1.

Er medlemsstater i medfør af EU-retten forpligtede til at yde erstatning for tab af muligheder til en tilbudsgiver, som ulovligt er blevet udelukket fra en udbudsprocedure, når proceduren er afsluttet, og der er indgået en kontrakt med den valgte tilbudsgiver? En besvarelse af spørgsmålet forudsætter Domstolens vurdering af, om erstatningskrav som omhandlet i artikel 2, stk. 1, litra c), i Rådets direktiv 89/665/EØF af 21. december 1989 om samordning af love og administrative bestemmelser vedrørende anvendelsen af klageprocedurerne i forbindelse med indgåelse af offentlige indkøbs- samt bygge- og anlægskontrakter ( 2 ) reguleres af medlemsstaternes nationale ret. Hvis det er tilfældet, må Domstolen vurdere retsvirkningen af, at national ret skal overholde effektivitetsprincippet.

2.

Følgende fremgår af præamblen til direktiv 89/665:

»[D]et forhold, at der i visse medlemsstater ikke findes effektive klagemuligheder, eller at de eksisterende muligheder er utilstrækkelige, afholder virksomheder i Fællesskabet fra i sådanne stater at henvende sig til vedkommende ordregivende myndigheder; de pågældende medlemsstater bør derfor råde bod på denne situation;

[…]

[D]et er vigtigt at sikre, at der i samtlige medlemsstater indføres passende procedurer, som gør det muligt at annullere ulovlige beslutninger og yde erstatning til personer, der har lidt skade på grund af en overtrædelse.«

3.

Artikel 1, stk. 1, fjerde afsnit, i direktiv 89/665 foreskriver:

»Medlemsstaterne træffer, for så vidt angår kontrakter, der henhører under anvendelsesområdet for 2014/24/EU eller direktiv 2014/23/EU de nødvendige foranstaltninger for at sikre, at der effektivt og navnlig så hurtigt som muligt kan indgives klage over de ordregivende myndigheders beslutninger […]«

4.

Artikel 1, stk. 3, i direktiv 89/665 fastsætter:

»Medlemsstaterne sikrer, at der er adgang til klageprocedurerne efter nærmere bestemmelser, som medlemsstaterne kan fastsætte, i det mindste for personer, der har eller har haft interesse i at opnå en offentlig indkøbs-, bygge- eller anlægskontrakt, og som har lidt eller vil kunne lide skade som følge af en påstået overtrædelse.«

5.

Artikel 2, stk. 1, i direktiv 89/665 foreskriver:

»Medlemsstaterne påser, at de foranstaltninger, der træffes med henblik på de i artikel 1 omhandlede klageprocedurer, omfatter de nødvendige beføjelser til:

[…]

6.

Det fremgår af § 3, stk. 1, litra a), i Zákon č. 514/2003 Z. z. o zodpovednosti za škodu spôsobenú pri výkone verejnej moci (lov nr. 514/2003 om ansvar for skade under udøvelsen af offentligretlige beføjelser; herefter »lov nr. 514/2003«), at staten er ansvarlig for skader, som offentlige myndigheder har forvoldt ved at træffe ulovlige afgørelser.

7.

Ifølge § 5, stk. 1, i lov nr. 514/2003 har en part i sagen, der har lidt skade, henset til en ulovlig afgørelse, der er truffet i den pågældende sag, ret til erstatning for skaden.

8.

Det fremgår af § 17, stk. 1, i lov nr. 514/2003, at faktisk skade og tabt fortjeneste skal erstattes, medmindre andet er fastsat i særlige bestemmelser.

9.

Det følger af § 442, stk. 1, i Zákon č. 40/1964 Zb. Občiansky zakonnik (lov nr. 40/1964 – den civile lovbog; herefter »den civile lovbog«), at den faktiske skade og den tabte fortjeneste tages i betragtning ved udbedring af skaden.

10.

Zákon č. 25/2006 Z. z. o verejnom obstarávaní (lov nr. 25/2006 om offentlige udbud) synes ikke at indeholde bestemmelser, der specifikt vedrører erstatningssøgsmål på grundlag af indgåelse af offentlige kontrakter.

11.

I 2013 offentliggjorde det slovakiske fodboldforbund et udbud vedrørende ombygning, modernisering og opførelse af fodboldstadions. Virksomheden INGSTEEL spol s.r.o. (herefter »Ingsteel«), der er aktiv i byggesektoren, deltog i udbudsproceduren. Det slovakiske fodboldforbund udelukkede Ingsteel fra udbuddet med den begrundelse, at virksomheden ikke opfyldte de finansielle og økonomiske betingelser for deltagelse. Ingsteel anlagde sag til prøvelse af afgørelsens lovlighed, hvorunder Najvyšší súd Slovenskej republiky (Den Slovakiske Republiks øverste domstol) har anmodet Domstolen om en præjudiciel afgørelse.

