse med markedspriserne skal præmierne dække de normale risici, der er forbundet med garantien, ordningens administrationsomkostninger og en årlig forrentning af en tilstrækkelig kapital, selv om den ikke eller kun delvis er henlagt.

Med hensyn til administrationsomkostninger bør disse som minimum omfatte udgifter til den specifikke indledende risikovurdering, risikoovervågning og risikostyring, der er forbundet med ydelse og administration af garantien.

Hvad kapitalforrentningen angår, bemærker EFTA-Tilsynsmyndigheden, at garanter normalt er underlagt regler om kapitalkrav, og at de i overensstemmelse med disse regler er tvunget til at have en bestemt egenkapital, for at de ikke går konkurs, når der sker udsving i de årlige tab på garantierne. Disse regler gælder normalt ikke for statsgarantiordninger, og staten behøver derfor ikke henlægge sådanne reserver. Det betyder med andre ord, at statens budget simpelt hen dækker underskuddet, hver gang tab på garantierne overstiger præmieindtægterne. Statsgarantien er således gunstigere for en ordning end en almindelig garanti. For at fjerne denne forskel og for at sikre staten en kompensation for den risiko, den påtager sig, mener EFTA-Tilsynsmyndigheden, at garantipræmierne skal dække forrentningen af en tilstrækkelig kapital.

EFTA-Tilsynsmyndigheden mener, at denne kapital skal svare til 8 % (17) af de udestående garantier. For garantier til virksomheder med en kreditvurdering svarende til AAA/AA- (Aaa/Aa3) kan det beløb, der skal forrentes, reduceres til 2 % af de udestående garantier. For garantier til virksomheder med en kreditvurdering svarende til A+/A- (A1/A3) kan det beløb, der skal forrentes, derimod reduceres til 4 % af de udestående garantier.

En normal kapitalforrentning består af en risikopræmie, eventuelt forhøjet med den risikofrie rente.

Risikopræmien skal i alle tilfælde betales til staten af den tilstrækkelige kapital. På baggrund af sin egen og Europa-Kommissionens praksis mener EFTA-Tilsynsmyndigheden, at en normal risikopræmie for egenkapital andrager mindst 400 basispoint, og at en sådan risikopræmie bør medregnes i modtagernes garantipræmie (18).

Hvis kapitalen, som det er tilfældet ved de fleste statsgarantiordninger, ikke udbetales til ordningen, og der derfor ikke er tale om noget kontant bidrag fra staten, skal den risikofrie rente ikke tages i betragtning. Hvis staten imidlertid udbetaler den underliggende kapital, pådrager den sig låneomkostninger, og ordningen drager fordel af denne kontante kapital gennem en eventuel investering af den. Staten skal derfor have udbetalt den risikofrie rente af det beløb, den har ydet. Endvidere bør dette beløb tages fra ordningens finansielle indtægt og har ikke nødvendigvis betydning for garantipræmierne (19). EFTA-Tilsynsmyndigheden mener, at afkastet af den tiårige statsobligation kan anvendes som en rimelig indikator for den risikofrie rente, betragtet som et normalt kapitalafkast.

(g)

Af hensyn til gennemsigtigheden skal det i ordningen fastsættes, på hvilke betingelser der kan ydes fremtidige garantier, herunder hvilke virksomheder der kan komme i betragtning på grundlag af deres kreditværdighed, og eventuelt branchen, virksomhedernes størrelse og garantiernes maksimumsbeløb og varighed.

—

anvendelse af »safe harbour premiums« som defineret for individuelle garantier for SMV

—

vurdering af garantiordninger som sådan, idet det gøres muligt at anvende fælles præmier og undgå individuelle vurderinger af de modtagende SMV's kreditværdighed.

(a)

Ved individuelle garantier: hvorvidt låntageren er en kriseramt virksomhed. Ved garantiordninger: hvorvidt betingelserne for deltagelse i ordningen giver mulighed for at udelukke sådanne virksomheder (se nærmere punkt 3.2(a)).

EFTA-Tilsynsmyndigheden bemærker, at en eventuel garant, der opererer under markedsøkonomiske forhold, ville kræve en høj præmie af kriseramte virksomheder på det tidspunkt, hvor garantien ydes, på grund af den forventede misligholdelsesgrad. Hvis der er særlig stor sandsynlighed for, at låntageren ikke vil kunne indfri lånet, eksisterer denne markedspræmie måske slet ikke, og under ekstraordinære omstændigheder kan garantiens støtteelement vise sig at være lige så højt som det beløb, der faktisk dækkes af garantien.

(b)

Hvorvidt den enkelte garantis størrelse kan måles korrekt, når garantien ydes.

Det betyder, at garantien skal være knyttet til en bestemt finansiel transaktion, være fastsat til et bestemt maksimumsbeløb og være tidsbegrænset. I den forbindelse mener EFTA-Tilsynsmyndigheden principielt, at ubegrænsede garantier er uforenelige med EØS-aftalens artikel 61.

(c)

Hvorvidt garantien dækker over 80 % af de enkelte udestående lån eller andre finansielle forpligtelser (jf. punkt 3.2(c)).

For at sikre at långiveren virkelig har et incitament til at vurdere, sikre og mindske risikoen ved lånetransaktionen og især til at foretage en ordentlig vurdering af låntagerens kreditværdighed, mener Kommissionen, at en procentdel på mindst 20 %, som ikke dækkes af garantien, bør dækkes af långiveren (21), så denne tilskyndes til at kræve tilstrækkelig sikkerhed for sine lån og til at reducere risikoen ved transaktionen til det mindst mulige. EFTA-Tilsynsmyndigheden vil derfor generelt foretage en grundigere undersøgelse af en garanti eller garantiordning, som omfatter hele (eller næsten hele) en finansiel transaktion, medmindre medlemsstaten kan godtgøre, at den er berettiget, for eksempel på grund af transaktionens særlige art.

(d)

Hvorvidt de særlige forhold ved garantien eller lånet (eller en anden finansiel forpligtelse) er blevet taget i betragtning ved fastlæggelsen af markedspræmien, som sammenlignes med den faktisk betalte præmie og dermed danner grundlag for beregningen af støtteelementet (jf. punkt 3.2(d)).

(a)

antal udstedte garantier og garantibeløbene

(b)

antal udestående garantier og garantibeløbene ved periodens udløb

(c)

antal misligholdte garantier og deres værdi (angivet individuelt) på årsbasis

(d)

årlige indtægter:

(e)

årlige omkostninger:

(f)

årligt overskud eller underskud (differencen mellem indtægter og omkostninger) samt

(g)

akkumuleret overskud eller underskud siden ordningens begyndelse (32).

(1)

Jernbanen har enestående fordele: Det er en transportform, som er sikker, og som ikke forurener. Jernbanetransporten kan således bidrage væsentligt til udviklingen af bæredygtig transport i Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde.

(2)

I Europa-Kommissionens hvidbog »Den Europæiske transportpolitik frem til 2010 - De svære valg« (2) og i midtvejsevalueringen heraf (3) understreges det, hvor vigtig en dynamisk jernbanesektor er for etableringen af et effektivt transportsystem til gods og personer, som er sikkert og rent, og som bidrager til etableringen af et europæisk fælles marked med vedvarende velstand. I Det Rådgivende EØS-udvalgs resolution og rapport om en ambitiøs transportpolitik (4) understreges ligeledes betydningen af en dynamisk politik på jernbaneområdet for Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde. Den trafiktrængsel, der hersker i visse byer og områder i EØS-området, behovet for at bekæmpe klimaændringer og de stigende brændstofpriser viser, hvor nødvendigt det er at stimulere jernbanetransportens udvikling. Der henvises i den forbindelse til, at den fælles transportpolitik også skal stræbe efter at opfylde de miljømål, der er fastsat i EØS-aftalen (5) og traktaten om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab (6).

(3)

På trods heraf er jernbanetransportsektoren kendetegnet ved sin manglende tiltrækningskraft, og sektoren har oplevet en vedvarende nedgang fra 1960'erne til slutningen af det 20. århundrede. Jernbanetransporten af gods og passagerer faldt i relative tal sammenlignet med andre transportformer. Godstransporten faldt også i absolutte tal: godslasterne i jernbanetransporten var større i 1970 end i 2000. De traditionelle jernbanevirksomheder kunne nemlig ikke tilbyde den pålidelighed og punktlighed, som deres kunder krævede, hvilket medførte en overførsel af jernbanetrafikken til andre transportformer, først og fremmest til vejtransporten (7). Passagertransporten med jernbane er i modsætning hertil steget i absolutte tal, men stigningen forekommer dog at være meget begrænset sammenlignet med stigningen inden for vej- og lufttransport af passagerer (8).

(4)

Tendensen lader til at være vendt på det seneste (9), men vejen til en solid og konkurrencedygtig jernbanetransport er stadig lang. Det gælder navnlig for godstransporten, hvor der fortsat er betydelige problemer, som kræver offentlig indgriben (10).

(5)

Den forholdsmæssige nedgang i jernbanesektoren skyldes i høj grad den måde, hvorpå transportudbuddet traditionelt har været organiseret, nemlig først og fremmest i henhold til nationale interesser og som monopoler.

(6)

Jernbanevirksomheder har ikke haft et incitament til at mindske deres driftsomkostninger og udvikle nye tjenester, fordi der ikke har været nogen konkurrence på de nationale jernbanenet. Deres driftsaktiviteter har ikke indbragt tilstrækkelige indtægter til at dække alle omkostninger og nødvendige investeringer. Sommetider blev de nødvendige investeringer ikke gennemført, og i nogle tilfælde tvang EFTA-staterne de nationale jernbanevirksomheder til at gennemføre investeringer til trods for, at disse ikke i tilstrækkeligt omfang kunne finansiere dem med egne midler. Dette har ført til omfattende gældssætning for jernbanevirksomhederne, hvilket i sig selv har haft en negativ indflydelse på deres udvikling.

(7)

Herudover er udviklingen af jernbanetransporten i Europa blevet hindret af en mangel på standardisering og interoperabilitet mellem de forskellig banenet, medens vejtransportoperatører og luftfartsselskaber har udviklet en lang række internationale tjenester. Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde har »arvet« et puslespil af nationale jernbanenet, som har forskellige sporstørrelser og inkompatible signal- og sikkerhedssystemer, som ikke giver jernbanevirksomhederne mulighed for at udnytte de stordriftsfordele, der ville være ved at udforme infrastruktur og rullende materiel til ét eneste stort marked i stedet for til 27 (11) nationale markeder.

(8)

Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområdes politik på jernbaneområdet sigter mod at puste nyt liv i jernbanesektoren på tre forskellige måder:

(9)

Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde har således gradvis åbnet jernbanetransportmarkederne for konkurrence. Den første liberaliseringspakke blev vedtaget i 2001 og omfatter Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2001/12/EF af 26. februar 2001 om ændring af Rådets direktiv 91/440/EØF om udvikling af Fællesskabets jernbaner (12), Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2001/13/EF af 26. februar 2001 om ændring af Rådets direktiv 95/18/EF om udstedelse af licenser til jernbanevirksomheder (13) og Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2001/14/EF af 26. februar 2001 om tildeling af jernbaneinfrastrukturkapacitet og opkrævning af afgifter for brug af jernbaneinfrastruktur samt sikkerhedscertificering (14). Den anden pakke fulgte i 2004, hvor de vigtigste foranstaltninger var Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 881/2004 af 29. april 2004 om oprettelse af et europæisk jernbaneagentur (15), Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/49/EF af 29. april 2004 om jernbanesikkerhed i EU og om ændring af Rådets direktiv 95/18/EF om udstedelse af licenser til jernbanevirksomheder og direktiv 2001/14/EF om tildeling af jernbaneinfrastrukturkapacitet og opkrævning af afgifter for brug af jernbaneinfrastruktur samt sikkerhedscertificering (16), Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/50/EF af 29. april 2004 om ændring af Rådets direktiv 96/48/EF om interoperabilitet i det transeuropæiske jernbanesystem for højhastighedstog og Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2001/16/EF om interoperabilitet i det transeuropæiske jernbanesystem for konventionelle tog (17) og Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/51/EF af 29. april 2004 om ændring af Rådets direktiv 91/440/EØF om udvikling af Fællesskabets jernbaner (18). Endelig blev en tredje pakke vedtaget i 2007, som omfatter Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 1370/2007 af 23. oktober 2007 om offentlig personbefordring med jernbane og ad vej og om ophævelse af Rådets forordning (EØF) nr. 1191/69 og (EØF) nr. 1107/70 (19), Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 1371/2007 af 23. oktober 2007 om jernbanepassagerers rettigheder og forpligtelser (20), Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2007/58/EF af 23. oktober 2007 om ændring af Rådets direktiv 91/440/EØF om udvikling af Fællesskabets jernbaner og direktiv 2001/14/EF om tildeling af jernbaneinfrastrukturkapacitet og opkrævning af afgifter for brug af jernbaneinfrastruktur (21) og Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2007/59/EF af 23. oktober 2007 om certificering af lokomotivførere, der fører lokomotiver og tog på jernbanenettet i Fællesskabet (22). Jernbanefragtmarkedet blev åbnet for konkurrence den 15. marts 2003 på det transeuropæiske jernbanegodstransportnet, den 1. januar 2006 for international fragt og den 1. januar 2007 for jernbanecabotage. I den tredje jernbanepakke fastsættes det, at markedet for international transport af passagerer skal åbnes for konkurrence fra den 1. januar 2010. Nogle medlemsstater, herunder Det Forenede Kongerige, Tyskland, Nederlandene og Italien, har allerede (delvist) åbnet deres nationale markeder for passagertransport.

(10)

Rådets direktiv 91/440/EØF af 29. juli 1991 om udvikling af Fællesskabets jernbaner (23) etablerer en ny institutionel og organisatorisk ramme for jernbanesektoren, som indebærer:

(11)

Parallelt med denne liberalisering har Kommissionen og Det Blandede EØS-udvalg på et andet niveau arbejdet for at fremme interoperabiliteten mellem de europæiske jernbanenet. Denne indsats ledsages af EØS-initiativer, der skal højne sikkerhedsniveauet inden for jernbanetransporten (27).

(12)

Det tredje indsatsniveau for offentlig indgriben i jernbanesektoren vedrører økonomisk støtte. Europa-Kommissionen finder, at støtteforanstaltninger i visse tilfælde kan være begrundede i betragtning af de store omstillingsomkostninger i jernbanesektoren.

(13)

Europa-Kommissionen bemærker desuden, at tilførslen af offentlige midler til jernbanevirksomhederne altid har været ret omfattende.

(14)

Statsstøtte til jernbanesektoren godkendes kun, hvis støtten bidrager til gennemførelsen af et fælles EØS-marked, som er åbent for konkurrence og interoperabelt, samt hvis den bidrager til at realisere EØS’s mål for bæredygtig mobilitet. Europa-Kommissionen og EFTA-Tilsynsmyndigheden sørger i denne forbindelse for, at den økonomiske støtte fra det offentliges side ikke medfører konkurrenceforvridninger, som er i modstrid med den fælles interesse. I visse tilfælde kan Europa-Kommissionen og EFTA-Tilsynsmyndigheden i forbindelse med tildelingen af støtte kræve, at EØS-staterne afgiver tilsagn om at fremme EØS-mål.

(15)

Formålet med disse retningslinjer er at vejlede om, hvorvidt statsstøtte til jernbaneselskaber som defineret i direktiv 91/440/EØF og i den ovenfor beskrevne sammenhæng er forenelig med EØS-aftalen. Kapitel 3 finder desuden anvendelse på virksomheder, som gennemfører bymæssig, lokal eller regional passagertransport. Retningslinjerne bygger navnlig på de principper, der er fastlagt af fælleskabslovgivningen i de tre successive jernbanepakker. Formålet er at gøre det lettere at gennemskue offentlig støtte og forbedre retssikkerheden for så vidt angår statsstøttereglerne i forbindelse med åbningen af EØS-markederne. Retningslinjerne vedrører ikke det offentliges finansiering af infrastrukturforvaltere.

