1.

En ret i Den Tjekkiske Republik ønsker af Domstolen oplyst, om den nationale ordning for klageprocedurer i forbindelse med offentlige kontrakter er forenelig med direktiv 89/665/EØF ( 2 ) og med artikel 47 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder (herefter »chartret«).

2.

Den pågældende ret er nærmere bestemt i tvivl om, hvorvidt det er i overensstemmelse med direktiv 89/665 og chartrets artikel 47, at nationale regler tillader indgåelsen af offentlige kontrakter, inden en retsinstans har truffet afgørelse i et søgsmål anlagt af en tilbudsgiver, hvori denne anfægter sin udelukkelse fra proceduren og tildelingen af kontrakten til en af sine konkurrenter.

3.

Artikel 1 (»Klageprocedurernes anvendelsesområde og adgang til disse procedurer«) bestemmer:

»1.   Dette direktiv finder anvendelse på kontrakter som omhandlet i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/24/EU [af 26. februar 2014 om tildeling af koncessionskontrakter og om ophævelse af direktiv 2004/18/EF (EUT 2014, L 94, s. 65)], medmindre sådanne kontrakter er undtaget i henhold til artikel 7, 8, 9, 10, 11, 12, 15, 16, 17 og 37 i nævnte direktiv.

[…]

Medlemsstaterne træffer[…] for så vidt angår kontrakter, der henhører under anvendelsesområdet for direktiv [2014/24] […], de nødvendige foranstaltninger for at sikre, at der effektivt og navnlig så hurtigt som muligt kan indgives klage over de ordregivende myndigheders beslutninger på de betingelser, der er anført i artikel 2 til 2f i dette direktiv, med den begrundelse, at beslutningerne er i strid med EU-retten vedrørende offentlige udbud eller de nationale regler til gennemførelse heraf.

[…]

3.   Medlemsstaterne sikrer, at der er adgang til klageprocedurerne efter nærmere bestemmelser, som medlemsstaterne kan fastsætte, i det mindste for personer, der har eller har haft interesse i at opnå en bestemt kontrakt, og som har lidt eller vil kunne lide skade som følge af en påstået overtrædelse.«

4.

Følgende fremgår af artikel 2 (»Krav til klageprocedurerne«):

»1.   Medlemsstaterne påser, at de foranstaltninger, der træffes med henblik på de i artikel 1 omhandlede klageprocedurer, omfatter de nødvendige beføjelser til:

2.   De i stk. 1 og artikel 2d og 2e omhandlede beføjelser kan tillægges særlige instanser, der har ansvaret for forskellige aspekter af klageproceduren.

3.   Når der for et organ i første instans, der er uafhængig af den ordregivende myndighed, indbringes en klage over en beslutning om tildeling af en kontrakt, påser medlemsstaterne, at den ordregivende myndighed først kan indgå kontrakten, når klageinstansen har truffet afgørelse enten vedrørende en begæring om midlertidige foranstaltninger eller en klage. Suspensionen ophører tidligst ved udløbet af standstill-perioden i artikel 2a, stk. 2, og artikel 2d, stk. 4 og 5.

4.   Klageprocedurerne skal ikke nødvendigvis automatisk have opsættende virkning for de procedurer for indgåelse af kontrakter, som de vedrører, jf. dog stk. 3 og artikel 1, stk. 5.

5.   Medlemsstaterne kan fastsætte, at den instans, der er ansvarlig for klageprocedurerne, kan tage hensyn til de sandsynlige følger af midlertidige foranstaltninger for alle interesser, som vil kunne skades, samt til almenvellet, og beslutte ikke at give sit samtykke hertil, når de negative følger af sådanne foranstaltninger kan være større end fordelene.

[…]

6.   Medlemsstaterne kan fastsætte, at den anfægtede beslutning, når der kræves skadeserstatning med den begrundelse, at beslutningen er ulovlig, først skal annulleres af en instans, der har den fornødne kompetence dertil.