12.

I dom af 13. juli 2017, Ingsteel og Metrostav (C-76/16, EU:C:2017:549), vurderede Domstolen, at Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/18/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter ( 3 ) skal fortolkes således, at en tilbudsgiver, når en udbudsbekendtgørelse kræver, at der fremlægges en erklæring fra en bank, hvorefter denne forpligter sig til at yde et lån til tilbudsgiveren, men de banker, som tilbudsgiveren har opsøgt, ikke ønsker at udstede en sådan erklæring til tilbudsgiveren, kan gives tilladelse til at bevise sin økonomiske og finansielle formåen gennem andre passende foranstaltninger. På grundlag af Domstolens dom annullerede Najvyšší súd Slovenskej republiky (Den Slovakiske Republiks øverste domstol) afgørelsen, hvorved Ingsteel blev udelukket, idet retten fandt den ulovlig. Sagen blev herefter hjemvist til Úrad pre verejné obstarávanie (myndigheden for regulering af offentlige kontrakter, Slovakiet) med henblik på at vedtage passende foranstaltninger.

13.

Da udbudsproceduren allerede var afsluttet, og den ordregivende myndighed havde indgået en rammeaftale med den valgte tilbudsgiver, anlagde Ingsteel sag mod Úrad pre verejné obstarávanie (myndigheden for regulering af offentlige kontrakter) med påstand om bl.a. erstatning for tab af muligheden for at vinde udbuddet. Ingsteel gjorde gældende, at tab af muligheder og tabt fortjeneste er forskellige typer krav. I slovakisk ret er der tilsyneladende en lavere målestok for sandsynligheden for opnåelsen af en formuemæssig succes for så vidt angår tab af en mulighed end for tabt fortjeneste.

14.

Úrad pre verejné obstarávanie (myndigheden for regulering af offentlige kontrakter) er af den opfattelse, at Ingsteels erstatningskrav er hypotetisk. Der er ingen sikkerhed for, at Ingsteel ville være blevet den valgte tilbudsgiver, eller at den ordregivende myndighed ville have indgået en kontrakt med denne tilbudsgiver, hvis den var blevet valgt.

15.

Okresný súd Bratislava II (kredsdomstol, Bratislava II, Slovakiet) er i tvivl om, hvorvidt denne er forpligtet i medfør af direktiv 89/665 til at tilkende en tilbudsgiver erstatning for tab af muligheder, når en ret har annulleret afgørelsen om at udelukke denne fra en procedure, der førte til indgåelse af en offentlig kontrakt, hvor den ordregivende myndighed indgik en kontrakt med en anden tilbudsgiver. Den forelæggende ret har besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende spørgsmål med henblik på præjudiciel afgørelse:

16.

Úrad pre verejné obstarávanie (myndigheden for regulering af offentlige kontrakter), den tjekkiske, den franske og den slovakiske regering samt Europa-Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg. I retsmødet den 20. september 2023 har den tjekkiske og den østrigske regering samt Kommissionen afgivet mundtlige indlæg og besvaret spørgsmål fra Domstolen.

17.

Úrad pre verejné obstarávanie (myndigheden for regulering af offentlige kontrakter) har anført to begrundelser for, at Domstolen bør afvise den præjudicielle forelæggelse. For det første har Ingsteel ikke ret til at rejse et erstatningskrav, idet virksomheden deltog i udbudsproceduren sammen med Metrostav a.s., der ikke er part i sagen for den forelæggende ret. For det andet kan Ingsteel, der oprindeligt alene fremsatte erstatningskrav for tabt fortjeneste og ikke for tab af muligheder, ikke på dette stadie i sagen fremsætte sidstnævnte krav for den forelæggende ret.

18.

Den slovakiske regering har tillige givet udtryk for tvivl om formaliteten, idet den forelæggende ret øjensynligt anmoder Domstolen om svar på, hvorvidt der er grundlag for Ingsteels erstatningskrav. Både Úrad pre verejné obstarávanie (myndigheden for regulering af offentlige kontrakter) og den slovakiske regering har gjort gældende, at alene den forelæggende ret kan træffe afgørelse om sagens realitet for så vidt angår Ingsteels erstatningskrav.

19.