(16)

Ifølge EØS-aftalens artikel 61, stk. 1, er statsstøtte, som ydes af EF-medlemsstater eller EFTA-stater, som fordrejer eller truer med at fordreje konkurrencevilkårene ved at begunstige visse virksomheder eller visse produktioner, uforenelig med fællesmarkedet i det omfang, den påvirker samhandelen mellem EØS-staterne. Statsstøtte kan dog være begrundet i visse tilfælde af hensyn til EØS’s fælles interesse. Nogle af disse tilfælde er anført i EØS-aftalens artikel 61, stk. 3, og gælder for transportsektoren og andre økonomiske sektorer.

(17)

Endvidere bestemmer EØS-aftalens artikel 49, at »støtteforanstaltninger, som modsvarer behovet for en samordning af transportvæsenet, eller som udgør godtgørelse for visse forpligtelser, der har sammenhæng med begrebet offentlig tjenesteydelse, er forenelige med denne aftale«. Denne artikel er en lex specialis i forhold til EØS-aftalens almindelige opbygning. På grundlag af den tilsvarende artikel 73 i EF-traktaten har Fællesskabet vedtaget to instrumenter, som er specifikke for transportsektoren, nemlig Rådets forordning (EØF) nr. 1191/69 af 26. juni 1969 om medlemsstaternes fremgangsmåde med hensyn til de med begrebet offentlig tjeneste forbundne forpligtelser inden for sektoren for transporter med jernbane, ad landeveje og sejlbare vandveje (28) og Rådets forordning (EØF) nr. 1107/70 af 4. juni 1970 om støtte, som ydes inden for sektoren for transporter med jernbaner, ad landeveje og sejlbare vandveje (29). Det er ligeledes fastsat i Rådets forordning (EØF) nr. 1192/69 af 26. juni 1969 om fælles regler for normaliseringen af jernbanevirksomhedernes regnskaber (30), at medlemsstaterne kan yde jernbanevirksomhederne en vis kompensation (31).

(18)

Artikel 3 i forordning (EØF) nr. 1107/70 bestemmer, at EØS-staterne hverken træffer samordningsforanstaltninger eller pålægger forpligtelser, der har sammenhæng med begrebet offentlig tjenesteydelse, og som medfører ydelse af støtte i henhold til EØS-aftalens artikel 49, bortset fra de tilfælde eller under de omstændigheder, der er fastsat i den pågældende forordning, dog med forbehold af bestemmelserne i forordning (EØF) nr. 1191/69 og (EØF) nr. 1192/69. Det følger af EF-Domstolens dom i »Altmark-sagen« (32), at statsstøtte, som ikke kan godkendes på grundlag af forordning (EØF) nr. 1107/70, (EØF) nr. 1191/69 eller (EØF) nr. 1192/69, ikke kan erklæres forenelig med fællesmarkedet i medfør af traktatens artikel 73 (33). Endvidere henvises der til, at kompensation for forpligtelse til offentlig tjeneste, som ikke overholder de bestemmelser, der er afledt af EØS-aftalens artikel 49, ikke kan erklæres forenelig med fællesmarkedet på grundlag af traktatens artikel 59, stk. 2, eller nogen anden bestemmelse i EØS-aftalen (34).

(19)

Ved forordning (EF) nr. 1370/2007 (»public service-forordningen«) (35), der træder i kraft den 3. december 2009 og ophæver forordning (EØF) nr. 1191/69 og (EØF) nr. 1107/70, indføres der en ny retlig ramme. Som følge heraf er aspekter i forbindelse med kompensation for public service-ydelser ikke omfattet af retningslinjerne.

(20)

Efter ikrafttrædelsen af forordning (EF) nr. 1370/2007 kan EØS-aftalens artikel 49 anvendes direkte som retsgrundlag med sigte på at fastslå foreneligheden af støtte, som ikke er omfattet af public service-forordningen, herunder navnlig støtte til samordning af godstransport. Der bør derfor udarbejdes en generel fortolkning til undersøgelse af foreneligheden af støtte til samordningsbehov med EØS-aftalens artikel 49. Disse retningslinjer tager navnlig sigte på at fastlægge kriterier for undersøgelsen og grænser for støtteintensiteten. På baggrund af formuleringen af artikel 49 må EFTA-Tilsynsmyndigheden dog give EFTA-staterne mulighed for i givet fald at påvise, at foranstaltninger, som overskrider de fastslagte grænser, er nødvendige og proportionelle.

(21)

Disse retningslinjer vedrører anvendelsen af EØS-aftalens artikel 49 og 61 og gennemførelsen heraf for så vidt angår offentlig støtte til jernbanevirksomheder i henhold til direktiv 91/440. Følgende emner behandles: offentlig støtte til jernbaneinfrastruktur (kapitel 2), støtte til indkøb og fornyelse af rullende materiel (kapitel 3), eftergivelse af gæld fra statens side med henblik på finansiel sanering af jernbanevirksomheder (kapitel 4), støtte til omstrukturering af jernbanevirksomheder (kapitel 5), støtte til samordning af transport (kapitel 6) og statsgarantier til jernbanevirksomheder (kapitel 7). Retningslinjerne behandler derimod ikke regler for anvendelse af public service-forordningen, som hverken Europa-Kommissionen eller EFTA-Tilsynsmyndigheden endnu har udviklet en beslutningspraksis for (36).

(22)

Jernbaneinfrastruktur spiller en vigtig rolle for udviklingen af jernbanesektoren i Europa. Uanset om det drejer sig om interoperabilitet, sikkerhed eller udvikling af højhastighedsnet, er der behov for betydelige investeringer i infrastruktur (37).

(23)

Disse retningslinjer vedrører kun jernbanevirksomheder. De har derfor ikke til formål - for så vidt angår regler for statsstøtte - at fastlægge de retlige rammer for det offentliges finansiering af infrastruktur. I dette kapitel undersøges det udelukkende, hvordan det offentliges finansiering af infrastruktur påvirker jernbanevirksomhederne.

(24)

Udvikling af infrastruktur finansieret med offentlige midler kan give indirekte fordele for jernbanevirksomheder og dermed udgøre støtte. I henhold til Domstolens retspraksis skal det vurderes, om infrastrukuturforanstaltningen medfører en økonomisk lettelse for jernbanevirksomhederne, som ellers ville have belastet deres budget (38). For at dette er tilfældet, skal der navnlig være tale om en selektiv fordel, som favoriserer de pågældende virksomheder, og fordelen skal være opstået på grund af den pågældende finansiering af infrastrukturen (39).

(25)

Hvis benyttelsen af infrastruktur er åben for alle potentielle brugere på lige og ikke-diskriminerende vilkår, og hvis adgangen til infrastruktur faktureres på et niveau, der er i overensstemmelse med fællesskabslovgivningen (direktiv 2001/14/EF), er det generelt Europa-Kommissionens og EFTA-Tilsynsmyndighedens opfattelse, at det offentliges finansiering af infrastruktur ikke udgør statsstøtte til fordel for jernbanevirksomhederne (40).

(26)

EFTA-Tilsynsmyndigheden minder om, at hvis der er tale om statsstøtte i forbindelse med det offentliges finansiering af jernbaneinfrastruktur, kan støtten eventuelt godkendes, f.eks. på grundlag af EØS-aftalens artikel 49, hvis den pågældende infrastruktur modsvarer behovet for samordning af transport. I den forbindelse er kapitel 6 i disse retningslinjer en relevant reference med henblik på at analysere foreneligheden.

(27)

Den flåde af lokomotiver og vogne, som anvendes til passagertransport, er gammel og til tider nedslidt, navnlig i de nye medlemsstater. I 2005 var 70 % af lokomotiverne (diesel og elektrisk) i EU-25 og Norge og 65 % af vognene mere end 20 år gamle (41). Ser man kun på situationen i de medlemsstater, der tiltrådte EU i 2004, var 82 % af lokomotiverne og 62 % af vognene mere end 20 år gamle i 2005 (42). Ud fra de tilgængelige oplysninger anslår Europa-Kommissionen, at 1 % af denne flåde fornyes årligt.

(28)

Denne udvikling afspejler dog også de generelle problemer i jernbanesektoren, som medfører, at jernbanevirksomhederne har mindre incitament og kapacitet til at investere i en modernisering og/eller fornyelse af det rullende materiel. Sådanne investeringer er imidlertid uundværlige, når det drejer sig om at sikre jernbanetransportens konkurrenceevne i forhold til andre transportformer, som forurener mere, eller som udløser større eksterne omkostninger. Der er også brug for investeringer, som tager sigte på at begrænse jernbanetransportens negative miljøvirkninger, herunder navnlig ved at afhjælpe støjgener fra togtrafikken, og på at forbedre sikkerheden. Endelig bevirker den større interoperabilitet mellem de forskellige landes net, at det er nødvendigt at tilpasse det nuværende rullende materiel, så sammenhængen i systemet kan bibeholdes.

(29)

På baggrund af ovenstående ser det ud til, at støtte til indkøb og fornyelse af rullende materiel i nogle tilfælde kan bidrage til opfyldelse af en række mål af fælles interesse og derfor kan anses for at være forenelig med EØS-aftalen.

(30)

I dette kapitel præciseres de forhold, under hvilke EFTA-Tilsynsmyndigheden skal gennemføre en undersøgelse af foreneligheden.

(31)

Ved undersøgelsen af foreneligheden skal der tages hensyn til det mål af fælles interesse, som støtten bidrager til at opfylde.

(32)

Det er EFTA-Tilsynsmyndighedens opfattelse, at der i princippet kan tages tilstrækkeligt hensyn til behovene for at modernisere det rullende materiel, enten i forbindelse med de generelle regler for statsstøtte, eller ved at anvende artikel 49 i EØS-aftalen, når støtten er beregnet på samordning af transport (jf. kapitel 6).

(33)

Ved undersøgelsen af foreneligheden af støtte til rullende materiel anvender generelt de kriterier, der er fastsat for hver af nedenstående støtteformer i disse retningslinjer eller i andre relevante dokumenter:

(34)

For regionalstøtte til initialinvesteringer bestemmes det i retningslinjerne for støtte med regionalt sigte, at »Inden for transportsektoren må der ved indkøb af transportudstyr (løsøre) ikke ydes støtte til initialinvesteringer« (punkt 39, fodnote 40). EFTA-Tilsynsmyndigheden finder, at der er grund til at fravige denne regel, når det drejer sig om passagertransport med jernbane. Det skyldes de særlige forhold, som gør sig gældende for denne transportform, herunder navnlig at det rullende materiel i denne sektor vedvarende kan tilknyttes bestemte strækninger. Det bør derfor være muligt under visse betingelser, som fastsættes nedenfor, at medtage omkostningerne ved indkøb af rullende materiel i sektoren for jernbanepassagertransport (eller andre former som S-bane, metro eller sporvogn) i beregningen af støtteberettigede omkostninger i henhold til de pågældende retningslinjer (49). Derimod er omkostninger i forbindelse med indkøb af rullende materiel, der udelukkende anvendes til godstransport, ikke støtteberettigede.

(35)

Med udgangspunkt i den situation, der beskrives i punkt 28 og 29, gælder denne undtagelse for alle typer investeringer, hvad enten det er initialinvesteringer eller fornyelsesinvesteringer, i rullende materiel, hvis det pågældende materiel er fast tilknyttet strækninger i regioner, som er støtteberettigede i medfør af EØS-aftalens artikel 61, stk. 3, litra a), eller er tilknyttet en region med ringe befolkningstæthed, jf. punkt 69 og 70 i retningslinjerne for støtte med regionalt sigte (50). I andre regioner gælder undtagelsen kun for støtte til initialinvesteringer. For støtte til fornyelsesinvesteringer gælder undtagelsen kun, hvis alt det rullende materiel, som moderniseres med støtten, er ældre end 15 år.

(36)

For at undgå konkurrenceforvridninger, som er i strid med den fælles interesse, mener dog, at denne undtagelse skal bygge på fire betingelser, som alle skal være opfyldt:

(37)

EFTA-Tilsynsmyndigheden sikrer, at konkurrenceforvridninger undgås, navnlig ved at tage hensyn til ekstra indtægter, som det erstattede rullende materiel på den pågældende linje kan tilføre den virksomhed, som har modtaget støtten, f.eks. ved salg til tredjeparter eller brug af materiellet på andre markeder. Med sigte herpå kan Kommissionen som betingelse for tildeling af støtten pålægge den støttemodtagende virksomhed en forpligtelse til at sælge alt materiel eller dele heraf, som den ikke længere bruger, på almindelige markedsvilkår, så det kan benyttes af andre operatører. I sådanne tilfælde trækkes indtægterne ved salget af det gamle materiel fra de støtteberettigede udgifter.

(38)

Generelt overvåger EFTA-Tilsynsmyndigheden, at støtten ikke misbruges. De øvrige betingelser, som er indeholdt i retningslinjerne for støtte med regionalt sigte, herunder navnlig for maksimal støtteintensitet og kort over regionalstøtteområder og reglerne om kumulering af støtte, finder anvendelse. EFTA-Tilsynsmyndigheden bemærker, at berørte transportruter i visse tilfælde går gennem flere regioner, som har forskellige lofter for maksimal støtteintensitet, jf. kortet over regionalstøtteområder. I et sådant tilfælde anvender EFTA-Tilsynsmyndigheden den højeste maksimale støtteintensitet, der gælder i en af de regioner, som regelmæssigt betjenes af den pågældende linje, og i forhold til, hvor regelmæssigt, den pågældende region betjenes (52).

(39)

For så vidt angår investeringsprojekter, hvor de støtteberettigede udgifter overstiger 50 mio. EUR, er det EFTA-Tilsynsmyndighedens opfattelse, at der er grund til - som følge af jernbanetransportens særlige karakter - at afvige fra punkt 49-59 i retningslinjerne for støtte med regionalt sigte. Punkt 53 og 56 i retningslinjerne anvendes dog fortsat, hvis der er tale om et investeringsprojekt vedrørende rullende materiel, der er tilknyttet en bestemt linje, som betjener flere regioner.

(40)

Hvis den støttemodtagende virksomhed overdrages at levere tjenester af almen økonomisk interesse, som omfatter indkøb og/eller fornyelse af rullende materiel, og hvis virksomheden allerede modtager kompensation herfor, skal denne kompensation tages med ved beregningen af det regionalstøttebeløb, der kan tildeles virksomheden, således at der ikke sker overkompensation.

(41)

Som omtalt i afsnit 1.1 har jernbanevirksomhederne traditionelt være i en situation, hvor der har været ubalance mellem deres indtægter og udgifter, herunder navnlig deres investeringsudgifter. Det har ført til en betydelig gældssætning, hvor rente og afdrag pålægger jernbanevirksomhederne en meget stor finansiel byrde og begrænser deres kapacitet til at gennemføre de nødvendige investeringer, det være sig i infrastruktur eller i fornyelse af det rullende materiel.

(42)

Med direktiv 91/440 er der udtrykkeligt taget hensyn til denne situation. I direktivets syvende betragtning anføres nemlig, at EØS-staterne skal »sørge for, at eksisterende offentlige jernbanevirksomheder har en sund økonomisk struktur«, og skal gennemføre en eventuel »nødvendig økonomisk omlægning« i den forbindelse. Det hedder i direktivets artikel 9: »Medlemsstaterne iværksætter sammen med de eksisterende offentlige jernbanevirksomheder passende ordninger til nedbringelse af disse virksomheders gæld til et niveau, der ikke hindrer en sund økonomisk forvaltning, og til gennemførelse af en sanering af deres finansielle situation.« Samme artikels stk. 3 bestemmer, at statsstøtte »til afvikling af den i denne artikel omhandlede gæld« skal ydes under overholdelse af traktatens artikel 49, 61 og 62 i EØS-aftalen (53).

(43)

I begyndelsen af 1990'erne efter ikrafttrædelsen af direktiv 91/440/EØF nedbragte EØS-staterne jernbanevirksomhedernes gæld betydeligt. Omstruktureringen af jernbanevirksomhedernes gæld foregik på forskellige måder:

(44)

Disse tre typer tiltag har bidraget til at forbedre jernbanevirksomheders økonomiske situation på kort sigt. Gælden er nedbragt i forhold til passiverne, ligesom rentebetalingerne nu udgør en mindre del af driftsomkostningerne. Lettelsen af gældsbyrden har generelt givet jernbanevirksomhederne mulighed for at forbedre deres finansielle situation på grund af de mindre renter og afdrag. Den lavere gældsbyrde har desuden kunnet bidrage til at sænke renten, hvilket har væsentlig betydning for afbetalingen af gælden.