7.   Virkningerne af udøvelsen af de i stk. 1 omhandlede beføjelser for den kontrakt, som følger efter tildelingen af en ordre, fastlægges i national ret, jf. dog de i artikel 2d-2f omhandlede tilfælde.

Endvidere kan medlemsstaterne, undtagen når en beslutning skal annulleres, inden der ydes skadeserstatning, fastsætte, at den for klageprocedurerne ansvarlige instans’ beføjelser efter indgåelsen af en kontrakt i overensstemmelse med artikel 1, stk. 5, nærværende artikels stk. 3 eller artikel 2a-2f er begrænsede til ydelse af skadeserstatning til enhver, som har lidt skade på grund af en overtrædelse.

[…]

9.   Når de instanser, der er ansvarlige for klageprocedurerne, ikke er retsinstanser, skal deres afgørelser altid begrundes skriftligt. I så fald skal der desuden træffes dispositioner til at sikre de procedurer, hvorved enhver foranstaltning, der formodes at være ulovlig, og som træffes af klageinstansen, eller enhver formodet forsømmelse i udøvelsen af de beføjelser, der er tildelt denne, kan appelleres eller indbringes for en anden instans, som er en ret i henhold til traktatens artikel 234, og som er uafhængig i forhold til den ordregivende myndighed og klageinstansen.

[…]«

5.

Artikel 2a (»Standstill-periode«) har følgende ordlyd:

»1.   Medlemsstaterne påser, at de i artikel 1, stk. 3, omhandlede personer har tilstrækkelige frister, som sikrer effektiv mulighed for at klage over ordregivende myndigheders tildelingsbeslutninger, idet de vedtager de nødvendige bestemmelser, som opfylder mindstekravene i stk. 2 og i artikel 2c.

2.   En kontraktindgåelse efter beslutningen om tildeling af en kontrakt, der er omfattet af direktiv [2014/24] […], kan først finde sted efter udløbet af en frist på mindst ti kalenderdage regnet fra dagen efter den dato, hvor tildelingsbeslutningen er blevet sendt til de berørte tilbudsgivere og ansøgere, hvis fremsendelsen er sket pr. telefax eller ad elektronisk vej, eller hvis fremsendelsen er sket med et andet kommunikationsmiddel, efter udløbet af en frist på enten mindst 15 kalenderdage regnet fra dagen efter den dato, hvor tildelingsbeslutningen er blevet sendt til de berørte tilbudsgivere og ansøgere, eller mindst ti kalenderdage regnet fra dagen efter den dato, hvor beslutningen om tildeling af en kontrakt modtages.

Tilbudsgivere anses for at være berørte, hvis de endnu ikke er endeligt udelukket. En udelukkelse er endelig, hvis den er meddelt de berørte tilbudsgivere og enten er fundet lovlig af en uafhængig klageinstans eller ikke længere kan blive genstand for klageprocedure.

Ansøgere anses for at være berørt, hvis den ordregivende myndighed ikke har stillet oplysninger til rådighed om, at deres ansøgning er afvist inden meddelelsen om tildelingsbeslutningen til de berørte tilbudsgivere.

[…]«

6.

Det hedder i § 246, stk. 1:

»Den ordregivende myndighed kan ikke indgå en kontrakt med en økonomisk aktør: […]

7.

§ 257, litra j), er affattet som følger:

»Konkurrencemyndigheden kan ved afgørelse fastslå, at det er ufornødent at træffe afgørelse i den indledte procedure, hvis

[…]

j) den ordregivende myndighed under den administrative procedure har indgået en kontrakt om opfyldelse af genstanden for den pågældende offentlige kontrakt.

[…]«

8.

§ 61 bestemmer:

»1.   Den administrative myndighed kan under sagsbehandlingen ex officio eller efter begæring fra en deltager, inden sagen afsluttes, træffe afgørelse om en midlertidig foranstaltning, hvis det er nødvendigt for midlertidigt at afhjælpe de berørte parters situation. […] En midlertidig foranstaltning kan have til formål at pålægge deltageren eller en anden person at foretage sig noget, afholde sig fra noget eller at tåle noget, samt at beslaglægge ting, som kan tjene som bevis, eller ting, som kan være genstand for tvangsfuldbyrdelse.