Ifølge fast retspraksis tilkommer det inden for rammerne af det samarbejde, der i henhold til artikel 267 TEUF er indført mellem Domstolen og de nationale retter, udelukkende den nationale ret, for hvilken tvisten er indbragt, og som har ansvaret for den retsafgørelse, der skal træffes, på grundlag af omstændighederne i den konkrete sag at vurdere, både om en præjudiciel afgørelse er nødvendig for, at retten kan afsige dom, og relevansen af de spørgsmål, retten forelægger Domstolen. Når de forelagte spørgsmål vedrører fortolkningen af EU-retten, er Domstolen derfor principielt forpligtet til at træffe afgørelse i sagen ( 4 ). Domstolen kan alene afvise at træffe afgørelse vedrørende et præjudicielt spørgsmål forelagt af en national ret, såfremt det klart fremgår, at den ønskede fortolkning af EU-retten savner enhver forbindelse med realiteten i hovedsagen eller dennes genstand, såfremt problemet er af hypotetisk karakter, eller såfremt Domstolen ikke råder over de faktiske og retlige oplysninger, som er nødvendige for, at den kan give en hensigtsmæssig besvarelse af de forelagte spørgsmål ( 5 ).

20.

Den forelæggende rets spørgsmål vedrører en fortolkning af artikel 2, stk. 1, litra c), i direktiv 89/665. I lyset af sagens faktiske omstændigheder synes de problemstillinger, som forelæggelsesafgørelsen omhandler vedrørende muligheden for at anlægge erstatningssøgsmål som følge af tab af muligheder for at indgå en offentlig kontrakt, ikke at være hypotetiske. Det påhviler den forelæggende ret at vurdere, om Ingsteel i henhold til national ret har søgsmålskompetence med hensyn til erstatning for tab af muligheder, og at fastlægge eventuelle retsvirkninger af dette søgsmål. Jeg foreslår derfor, at Domstolen forkaster formalitetsindsigelserne med hensyn til de spørgsmål, som den forelæggende ret har forelagt.

21.

Úrad pre verejné obstarávanie (myndigheden for regulering af offentlige kontrakter) samt den østrigske, den tjekkiske, den franske og den slovakiske regering har anført, at kriterierne for vurderingen af erstatningskrav, der beror på overtrædelse af EU-retten under udbudsprocedurer med henblik på tildeling af en offentlig kontrakt, skal udledes af den enkelte medlemsstats interne retsorden. Parterne har tillige givet udtryk for den opfattelse, at de nationale bestemmelser skal overholde ækvivalens- og effektivitetsprincippet. Da direktiv 89/665 alene fastsætter en minimumsharmonisering, indeholder det ingen vejledning med hensyn til de faktorer, som de nationale retter bør inddrage, når de træffer denne afgørelse. Det følger heraf, at medlemsstaterne ikke er forpligtede i medfør af direktiv 89/665 til at sikre erstatning for tab af muligheden for at udføre en offentlig kontrakt.

22.

Den tjekkiske regering har anført, at begrebet erstatning som omhandlet i direktiv 89/665 ikke er et selvstændigt EU-retligt begreb. Den franske regering deler denne opfattelse. Sidstnævnte har anført, at denne tilgang er i overensstemmelse med praksis vedrørende medlemsstaters erstatningsansvar uden for kontrakt ved overtrædelse af EU-retten, hvor den enkelte medlemsstats nationale ret danner rammen for vurderingen af erstatningens omfang og relevante tab på grundlag af en sådan overtrædelse.

23.

Úrad pre verejné obstarávanie (myndigheden for regulering af offentlige kontrakter) deler Ingsteels opfattelse, hvorefter tabt fortjeneste og tab af muligheder er individuelle begreber, hvor sidstnævnte vedrører tab af muligheden for at udføre en offentlig kontrakt ( 6 ). Myndigheden har anført, at en uretmæssigt udelukket tilbudsgiver, der kan godtgøre, at denne havde en faktisk og tilstrækkeligt realistisk mulighed for at indgå en offentlig kontrakt, kan opnå erstatning i medfør af slovakisk ret for tab af denne mulighed. Den tjekkiske og den slovakiske regering er derimod af den opfattelse, at tab af muligheder er at anse for en form for tabt fortjeneste. Den væsentligste forskel mellem disse to begreber beror på beviskravet vedrørende godtgørelsen af et tab og dettes størrelse.

24.

Den østrigske, den tjekkiske og den slovakiske regering har gjort gældende, at praksis vedrørende Unionens erstatningsansvar uden for kontrakt på området for offentlige udbud, selv om den kan give en vis vejledning, ikke kan overføres til anvendelsen af direktiv 89/665. Selv om Unionens retsinstanser i visse sager har tilkendt tilbudsgivere, som EU-institutioner uretmæssigt har udelukket fra udbudsprocedurer, erstatning for tab af muligheder, har Unionens retsinstanser i de fleste tilfælde afvist sådanne erstatningskrav med den begrundelse, at det er en forudsætning for at opnå erstatning, at tab af muligheder er faktiske og ikke hypotetiske.

25.