(45)

EFTA-Tilsynsmyndigheden kan dog konstatere, at gældssituationen for mange jernbanevirksomheder fortsat giver anledning til bekymring. En række virksomheder har en gældssætning, som ligger over et acceptabelt niveau for en kommerciel virksomhed, eller de er ikke selvfinansierende, og/eller de kan ikke finansiere deres investeringsbehov med de nuværende og fremtidige indtægter fra transportaktiviteterne. Det kan desuden konstateres, at i de medlemsstater, som tiltrådte Det Europæiske Fællesskab efter 1. maj 2004, er gældssætningen for jernbanesektorens virksomheder højere end i resten af EØS.

(46)

Dette forhold er der taget hensyn til i fællesskabslovgivningen, idet man i forbindelse med vedtagelsen af direktiv 2001/12/EF og 2004/51/EF undlod at ændre bestemmelserne i direktiv 1991/440/EØF. Disse bestemmelser indgår således i den samlede ramme, som udgøres af de successive jernbanepakker.

(47)

Formålet med dette kapitel er at præcisere, hvordan EFTA-Tilsynsmyndigheden i lyset af dette krav i den afledte ret, agter at anvende EØS-aftalens statsstøtteregler på ordninger til nedbringelse af jernbanevirksomhedernes gæld.

(48)

Indledningsvis gør EFTA-Tilsynsmyndigheden opmærksom på, at princippet i EØS-aftalens artikel 61, stk. 1, kun gælder for statsstøtte, som »fordrejer eller truer med at fordreje konkurrencevilkårene ved at begunstige visse virksomheder eller visse produktioner«, og udelukkende »i det omfang, den påvirker samhandelen mellem de kontraherende parter«. Det følger af EF-Domstolens faste retspraksis, at når en finansiel støtte, som ydes af en stat, styrker en virksomheds position i forhold til andre virksomheder, som den konkurrerer med i samhandelen inden for Fællesskabet, må det antages at denne samhandel påvirkes af støtten (54).

(49)

Enhver foranstaltning, som kan tilskrives staten, og som fører til en hel eller delvis eftergivelse af en eller flere specifikke jernbanevirksomheders gæld, og hvortil der anvendes statslige midler, er således omfattet af EØS-aftalens artikel 61, stk. 1, hvis den pågældende jernbanevirksomhed agerer på markeder, som er åbne for konkurrence, og eftergivelsen af gælden styrker virksomhedens stilling på mindst ét af disse markeder.

(50)

EFTA-Tilsynsmyndigheden henviser til, at direktiv 2001/12/EF åbnede markedet for internationale godstjenester i hele det transeuropæiske godstransportnet fra 15. marts 2003. Den er derfor generelt af den opfattelse, at åbningen af markedet for konkurrence skete senest den 15. marts 2003.

(51)

Hvis eftergivelsen af en jernbanevirksomheds gæld udgør en statsstøtte, der er omfattet af EØS-aftalens artikel 61, stk. 1, skal den anmeldes til EFTA-Tilsynsmyndigheden i overensstemmelse med EØS-aftalens artikel 62.

(52)

Generelt skal en sådan støtte undersøges på grundlag EFTA-Tilsynsmyndighedens rammebestemmelser for statsstøtte til redning og omstrukturering af kriseramte virksomheder fra 2004 (i det følgende benævnt »rammebestemmelserne fra 2004 for omstruktureringsstøtte«), dog med forbehold af kapitel 5 i disse retningslinjer.

(53)

I de tilfælde, hvor den eftergivne gæld udelukkende vedrører samordning af transport, kompensation for forpligtelse til offentlig tjeneste eller regnskabsnormalisering, undersøges støttens forenelighed på grundlag af EØS-aftalens artikel 49, gennemførelsesbestemmelserne dertil og forordningen om normalisering af regnskaber (55).

(54)

På grundlag af artikel 9 i direktiv 91/440 mener EFTA-Tilsynsmyndigheden endvidere, at en sådan støtte i visse tilfælde kan godkendes, selv om der ikke er tale om en finansiel omstrukturering, nemlig hvis eftergivelsen vedrører gammel gæld, som er opstået før ikrafttrædelsen af direktiv 2001/12/EF, som fastsætter vilkårene for åbning af konkurrence i sektoren.

(55)

EFTA-Tilsynsmyndigheden er af den opfattelse, at denne type støtte kan være forenelig i det omfang, den tjener til at lette overgangen til et åbent jernbanetransportmarked, som fastsat i artikel 9 i direktiv 91/440/EØF (56). Tilsynsmyndigheden finder endvidere, at en sådan støtte kan anses for forenelig med aftalens artikel 61, stk. 3, litra c) (57), hvis nedenstående betingelser er opfyldt.

(56)

For det første skal støtten kompensere for gæld, som klart er konstateret og afgrænset samt opstået før den 15. marts 2001, hvor direktiv 2001/12/EF trådte i kraft. Støtten må under ingen omstændigheder overstige summen af gælden. Formålet med artikel 9 i direktiv 91/440/EØF, som går igen i de efterfølgende direktiver, var at mindske det samlede gældssætningsniveau i en situation, hvor der endnu ikke var truffet beslutning om at åbne markedet på EØS-niveau.

(57)

For det andet skal gælden være direkte knyttet til jernbanetransportaktiviteter eller aktiviteter i forbindelse med forvaltning, konstruktion eller benyttelse af jernbaneinfrastruktur. Gæld, der skyldes investeringer, som ikke har nogen direkte tilknytning til jernbanetransport og/eller -infrastruktur, er ikke støtteberettiget.

(58)

For det tredje skal eftergivelsen af gæld være til fordel for virksomheder, som har en ekstra stor gæld, der forhindrer en sund finansiel forvaltning af virksomhederne. Støtten skal være nødvendig for at afbøde denne situation, forstået således, at den forventelige udvikling i konkurrencesituationen på markedet ikke giver virksomheden mulighed for at forbedre sin finansielle situation inden for en overskuelig fremtid. Ved vurderingen af dette kriterium skal der tages hensyn til den produktivitetstilvækst, som med rimelighed kan forventes i virksomheden.

(59)

For det fjerde må støtten ikke gå ud over, hvad der er nødvendigt for at nå dette mål. Også her skal der tages hensyn til den fremtidige udvikling i konkurrencesituationen. I alle tilfælde må støtten ikke på kort sigt stille virksomheden bedre end en gennemsnitlig velforvaltet virksomhed med samme aktivitetsprofil.

(60)

For det femte må eftergivelsen af gælden ikke give en virksomhed en konkurrencefordel, som kan hindre udviklingen af effektiv konkurrence på markedet, f.eks. ved at besværliggøre markedsadgangen på visse nationale eller regionale markeder for udefrakommende virksomheder eller nye aktører. Støtte til eftergivelse af gæld må navnlig ikke være finansieret ved hjælp af afgifter, som pålægges andre jernbanevirksomheder (58).

(61)

Hvis disse betingelser er opfyldt, bidrager eftergivelsen af gæld til at opfylde målet i artikel 9 i direktiv 91/440/EØF uden at forvride konkurrencen uforholdsmæssigt og uden at påvirke samhandlen mellem medlemsstaterne. Den kan derfor anses for at være forenelig med fællesmarkedet.

(62)

Med forbehold af foreliggende specifikke bestemmelser vurderer EFTA-Tilsynsmyndigheden foreneligheden af statsstøtte til omstrukturering af kriseramte jernbanevirksomheder på grundlag af rammebestemmelserne fra 2004 om statsstøtte til omstrukturering. Disse rammebestemmelser indeholder ikke nogen undtagelser for jernbanevirksomheder.

(63)

Generelt kan en virksomhedsdivision, dvs. en økonomisk enhed, som ikke er en juridisk person, ikke komme i betragtning til omstruktureringsstøtte. Rammebestemmelserne fra 2004 for statsstøtte til omstrukturering finder udelukkende anvendelse på »kriseramte virksomheder«. I rammebestemmelserne fastslås det bl.a. i punkt 12: »En virksomhed, der tilhører eller er i færd med at blive overtaget af en større koncern, kan normalt ikke modtage (…) omstruktureringsstøtte, medmindre det kan påvises, at virksomhedens vanskeligheder hidrører fra virksomheden selv og ikke er et resultat af en vilkårlig omkostningsfordeling inden for koncernen, og at virksomhedens vanskeligheder er for alvorlige til, at koncernen selv kan løse dem«. Der er så meget desto mere grund til at undgå, at en kunstig opdeling giver en underskudsgivende del af en virksomhed mulighed for at nyde godt af offentlig støtte.

(64)

EFTA-Tilsynsmyndigheden mener dog, at den europæiske jernbanegodstransportsektor på nuværende tidspunkt befinder sig i en ganske særlig situation, som indebærer, at støtte til en jernbanevirksomhed, som giver mulighed for at afhjælpe en vanskelig situation i virksomhedens godsdivision, ud fra den fælles interesse og under særlige omstændigheder vil kunne betragtes som forenelig med fællesmarkedet.

(65)

I jernbanesektoren er konkurrencesituationen inden for godstransport nu en helt anden end den, der gælder for passagertransporten. De nationale godsmarkeder er åbnet for konkurrence, medens der ikke åbnes for konkurrence på passagertransportmarkedet før den 1. januar 2010.

(66)

Denne situation har en finansiel virkning, idet godstransporten i princippet er styret af de forretningsmæssige relationer mellem afskibere og transportører. Den finansielle ligevægt inden for passagertransporten kan derimod også opretholdes af de offentlige myndigheder i form af kompensation for forpligtelse til offentlig tjeneste.

(67)

Der er imidlertid mange europæiske jernbanevirksomheder, hvor der ikke er sket en juridisk adskillelse af passagertransportdivisionen og godstransportdivisionen, eller hvor denne adskillelse først er påbegyndt for nylig. I henhold til gældende EØS-lovgivning er det desuden ikke obligatorisk at gennemføre en sådan juridisk adskillelse.

(68)

Endvidere har genoplivningen af jernbanegodstransporten i flere år været en af de vigtigste prioriteter i den europæiske transportpolitik. Grundene hertil er anført i kapitel 1 i disse retningslinjer.

(69)

Det følger af de særlige forhold, der gør sig gældende for jernbanegodstransport, at der er behov for en ændret fremgangsmåde, hvilket også fremgår af Kommissionens beslutningspraksis (59) på grundlag af Fællesskabets rammebestemmelser for statsstøtte til redning og omstrukturering af kriseramte virksomheder fra 1999 (60).

(70)

I dette kapitel redegøres for, hvorledes EFTA-Tilsynsmyndigheden - i lyset af dens beslutningspraksis og under hensyntagen til de ændringer, som blev vedtaget med rammebestemmelserne fra 2004 om statsstøtte til omstrukturering, til de tilsvarende rammebestemmelser fra 1999 - vil anvende denne fremgangsmåde fremover.

(71)

Af hensyn til de risici, der er nævnt i det foregående, afhænger fremgangsmåden af den aktuelle situation og vil kun blive anvendt på jernbanevirksomhedernes »godsdivisioner« og kun i en overgangsperiode, nemlig på omstruktureringer, der anmeldes inden den 1. januar 2010, hvor der åbnes for konkurrencen på passagertransportmarkedet.

(72)

EFTA-Tilsynsmyndigheden ønsker desuden at tage hensyn til, at der er et stigende antal EØS-stater, hvor jernbanevirksomhederne har tilpasset deres organisation til den særlige udvikling inden for godstransport og passagertransport og har foretaget en juridisk adskillelse af deres godstransportaktiviteter. EFTA-Tilsynsmyndigheden kræver derfor, som et led i omstruktureringen og som forudsætning for tildeling af støtte, at den pågældende godstransportdivision udskilles og omdannes til en kommerciel virksomhed i henhold til gældende ret. Det er EFTA-Tilsynsmyndighedens opfattelse, at denne udskillelse, sammen med andre passende foranstaltninger, bidrager væsentligt til at opfylde et dobbelt formål: dels at udelukke enhver krydssubvention mellem den omstrukturerede division og resten af virksomheden, dels at sikre, at de finansielle relationer mellem gods- og passagertransport foregår på et bæredygtigt og forretningsmæssigt grundlag.

(73)

For at undgå enhver tvivl understreges det, at rammebestemmelserne fra 2004 om statsstøtte til omstrukturering fuldt ud finder anvendelse i forbindelse med undersøgelse af støtte, som er omhandlet i dette kapitel, bortset fra de undtagelsestilfælde, som udtrykkeligt er nævnt i det følgende.

(74)

Kriteriet for støtteberettigelse skal tilpasses, så det dækker en situation, hvor en jernbanevirksomheds godsdivision udgør en sammenhængende og permanent økonomisk enhed, som juridisk udskilles fra resten af virksomheden i forbindelse med omstruktureringen og før støttetildelingen, og som er i en så vanskelig situation, at den, hvis den havde været udskilt fra jernbanevirksomheden, ville have været en »kriseramt virksomhed« i henhold til rammebestemmelserne fra 2004 om statsstøtte til omstrukturering.

(75)

Det betyder navnlig, at den pågældende virksomhedsdivision har egne alvorlige vanskeligheder, som ikke skyldes en vilkårlig omkostningsfordeling i jernbanevirksomheden som helhed.

(76)

En division, som skal omstruktureres, er kun en sammenhængende og permanent økonomisk enhed, hvis den omfatter alle jernbanevirksomhedens godstransportaktiviteter set fra et industrielt, forretningsmæssigt, regnskabsmæssigt og finansielt synspunkt. Det skal være muligt at tilordne denne division tab og egne midler eller kapital, som i tilstrækkelig grad afspejler den økonomiske realitet, divisionen står over for, således at der kan foretages en sammenhængende vurdering af det kriterium, der er fastsat i punkt 9 i rammebestemmelserne fra 2004 om statsstøtte til omstrukturering (61).

(77)

Ved vurderingen af, om en division er i vanskeligheder jf. ovenstående, tager Kommissionen hensyn til den resterende jernbanevirksomheds evne til at sikre en genopretning af den division, der skal omstruktureres.

(78)

EFTA-Tilsynsmyndigheden finder, at selv om den situation, der er beskrevet, ikke direkte er omfattet af rammebestemmelserne fra 2004 om statsstøtte til omstrukturering, som i punkt 11 udelukker nyoprettede virksomheder fra deres anvendelsesområde, kan der gives støtte i dette tilfælde for at give den nye virksomhed, som oprettes ved den juridiske udskillelse, økonomisk mulighed for at overleve på markedet. Der tænkes her kun på juridisk udskilte virksomheder, som omfatter hele godsdivisionen, som den beskrives i de særskilte regnskaber, der udarbejdes i overensstemmelse med artikel 9 i direktiv 91/440/EØF, og som omfatter alle divisionens aktiver, passiver, samlede kapital, ikke-balanceførte forpligtelser og arbejdsstyrke.

(79)

EFTA-Tilsynsmyndigheden konstaterer af samme grund, at hvis en jernbanevirksomhed for nylig har foretaget en juridisk udskillelse af sin godsdivision, og hvis denne division opfylder ovenstående betingelser, så skal den pågældende division ikke anses for at være en nyoprettet virksomhed i henhold til punkt 11 i rammebestemmelserne fra 2004 om statsstøtte til omstrukturering, og den er derfor ikke udelukket fra disse retningslinjers anvendelsesområde.

(80)

EFTA-Tilsynsmyndigheden skal ikke blot sikre sig, at betingelserne for genopretning af den langsigtede rentabilitet i henhold til rammebestemmelserne fra 2004 om statsstøtte til omstrukturering er opfyldt (62), men også at omstruktureringen giver mulighed for at omdanne godstransporten fra en beskyttet aktivitet med eksklusivrettigheder til en konkurrencedygtig aktivitet på det åbne marked. Omstruktureringen skal således omfatte alle godstransportens aspekter, herunder både industrielle, forretningsmæssige og finansielle aspekter. Den omstruktureringsplan, som skal udarbejdes ifølge rammebestemmelserne for omstruktureringsstøtte (63), skal navnlig give mulighed for at sikre, at kvaliteten, pålideligheden og tjenesterne er i overensstemmelse med brugernes krav.