[…]

3.   Den administrative myndighed ophæver den midlertidige foranstaltning ved afgørelse, så snart årsagen til, at den er truffet, er bortfaldet. Såfremt dette ikke sker, bortfalder den midlertidige foranstaltning på det tidspunkt, hvor beslutningen i den pågældende sag er blevet eksigibel eller er begyndt at afføde andre retsvirkninger.

[…]«

9.

Det hedder i § 38:

»1.   Såfremt der er anlagt et søgsmål, og det er nødvendigt midlertidigt at regulere parternes stilling på grund af den overhængende fare for en alvorlig skade, kan retten ved kendelse efter anmodning anordne foreløbige forholdsregler, som pålægger parterne at foretage sig noget, afholde sig fra noget eller at tåle noget. Af samme grunde kan retten også pålægge tredjemand en sådan forpligtelse, hvis det med rimelighed kan forlanges af den pågældende.

[…]«

10.

§ 72, stk. 1, er affattet som følger:

»Et søgsmål kan anlægges inden for to måneder fra det tidspunkt, hvor afgørelsen er blevet meddelt den anfægtende part ved udlevering af en genpart heraf eller på anden i loven fastsat vis, medmindre der i en særlov er fastsat en anden frist.«

11.

§ 78 har følgende ordlyd:

»(1)   Såfremt der gives medhold i søgsmålet, skal retten annullere den anfægtede afgørelse på grund af dens ulovlighed eller procedurefejl. Retten annullerer ligeledes den anfægtede afgørelse henset til dens ulovlighed, hvis den finder, at den administrative myndighed har overskredet de lovbestemte grænser for administrativt skøn, eller har misbrugt dem.

[…]

(4)   Ved at annullere afgørelsen hjemviser retten samtidig sagen til fornyet behandling ved modparten.«

12.

Den 27. september 2019 indledte Statutární město Brno (byen Brno, Den Tjekkiske Republik) et offentligt udbud om tildeling af en offentlig kontrakt vedrørende udvidelse af funktionerne i trafiklyssystemets kontrolcenter ( 4 ).

13.

Selskaberne CROSS Zlín, a.s. (herefter »CROSS«) og Siemens Mobility, s.r.o. deltog i udbudsproceduren, idet de indgav hver deres tilbud.

14.

Den 6. april 2020 udelukkede den ordregivende myndighed CROSS fra udbudsproceduren på grund af manglende opfyldelse af udbudsbetingelserne.

15.

Den 7. april 2020 tildelte den ordregivende myndighed Siemens Mobility kontrakten.

16.

CROSS klagede over beslutningen af 6. april 2020 til den ordregivende myndighed, som afviste klagen den 4. maj 2020.

17.

CROSS indgav en anmodning om omgørelse af beslutningen af 4. maj 2020 til konkurrencemyndigheden, hvori den begærede annullation af dens udelukkelse og af valget af Siemens Mobility.

18.

Den 3. juli 2020 iværksatte konkurrencemyndigheden af egen drift en midlertidig foranstaltning bestående i et forbud over for den ordregivende myndighed mod at indgå kontrakten, indtil behandlingen af anmodningen om omgørelse var afsluttet.

19.

Den 5. august 2020 gav konkurrencemyndigheden afslag på den af CROSS indgivne anmodning om omgørelse.

20.

CROSS indgav en administrativ klage over afgørelsen af 5. august 2020 til formanden for konkurrencemyndigheden.

21.

Den 9. november 2020 forkastede formanden for konkurrencemyndigheden den administrative klage. Afgørelsen fik (administrativ) retskraft ( 5 ) den 13. november 2020.

22.

Den 18. november 2020 indgik den ordregivende myndighed en offentlig kontrakt med Siemens Mobility.

23.

Den 13. januar 2021 anlagde CROSS et forvaltningsretligt søgsmål ved Krajský soud v Brně (den regionale ret i Brno, Den Tjekkiske Republik) til prøvelse af den af formanden for konkurrencemyndigheden trufne afgørelse af 9. november 2020.