Kommissionen har anført, at artikel 2, stk. 1, litra c), i direktiv 89/665, selv om denne bestemmelse medfører en forpligtelse for medlemsstaterne til at sikre erstatning til personer, der har lidt tab som følge af en overtrædelse af EU-retlige regler for offentlige udbud, ikke fastsætter konkrete betingelser for opfyldelse af forpligtelsen. Da direktiv 89/665 fastsætter en minimumsharmonisering, kan medlemsstaterne frit vælge at sikre en højere grad af beskyttelse til personer, der har lidt tab som følge af en overtrædelse af reglerne om offentlige udbud. I medfør af princippet om medlemsstaternes procesautonomi tilkommer det hver enkelt medlemsstat i dennes interne retsorden at fastsætte de processuelle regler for søgsmål til sikring af beskyttelsen af de rettigheder, som EU-retten medfører for borgerne, for så vidt som ækvivalens- og effektivitetsprincippet overholdes. Da direktiv 89/665 har til formål at sikre effektive klageprocedurer med henblik på efterlevelse af de principper, der ligger til grund for reglerne om offentlige udbud, og i sidste ende at sikre det indre marked, er effektivitetsprincippet af afgørende betydning for besvarelsen af denne forelæggelse.

26.

Det er Kommissionens opfattelse, at det i sagen for den forelæggende ret ikke længere er muligt rette op på den ulovlige handling, der fandt sted under udbudsproceduren, idet den ordregivende myndighed har indgået en rammeaftale med en anden tilbudsgiver. Under sådanne omstændigheder er tilkendelse af erstatning det eneste effektive retsmiddel til rådighed for en tilbudsgiver, der har lidt tab som følge af den ulovlige handling. Nationale retsforskrifter, hvorved det ikke er muligt på grundlag af den ulovlige handling at opnå erstatning for tab af muligheden for at udføre en kontrakt, fratager Ingsteel adgangen til et effektiv retsmiddel, hvilket er i strid med direktiv 89/665.

27.

Parterne i sagen for Domstolen er enige om, at der alene er behov for ét svar på den forelæggende rets spørgsmål. Da det forekommer hensigtsmæssigt, foreslår jeg, at Domstolen omformulerer den forelæggende rets spørgsmål således, at der anmodes om svar på, hvorvidt det strider mod artikel 2, stk. 1, litra c), i direktiv 89/665, hvis en national ret fastlægger en praksis, hvorefter en tilbudsgiver, som ulovligt er blevet udelukket fra en procedure for tildeling af en offentlig kontrakt omfattet af direktivet, ikke har mulighed for at gøre erstatningskrav gældende som følge af tab af muligheden for at udføre denne kontrakt. Selv om den forelæggende ret har anmodet Domstolen om at anvende artikel 2, stk. 1, litra c), i direktiv 89/665, sammenholdt med dette direktivs artikel 2, stk. 6 og 7, fremgår det ikke af forelæggelsesafgørelsen, hvilken betydning, om nogen, de sidstnævnte bestemmelser har for besvarelsen af de forelagte spørgsmål. Det kan heller ikke udledes af forelæggelsesafgørelsen, om Den Slovakiske Republik har udnyttet muligheden i medfør af artikel 2, stk. 6, i direktiv 89/665 for at fastsætte, at en ret skal annullere en påstået ulovlig afgørelse, før der kan kræves skadeserstatning ( 7 ). Artikel 2, stk. 7, i direktiv 89/665, der foreskriver, at virkningerne af udøvelsen af de i artikel 2, stk. 1, omhandlede beføjelser på den kontrakt, som er indgået efter tildeling af en kontrakt, fastlægges efter national ret, synes ikke at være relevant ( 8 ). Ingen af de parter, der har indgivet skriftlige eller mundtlige indlæg for Domstolen, har henvist til eller argumenteret på grundlag af artikel 2, stk. 6 eller 7, i direktiv 89/665. Jeg er således af den opfattelse, at der ikke ved omformuleringen af spørgsmålet går noget tabt for så vidt angår disse bestemmelser.

28.

I overensstemmelse med Domstolens faste praksis følger det imidlertid af kravet om en ensartet anvendelse af EU-retten, at for så vidt som en bestemmelse heri ikke henviser til medlemsstaternes ret med hensyn til et bestemt begreb, skal begrebet undergives en selvstændig og ensartet fortolkning. Denne fortolkning skal foretages under hensyntagen til den omhandlede bestemmelses ordlyd og kontekst samt det formål, der forfølges med den pågældende lovgivning ( 9 ).

29.

Det skal anføres, at denne tilgang ikke finder anvendelse i alle tilfælde. Flere medlemsstater har i denne sammenhæng anført, at begrebet erstatning som omhandlet i direktiv 89/665 ikke er et selvstændigt EU-retligt begreb. Jeg deler af følgende grunde denne opfattelse.

30.