(81)

Ved undersøgelsen af de foranstaltninger, der træffes for at hindre urimelig konkurrenceforvridning, jf. rammebestemmelserne for omstruktureringsstøtte, lægger EFTA-Tilsynsmyndigheden tillige vægt på følgende forhold:

(82)

Rammebestemmelserne fra 2004 om statsstøtte til omstrukturering finder anvendelse med henblik på at kontrollere dette kriterium. I den forbindelse skal virksomhedens eget bidrag også omfatte bidraget fra godsdivisionen, som juridisk udskilles fra jernbanevirksomheden. EFTA-Tilsynsmyndigheden finder dog, at den helt specielle situation, som den europæiske jernbanesektor befinder sig i, og som er beskrevet i det foregående, kan udgøre ekstraordinære omstændigheder i henhold til punkt 43 i nævnte rammebestemmelser. EFTA-Tilsynsmyndigheden kan derfor godkende mindre bidrag end dem, der er fastsat i rammebestemmelserne fra 2004 om statsstøtte til omstrukturering, på betingelse af, at godsdivisionens eget bidrag er så stort som muligt, uden at det bringer aktivitetens rentabilitet i fare.

(83)

Princippet om engangsstøtte finder anvendelse på den juridisk udskilte division, hvorved den anmeldte omstruktureringsstøtte anses for at være den første omstruktureringsstøtte, som denne virksomhed har modtaget. Til gengæld har den omstruktureringsstøtte, som godkendes i henhold til de betingelser, der er anført i nærværende kapitel, ingen relevans for anvendelsen af princippet om engangsstøtte på resten af jernbanevirksomheden.

(84)

Det gælder med andre ord, at hvis jernbanevirksomheden i sin helhed allerede har modtaget omstruktureringsstøtte, kan der i henhold til princippet om engangsstøtte ikke gives omstruktureringsstøtte, som omhandlet i dette afsnit, til virksomhedens godstransportdivision.

(85)

Som allerede nævnt er EØS-aftalens artikel 49 gennemført ved forordning (EØF) nr. 1191/69 og (EØF) nr. 1107/70, som ophæves af public service-forordningen. Public service-forordningen kommer dog kun til at gælde for landtransport af passagerer. Den omfatter ikke jernbanegodstransport, hvor støtte til samordning af transport stadig udelukkende er underlagt EØS-aftalens artikel 49.

(86)

Artikel 9 i public service-forordningen vedrørende støtte til samordning af transport og støtte til forskning og udvikling finder desuden udtrykkeligt anvendelse med forbehold af EØS-aftalens artikel 49, som derfor umiddelbart kan anvendes med henblik på at begrunde foreneligheden af støtte til samordning af jernbanepassagertransport.

(87)

Formålet med dette kapitel er således at fastlægge kriterier, som giver Kommissionen mulighed for - på grundlag af EØS-aftalens artikel 49 - at undersøge foreneligheden af støtte til samordning af transport generelt (afsnit 6.2) og for så vidt angår visse særlige former for støtte (afsnit 6.3). EFTA-Tilsynsmyndigheden henviser til, at selv om de generelle principper for anvendelsen af aftalens artikel 49 naturligvis er relevante for vurderingen af statsstøtte i forbindelse med public service-forordningen, så behandler disse retningslinjer ikke gennemførelsesbestemmelserne for den pågældende forordning.

(88)

I henhold til EØS-aftalens artikel 49 anses al støtte til samordning af transport for forenelig med fællesmarkedet. EF-Domstolen har fastslået, »at støtteforanstaltninger til transportvæsenet kun er forenelige med traktaten i ganske bestemte tilfælde, som ikke skader Fællesskabets almindelige interesser« (64).

(89)

Begrebet »samordning af transportvæsenet«, som anvendes i EØS-aftalens artikel 49, har en betydning, som går ud over blot at fremme udviklingen af en økonomisk aktivitet. Det omfatter en indgriben fra de offentlige myndigheders side med henblik på at lede udviklingen inden for transportsektoren i den fælles interesse.

(90)

Liberaliseringen af landtransportsektoren har i visse henseender mindsket behovet for samordning væsentligt. I en effektiv liberaliseret sektor kan samordningen i princippet opstå som resultat af markedskræfterne. Som anført i det foregående er det dog i mange tilfælde fortsat nødvendigt, at investeringer i udviklingen af infrastruktur gennemføres af det offentlige. Der kan desuden fortsat optræde markedssvigt, også efter liberalisering af sektoren. Det er navnlig markedssvigt, som kan begrunde det offentliges indgriben på området.

(91)

For det første har transportsektoren betydelige negative eksterne virkninger, f.eks. for brugere (trafikpropper), eller for samfundet som helhed (forurening). Disse eksterne virkninger er vanskelige at medtage i betragtningerne, navnlig på grund af de iboende begrænsninger for at kunne inddrage eksterne omkostninger eller bare de direkte brugsomkostninger ved fastsættelsen af brugerafgifter for transportinfrastruktur. Det kan føre til uligheder mellem de forskellige transportformer, som burde korrigeres med støtte fra det offentlige til de transportformer, som har de laveste eksterne omkostninger.

(92)

For det andet kan transportsektoren have samordningsvanskeligheder i økonomisk forstand, f.eks. i forbindelse med vedtagelse af en fælles standard for interoperabilitet for jernbanerne, eller ved sammenkoblingen af forskellige transportnet.

(93)

For det tredje kan det være, at jernbanevirksomhederne ikke er i stand til fuldt ud at udnytte resultaterne af deres indsats inden for forskning, udvikling og innovation (positiv ekstern virkning), hvilket også udgør markedssvigt.

(94)

At der i EØS-aftalen er en specifik bestemmelse, som gør det muligt at give støtte, der modsvarer behovet for samordning af transportvæsenet, vidner om, hvor betydelige disse risici for markedssvigt er, og de negative virkninger, de har for udviklingen af EØS.

(95)

I princippet skal støtte, som modsvarer behovet for en samordning af transportvæsenet, anses for forenelig med EØS-aftalen.

(96)

Ikke desto mindre skal en støtte for at kunne anses for at »modsvare behovet« for samordning af transportvæsenet være nødvendig og stå i et rimeligt forhold til det tilstræbte mål. Desuden må støttens konkurrenceforvridende element ikke skade EØS’s almene interesser. For eksempel vil en støtte, som har til formål at omdirigere trafikstrømme fra nærskibsfarten til jernbanerne, ikke kunne opfylde disse kriterier.

(97)

På grund af den hurtige udvikling i transportsektoren og det dermed forbundne behov for samordning, skal al støtte, som anmeldes til EFTA-Tilsynsmyndigheden med henblik på en beslutning, der erklærer støtten forenelig med EØS-aftalen på grundlag af artikel 49, være begrænset (65) til en periode på højst 5 år, således at EFTA-Tilsynsmyndigheden får mulighed for at revurdere støtten i lyset af de opnåede resultater og - i givet fald - for at godkende støtten på ny (66).

(98)

Støtte til samordning af transportvæsenet kan i jernbanesektoren antage forskellige former:

(99)

I de følgende afsnit gennemgår EFTA-Tilsynsmyndigheden i detaljer en række betingelser, som på baggrund af dens beslutningspraksis, giver mulighed for at sikre, at de forskellige typer støtte til samordning af transportvæsenet opfylder betingelserne for forenelighed i henhold til EØS-aftalens artikel 49. På baggrund af den særlige karakter af støtten til forskning og udvikling, behandles denne type foranstaltninger for sig.

(100)

Vurderingen af foreneligheden af støtte til benyttelse af jernbaneinfrastruktur, til nedbringelse af eksterne omkostninger og til fremme af interoperabilitet i henhold til EØS-aftalens artikel 49 er i overensstemmelse med Europa-Kommissionens beslutningspraksis på grundlag af artikel 3, stk. 1, litra b), i forordning (EØF) nr. 1107/70. I lyset af denne beslutningspraksis må følgende nærmere betingelser anses for at være tilstrækkelige til at afgøre, hvorvidt en støtte er forenelig.

(101)

De støtteberettigede omkostninger fastsættes ud fra nedenstående kriterier.

(102)

For så vidt angår støtte til benyttelse af jernbaneinfrastruktur, udgøres de støtteberettigede omkostninger af de meromkostninger, som er forbundet med brug af jernbaneinfrastrukturen, og som ikke skal betales af andre, mere forurenende transportformer.

(103)

For så vidt angår støtte til nedbringelse af eksterne omkostninger, er de støtteberettigede omkostninger, den del af de eksterne omkostninger, som kan undgås ved at benytte jernbanen frem for andre transportformer.

(104)

I den forbindelse henvises til, at artikel 10 i direktiv 2001/14/EF udtrykkeligt giver EØS-staterne tilladelse til at indføre en tidsbegrænset ordning, der kompenserer for de påviseligt udækkede eksterne miljø- og infrastrukturomkostninger og omkostninger ved ulykker ved konkurrerende transportformer, såfremt disse omkostninger overstiger de tilsvarende omkostninger ved jernbanetransport. Der findes endnu ingen EØS-lovgivning, som samordner metoderne til beregning af infrastrukturafgifter for de forskellige landtransportformer, men EFTA-Tilsynsmyndigheden tager i forbindelse med anvendelsen af nærværende retningslinjer hensyn til udviklingen i de regler, der anvendes ved pålæggelse af infrastrukturomkostninger og eksterne omkostninger (67).

(105)

Både i tilfælde af støtte til benyttelse af jernbaneinfrastruktur og støtte til nedbringelse af de eksterne omkostninger skal EFTA-staterne forelægge en omkostningsanalyse, der er komparativ, transparent, begrundet og kvantificeret, og som sammenligner jernbanetransport med alternative løsninger baseret på andre transportformer (68). De anvendte metoder og beregningerne skal være offentligt tilgængelige (69).

(106)

Hvad angår støtte til fremme af interoperabilitet, omfatter de støtteberettigede omkostninger - i det omfang de bidrager til samordning af transport - alle investeringer i indførelsen af sikkerheds- og interoperabilitetssystemer (70) eller i nedbringelsen af støjgener, både for jernbaneinfrastruktur og for rullende materiel. Omfattet er navnlig investeringer i forbindelse med indførelsen af ERTMS (European Rail Traffic Management System) og alle andre lignende foranstaltninger, som kan bidrage til at fjerne tekniske hindringer på det europæiske marked for jernbanetransporttjenester (71).

(107)

Det er EFTA-Tilsynsmyndighedens opfattelse, at støtte kan anses for nødvendig og forholdsmæssig, hvis intensiteten ikke overstiger følgende:

(108)

Overstiger støtten disse grænser, er det op til EFTA-staterne at påvise, at de pågældende foranstaltninger er nødvendige og forholdsmæssige (75).

(109)

Både støtte til benyttelse af jernbaneinfrastruktur og støtte til nedbringelse af de eksterne omkostninger, skal være strengt begrænset til kompensation for ressourceomkostninger i forbindelse med benyttelsen af jernbanetransport frem for benyttelsen af en mere forurenende transportform. Hvis der er flere alternative løsninger, som giver mere forurening end jernbanetransport, er den største tilladte støtte lig med forskellen op til den af de alternative løsninger med de største omkostninger. Hvis støtteintensiteterne nævnt i punkt 107 overholdes, er der en formodning for at kriteriet om, at der ikke må ske overkompensation, er opfyldt.

(110)

Hvis støttemodtageren er en jernbanevirksomhed, skal det under alle omstændigheder påvises, at støtten virkelig fungerer som et incitament til at flytte trafik fra andre transportformer over til jernbanen. Det kræver i princippet, at støtten afspejles i den pris, der forlanges af passageren eller afskiberen, da det er på dette niveau, valget foretages mellem jernbanen og andre transportformer, som forurener mere, f.eks. vejtransport (76).

(111)

Endelig skal der navnlig i forbindelse med støtte til udnyttelse af infrastruktur og til nedbringelse af eksterne omkostninger være tale om realistiske perspektiver for at kunne bevare den trafikmængde, der overføres til jernbanen, således at støtten udløser en varig trafikflytning.

(112)

Støtte til benyttelsen af jernbaneinfrastruktur, til nedbringelse af de eksterne omkostninger og til fremme af interoperabilitet, som er nødvendig og forholdsmæssig og ikke forvrider konkurrencen på en måde, som er i modstrid med den fælles interesse, må anses for forenelig i henhold til EØS-aftalens artikel 49.

(113)

Inden for landtransport fastsætter artikel 3, stk. 1, litra c), i forordning (EØF) nr. 1107/70, som er vedtaget på grundlag af EF-traktatens artikel 73, at der er mulighed for at give støtte til forskning og udvikling. Europa-Kommissionen har på det seneste udviklet en praksis for anvendelsen af denne bestemmelse (77).

(114)

I artikel 9, stk. 2, litra b), i public service-forordningen gengives teksten i artikel 3, stk. 1, litra c), i forordning (EØF) nr. 1107/70. I medfør af denne bestemmelse kan støtte, som har til formål at fremme enten forskning i eller udvikling af transportsystemer og -teknologier inden for jernbanepassagertransport, der er mere økonomiske for EØS generelt, som er begrænset til forsknings- og udviklingsstadiet, og som ikke omfatter den kommercielle udnyttelse af sådanne transportsystemer og -teknologier, anses for at modsvare behovet for samordning af transportvæsenet.

(115)

Artikel 9, stk. 2, litra b), finder desuden anvendelse, uden at dette berører anvendelsen af EØS-aftalens artikel 61. Følgelig kan støtte til forskning, til udvikling og til innovation inden for passagertransport, for så vidt den ikke er omfattet af public service-forordningens artikel 9, f.eks. fordi den udelukkende vedrører godstransport, anses for at være forenelig med fællesmarkedet på grundlag af EØS-aftalens artikel 61, stk. 3, litra c).

(116)

EFTA-Tilsynsmyndigheden har i retningslinjerne for statsstøtte til forskning og udvikling og innovation (78) (herefter »F&U&I-retningslinjerne«) opstillet betingelserne for, at Tilsynsmyndigheden kan erklære støtte af denne type for forenelig med EØS på grundlag af EØS-aftalens artikel 61, stk. 3, litra c). F&U&I-retningslinjerne finder anvendelse på »støtte til forskning og udvikling og innovation i alle sektorer, der er omfattet af EØS-aftalen. De finder også anvendelse på sektorer, der er underlagt særlige fællesskabsregler om statsstøtte, medmindre andet er bestemt i disse regler« (79). F&U&I-retningslinjerne gælder således for støtte til forskning, udvikling og innovation i de dele af jernbanesektoren, som ikke er omfattet af artikel 3, stk. 1, litra c), i forordning (EØF) nr. 1107/70 eller af artikel 9 i public service-forordningen (efter ikrafttrædelsen af sidstnævnte forordning).

(117)

Det er ikke udelukket, at foreneligheden af støtte til forskning og udvikling kan analyseres direkte med udgangspunkt i EØS-aftalens artikel 49, hvis den tjener et formål, som opfylder et behov for samordning af transport. I så fald bør det efterprøves, at ovennævnte betingelser er opfyldt, herunder navnlig at støtten skal være nødvendig og stå i forhold til det tilstræbte mål, og ikke være til skade for EØS’s generelle interesser. Det er EFTA-Tilsynsmyndighedens opfattelse, at de generelle principper i rammebestemmelserne er relevante i forbindelse med analysen af de forskellige kriterier.

(118)

EFTA-Tilsynsmyndighedens retningslinjer for statsstøtte i form af garantier (80) fastlægger de retlige krav til statsgarantier, herunder også for jernbanetransport.

(119)

I punkt 1.2 i disse retningslinjer hedder det, at EFTA-Tilsynsmyndigheden anser de gunstigere finansieringsvilkår, der opnås af virksomheder, hvis retlige form udelukker konkurs eller andre insolvensprocedurer eller indebærer en eksplicit statsgaranti eller statslig dækning af tab, for at være støtte i form af en garanti.

(120)

Europa-Kommissionen og EFTA-Tilsynsmyndigheden mener på grundlag af en fast praksis, at ubegrænsede garantier i en sektor, der er åben for konkurrence, ikke er forenelige med henholdsvis EF-traktaten og EØS-aftalen. I henhold til proportionalitetsprincippet kan de ikke begrundes med at være tjenester i almenhedens interesse. Når det drejer sig om en ubegrænset garanti, vil det i praksis være umuligt at kontrollere, at støttebeløbet ikke overstiger nettoomkostningerne ved at levere den offentlige tjeneste (81).