24.

CROSS anmodede den regionale ret om, at sagen fik opsættende virkning, og at der som retsbevarende foranstaltning over for den ordregivende myndighed blev nedlagt forbud mod indgåelse af kontrakten.

25.

Den 11. februar 2021 afviste Krajský soud v Brně (den regionale ret i Brno) CROSS’ anmodning med følgende begrundelse:

26.

Den 28. marts 2022 hørte Krajský soud v Brně (den regionale ret i Brno) sagens parter om relevansen af at indgive en anmodning om præjudiciel afgørelse, i betragtning af den herskende tvivl vedrørende de nationale bestemmelsers forenelighed med direktiv 89/665 og med chartrets artikel 47.

27.

Efter den forelæggende rets opfattelse kan de pågældende nationale bestemmelser, som muliggør indgåelsen af en offentlig kontrakt straks efter, at afgørelsen fra formanden for konkurrencemyndigheden har opnået (administrativ) retskraft, være uforenelige med artikel 2, stk. 3, og artikel 2a, stk. 2, i direktiv 89/665, eftersom de ikke sikrer, at tilbudsgivere, der er blevet udelukket fra udvælgelsesproceduren, har adgang til effektive retsmidler.

28.

Efter høringen af parterne besluttede Krajský soud v Brně (den regionale ret i Brno) at forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:

»Er en tjekkisk retsforskrift, som giver den ordregivende [myndighed] mulighed for at indgå en offentlig kontrakt[,] inden der er blevet [anlagt et søgsmål] ved den kompetente domstol til prøvelse af beslutningen om at udelukke en tilbudsgiver, som er truffet i anden instans af [konkurrencemyndigheden], forenelig med artikel 2, stk. 3, og artikel 2a, stk. 2, i direktiv 89/665/EØF i lyset af [chartrets] artikel 47?«

29.

Anmodningen om præjudiciel afgørelse indgik til Domstolen den 9. maj 2022.

30.

Der er indgivet skriftlige indlæg af konkurrencemyndigheden, den tjekkiske og den cypriotiske regering samt Europa-Kommissionen. Sammen med CROSS deltog de alle i retsmødet, som blev afholdt den 25. maj 2023.

31.

Det fremgår af forelæggelsesafgørelsen, at konkurrencemyndigheden ganske vist i henhold til tjekkisk ret udgør en »klageinstans« som omhandlet i direktiv 89/665, men at den ikke kan kvalificeres som en uafhængig og upartisk domstol i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i chartrets artikel 47 og i præmis 73 i dom af 21. december 2021, Randstad Italia ( 6 ).

32.

Domstolen skal henholde sig til de nationale retsforskrifter, således som de er beskrevet af den forelæggende ret, som er den instans, der har kompetence til at fortolke national ret ( 7 ). Det er således nødvendigt at acceptere den retlige karakter, som den forelæggende ret tillægger konkurrencemyndigheden.

33.

I virkeligheden har konkurrencemyndigheden i sit skriftlige indlæg for Domstolen ikke gjort gældende, at den er en retsinstans ( 8 ), men derimod blot en »instans, der er ansvarlig for klageprocedurerne«, som omhandlet i artikel 2 i direktiv 89/665.

34.

På trods af den af Kommissionen udtrykte tvivl ( 9 ) er CROSS’ anfægtelse ligeledes rettet mod tildelingen af kontrakten til Siemens Mobility. Således fremgår det af forelæggelsesafgørelsen ( 10 ).

35.

Denne omstændighed stemmer overens med indholdet af det præjudicielle spørgsmål, hvori Domstolen anmodes om en fortolkning af artikel 2, stk. 3, i direktiv 89/665, dvs. den retsforskrift, som regulerer den opsættende virkning af »klager over en beslutning om tildeling af en kontrakt«.

36.