Det fremgår klart af artikel 2, stk. 1, litra c), i direktiv 89/665, at medlemsstaterne sikrer klageprocedurer, der omfatter en beføjelse til at tilkende skadeserstatning til personer, der har lidt tab som følge af en overtrædelse. Bestemmelsen indeholder ikke en beskrivelse af begrebet tab, og den indeholder ingen retningslinjer for vurderingen heraf ( 10 ). Den foreskriver ikke betingelserne for at finde en ordregivende myndighed erstatningsansvarlig og præciserer ikke fastsættelsen af erstatningens størrelse ( 11 ).

31.

Artikel 2, stk. 1, litra c), i direktiv 89/665 skal læses i sammenhæng med direktivets præambel, hvoraf det kan udledes, at medlemsstaterne skal afhjælpe mangler og utilstrækkeligheder for så vidt angår de relevante klagemuligheder i deres retsordener. Medlemsstaterne træffer i henhold til direktivets artikel 1, stk. 1, fjerde afsnit, de nødvendige foranstaltninger for at sikre, at der effektivt kan indgives klage over de ordregivende myndigheders beslutninger. I henhold til artikel 1, stk. 3, i direktiv 89/665 sikrer medlemsstaterne, at der er adgang til klageprocedurerne efter nærmere bestemmelser, som medlemsstaterne kan fastsætte. Bestemmelserne afspejler, at direktiv 89/665 fastsætter en minimumsharmonisering, hvorved det påhviler medlemsstaterne at vedtage formen og karakteren af de klagemuligheder, der skal forefindes i forbindelse med indgåelse af offentlige kontrakter ( 12 ). De parter, der har indgivet indlæg, er enige om, at retspraksis understøtter denne konklusion ( 13 ). Medlemsstaterne er således i medfør af direktiv 89/665 forpligtede til at sikre klageprocedurer, der skal være effektive, men fastlægger ikke den nærmere karakter af disse procedurer ( 14 ).

32.

For så vidt angår formålet med direktiv 89/665 kan det udledes af artikel 1, stk. 1, i direktiv 89/665, sammenholdt med dette direktivs præambel, at direktivet skal sikre effektive klageprocedurer i forbindelse med beslutninger om offentlige udbud. Personer, der påvirkes af overtrædelser af nationale bestemmelser, hvormed EU’s direktiver om offentlige indkøb er implementeret, skal have adgang til effektive retsmidler i medfør af national ret, hvorved procedurerne for indgåelse af offentlige kontrakter kan få effektiv virkning i hele Unionen.

33.

Som følge heraf skal skadeserstatning, der tilkendes i overensstemmelse med direktiv 89/665, ikke anses for et selvstændigt og ensartet begreb i EU-retten, men snarere defineres på grundlag af medlemsstaternes ret. I direktiv 89/665 fastsættes det resultat, der skal opnås, men ikke indholdet af bestemmelserne, der skal vedtages med henblik herpå, hvorfor de uundgåeligt vil være forskellige i de enkelte medlemsstater. Det skal i den sammenhæng anføres, at EU-lovgiver undlod at ændre artikel 2, stk. 1, i direktiv 89/665 ( 15 ). Endvidere har retspraksis ikke tilsigtet at fastlægge konkrete kriterier for en definition af begrebet skadeserstatning og beregningen heraf i forbindelse med overtrædelse af reglerne for indgåelse af offentlige kontrakter.

34.

I fravær af EU-retlige bestemmelser på området tilkommer det den enkelte medlemsstat i dennes retssystem at fastsætte de kriterier, hvorefter erstatning for tilsidesættelse af de EU-retlige udbudsbestemmelser skal vurderes ( 16 ). Som flere af parterne i den foreliggende sag med rette har anført, henhører disse forhold under medlemsstaternes procesautonomi ( 17 ). Det fremgår af fast retspraksis, at processuelle regler for sagsanlæg til sikring af beskyttelsen af de rettigheder, som EU-retten medfører for borgerne, ikke må være mindre gunstige end dem, der gælder for tilsvarende søgsmål på grundlag af national ret (ækvivalensprincippet), og de må heller ikke i praksis gøre det umuligt eller uforholdsmæssigt vanskeligt at udøve de rettigheder, der tillægges i henhold til Unionens retsorden (effektivitetsprincippet) ( 18 ).

35.