(121)

Når der gives statsgarantier til virksomheder, som både opererer på markeder med konkurrence og markeder uden konkurrence, er det Europa-Kommissionens og EFTA-Tilsynsmyndighedens praksis at kræve fuldstændig afskaffelse af den ubegrænsede garanti til virksomheden som helhed (82).

(122)

En række jernbanevirksomheder har modtaget ubegrænsede garantier. Garantierne er generelt en arv fra dengang, jernbaneselskaberne var monopolselskaber, inden EØS-aftalen trådte i kraft, og inden markedet for jernbanetjenester blev åbnet for konkurrence.

(123)

Ifølge Europa-Kommissionens og EFTA-Tilsynsmyndighedens oplysninger er der for størstedelen af disse garantiers vedkommende tale om eksisterende støtte. De berørte EFTA-stater opfordres til at oplyse EFTA-Tilsynsmyndigheden om vilkårene for sådanne eksisterende støtteordninger og de påtænkte foranstaltninger for at afskaffe dem, jf. proceduren i afsnit 8.3.

(124)

De støttelofter, der er fastsat i disse retningslinjer, finder anvendelse, hvad enten den pågældende støtte er fuldstændigt finansieret ved hjælp af statslige midler eller helt eller delvis ved hjælp af fællesskabsmidler. Støtte, der godkendes i henhold til disse retningslinjer, kan ikke kumuleres med anden statsstøtte som omhandlet i EØS-aftalens artikel 61, stk. 1, og heller ikke med andre former for fællesskabsfinansiering, hvis en sådan kumulering fører til en støtteintensitet, der er højere end tilladt ifølge disse retningslinjer.

(125)

Hvis støtten ydes til forskellige formål, men vedrører de samme støtteberettigede omkostninger, finder det mest gunstige støtteloft anvendelse.

(126)

EFTA-Tilsynsmyndigheden anvender disse retningslinjer fra datoen for deres offentliggørelse i Den Europæiske Unions Tidende og i EØS-tillægget.

EFTA-Tilsynsmyndigheden anvender disse retningslinjer på al anmeldt eller ikke-anmeldt støtte, som den skal træffe beslutning om, fra datoen for retningslinjernes offentliggørelse.

(127)

I overensstemmelse med EØS-aftalens artikel 62, stk. 1, foreslår EFTA-Tilsynsmyndigheden, at EFTA-staterne ændrer deres eksisterende støtteordninger for statsstøtte, som omfattes af disse retningslinjer, så de bringes i overensstemmelse hermed senest to år efter deres offentliggørelse i Den Europæiske Unions Tidende og EØS-tillægget, uden at dette berører de særlige bestemmelser i kapitlet om statsgarantier. EFTA-staterne opfordres til skriftligt at bekræfte, at de accepterer disse forslag om egnede foranstaltninger senest et år efter offentliggørelsen i Den Europæiske Unions Tidende og EØS-tillægget.

(128)

Hvis en EFTA-stat ikke inden den nævnte dato skriftligt har bekræftet sin accept, vil EFTA-Tilsynsmyndigheden gøre brug af artikel 19, stk. 2, i del II, i protokol 3 til aftalen mellem EFTA-staterne om oprettelse af en tilsynsmyndighed og en domstol og om nødvendigt indlede den procedure, der henvises til i den nævnte bestemmelse.

(129)

EFTA-Tilsynsmyndigheden forbeholder sig ret til at ændre disse retningslinjer. Tilsynsmyndigheden forelægger en rapport om anvendelsen af retningslinjerne før enhver ændring og senest 5 år efter offentliggørelsen af retningslinjerne.

a)

hvis der er tale om et selskab med begrænset ansvar, når over halvdelen af den tegnede kapital er forsvundet, og over en fjerdedel af denne kapital er gået tabt i løbet af de sidste tolv måneder.« eller

»b)

hvis der er tale om et selskab, hvor i det mindste nogle af deltagerne hæfter ubegrænset for virksomhedens gæld, når over halvdelen af egenkapitalen som opført i virksomhedens regnskaber er forsvundet, og over en fjerdedel af denne kapital er gået tabt i løbet af de sidste tolv måneder.« eller

»c)

når virksomheden, uanset dens selskabsform, efter de nationale regler opfylder betingelserne for konkursbehandling m.v.«

1.

EFTA-Tilsynsmyndigheden (herefter kaldet »Tilsynsmyndigheden«) er indstillet på at gribe håndfast ind over for ulovlig støtte. Ifølge protokol 3 til aftalen mellem EFTA-staterne om oprettelse af en tilsynsmyndighed og en domstol (herefter kaldet »protokol 3«) (2) har Tilsynsmyndigheden systematisk pålagt EFTA-staterne at tilbagesøge enhver ulovlig støtte erklæret uforenelig med aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (herefter kaldet »EØS-aftalen«), medmindre den anlagde det synspunkt, at dette ville være i strid med et generelt princip i EØS-retten. Tilsynsmyndigheden har således vedtaget 6 beslutninger om tilbagesøgning.

2.

Det er af afgørende betydning for statsstøttepolitikkens troværdighed, at de beslutninger, hvor EFTA-staterne pålægges at tilbagesøge ulovlig statsstøtte (i det følgende benævnt »tilbagesøgningsbeslutninger«), fuldbyrdes effektivt og øjeblikkeligt. De oplysninger, som Tilsynsmyndigheden har indsamlet i de senere år, viser, at der er grund til reel bekymring i den henseende. Resultattavlen vedrørende statsstøtte for EFTA-staterne, der blev fremlagt i efteråret 2008 (3), viser også, at ud af de 6 tilbagesøgningsbeslutninger, som Tilsynsmyndigheden vedtog, er kun én fuldt gennemført af den pågældende EFTA-stat (4).

3.

Europa-Kommissionen (herefter kaldet »Kommissionen«) bestilte i 2004 en sammenlignende undersøgelse af håndhævelsen af EU's statsstøttepolitik i de forskellige medlemsstater (i det følgende benævnt »håndhævelsesundersøgelsen«) (5). Et af formålene med undersøgelsen var at vurdere effektiviteten af en række medlemsstaters tilbagesøgningsprocedurer og -praksis. Undersøgelsens forfattere fandt, at overdrevent lange tilbagesøgningsprocedurer er et tilbagevendende tema i samtlige landerapporter.

4.

Med udgangspunkt i egne erfaringer bemærkede Tilsynsmyndigheden, at inddrivelse af ulovlig og uforenelig støtte også støder på en række hindringer i EFTA-staterne. De tilbagesøgningsprocedurer, som reguleres af national lovgivning, er særdeles langsommelige, og i praksis er der ikke sket tilbagesøgning inden for den frist, der var fastsat i nogen af Tilsynsmyndighedens tilbagesøgningsbeslutninger. Tilsynsmyndigheden ønsker derfor at understrege, at der er behov en effektiv håndhævelse af tilbagesøgningsbeslutninger. Det er klart, at Tilsynsmyndigheden og EFTA-staterne deler ansvaret for gennemførelsen af beslutningerne, og at det kræver en betydelig indsats fra begge parter, hvis det skal lykkes.

5.

Formålet med dette kapitel er at forklare Tilsynsmyndighedens strategi med henblik på gennemførelse af tilbagesøgningsbeslutninger. I kapitlet undersøges det ikke, hvilke konsekvenser de nationale domstole kan drage af manglende overholdelse af anmeldelsespligten eller standstill-klausulen i artikel 1, stk. 3, i del I i protokol 3. Tilsynsmyndigheden mener, at der er behov for at klarlægge de foranstaltninger, den agter at træffe for at forenkle fuldbyrdelsen af tilbagesøgningsbeslutninger, og opstille tiltag, EFTA-staterne kunne gennemføre for at sikre, at de fuldt ud efterkommer de regler og principper, der er fastlagt i EØS-retten, navnlig i De Europæiske Fællesskabers domstole og EFTA-Domstolen. I den henseende vil dette kapitel først opridse formålet med tilbagesøgning og de grundprincipper, der ligger til grund for gennemførelsen af tilbagesøgningsbeslutninger. Dernæst fremlægges de praktiske følger af grundprincipperne for de enkelte aktører i tilbagesøgningsprocessen.

6.

Det er i artikel 1, stk. 3, i del I i protokol 3 fastlagt, at »EFTA-Tilsynsmyndigheden skal underrettes så betids om enhver påtænkt indførelse eller ændring af støtteforanstaltninger, at den kan fremsætte sine bemærkninger hertil. […] Den pågældende stat må ikke gennemføre de påtænkte foranstaltninger, før den nævnte fremgangsmåde har ført til en endelig beslutning.«

7.

Når en EFTA-stat ikke anmelder en påtænkt indførelse eller ændring af støtteforanstaltninger til Tilsynsmyndigheden, før støtten træder i kraft, er støtten ulovlig i henhold til EØS-retten fra det tidspunkt, hvor støtten tildeles.

8.

I den såkaldte Kohlegesetz-dom (6) fra 1973 bekræftede De Europæiske Fællesskabers Domstol (herefter kaldet »EF-Domstolen«) for første gang, at Kommissionen har beføjelse til at påbyde tilbagesøgning af ulovlig og uforenelig statsstøtte. Domstolen fandt, at Kommissionen var kompetent til at beslutte, at en medlemsstat skal ændre eller ophæve støtte, der er uforenelig med fællesmarkedet. Kommissionen skulle således også være berettiget til at kræve støtten tilbagebetalt (7).

9.

I 2001 blev protokol 3 ændret ved f.eks. at indsætte del II, der bl.a. indeholdt grundregler for tilbagesøgning (8). Yderligere gennemførelsesbestemmelser om tilbagesøgning blev indføjet i beslutning nr. 195/04/KOL af 14. juli 2004 som ændret (9).

10.

Artikel 14, stk. 1, i del II i protokol 3 bekræfter EF-Domstolens faste retspraksis (10) og fastlægger en forpligtelse for Tilsynsmyndigheden til at kræve tilbagebetaling af ulovlig og uforenelig støtte, medmindre dette vil være i modstrid med et generelt retsprincip. Samme artikel bestemmer også, at den pågældende EFTA-stat skal træffe alle nødvendige foranstaltninger til at kræve ulovlig støtte, der erklæres uforenelig, tilbagebetalt. Artikel 14, stk. 2, fastlægger, at støtten skal tilbagebetales med renter fra det tidspunkt, hvor den ulovlige støtte var til støttemodtagerens rådighed, og indtil den tilbagebetales. Beslutning nr. 195/04/KOL opstiller den nærmere metode til fastsættelse af rentesatsen for tilbagebetaling. Endelig fremgår det af artikel 14, stk. 3, at »tilbagebetalingen skal ske omgående og i overensstemmelse med gældende procedurer i den pågældende EFTA-stats nationale ret, forudsat at disse giver mulighed for omgående og effektiv gennemførelse af EFTA-Tilsynsmyndighedens beslutning. […]«.

11.

EF-Domstolen har i en række nylige domme yderligere klarlagt rækkevidden og fortolkningen af artikel 14, stk. 3, i Rådets forordning nr. 659/1999 (som svarer til artikel 14, stk. 3, i del II i protokol 3) og således understreget behovet for en omgående og effektiv gennemførelse af tilbagesøgningsbeslutninger (11). Hertil kommer, at Tilsynsmyndigheden nu også anvender retspraksis fra Deggendorf-sagen (12) mere systematisk. Denne retspraksis sætter Tilsynsmyndigheden i stand til under visse omstændigheder at pålægge EFTA-stater at stille udbetalingen af ny forenelig støtte til en virksomhed i bero, indtil virksomheden har tilbagebetalt tidligere ulovlig støtte, der er genstand for en tilbagesøgningsbeslutning.

12.

EF-Domstolen har ved flere lejligheder fundet, at formålet med tilbagesøgningen er at genskabe den situation, der fandtes på markedet forud for støttens tildeling. Det er nødvendigt for til stadighed at sikre en ensartet behandling i det indre marked. EF-Domstolen har i denne henseende understreget, at tilbagesøgning af ulovlig og uforenelig støtte ikke er en sanktion (13), men den logiske følge af, at støtten er fundet ulovlig (14). Den kan derfor ikke betragtes som en foranstaltning, der ikke står i rimeligt forhold til formålene med EF-traktatens bestemmelser om statsstøtte (15).

13.

I henhold til EF-Domstolen »genoprettes den oprindelige situation, når den ulovlige og uforenelige støtte er tilbagebetalt, da støttemodtageren herved jo mister den fordel, der var opnået på markedet i forhold til konkurrenterne, og situationen fra tiden før ydelsen af støtte er genoprettet« (16). For at fjerne enhver økonomisk fordel, der kan tilskrives ulovlig støtte, skal der betales renter af de ulovligt tildelte beløb. Sådanne renter skal svare til den økonomiske fordel ved, at midlerne har været stillet til rådighed, rentefrit, over et givet tidsrum (17).

14.

EF-Domstolen har i øvrigt insisteret på det forhold, at for at en tilbagesøgningsbeslutning kan gennemføres fuldstændigt, skal de foranstaltninger, som medlemsstaterne træffer, have konkret virkning for tilbagebetalingen (18), og tilbagebetalingen skal ske omgående (19). For at opfylde formålet med tilbagesøgningen er det afgørende, at tilbagebetalingen af støtten sker omgående.

15.

Artikel 14, stk. 4, i del II i protokol 3 fastlægger, at »i negative beslutninger om ulovlig støtte bestemmer Kommissionen, at den pågældende medlemsstat skal træffe alle nødvendige foranstaltninger til at kræve støtten tilbagebetalt fra støttemodtageren«.

16.

Bestemmelserne i protokol 3 lægger to begrænsninger for Tilsynsmyndighedens beføjelser til at kræve tilbagebetaling af ulovlig og uforenelig støtte. Artikel 14, stk. 1, i del II i protokol 3 bestemmer, at Tilsynsmyndigheden ikke skal kræve tilbagebetaling af støtten, hvis dette vil være i modstrid med et generelt retsprincip. De generelle retsprincipper, der oftest gøres gældende i denne sammenhæng, er princippet om beskyttelse af den berettigede forventning (20) og retssikkerhedsprincippet (21). Det er vigtigt at bemærke, at EF-Domstolen, for så vidt angår tilbagesøgning, har fortolket disse principper restriktivt. Artikel 15 i del II i protokol 3 fastlægger, at Tilsynsmyndighedens beføjelser til at kræve tilbagebetaling af støtte forældes efter ti år (den såkaldte »forældelsesfrist«). Forældelsesfristen løber fra det tidspunkt, hvor den ulovlige støtte tilkendes støttemodtageren, enten som individuel støtte eller i henhold til en støtteordning. Enhver foranstaltning, der træffes af Tilsynsmyndigheden eller Kommissionen (22) eller af en EFTA-stat efter opfordring fra Tilsynsmyndigheden angående den ulovlige støtte, afbryder denne frist.

17.

Derfor er den EFTA-stat, som en tilbagesøgningsbeslutning er rettet til, forpligtet til at fuldbyrde denne beslutning (23). EF-Domstolen har kun anerkendt én undtagelse fra denne forpligtelse for en medlemsstat til at gennemføre en tilbagesøgningsbeslutning rettet til den, nemlig omstændigheder, der gør det absolut umuligt for medlemsstaten at gennemføre beslutningen korrekt (24).

18.

Efter EF-Domstolens retspraksis kan denne absolutte umulighed ikke kun bygge på en formodning. Den berørte medlemsstat skal påvise, at den efter bedste evne har forsøgt at tilbagesøge ulovlig støtte, og den skal samarbejde med Kommissionen i overensstemmelse med EF-traktatens artikel 10 med henblik på at overvinde vanskelighederne (25).

19.