I forbindelse med de ordregivende myndigheders beslutninger (naturligvis når der er tale om kontrakter, der er omfattet af anvendelsesområdet for direktiv 2014/24) har medlemsstaterne pligt til at sikre, at de interesserede parter har adgang til klagemekanismer, som er egnede til at foretage en hurtig og effektiv bedømmelse af, om disse beslutninger har krænket de EU-retlige bestemmelser på området for indgåelse af offentlige kontrakter eller de nationale bestemmelser, hvorved EU-lovgivningen gennemføres i deres respektive retsordener. Dette er kort sagt hensigten med direktiv 89/665.

37.

Det pågældende direktivs artikel 1, stk. 5, giver medlemsstaterne beføjelse til at kræve, at en person, som ønsker at anlægge et søgsmål til prøvelse af en ordregivende myndigheds beslutning, først indgiver klage til den pågældende ordregivende myndighed.

38.

Medlemsstaternes procesautonomi gør sig således også gældende for en – frivillig – indførelse af en indledende klagemulighed (indsigelse) ( 11 ) over for den ordregivende myndighed. Anvendelsen heraf medfører en suspension af muligheden for at indgå kontrakten, således som det er tilfældet i den foreliggende sag.

39.

Ud over denne indsigelse over for den ordregivende myndighed fastsætter direktiv 89/665 andre reelle klagemuligheder til iværksættelse over for de »instanser, der er ansvarlige for klageprocedurerne«. Direktivets artikel 2 omhandler disse instanser, idet det medgives, at de kan eller ikke kan være »retsinstanser«, således som det bestemmes i stk. 9 (som fastsætter den gældende ordning, når instanserne ikke har en sådan karakter) ( 12 ).

40.

Nærmere bestemt fastsætter artikel 2, stk. 3, i direktiv 89/665, at en klage over en beslutning om tildeling af en kontrakt skal indbringes for »et organ i første instans, der er uafhængig af den ordregivende myndighed«. Som jeg i det følgende vil gøre rede for, hverken kræver eller forbyder denne bestemmelse, at organet i første instans er en retsinstans.

41.

Det udtryk, der anvendes i artikel 2, stk. 3, i direktiv 89/665, er bredt ( 13 ). Det kan omfatte:

42.

Hovedvægten i forbindelse med udtrykket i artikel 2, stk. 3, ligger på syntagmet »organ i første instans« (og eventuelt dets uafhængighed af den ordregivende myndighed), og som nævnt ikke på det pågældende organs karakter af retsinstans eller ej.

43.

Således kan en retsinstans, såfremt det bestemmes i den nationale lovgivning (hvilket ikke lader til at være tilfældet i Den Tjekkiske Republik), optræde som organ i første instans i henhold til artikel 2, stk. 3, i direktiv 89/665.

44.

Medlemsstaternes nationale ret skal i henhold til artikel 2, stk. 3, i direktiv 89/665 sikre, at den ordregivende myndighed ikke indgår kontrakten, før klageorganet i første instans har truffet afgørelse vedrørende begæringen om midlertidige foranstaltninger eller vedrørende klagen. Suspensionen ophører tidligst ved udløbet af den standstill-periode, som er fastsat i andre bestemmelser i direktiv 89/665 ( 15 ).

45.

I henhold til artikel 2, stk. 3, i direktiv 89/665 finder den automatiske standstill-periode alene anvendelse, så længe førsteinstansorganet (i dette tilfælde konkurrencemyndigheden) ikke har truffet afgørelse vedrørende begæringen om midlertidige foranstaltninger eller vedrørende klagen.

46.

Bortset fra tilfældet i artikel 2, stk. 3 (og i artikel 1, stk. 5), kræver direktiv 89/665 ikke, at de øvrige klageprocedurer nødvendigvis automatisk skal have opsættende virkning. Således bestemmes det i direktivets artikel 2, stk. 4.

47.

Den automatiske opsættende virkning finder således anvendelse på de klager, som i artikel 2, stk. 3, kvalificeres som klager for et organ i første instans. Det er dette kendetegn (sammen med uafhængigheden af den ordregivende myndighed), som er afgørende for, om der kan nedlægges midlertidigt forbud mod indgåelse af kontrakten.

48.