Yderligere to forhold understøtter konklusionen om, at tilkendelsen af erstatningskrav i medfør af artikel 2, stk. 1, litra c), i direktiv 89/665 hører under medlemsstaternes procesautonomi. For det første er denne autonomi et konkret udtryk for nærhedsprincippet i artikel 5 TEU, hvorefter Den Europæiske Union kun handler inden for rammerne af de beføjelser, som medlemsstaterne har tildelt den i traktaterne, med henblik på at opfylde de mål, der er fastsat heri. Princippet anerkendes indirekte i artikel 19, stk. 1, andet afsnit, TEU, der foreskriver, at medlemsstaterne tilvejebringer den nødvendige adgang til domstolsprøvelse for at sikre en effektiv retsbeskyttelse på de områder, der er omfattet af EU-retten. For det andet er der en betydelig variation for så vidt angår retstraditioner, procedurer og retsmidler i de enkelte medlemsstater. På nuværende stadie af EU-rettens udvikling er det vanskeligt at forestille sig et homogent system af retsmidler, der fungerer lige effektivt i samtlige medlemsstater på området for offentlige udbud ( 19 ). Det undrer mig derfor ikke, at EU-lovgiver, som anført i punkt 33 i dette forslag til afgørelse, til dato ikke har forsøgt at udforme et sådant system.

36.

Kommissionen har i skriftlige og mundtlige indlæg henvist til EFTA-Domstolens dom i sagen Fosen-Linjen I ( 20 ) og i sagen Fosen-Linjen II ( 21 ), hvori karakteren af erstatningskrav efter direktiv 89/665 blev bedømt i relation til krav på grundlag af tabt fortjeneste. EFTA-Domstolen fastslog, at de påkrævede klageprocedurer i medfør af direktiv 89/665, selv om de bør være så ensartede som muligt for alle virksomheder i det indre marked, ikke skal være homogene eller identiske, idet direktiv 89/665 fastsætter en minimumsharmonisering ( 22 ). EFTA-Domstolen konstaterede, at tilkendelse af skadeserstatning har tre formål: i) at kompensere for lidte tab, ii) at genskabe tillid til de relevante retsforskrifters effektivitet og iii) at afholde ordregivende myndigheder fra at handle ulovligt og dermed sikre overholdelse af reglerne ( 23 ). Da direktiv 89/665 ikke fastsætter kriterier for tilkendelse af skadeserstatning, skal kriterierne for fastsættelse af erstatning som følge af overtrædelse af reglerne om indgåelse af offentlige kontrakter principielt fastsættes i hver enkelt EØS-stats retsorden ( 24 ). EØS-staternes retsordener skal således omfatte bestemmelser vedrørende årsagsforbindelse og bevisbyrde ( 25 ). Disse nationale regler skal altid overholde ækvivalens- og effektivitetsprincippet ( 26 ). Selv om det er mest hensigtsmæssigt, at der sættes ind over for overtrædelser af reglerne om offentlige udbud inden indgåelsen af en offentlig kontrakt, er skadeserstatning i visse tilfælde det eneste mulige retsmiddel over for sådanne overtrædelser ( 27 ). På dette grundlag vurderede EFTA-Domstolen, at direktiv 89/665, selv om det ikke fastsætter specifikke tab, forpligter EØS-stater til at sikre personer, der har lidt tab som følge af en overtrædelse af reglerne om offentlige udbud under en udbudsprocedure, erstatning for tabt fortjeneste ( 28 ). Afgørelserne afspejler, at effektivitetsprincippet kan være til hinder for, at en medlemsstats retsorden undtager visse erstatningskrav in limine.

37.

Da Domstolen har fastslået, at artikel 2, stk. 1, litra c), i direktiv 89/665 konkretiserer princippet om, at staten er ansvarlig for tab, som er forvoldt borgerne på grund af tilsidesættelser af EU-retten, der må tilregnes staten, hvilket er knæsat i Den Europæiske Unions retsorden ( 29 ), er der tillige, som den franske regering har antydet i dennes skriftlige indlæg, behov for at undersøge Domstolens praksis vedrørende generelle betingelser for medlemsstaters erstatningsansvar uden for kontrakt som følge af overtrædelse af EU-retten.

38.

Det er efter den skelsættende dom i Francovich-sagen anerkendt, at private, der har oplevet tab som følge af en medlemsstats eller en af dennes institutioners tilsidesættelse af EU-retten, har krav på erstatning, når følgende tre betingelser er opfyldt: i) Det mål, der tilsigtes med den tilsidesatte EU-retlige retsforskrift, indebærer, at disse private tillægges rettigheder, ii) tilsidesættelsen af retsforskriften er tilstrækkeligt væsentlig, og iii) der er årsagsforbindelse mellem tilsidesættelsen og det anførte tab ( 30 ). I denne dom fastslog Domstolen tillige, at medlemsstaternes erstatningsansvar, selv om privates ret til erstatning følger direkte af EU-retten, fastsættes på grundlag af nationale erstatningsregler, hvorefter ethvert tab, der er forårsaget af tilsidesættelsen, skal erstattes ( 31 ). Det tilkommer de enkelte medlemsstater i deres retsorden at fastsætte de materielle og processuelle betingelser for erstatning for tab, hvormed EU-rettens fulde virkning altid skal sikres ( 32 ).

39.