En gennemgang af retspraksis viser, at EF-Domstolen har fortolket begrebet »absolut umulighed« meget restriktivt. Retsinstanserne har ved flere lejligheder bekræftet, at en medlemsstat ikke kan påberåbe sig nationale retsbestemmelser, så som nationale forældelsesregler (26) eller fraværet af tilbagesøgningsakter i national lovgivning (27), som begrundelse for ikke at efterkomme tilbagesøgningsbeslutningen (28). EF-Domstolen har på samme måde fundet, at tilbagesøgningspligten ikke påvirkes af omstændigheder i forbindelse med modtagerens økonomiske forhold. Den har klarlagt, at en virksomhed i økonomiske vanskeligheder ikke i sig selv er bevis for, at tilbagesøgning var umulig (29). Under sådanne omstændigheder har Domstolen understreget, at det kun er med fraværet af ubehæftede aktiver, at medlemsstaten kan påvise den absolutte umulighed i at tilbagesøge støtten (30). Medlemsstaterne har i en række sager gjort gældende, at de ikke har været i stand til at fuldbyrde tilbagesøgningsbeslutningen på grund af de dertil knyttede administrative eller tekniske vanskeligheder (f.eks. et stort antal involverede støttemodtagere). Domstolen har konstant afvist at acceptere, at sådanne vanskeligheder kan gøre det ud for en absolut umulighed for tilbagesøgning (31). Endelig kan frygten for endog uoverstigelige interne vanskeligheder ikke berettige en medlemsstats manglende overholdelse af sine forpligtelser i henhold til fællesskabsretten (32).

20.

Det fastslås i artikel 14, stk. 3, i del II i protokol 3, at »tilbagebetalingen skal ske omgående og i overensstemmelse med gældende procedurer i den pågældende EFTA-stats nationale ret, forudsat at disse giver mulighed for omgående og effektiv gennemførelse af EFTA-Tilsynsmyndighedens beslutning«.

21.

Selv om det står EFTA-staterne frit at vælge, hvordan de i henhold til national lovgivning vil iværksætte tilbagesøgningsbeslutninger, bør de foranstaltninger, de træffer, give tilbagesøgningsbeslutningen fyldestgørende retsvirkning. Det er derfor nødvendigt, at de nationale foranstaltninger, som EFTA-staterne træffer, fører til en effektiv og omgående iværksættelse af Tilsynsmyndighedens beslutning.

22.

I dommen afsagt i Olympic Airways-sagen (33) understregede EF-Domstolen, at den foranstaltning, som medlemsstaten træffer, skal være effektiv og frembringe et konkret tilbagesøgningsresultat. Medlemsstatens foranstaltninger skal føre til faktisk tilbagebetaling af de skyldige beløb fra støttemodtageren. I Scott-dommen (34) bekræftede EF-Domstolen denne linje og understregede, at nationale fremgangsmåder, der ikke opfylder betingelserne i procedureforordningens artikel 14, stk. 3, (som svarer til artikel 14, stk. 3, i del II i protokol 3) ikke bør finde anvendelse. Domstolen gendrev navnlig medlemsstatens argument om at have truffet alle de foranstaltninger, som er til rådighed i dens retssystem, og insisterede på, at sådanne foranstaltninger også bør frembringe et konkret tilbagesøgningsresultat, og det inden for den frist, Kommissionen fastsætter i tilbagesøgningsbeslutningen

23.

I henhold til artikel 14, stk. 3, i del II i protokol 3 skal tilbagesøgningsbeslutninger gennemføres såvel effektivt som omgående. I Scott-sagen understregede EF-Domstolen betydningen af tidsdimensionen i tilbagesøgningsforløbet. Domstolen præciserede, at anvendelsen af de nationale procedurer ikke - ved at hindre en omgående og effektiv gennemførelse af Kommissionens beslutning - må være til hinder for en genskabelse af normale konkurrencevilkår. Nationale procedurer, der hindrer den omgående genoprettelse af situationen før støtten og forlænger den ubegrundede konkurrencemæssige fordel, der er opnået som følge af den ulovlige støtte, opfylder således ikke betingelserne i artikel 14, stk. 3, i del II i protokol 3.

24.

I denne henseende er det vigtigt at erindre, at et annullationssøgsmål over for en tilbagesøgningsbeslutning efter artikel 36 i aftalen mellem EFTA-staterne om oprettelse af en tilsynsmyndighed og en domstol (herefter kaldet aftalen om Tilsynsmyndigheden og Domstolen) ikke har opsættende virkning. Ved sådanne søgsmål kan støttemodtageren dog i medfør af artikel 40 i aftalen om Tilsynsmyndigheden og Domstolen anmode om udsættelse af gennemførelsen af tilbagebetalingen. Anmodninger om udsættelse skal angive de omstændigheder, der ligger til grund for den presserende karakter, og indeholde anbringender begrundet i såvel sagens omstændigheder som i retsbestemmelser, der kan begrunde en oplagt sag for de foreløbige foranstaltninger, der anmodes om (35). EFTA-Domstolen kan dog, hvis den skønner, at forholdene kræver det, udsætte gennemførelsen af den anfægtede beslutning.

25.

EØS-aftalens artikel 3 forpligter EFTA-staterne til at lette gennemførelsen af EØS’ opgaver og pålægger EØS-institutionerne og EFTA-staterne en gensidig forpligtelse til samarbejde med henblik på at virkeliggøre EØS-aftalens målsætninger.

26.

For så vidt angår gennemførelsen af tilbagesøgningsbeslutninger skal Tilsynsmyndigheden og myndighederne i EFTA-staterne derfor samarbejde for at virkeliggøre målet om at genoprette konkurrencevilkårene i det indre marked.

27.

En EFTA-stat, der under gennemførelsen af en tilbagesøgningsbeslutning støder på uforudsete og uforudsigelige vanskeligheder eller får kendskab til følger, der ikke er forudset af Tilsynsmyndigheden, skal forelægge Tilsynsmyndigheden disse problemer til vurdering med forslag om passende ændringer af den pågældende beslutning (36). I så tilfælde skal Tilsynsmyndigheden og den berørte EFTA-stat samarbejde efter bedste evne med henblik på at overvinde vanskelighederne, idet EØS-aftalens bestemmelser skal overholdes fuldt ud (37). På samme vis kræver princippet om loyalt samarbejde, at EFTA-staterne giver Tilsynsmyndigheden alle de oplysninger, som er nødvendige til efterprøvelse af, at foranstaltningerne er egnede til at gennemføre beslutningen (38).

28.

Den omstændighed, at Tilsynsmyndigheden underrettes om de tekniske og retlige problemer, som en gennemførelse af beslutningen indebærer, frigør ikke EFTA-staterne fra forpligtelsen til at træffe alle de foranstaltninger, der er nødvendige for at tilbagesøge støtten fra den pågældende virksomhed og foreslå Tilsynsmyndigheden egnede foranstaltninger til gennemførelse af beslutningen (39).

29.

Såvel Tilsynsmyndigheden som EFTA-staterne spiller en afgørende rolle i gennemførelsen af tilbagesøgningsbeslutningerne og kan bidrage til en effektiv håndhævelse af tilbagesøgningspolitikken.

30.

Tilsynsmyndighedens tilbagesøgningsbeslutning pålægger den pågældende EFTA-stat en forpligtelse til tilbagesøgning. Den kræver, at den pågældende EFTA-stat tilbagesøger et givet støttebeløb fra en modtager eller en række modtagere inden for en given tidshorisont. Erfaringerne viser, at tempoet for håndhævelsen af en tilbagesøgningsbeslutning påvirkes af, hvor præcist eller fyldestgørende selve beslutningen er udformet. Tilsynsmyndigheden vil derfor fortsat bestræbe sig på, at tilbagesøgningsbeslutninger indeholder en klar angivelse af det eller de støttebeløb, der skal tilbagesøges, de virksomheder, hos hvem tilbagesøgningen skal ske, og den frist inden for hvilken tilbagesøgningen skal være tilendebragt.

31.

Ulovlig og uforenelig støtte skal tilbagesøges fra de virksomheder, der faktisk har draget fordel af den (40). Tilsynsmyndigheden vil videreføre sin nuværende praksis med så vidt muligt i tilbagesøgningsbeslutningen at angive den eller de virksomheder, som støtten skal tilbagesøges fra. Hvis det i gennemførelsesforløbet fremkommer, at støtten er blevet overført til andre enheder, må EFTA-staten eventuelt udvide tilbagesøgningen til at omfatte alle faktiske modtagere for at sikre, at tilbagesøgningsforpligtelsen ikke omgås.

32.

EF-Domstolen har udstukket retningslinjer for de omstændigheder, der gør, at tilbagesøgningsforpligtelsen bør udvides til andre virksomheder end den oprindelige modtager af den ulovlige og uforenelige støtte. I henhold til EF-Domstolen kan der forekomme overførsel af en uberettiget fordel, hvis den oprindelige støttemodtagers aktiver overføres til tredjemand til en pris, der er lavere end markedsværdien, undertiden til en efterfølger stiftet netop for at omgå tilbagesøgningspåbuddet (41). Ifølge den retspraksis skal Tilsynsmyndigheden bevise, at aktiver er solgt til en pris, der er lavere end markedsværdien, navnlig til en efterfølger, der er oprettet for at omgå tilbagesøgningspåbuddet, således at tilbagesøgningspåbuddet kan udvides til at omfatte denne tredjepart også. I typiske omgåelsessager afspejler overførslen ikke anden økonomisk logik end det forhold, at tilbagesøgningspåbuddet søges ugyldiggjort (42).

33.

For så vidt angår overførsel af aktier i et selskab, der skal tilbagebetale ulovlig og uforenelig støtte (aktieaftaler), har EF-Domstolen fundet (43), at salg af aktier i sådant et selskab til tredjemand ikke berører modtagerens forpligtelse til at tilbagebetale sådan støtte (44). Når det kan fastslås, at køberen af aktierne betalte den gældende markedspris for aktierne i selskabet, kan han ikke anses for at have haft nogen fordel, der kunne udgøre statsstøtte (45).

34.

Når Tilsynsmyndigheden vedtager tilbagesøgningsbeslutninger for støtteordninger, er den sædvanligvis ikke i stand til i selve beslutningen at angive samtlige virksomheder, der har modtaget ulovlig og uforenelig støtte. Dette skal afklares i begyndelsen af gennemførelsesforløbet af den pågældende EFTA-stat, som dernæst må efterprøve hver berørt virksomheds individuelle situation (46).

35.

Formålet med tilbagesøgningen er opnået, »når den pågældende støtte, eventuelt med tillæg af morarenter, er blevet tilbagebetalt af støttemodtageren eller, med andre ord, af de virksomheder, som virkelig har modtaget den. Ved denne tilbagebetaling mister støttemodtageren jo den fordel, der var opnået på markedet i forhold til konkurrenterne, og situationen fra tiden før ydelsen af støtte er genoprettet« (47).

36.

Tilsynsmyndigheden vil som hidtil i sine tilbagesøgningsbeslutninger klart angive de ulovlige og uforenelige støtteordninger, der er genstand for tilbagesøgningen. Når Tilsynsmyndigheden råder over de nødvendige oplysninger, vil den også bestræbe sig på at beregne det præcise støttebeløb, der skal tilbagesøges. Det står imidlertid klart, at Tilsynsmyndigheden ikke kan og retligt heller ikke er forpligtet til at fastsætte det nøjagtige beløb, der skal tilbagesøges. Det er tilstrækkeligt, at Tilsynsmyndighedens beslutning indeholder anvisninger, hvorved EFTA-staten uden overdrevne vanskeligheder, selv kan fastslå beløbet (48).

37.

Når det drejer sig om en ulovlig og uforenelig støtteordning, er Tilsynsmyndigheden ikke i stand til nærmere at fastsætte det uforenelige støttebeløb, der skal tilbagesøges fra de enkelte støttemodtagere. Det ville kræve, at EFTA-staten foretager en detaljeret analyse af den støtte, der tildeles i hver enkelt sag i henhold til den pågældende støtteordning. Tilsynsmyndigheden angiver derfor i sin beslutning, at EFTA-staten skal tilbagesøge al støtte, medmindre støtten er tildelt et specifikt projekt, som på tidspunktet for støttens ydelse opfyldte samtlige betingelser i en gruppefritagelsesforordning eller for en af Tilsynsmyndigheden godkendt støtteordning.

38.

Efter artikel 14, stk. 2, i del II i protokol 3 skal den støtte, der skal tilbagebetales i medfør af en beslutning om tilbagebetaling, indeholde renter beregnet på grundlag af en passende sats, der fastsættes af Tilsynsmyndigheden. Renterne betales fra det tidspunkt, hvor den ulovlige støtte var til støttemodtagerens rådighed, og indtil den tilbagebetales (49). Beslutning nr. 195/04/KOL fastslår, at renten skal tilskrives med renters rente indtil datoen for tilbagebetalingen af støtten (50).

39.

Kommissionen har tidligere i sine tilbagesøgningsbeslutninger nærmere angivet en enkelt tidsfrist på to måneder inden for hvilken, den pågældende medlemsstat skulle meddele Kommissionen hvilke foranstaltninger, den havde truffet for at efterkomme en given beslutning. EF-Domstolen anerkendte, at denne frist også skulle anses for fristen for gennemførelsen af selve beslutningen (51).

40.

EF-Domstolen har yderligere fundet, at henvendelser og forhandlinger mellem Kommissionen og den pågældende medlemsstat i tilknytning til gennemførelsen af Kommissionens beslutning ikke kunne frigøre medlemsstaten fra pligten til at træffe alle nødvendige foranstaltninger for at efterkomme beslutningen inden for den fastsatte frist (52).

41.

Tilsynsmyndigheden erkender, at en frist på to måneder for gennemførelsen af Kommissionens beslutning i de fleste sager er for kort. Den har derfor besluttet at forlænge fristen for gennemførelse af tilbagesøgningsbeslutninger til fire måneder. Tilsynsmyndigheden vil fremover fastsætte to forskellige tidsfrister i sine beslutninger:

42.

Hvis en EFTA-stat støder på svære vanskeligheder, der hindrer den i at overholde en af disse tidsfrister, skal den underrette Tilsynsmyndigheden om vanskelighederne ledsaget af en behørig begrundelse. Tilsynsmyndigheden kan dernæst eventuelt forlænge fristen i overensstemmelse med princippet om loyalt samarbejde (53).

43.

EFTA-staten er ansvarlig for gennemførelsen af tilbagesøgningsbeslutningen. Artikel 14, stk. 1, i del II i protokol 3 foreskriver, at EFTA-staten skal træffe alle nødvendige foranstaltninger til at kræve støtten tilbagebetalt fra støttemodtageren.

44.

Det er i denne henseende vigtigt at erindre, at EF-Domstolen ved flere lejligheder har bekræftet, at en kommissionsbeslutning rettet til en medlemsstat har bindende virkning for alle medlemsstatens organer, herunder også Domstolene (54). Dette indebærer, at hvert organ i den EFTA-stat, der er involveret i gennemførelsen af en tilbagesøgningsbeslutning, skal træffe alle de nødvendige foranstaltninger til at sikre omgående og effektiv anvendelse af en sådan beslutning.

45.

EØS-retten foreskriver ikke, hvilket organ i EFTA-staten der bør forestå den praktiske gennemførelse af tilbagesøgningsbeslutningen. Det tilkommer den nationale retsorden i den pågældende EFTA-stat at udpege de organer, der skal være ansvarlige for gennemførelsen af tilbagesøgningsbeslutningen. Generelt har EFTA-staterne valgt at udpege et centralt organ (f.eks. et ministerium), som har til opgave at overvåge tilbagesøgningsprocessen, og som er i løbende kontakt med Tilsynsmyndigheden (55).

46.

Artikel 14, stk. 3, i protokol 3 forpligter EFTA-staterne til omgående at indlede tilbagesøgningsproceduren. Som nævnt under punkt 3.1 ovenfor vil det i tilbagesøgningsbeslutningen være angivet inden for hvilken frist, EFTA-staten skal indsende detaljerede oplysninger om de foranstaltninger, den har truffet eller planlægger at træffe for at gennemføre beslutningen. Navnlig vil EFTA-staten skulle tilvejebringe fyldestgørende oplysninger om, hvem der har modtaget ulovlig og uforenelig støtte, de pågældende støttebeløb og den nationale procedure, der bringes i anvendelse for at opnå tilbagebetaling. Hertil kommer, at EFTA-staten vil skulle tilvejebringe dokumentation for at have underrettet modtageren om denne forpligtelse til at tilbagebetale støtten.