Direktiv 89/665 udvider som nævnt ikke nødvendigvis den automatiske opsættende virkning til de søgsmål, der senere måtte blive anlagt ved domstolene til prøvelse af førsteinstansorganets beslutning, såfremt dette organ er administrativt. For så vidt angår sådanne søgsmål er disse reguleret af de generelle bestemmelser i artikel 2, stk. 4, i direktiv 89/665.

49.

Jeg vil senere undersøge, om det i chartrets artikel 47 kræves, at sådanne søgsmål (som anlægges efter, at »organet i første instans« har truffet sin afgørelse) tillægges den samme opsættende virkning, som er fastsat i artikel 2, stk. 3, i direktiv 89/665.

50.

Det fremgår af de oplysninger, som Domstolen er blevet forelagt, at de berørte personer i Den Tjekkiske Republik har adgang til følgende klagemuligheder (»klager« i bred forstand) i forbindelse med beslutninger om tildeling af kontrakter:

51.

Det er vigtigt at fremhæve, at der i princippet ikke i direktiv 89/665 er noget til hinder for, at kontrakten indgås før eller under behandlingen af søgsmålet, så længe konkurrencemyndigheden forud for denne sidste klagemulighed har behandlet en administrativ klage og truffet afgørelse herom.

52.

For så vidt angår direktiv 89/665 har Domstolen fastslået, at »[…] adgangen til effektive retsmidler og til en upartisk domstol fastsat i chartrets artikel 47, stk. 1 og 2, på dette område navnlig er relevant, når medlemsstaterne i overensstemmelse med denne forpligtelse fastsætter de processuelle regler for søgsmålsadgangen, som sikrer beskyttelsen af de rettigheder, som EU-retten tillægger de ansøgere og tilbudsgivere, som bebyrdes af de ordregivende myndigheders beslutninger« ( 16 ).

53.

I henhold til artikel 1 i direktiv 89/665 har medlemsstaterne pligt til at træffe de nødvendige foranstaltninger for at sikre, at der effektivt kan indgives klage over de ordregivende myndigheders beslutninger på de betingelser, der er anført i direktivets artikel 2 til 2f.

54.

Kravet om effektivitet omfatter naturligvis også de søgsmål, der anlægges for retsinstanser, og som er regulerede i chartrets artikel 47. Dette krav har konsekvenser for de pågældende søgsmåls retsbevarende fase.

55.

Som jeg allerede har bemærket, giver artikel 2, stk. 3, i direktiv 89/665 klager, der indbringes for organer i første instans, opsættende virkning. Den opsættende virkning udvides imidlertid ikke automatisk til de søgsmål, der senere måtte blive anlagt ved domstolene til prøvelse af afgørelsen fra det (administrative) organ i første instans. Disse er reguleret af bestemmelserne i artikel 2, stk. 4, i direktiv 89/665.

56.

Det vil imidlertid være hensigtsmæssigt at erindre om Domstolens praksis på området for den foreløbige beskyttelse, som kan kræves i forbindelse med de sager, hvor der skal tages stilling til rettigheder, som er afledt af de EU-retlige forskrifter:

57.

I overensstemmelse med målsætningen om at »sikre adgangen til effektive retsmidler […] i overensstemmelse med chartrets artikel 47, første og andet afsnit« ( 19 ), knytter Domstolen disse garantier sammen med beskyttelsen af de rettigheder, som EU-retten tillægger de ansøgere og tilbudsgivere, som bebyrdes af de ordregivende myndigheders beslutninger ( 20 ). Domstolen har derfor fastslået, at de pågældende skal have »en reel mulighed for at indgive en klage, herunder bl.a. en begæring om foreløbige forholdsregler« frem til tidspunktet for kontraktens indgåelse ( 21 ).

58.

Såfremt de instanser, der er ansvarlige for klageprocedurerne, ikke er retsinstanser (dvs. at de ikke udgør en del af systemet til domstolsbeskyttelse i ordets egentlige forstand), således som det er tilfældet i den foreliggende sag, skal det i henhold til den ovennævnte retspraksis være muligt at indbringe en sag for en domstol med henblik på, at denne tager stilling til de pågældende instansers afgørelser.