I dommen i sagen Brasserie du pêcheur forholdt Domstolen sig igen til de kriterier, hvorefter erstatning fastsættes ( 33 ). Domstolen fastslog, at der ikke er fastsat særlige kriterier i EU-retten for de erstatningskrav, som de forelæggende retter har identificeret ( 34 ), hvorfor kriterierne skal fastsættes i national ret under iagttagelse af ækvivalens- og effektivitetsprincippet ( 35 ). Domstolen tilføjede, at det ikke i overensstemmelse med EU-retten kan accepteres, at tabt fortjeneste fuldstændig undtages fra de tab, der kan kræves erstattet, da en sådan undtagelse vil være i strid med princippet om den effektive virkning ( 36 ). I en anden sag vedrørende medlemsstaternes erstatningsansvar uden for kontrakt som følge af overtrædelse af EU-retten anførte advokatgeneral Léger, at erstatningsberettigende skade ikke alene kan bestå af mistet fortjeneste, men endog manglende muligheder, såfremt det kan konstateres, at der er fornøden årsagssammenhæng mellem sidstnævnte og den påståede overtrædelse ( 37 ). Inden for ansættelsesretten har Domstolen fastslået, at muligheden for at eliminere konsekvenserne af en sådan tilsidesættelse af EU-retten gennem ret til erstatning for tab af muligheder kan opfylde effektivitetsprincippet ( 38 ). Disse betragtninger afspejler, at medlemsstaternes procesautonomi ikke er ubegrænset, idet Domstolen kan fastsætte specifikke forpligtelser for at sikre, at private, der lider tab som følge af en overtrædelse af EU-retten, opnår en mindstegrad af beskyttelse.

40.

Den østrigske, den tjekkiske og den slovakiske regering har anført, at det ikke umiddelbart kan lægges til grund, at praksis fra Unionens retsinstanser om tab af muligheder som følge af tilsidesættelse af retsforskrifter i forbindelse med EU-institutionernes indgåelse af offentlige kontrakter er anvendelig under omstændigheder som i den foreliggende sag. Jeg er enig i denne betragtning. Af en eller anden grund er reglerne for kontrol af EU-institutionernes og ordregivende myndigheders indgåelse af offentlige kontrakter ikke ens ( 39 ). Retten har ganske vist fastslået, at en tilbudsgiver, som ulovligt af en EU-institution er blevet udelukket fra en udbudsprocedure, kan søge erstatning for tab af muligheder ( 40 ), men den praksis vedrører Unionens erstatningsansvar uden for kontrakt og ikke dens medlemsstaters ( 41 ). Det bør erindres, at Unionens retsinstanser spiller samme rolle under disse omstændigheder som retterne i medlemsstaterne, når de anvender deres nationale procedureregler. Det er i denne konkrete sammenhæng, der er brug for EU-retten med henblik på afklaring af alle forhold vedrørende reguleringen af EU-institutioners indgåelse af offentlige kontrakter, herunder, efter omstændighederne, erstatningsansvar uden for kontrakt. Retspraksis vedrørende EU-institutionernes erstatningsansvar som følge af overtrædelse af reglerne for indgåelse af offentlige kontrakter synes at afspejle, at tabt fortjeneste og tab af muligheder er individuelle begreber. Ved tabt fortjeneste tilsigtes erstatning for tabet af selve kontrakten, mens tab af muligheder vedrører erstatning for at have fortabt muligheden for at udføre denne kontrakt ( 42 ). Begrebet tab af muligheder synes tillige at være anerkendt i erstatningssøgsmål vedrørende EU’s personalevedtægter og Unionens erstatningsansvar uden for kontrakt ( 43 ).

41.

Det kan på grundlag af såvel ordlyden af artikel 2, stk. 1, litra c), i direktiv 89/665 og det formål, der forfølges med direktivet, sammenholdt med de generelle principper, der finder anvendelse for medlemsstaternes erstatningsansvar uden for kontrakt som følge af overtrædelse af EU-retten, konkluderes, at medlemsstaternes nationale retsorden skal fastlægge de erstatningskrav, som en tilbudsgiver, der ulovligt er blevet udelukket fra en udbudsprocedure vedrørende en offentlig kontrakt, kan gøre gældende, under forudsætning af, at disse nationale regler overholder ækvivalens- og effektivitetsprincippet.

42.