47.

Tilbagesøgningsbeslutningen indeholder ikke altid fuldstændige oplysninger om hverken støttemodtagernes identitet eller det nøjagtige støttebeløb, der skal tilbagesøges. I sådanne tilfælde skal EFTA-staten omgående identificere de virksomheder, der er berørt af beslutningen, og beregne det nøjagtige støttebeløb, der skal tilbagesøges fra hver støttemodtager.

48.

I tilfælde af en ulovlig og uforenelig støtteordning vil EFTA-staten skulle foretage en detaljeret analyse af den støtte, der tildeles i hver enkelt sag i henhold til den pågældende støtteordning. For at beregne det nøjagtige støttebeløb, der skal tilbagesøges fra hver støttemodtager under ordningen, må medlemsstaten kortlægge, i hvilket omfang støtten er tildelt et specifikt projekt, som på tidspunktet for støttens ydelse opfyldte samtlige betingelser i en gruppefritagelsesforordning eller i en støtteordning, som Tilsynsmyndigheden har godkendt. EFTA-staten må i sådanne tilfælde også anvende de materielle de minimis-kriterier, der var gældende på tidspunktet for ydelsen af den ulovlige og uforenelige støtte, der er genstand for tilbagesøgningsbeslutningen.

49.

De nationale myndigheder kan i beregningen af det beløb, der skal tilbagebetales, tage hensyn til skattereglernes indvirkning. Når en modtager af ulovlig og uforenelig støtte har betalt skat af den modtagne støtte, kan de nationale myndigheder i overensstemmelse med deres nationale skatteregler tage tidligere indbetalt skat i betragtning ved kun at tilbagesøge nettobeløbet fra modtageren (56). Det er Tilsynsmyndighedens opfattelse, at de nationale myndigheder i sådanne tilfælde må sikre sig, at modtageren ikke kan påberåbe sig yderligere skattelempelser under henvisning til det forhold, at tilbagebetalingen har reduceret den skattepligtige indtjening, da dette ville betyde, at det tilbagesøgte nettobeløb var lavere end det oprindeligt modtagne beløb.

50.

EØS-retten foreskriver ikke hvilken procedure, EFTA-staten skal anvende for at gennemføre en tilbagesøgningsbeslutning. EFTA-staterne bør dog være opmærksomme på, at valg af og anvendelse af en national procedure forudsætter, at denne giver mulighed for omgående og effektiv gennemførelse af Tilsynsmyndighedens beslutning. Dette indebærer, at de ansvarlige myndigheder nøje gennemtænker samtlige mulige tilbagesøgningsinstrumenter i deres nationale retsorden og udvælger den procedure, der mest sandsynligt vil kunne sikre omgående gennemførelse af beslutningen. Når nationale retsbestemmelser tillader det, bør de anvende hasteprocedurer. I overensstemmelse med principperne om ækvivalens og effektivitet må sådanne procedurer dog ikke være mindre gunstige end dem, der gælder for tilsvarende søgsmål på grundlag af national ret, og de må heller ikke i praksis gøre det umuligt eller uforholdsmæssigt vanskeligt at udøve de rettigheder, der tillægges i henhold til EØS’ retsorden (57).

51.

Mere generelt bør EFTA-staterne ikke på nogen måde kunne hindre gennemførelsen af en tilbagesøgningsbeslutning (58). EFTA-staternes myndigheder er således forpligtet til at tilsidesætte nationale retsbestemmelser, der måtte hindre omgående gennemførelse af tilbagesøgningsbeslutningen (59).

52.

Når modtageren, det beløb, der skal tilbagesøges, og den procedure, der skal anvendes, er fastlagt, skal tilbagebetalingspåbud omgående og inden fristen i Tilsynsmyndighedens beslutning sendes til modtagerne af den ulovlige og uforenelige støtte. De ansvarlige myndigheder for tilbagesøgningen skal sikre, at tilbagebetalingspåbud fuldbyrdes, og at tilbagebetalingen foretages inden for den frist, der er fastsat i beslutningen. Hvis en modtager ikke efterkommer tilbagebetalingspåbuddet, bør EFTA-staten øjeblikkeligt søge kravet fuldbyrdet efter nationale retsbestemmelser.

53.

Gennemførelse af tilbagesøgningsbeslutninger kan medføre søgsmål for de nationale domstole. Der kan skelnes mellem to hovedgrupper af tilbagesøgningsrelaterede søgsmål: søgsmål indbragt af den tilbagesøgende myndighed med henblik på udstedelse af en retskendelse for at tvinge en uvillig modtager til at tilbagebetale den ulovlige og uforenelige støtte og søgsmål indbragt af støttemodtagere, der bestrider tilbagebetalingspåbuddet.

54.

Fuldbyrdelse af en tilbagesøgningsbeslutning kan forsinkes i mange år, når de nationale foranstaltninger til gennemførelse af en tilbagesøgningsbeslutning bestrides i retten. Dette er så meget desto mere tilfældet, når selve tilbagesøgningsbeslutningen anfægtes ved EFTA-Domstolen, navnlig når nationale dommere anmodes om at stille gennemførelsen af nationale foranstaltninger i bero, indtil EFTA-Domstolen har truffet endelig beslutning om tilbagesøgningsbeslutningens gyldighed.

55.

Ifølge EF-Domstolens retspraksis kan en støttemodtager, som uden tvivl ville kunne have anfægtet en tilbagesøgningsbeslutning ved EFTA-Domstolen i henhold til artikel 36 i aftalen om Tilsynsmyndigheden og Domstolen, ikke længere kan anfægte beslutningens gyldighed for en national domstol med henvisning til, at beslutningen var ulovlig (60). Det følger heraf, at en støttemodtager, der kunne have anmodet EFTA-Domstolen om foreløbige foranstaltninger efter artikel 40 og 41 i aftalen om Tilsynsmyndigheden og Domstolen, men har undladt det, ikke med henvisning til forhold vedrørende beslutningens gyldighed kan bede om opsættelse af de foranstaltninger, som de nationale myndigheder har truffet for at gennemføre den beslutning.

56.

I sager hvor det derimod ikke er åbenlyst, at et annullationssøgsmål over for den anfægtede beslutning indbragt af støttemodtageren ville kunne antages, bør støttemodtageren ydes en hensigtsmæssig retslig beskyttelse. Hvis støttemodtageren anfægter beslutningens gennemførelse i et søgsmål for den nationale domstol med henvisning til, at en sådan tilbagesøgningsbeslutning var ulovlig, skal den nationale dommer følge proceduren i artikel 34 i aftalen om Tilsynsmyndigheden og Domstolen (61).

57.

Hvis modtageren også anmoder om foreløbige foranstaltninger i forhold til de nationale foranstaltninger, der er truffet for at gennemføre tilbagesøgningsbeslutningen, fordi Tilsynsmyndighedens tilbagesøgningsbeslutning hævdes at være ulovlig, skal den nationale dommer vurdere, om den pågældende sag opfylder de betingelser, som EF-Domstolen har opstillet i sagerne Zuckerfabrik  (62) og Atlanta  (63). Det betyder, at den nationale domstol kun bør foreskrive foreløbige forholdsregler, hvis:

58.

Indledningsvis skal der mindes om EF-Domstolens faste retspraksis, hvorefter det forhold, at en modtager er insolvent eller under konkurs, ikke har nogen indvirkning på modtagerens forpligtelse til at tilbagebetale ulovlig og uforenelig støtte (65).

59.

I de fleste sager med en insolvent støttemodtager vil det ikke være muligt at få tilbagebetalt det fulde beløb af udbetalt ulovlig og uforenelig støtte (med renter), da modtagerens aktiver ikke vil være tilstrækkelige til at efterkomme samtlige kreditorers krav. Det vil derfor ikke være muligt på traditionel vis at genoprette den situation, der bestod forud for støttetildelingen. Da det overordnede formål med tilbagesøgningen er at bringe konkurrencefordrejningen til ende, har EF-Domstolen fundet, at afvikling af modtagervirksomheden kan anses for at være et acceptabelt alternativ til tilbagebetaling i sådanne sager (66). Det er derfor Tilsynsmyndighedens opfattelse, at en beslutning, der pålægger EFTA-staten at tilbagesøge ulovlig og uforenelig støtte fra en insolvent modtager, kan anses for at være behørigt gennemført, enten hvis støtten tilbagebetales fuldt ud, eller i tilfælde af delvis tilbagebetaling, når selskabet afvikles, og aktiverne sælges på markedsvilkår.

60.

EFTA-staternes myndigheder bør ved gennemførelsen af tilbagesøgningsbeslutninger over for insolvente støttemodtagere sikre sig, at der under konkursbehandlingen tages behørigt hensyn til EØS' interesse, og navnlig behovet for at bringe konkurrencefordrejningen som følge af den ulovlige og uforenelige støtte til ende så hurtigt som muligt.

61.

Den omstændighed, at fordringer anmeldes i konkursboet, er ikke altid tilstrækkelig til at sikre omgående og effektiv gennemførelse af Tilsynsmyndighedens tilbagesøgningsbeslutninger. Anvendelsen af visse bestemmelser i national konkurslovgivning kan forhindre, at tilbagesøgningsbeslutninger får virkning ved at tillade videreførelse af virksomhedens drift, på trods af at der ikke har været fyldestgørende tilbagebetaling, og dermed en fortsættelse af konkurrencefordrejningerne. I lyset af dens erfaringer med tilbagesøgning fra insolvente modtagere er det Tilsynsmyndighedens opfattelse, at der er behov for nærmere at fastlægge EFTA-staternes forpligtelser i de forskellige faser af konkursbehandlinger.

62.

EFTA-staten bør øjeblikkeligt anmelde sin fordring i konkursboet (67). Ifølge EF-Domstolens retspraksis skal tilbagesøgning ske i overensstemmelse med de nationale konkursregler (68). Tilbagesøgningsgælden skal derfor tilbagebetales i medfør af den status, gælden får i henhold til national lovgivning.

63.

Kommissionen har tidligere behandlet sager, hvor kurator har afvist anmeldelse af tilbagesøgningsfordringen i konkursbehandlingen på grund af formen af den ulovlige og uforenelige støtte (f.eks. når støtten er ydet i form af kapitalindsprøjtning). Denne situation er problematisk, navnlig hvis sådanne afvisninger fratager de myndigheder, der er ansvarlige for gennemførelsen af tilbagesøgningsbeslutningen, ethvert middel til at sikre, at der tages behørigt hensyn til Fællesskabets og EØS' interesse under konkursbehandlinger. Tilsynsmyndigheden mener derfor, at EFTA-staten bør anfægte kurators afvisning af anmeldelser af fordringer (69).

64.

For at sikre omgående og effektiv gennemførelse af en tilbagesøgningsbeslutning mener Tilsynsmyndigheden, at de myndigheder, der har ansvaret for gennemførelsen af tilbagesøgningsbeslutningen, også bør anke kurators eller skifterettens eventuelle beslutning om at videreføre den insolvente støttemodtagers forretningsaktivitet udover den tidsfrist, der er fastsat i tilbagesøgningsbeslutningen. På lignende vis bør nationale domstole, når de står over for en sådan anmodning, tage behørigt hensyn til EØS' interesse og navnlig behovet for at sikre, at gennemførelsen af Tilsynsmyndighedens beslutning sker omgående, og at konkurrencefordrejningen som følge af den ulovlige og uforenelige støtte bringes til ende så hurtigt som muligt. Tilsynsmyndigheden mener, at de derfor ikke bør tillade videreførelse af en insolvent støttemodtagers forretningsaktivitet, så længe tilbagebetalingen ikke er fuldført.

65.

Hvis der for kreditorudvalget fremsættes en videreførelsesplan, der bevirker, at modtagerens forretningsaktivitet fortsættes, kan de nationale myndigheder, der har ansvaret for gennemførelsen af tilbagesøgningsbeslutningen, kun støtte en sådan plan, hvis den sikrer, at støtten tilbagebetales fuldt ud inden for den frist, der er fastsat i Tilsynsmyndighedens tilbagesøgningsbeslutning. Navnlig kan EFTA-staten ikke eftergive en del af dens tilbagebetalingskrav, og den kan heller ikke acceptere nogen anden løsning, som ikke ville føre til omgående nedlukning af støttemodtagerens forretningsaktivitet. Hvis der ikke sker fuld og omgående tilbagebetaling af den ulovlige og uforenelige støtte, bør de myndigheder, der har ansvaret for gennemførelsen af tilbagesøgningsbeslutningen, træffe alle til rådighed værende foranstaltninger for at afvise vedtagelsen af en videreførelsesplan og insistere på nedlukning af modtagerens forretningsaktivitet inden for den frist, der er fastsat i tilbagesøgningsbeslutningen.

66.

I tilfælde af afvikling, og så længe støtten ikke er tilbagebetalt fuldt ud, bør EFTA-staten modsætte sig enhver overførsel af aktiver, der ikke foretages på markedsvilkår og/eller er tilrettelagt, så tilbagesøgningsbeslutningen omgås. For at nå til en »behørig overførsel af aktiver« skal EFTA-staten sikre, at den uretmæssige fordel som følge af støtten ikke overføres til aktivernes køber. Dette kan være tilfældet, hvis den oprindelige støttemodtagers aktiver overføres til tredjemand til en pris, der er lavere end markedsværdien, eller til en efterfølger stiftet netop for at omgå tilbagesøgningspåbuddet. I så fald bør tilbagebetalingspåbuddet udvides til også at omfatte denne tredjemand (70).

67.

En EFTA-stat anses for at have efterkommet tilbagesøgningsbeslutningen, når støtten er fuldt ud tilbagebetalt inden for den fastsatte frist, eller i tilfælde af en insolvent modtager når selskabet er afviklet på markedsvilkår.

68.

Tilsynsmyndigheden kan også i behørigt begrundede tilfælde acceptere en foreløbig gennemførelse af beslutningen, når den er genstand for et søgsmål for EFTA-staternes eller EFTA-Domstolen (f.eks. indbetaling af det fulde beløb af den ulovlige og uforenelige støtte på en spærret konto (71). EFTA-staten skal sikre, at den fordel, der er forbundet med den ulovlige og uforenelige støtte, unddrages selskabet (72). EFTA-staten skal med henblik på Tilsynsmyndighedens godkendelse indsende en begrundelse for vedtagelsen af sådanne foreløbige foranstaltninger med en fyldestgørende beskrivelse af den påtænkte foreløbige foranstaltning.

69.

Når den pågældende EFTA-stat ikke har efterkommet tilbagesøgningsbeslutningen, og når det ikke har været muligt at påvise, at der foreligger en absolut umulighed, kan Tilsynsmyndigheden indlede overtrædelsesprocedurer. Når visse betingelser er opfyldt, kan Tilsynsmyndigheden endvidere efter Deggendorf-princippet kræve, at den pågældende EFTA-stat stiller udbetalingen af ny forenelig støtte til den eller de modtagere, der er involveret, i bero.

70.

Hvis den pågældende EFTA-stat ikke efterkommer tilbagesøgningsbeslutningen inden udløbet af den fastsatte frist og ikke har kunnet påvise, at der foreligger en absolut umulighed, kan Tilsynsmyndigheden eller enhver anden interesseret EFTA-stat indbringe sagen direkte for EFTA-Domstolen i medfør af artikel 1, stk. 2, i del I sammenholdt med artikel 23, stk. 1, i del II i protokol 3. Tilsynsmyndigheden kan da gøre forhold gældende vedrørende den adfærd, som den pågældende EFTA-stats udøvende, lovgivende eller dømmende organer har udvist, da EFTA-staten skal ses i sin helhed (73).

71.

I henhold til artikel 33 i aftalen om Tilsynsmyndigheden og Domstolen skal de berørte EFTA-stater træffe de foranstaltninger, der er nødvendige for at efterleve EFTA-Domstolens domme.

72.

Hvis Tilsynsmyndigheden mener, at den pågældende EFTA-stat ikke har efterkommet EFTA-Domstolens dom, kan Tilsynsmyndigheden indbringe sagen direkte for EFTA-Domstolen i medfør af artikel 1, stk. 2, i del I sammenholdt med artikel 23, stk. 2, i del II i protokol 3.

73.