59.

Dette bekræftes i artikel 2, stk. 9, i direktiv 89/665 på området for offentlige udbud: Når medlemsstaterne vælger, at klageinstanserne skal være administrative, skal disse instansers afgørelser kunne »appelleres […]«.

60.

I sådanne tilfælde kræves det i artikel 2, stk. 9, i direktiv 89/665, at det skal være muligt at anlægge et søgsmål ved domstolene til anfægtelse af »enhver foranstaltning, der formodes at være ulovlig, og som træffes af klageinstansen, eller enhver formodet forsømmelse i udøvelsen af de beføjelser, der er tildelt denne«.

61.

Denne domstolsprøvelse skal således omfatte en mulighed for, at retten kan træffe midlertidige foranstaltninger (eller efterprøve de foranstaltninger, der allerede er blevet truffet i de lavere instanser), således at den forsømmelse, som klageinstansen måtte have begået ved ikke have afhjulpet den ordregivende myndigheds ulovlige adfærd, ikke bliver uigenkaldelig ( 22 ). Kun på denne måde bliver den i chartrets artikel 47 fastsatte domstolsbeskyttelse effektiv.

62.

Det er i denne sammenhæng, at muligheden (artikel 2, stk. 7, andet afsnit, i direktiv 89/665) for, at domstolenes reaktion begrænses til en ydelse af skadeserstatning, skal anskues, således som jeg vil komme nærmere ind på nedenfor.

63.

Ved en isoleret læsning af artikel 2, stk. 7, andet afsnit, i direktiv 89/665 vil det (som anført af visse af intervenienterne i retsmødet) kunne forsvares, at medlemsstaterne har beføjelse til betingelsesløst at fastsætte, at den eneste reaktion over for ulovligheden er begrænset til en sådan skadeserstatning.

64.

Denne antagelse er efter min opfattelse imidlertid ikke korrekt, idet retten til effektive retsmidler alene respekteres ved en samlet læsning af artikel 2, stk. 7 og 9, i direktiv 89/665. Enhver forsømmelse eller foranstaltning, der formodes at være ulovlig, og som begås eller træffes af et klageorgan i første instans, som ikke er en retsinstans, skal være underlagt kontrol af en retsinstans i snæver forstand, som har haft mulighed for at træffe afgørelse om midlertidige foranstaltninger, inden den tager stilling til, om annullationen af kontrakten alene skal give anledning til skadeserstatning.

65.

Den omstændighed, at denne mulighed forefindes, er naturligvis ikke ensbetydende med, at den midlertidige foranstaltning skal træffes i alle tilfælde: Det tilkommer retten, efter en forudgående bedømmelse af de omhandlede interesser, at tage stilling til, om der foreligger periculum in mora, og om retsstillingen hos den part, der begærer foranstaltningen, i det mindste er berettiget af faktiske og retlige grunde. Det drejer sig som nævnt om, at retsinstansen skal have fuld kompetence til at træffe afgørelse vedrørende den midlertidige foranstaltning.

66.

Der er efter min opfattelse intet grundlag for, at de tilfælde, hvor kontrakten er blevet indgået inden anlæggelsen af søgsmålet for domstolene, skulle være udelukket fra denne foreløbige beskyttelse. Ganske vist vil retten i et sådan tilfælde ikke kunne suspendere en kontraktindgåelse, som allerede har fundet sted, men den har imidlertid andre former for retsmidler til rådighed, som f.eks. en midlertidig suspension af virkningerne af den allerede undertegnede kontrakt.

67.

Den tjekkiske regering og konkurrencemyndigheden har i retsmødet anført, at en antagelse af denne mulighed vil kunne indebære, at den offentlige interesse, der er forbundet med en hurtig og effektiv kontraktindgåelse, ville kunne lide skade, eftersom retssager almindeligvis er langsommelige, og en forsinkelse ville være uholdbar.

68.

Denne indsigelse er efter min opfattelse ikke uoverkommelig:

69.