Intet i materialet, der er fremlagt for Domstolen, tyder på, at ækvivalensprincippet er tilsidesat i den foreliggende sag. Herefter må det afklares, om en fortolkning af national lovgivning, hvorefter der ikke er mulighed for erstatning for tab af muligheder, er i overensstemmelse med effektivitetsprincippet, som det er defineret i punkt 34 i dette forslag til afgørelse. I denne henseende må hverken effektiviteten af direktiv 89/665 eller de rettigheder, som EU-retten tillægger borgerne, bringes i fare ( 44 ). Domstolen har fastslået, at nationale retsforskrifter, hvorefter tilkendelse af erstatning er betinget af, at de skadelidte godtgør, at de retsstridige handlinger er udført uagtsomt eller ved forsætlig forsømmelse fra de ordregivende myndigheders side, strider mod direktiv 89/665, idet sådanne regler udgør en hindring for den fulde virkning af Den Europæiske Unions politik på området for offentlige udbud ( 45 ).

43.

Når en tilbudsgiver har opnået rettens ord for, at denne ulovligt er blevet udelukket fra en udbudsprocedure vedrørende tildeling af en offentlig kontrakt, og den ordregivende myndighed har indgået kontrakten med en anden tilbudsgiver, synes det at stride mod effektivitetsprincippet, hvis den udelukkede tilbudsgiver ikke kan opnå erstatning for tab af muligheder for at indgå denne kontrakt. Det vil ikke være i overensstemmelse med formålet med direktiv 89/665, hvorefter medlemsstaterne skal sikre effektive klagemuligheder i tilfælde af, at ordregivende myndigheder træffer afgørelser i strid med EU-retten, idet en person, der således har lidt tab, i så fald fratages det supplerende retsmiddel, der følger af artikel 2, stk. 1, i direktiv 89/665, dvs. erstatning. Betingelserne for at opnå erstatning og herunder vurderingen af bevisbyrde og beviskrav, årsagssammenhæng og beregningen af erstatningskravet skal fremgå af medlemsstaternes nationale ret ( 46 ).

44.

Det følger af § 442, stk. 1, i den civile lovbog, at den faktiske skade og den tabte fortjeneste tages i betragtning ved udbedring af skaden. Forelæggelsesafgørelsen tyder på, at erstatning for tab af muligheden for at udføre en offentlig kontrakt ikke er anerkendt i national retspraksis. Den slovakiske regering har under høringen anført, at tab af muligheder er omfattet af begrebet tabt fortjeneste i medfør af medlemsstatens ret, hvorefter der kan tilkendes erstatning, såfremt den skadelidte person kan godtgøre, at der var stor sandsynlighed for, at den pågældende ville have opnået den offentlige kontrakt.

45.

Da alene den forelæggende ret kan fortolke og anvende medlemsstatens nationale lovgivning, påhviler det retten at foretage den relevante fortolkning af reglerne vedrørende erstatningskrav på en sådan måde, at effektivitetsprincippet efterleves. Ved anvendelsen af de nationale retsforskrifter skal den nationale ret i videst mulige omfang fortolke denne i overensstemmelse med EU-retten. Denne fortolkning er genstand for overholdelse af de anerkendte begrænsninger, navnlig at der ikke må foretages en fortolkning af national ret, der er contra legem. Når det ikke er muligt for en national ret at foretage en sådan fortolkning, skal retten til fulde anvende EU-retten med henblik på at beskytte borgernes rettigheder i medfør heraf og om nødvendigt undlade at anvende enhver bestemmelse, der er i strid med EU-retten, hvis den relevante EU-retlige bestemmelse har direkte virkning ( 47 ). Domstolen har i denne forbindelse allerede fastslået, at forpligtelsen til at foretage en overensstemmende fortolkning pålægger de nationale retter i givet fald at ændre en fast retspraksis, såfremt denne er baseret på en fortolkning af national ret, som er uforenelig med EU-retten ( 48 ).

46.

Jeg foreslår Domstolen at besvare de præjudicielle spørgsmål, der er forelagt af Okresný súd Bratislava II (kredsdomstol, Bratislava II, Slovakiet), således:

»Artikel 2, stk. 1, litra c), i Rådets direktiv 89/665/EØF af 21. december 1989 om samordning af love og administrative bestemmelser vedrørende anvendelsen af klageprocedurerne i forbindelse med indgåelse af offentlige indkøbs- samt bygge- og anlægskontrakter, skal fortolkes således, at

betingelserne, hvorefter en national ret kan træffe afgørelse om tilkendelse af erstatning til en tilbudsgiver, der uretmæssigt er blevet udelukket fra en procedure for tildeling af en offentlig kontrakt omfattet af direktivet, skal fastsættes af medlemsstaterne i national ret. Disse betingelser skal omfatte bevisbyrde og beviskrav, årsagssammenhæng og beregning af erstatning. De relevante nationale retsforskrifter skal overholde ækvivalens- og effektivitetsprincippet. I overensstemmelse med effektivitetsprincippet kan en national ret ikke påberåbe sig en praksis, hvorefter en tilbudsgiver, som ulovligt er blevet udelukket fra en udbudsprocedure, er forhindret i at gøre erstatningskrav gældende for tab af muligheden for at opnå den relevante kontrakt.«