I sin dom i Deggendorf-sagen fandt Retten i Første Instans, at »Kommissionen, når den undersøger, om en statsstøtte er forenelig med fællesmarkedet, skal tage hensyn til alle relevante forhold, herunder i givet fald den sammenhæng, som allerede er blevet vurderet i forbindelse med en tidligere beslutning, samt de forpligtelser, denne tidligere beslutning måtte medføre for en medlemsstat. Følgelig er Kommissionen kompetent til at tage hensyn dels til den eventuelle samlede virkning af den tidligere […] støtte og den nye […] støtte, dels til, at [den gamle] støtte, som var erklæret ulovlig […], ikke var blevet tilbagebetalt«. (74) I medfør af denne dom og for at undgå, at konkurrencen fordrejes i strid med den fælles interesse, kan Tilsynsmyndigheden pålægge en EFTA-stat at stille udbetalingen af ny forenelig støtte til en virksomhed, der råder over ulovlig og uforenelig støtte, der er genstand for en tidligere tilbagesøgningsbeslutning, i bero, og det indtil EFTA-staten har sikret sig, at den pågældende virksomhed har tilbagebetalt den gamle ulovlige og uforenelige støtte.

74.

I praksis vil Tilsynsmyndigheden under forløbet af den foreløbige undersøgelse af en ny støtteforanstaltning anmode om, at EFTA-staten forpligter sig til at stille udbetalingen af ny støtte til enhver modtager, der endnu ikke har tilbagebetalt en ulovlig og uforenelig støtte, der er genstand for en tidligere tilbagesøgningsbeslutning, i bero. Hvis EFTA-staten ikke forpligter sigt hertil og/eller i fraværet af fyldestgørende oplysninger om den pågældende støtteforanstaltning (75), som hindrer Tilsynsmyndigheden i at vurdere den samlede virkning af den gamle og den nye støtte for konkurrencevilkårene, vedtager Tilsynsmyndigheden en endelig betinget beslutning på grundlag af artikel 7, stk. 4, i del II i protokol 3, hvori den kræver, at den pågældende EFTA-stat stiller udbetalingen af den nye støtte i bero, indtil den har sikret sig, at den pågældende modtager har tilbagebetalt den gamle, ulovlige og uforenelig støtte, herunder forfaldne tilbagesøgningsrenter.

75.

Deggendorf-princippet er blevet indarbejdet i kapitlet om statsstøtte til redning og omstrukturering af kriseramte virksomheder i Tilsynsmyndighedens retningslinjer for statsstøtte (76) og i beslutning nr. 195/04/KOL samt i de gruppefritagelsesforordninger, der er blevet indarbejdet i EØS-aftalen (77). Tilsynsmyndigheden agter at indarbejde princippet i alle kommende statsstøtteregler og -beslutninger.

76.

Bevarelsen af et system med fri konkurrence uden konkurrencefordrejninger er et af grundprincipperne i Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde. Disciplin inden for statsstøtte er et led i den europæiske konkurrencepolitik og har afgørende betydning for at sikre, at der i det indre marked er lige vilkår inden for samtlige sektorer i Europa. Tilsynsmyndigheden og EFTA-staterne har med denne centrale opgave et fælles ansvar for at sikre korrekt håndhævelse af statsstøttedisciplinen og navnlig af tilbagesøgningsbeslutninger.

77.

Tilsynsmyndigheden ønsker med dette kapitel at øge bevidstheden om de principper for tilbagesøgningspolitikken, som Fællesskabets retsinstanser og EFTA-Domstolen har fastlagt, og klarlægge Tilsynsmyndighedens praksis vedrørende tilbagesøgningspolitik. Tilsynsmyndigheden forpligter sig selv til at følge disse principper og opfordrer EFTA-staterne til at bede om råd, når de har problemer med at gennemføre tilbagesøgningsbeslutninger. Tilsynsmyndighedens tjenestegrene står til EFTA-staternes rådighed, hvis der er behov for yderligere vejledning og bistand.

78.

Til gengæld forventer Tilsynsmyndigheden, at EFTA-staterne efterlever principperne i tilbagesøgningspolitikken. Det er kun gennem en fælles indsats fra såvel Tilsynsmyndigheden og EFTA-staterne, at statsstøttedisciplinen kan sikres og føre til det tilsigtede mål, nemlig bevarelsen af fair konkurrencevilkår i det indre marked.

1.

Audiovisuelle værker, og herunder især film, spiller en vigtig rolle for skabelsen af en europæisk identitet, både gennem de aspekter, der er fælles for hele Europa, og den kulturelle mangfoldighed, der karakteriserer tradition og historie i de forskellige lande. De er et væsentligt element til opretholdelse af vort demokratis funktionsduelighed, fordi de har bred indflydelse på samfundet. De står også i centrum for de ændringer, der følger af udviklingen af informationssamfundet, idet den nye teknologiske udvikling giver nye muligheder for at fremme bevarelsen af kulturarv og styrke den gensidige forståelse i hele Europa.

2.

Audiovisuelle arbejder er enestående på grund af deres dobbeltsidighed. De er økonomiske varer, og de giver betydelige muligheder for skabelse af velstand og beskæftigelse. Samtidig er de et kulturgode, som på en gang afspejler og skaber vore samfund. Dette er grunden til, at udviklingen af denne sektor ikke på noget tidspunkt har været helt overladt til markedskræfterne.

3.

Blandt de audiovisuelle værker indtager spillefilm en særstilling på grund af produktionsomkostningerne og disse films kulturelle betydning. Produktionsbudgetterne for spillefilm er betydeligt højere end budgetterne til andre former for audiovisuelt arbejde, de produceres oftere i internationalt samarbejde og deres udnyttelsestid er længere, samtidig med at de potentielt kan udnytte alle distributionskanaler, biografer, DVD og videokassetter (både til salg og til leje), downloading fra internettet samt fjernsyn (taxameterbetalt, betalings-tv, free-to-air). Spillefilm står over for en stærk konkurrence fra lande uden for Europa (1).

4.

Disse retningslinjer fastsætter, hvilke principper der skal anvendes i forbindelse med reglerne om statsstøtte til biografsektoren og tv-produktion. De er baseret på kapitel 2 i Europa-Kommissionens meddelelse om visse juridiske aspekter vedrørende biograffilm og andre audiovisuelle værker (2). Kapitel 2 indeholder Europa-Kommissionens generelle retningslinjer for statsstøtte til biografsektoren.

5.

Biograffilm og tv-programmer er to af de mest universelle underholdningsmedier, som har en stærk indvirkning på mange mennesker i mange lande. Det nuværende udviklingsstade og de særlige forhold omkring audiovisuel produktion inden for Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde betyder, at det er svært for producenterne at opnå et tilstrækkeligt niveau af handelsmæssig opbakning i den indledende fase, så de kan sammensætte en finansiel pakke, der tillader produktionsprojekter at gå i gang. Under disse omstændigheder er EØS-staternes understøttelse af audiovisuel produktion af største betydning for at sikre, at deres særlige kultur og skaberevne kan komme til udtryk og derved genspejle den europæiske kulturs mangfoldighed og rigdom.

6.

Med fællesskabssøjlen anerkendte Maastricht-traktaten på fællesskabsplan den store betydning af at fremme kultur i Den Europæiske Union og dens medlemsstater ved at lade kultur indgå blandt de fællesskabspolitikker, der specifikt henvises til i EF-traktaten (se artikel 151 i EF-traktaten). Samtidig blev der i EF-traktatens artikel 87, stk. 3, litra d), indføjet en ny specifik mulighed for at undtage medlemsstaternes støtte til fremme af kultur fra princippet om uforenelighed i artikel 87, stk. 1.

7.

EØS-aftalen anerkender også behovet for at styrke det kulturelle samarbejde i artikel 13 i protokol 31. EØS-aftalen indeholder ikke en »kulturel undtagelse« svarende til EF-traktatens artikel 87, stk. 3, litra d). Ikke desto mindre mener Tilsynsmyndigheden i overensstemmelse med sin faste retspraksis (3), at støtteforanstaltninger til film- og tv-produktion kan godkendes af kulturelle grunde på basis af EØS-aftalens artikel 61, stk. 3, litra c). Tilsynsmyndigheden vil i sin vurdering anvende de samme kriterier som Europa-Kommissionen med henblik på EF-traktatens artikel 87, stk. 3, litra d).

8.

EØS-staterne gennemfører en lang række støtteforanstaltninger for den audiovisuelle produktion af film og tv-programmer. Denne støtte fokuserer på filmproduktionens tilblivelses- og produktionsfaser og har i almindelighed form af tilskud eller forskud, der skal betales tilbage. Grundlaget for disse foranstaltninger er både kulturelle og industrielle overvejelser. De har det primære kulturelle formål at sikre, at de nationale og regionale kulturer og skaberpotentiel kommer til udtryk i de audiovisuelle medier film og fjernsyn. Derudover tager de imidlertid også sigte på at skabe den kritiske masse af aktivitet, der er nødvendig for at igangsætte den dynamik, der kræves til en udvikling og en konsolidering af industrien gennem etablering af produktionsselskaber på et sundt finansielt grundlag og udvikling af en permanent reserve af menneskelige færdigheder og erfaring.

9.

Disse retningslinjer dækker ikke anvendelsen af artikel 53 og 54 i EØS-aftalen (virksomheders konkurrencebegrænsende praksis) i den audiovisuelle sektor (4).

10.

De grundlæggende regler om statsstøtte ifølge EØS-aftalen er følgende: Artikel 1, stk. 3, i del I i protokol 3 i aftalen om Tilsynsmyndigheden og Domstolen foreskriver, at EFTA-staterne (5) skal underrette Tilsynsmyndigheden om en planlagt indførelse eller ændring af støtteforanstaltninger, inden de træder i kraft. EØS-aftalens artikel 61, stk. 1, forbyder statsstøtte eller støtte, som ydes ved hjælp af statsmidler, som fordrejer eller truer med at fordreje konkurrencevilkårene og samhandelen mellem EØS-staterne. Tilsynsmyndigheden kan imidlertid undtage visse former for statsstøtte fra dette forbud. I artikel 61, stk. 3, i EØS-aftalen opregnes således visse former for støtte, som Tilsynsmyndigheden i betragtning af deres virkninger kan tillade. En af disse undtagelser er EØS-aftalens artikel 61, stk. 3, litra c), om støtte til fremme af udviklingen af visse erhvervsgrene, når den ikke ændrer samhandels- og konkurrencevilkårene i et omfang, der strider mod de fælles interesser. På grundlag af denne bestemmelse har Tilsynsmyndigheden i sin praksis tilladt støtte til tv- og filmproduktion med henblik på at fremme kulturen under hensyntagen til det kriterium, Europa-Kommissionen har anlagt.

11.

Når Tilsynsmyndigheden vurderer støtteordninger til biograffilm- og tv-produktion, skal den kontrollere:

Den anden betingelse er specifik for støtteordninger til film- og tv-produktion, mens den første er rutinekontrol, der anvendes på alle støtteordninger, uanset i hvilken sektor.

12.

Tilsynsmyndigheden skal kontrollere, at betingelserne for at være støtteberettiget til statsstøtteordningerne ikke indeholder klausuler, der er i modstrid med EØS-aftalens bestemmelser på andre områder end statsstøtte. Tilsynsmyndigheden skal bl.a. sikre, at principperne om forbud mod forskelsbehandling på grundlag af nationalitet, fri etableringsret, frie varebevægelser og frihed til at levere tjenesteydelser, respekteres (artikel 4, 11, 13, 28, 31, 34 og 36 i EØS-aftalen). Tilsynsmyndigheden håndhæver disse principper i sammenhæng med anvendelsen af konkurrencereglerne, når bestemmelser i modstrid med disse principper ikke kan adskilles fra ordningens funktionsmåde.

13.

I overensstemmelse med ovenstående principper må støtteordninger f.eks. ikke reservere støtten til landets egne statsborgere, kræve, at modtagerne har status som en virksomhed, der er etableret i landet under den nationale handelslovgivning (en virksomhed, der er etableret i en EØS-stat og arbejder i en anden gennem en permanent filial eller et agentur, skal være støtteberettiget; endvidere må kravet om et agentur først håndhæves, når støtten udbetales), eller kræve, at udenlandske selskabers arbejdstagere, der medvirker i filmproduktion, skal opfylde nationale standarder for arbejdskraft.

14.

Visse ordninger til støtte for film- og tv-produktion finansieres over skattelignende afgifter. Når sådanne ordninger kun kommer nationale producenter til gode eller kommer dem til gode i større udstrækning end konkurrenter i andre EØS-stater, kræves det i henhold til Kommissionens beslutningspraksis og EF-Domstolens retspraksis, at importerede produkter ikke pålægges afgifter, og at den nationale produktion ikke nyder godt af en lavere beskatningssats ved eksport, for at disse ordninger er forenelige med EØS-aftalen.

15.

De specifikke kriterier, på grundlag af hvilke Europa-Kommissionen i øjeblikket vurderer statsstøtte til biograffilm og tv-produktion under kultur-undtagelsen i artikel 87, stk. 3, litra d), i EF-traktaten, blev fastsat i Kommissionens beslutning af juni 1998 om den franske støtteordning til filmproduktion. De specifikke kriterier, som Tilsynsmyndigheden vil anvende i sin analyse af lignende sager i henhold til EØS-aftalens artikel 61, stk. 3, litra c), er:

16.

Tilsynsmyndigheden mener, at støtten skal tildeles det samlede budget for et specifikt filmprojekt, og producenten skal frit kunne vælge, hvilke budgetposter der vil blive brugt i andre EØS-stater. Virksomheder i produktionssektoren for spillefilm og tv-programmer har også mulighed for at nyde godt af andre former for støtte under nationale horisontale støtteordninger, som er godkendt af Tilsynsmyndigheden i henhold til artikel 61, stk. 3, litra a) og litra c), i EØS-aftalen (undtagelser vedrørende f.eks. regional støtte, støtte til små og mellemstore virksomheder, støtte til forskning og udvikling, uddannelsesstøtte og beskæftigelsesstøtte).

17.

Tilsynsmyndigheden har accepteret, at EFTA-stater kan kræve, at en bestemt del af filmproduktionens budget skal bruges på deres område, og at dette er et kriterium for, om projektet er støtteberettiget. Dette er baseret på den betragtning, at en vis grad af territorialisering af udgifter kan være nødvendigt for at sikre den fortsatte tilstedeværelse af de menneskelige færdigheder og den tekniske ekspertise, der kræves for at skabe kulturelle værker. Territorialiseringen bør således begrænses til det minimum, der kræves for at fremme kulturelle mål.

18.

Tilsynsmyndigheden mener endvidere under hensyntagen til de særlige forhold, der gælder for filmproduktion, at det samlede budget for en audiovisuel produktion er den risikovillige kapital, der er nødvendig for at skabe den, og den anerkender således, at referencebeløbet for beregning af støtte er dette samlede budget uden hensyntagen til karakteren af de enkelte udgiftsposter, som det består af. En ydelse af støtte til specifikke udgiftsposter i et filmbudget kunne gøre en sådan støtte til en støtte til driften af de sektorer, som leverer de specifikke poster, der understøttes, men dette ville ikke være i overensstemmelse med lovgivningen.

19.

Midler direkte fra fællesskabsprogrammer som f.eks. MEDIA 2007 regnes ikke med i forbindelse med anvendelsen af reglen om et støtteloft på 50 %. Denne bistand fremmer udbredelsen af nationale film i udlandet, og dens virkninger bør således ikke sammenblandes med virkningerne af nationale ordninger, der fokuserer på national produktion og distribution.

20.

Pligter i henhold til loven, som EFTA-staterne pålægger tv-stationerne, herunder at investere i audiovisuel produktion, er ikke statsstøtte i de tilfælde, hvor disse investeringer skaffer sendestationerne en rimelig kompensation. I hvilken udstrækning disse pligter i henhold til loven kan anses for statsstøtte som sådan skal bedømmes i lyset af udviklingen i EF-Domstolens retspraksis efter dens dom af 13. marts 2001 i sag C-379/98 (PreussenElektra).

21.

Efter Tilsynsmyndighedens opfattelse skaber de ovennævnte kriterier balance mellem målet om at skabe kulturelle værker, udvikle en audiovisuel produktion i EØS og overholde EØS-retningslinjerne for statsstøtte.