Den løsning, som jeg foreslår, er mulig inden for den tjekkiske retsorden, eftersom § 38 i lov nr. 150/2002, således som det blev medgivet i retsmødet, gør det muligt at træffe »midlertidige foranstaltninger, som pålægger deltagerne at foretage sig noget, afholde sig fra noget eller at tåle noget«. Bestemmelsen forbyder ikke som sådan at suspendere virkningerne af den allerede indgåede kontrakt.

70.

Jeg er enig med Kommissionen ( 25 ) i, at denne mulighed skal anvendes med forsigtighed, og at utilstedelige eller uunderbyggede begæringer om midlertidige foranstaltninger skal afvises. Det er min opfattelse, at retsinstansen, ud over konstateringen af periculum in mora, er nødt til at kræve, at der foreligger et retligt grundlag, som i sig selv indebærer en vis sandsynlighed for, at den underliggende påstand tages til følge (fumus boni juris).

71.

Endvidere skal den ret, der skal tage stilling til en begæring om midlertidige foranstaltninger, foretage en grundig afvejning af, om der kan foreligge tvingende almene hensyn (som ikke blot består af de økonomiske interesser, der er direkte forbundet med kontrakten) ( 26 ), som kræver en foreløbig opretholdelse af kontraktens virkninger, når først den er blevet indgået.

72.

De ovennævnte betragtninger indebærer ikke, at den i artikel 2, stk. 3, i direktiv 89/665 fastsatte ordning med automatisk suspension udvides til at gælde ved søgsmål for domstolene. Efter min opfattelse er det ikke nødvendigt at påtvinge affattelsen af den pågældende bestemmelse en bestemt betydning, således at virkningerne af den automatiske suspension rækker videre end, hvad lovgiver har haft til hensigt. I tilfælde af, at det uafhængige klageorgan ikke er en retsinstans, fastsætter chartrets artikel 47 ganske enkelt, at retten skal opretholde sin fulde beføjelse til at tage stilling til den midlertidige foranstaltning, i overensstemmelse med de nationale retsforskrifter.

73.

Dette scenarium kan omfatte to mulige situationer:

74.

Ovenstående besvarer det af den forelæggende ret rejste spørgsmål vedrørende fortolkningen af artikel 2, stk. 3, i direktiv 89/665.

75.

Den forelæggende ret har i sin anmodning om præjudiciel afgørelse dog ligeledes rejst flere spørgsmål, som ganske vist har tilknytning til de midlertidige foranstaltninger, men som rækker ud over deres område og snarere omhandler den effektive virkning af den dom, hvorved sagen afsluttes. Den forelæggende ret har i denne henseende bemærket følgende:

76.

Jeg vil for fuldstændighedens skyld behandle disse spørgsmål, om end jeg ikke er overbevist om, at det er strengt nødvendigt for at kunne give et brugbart svar på det spørgsmål, som den forelæggende ret har opsummeret i slutningen af sin anmodning om præjudiciel afgørelse.

77.

Som jeg ved en tidligere lejlighed har slået til lyd for ( 28 ), følger det i princippet af logikken i ordningen for klagesager iværksat til prøvelse af afgørelser fra en myndighed (som f.eks. konkurrencemyndigheden), som er underlagt domstolsprøvelse, at når disse bliver kendt ugyldige af en kompetent retsinstans, skal ugyldigheden også gælde for de virkninger, som disse afgørelser har haft, eftersom det retsgrundlag, hvorpå disse virkninger er opstået, er blevet fjernet.

78.

Med andre ord bør en dom, hvorved tildelingen af en offentlig kontrakt annulleres, som udgangspunkt have den konsekvens, at den efterlader kontrakten uden virkning. Annullationen af kontraktens tildeling bør have tilbagevirkende kraft (ex tunc) fra det tidspunkt, hvor beslutningen om tildeling blev truffet. Dette er i øvrigt det generelle kriterium, der i henhold til direktiv 89/665, efter dets ændring i 2007, gælder for de kontrakter, der udgør de alvorligste overtrædelser af det pågældende direktiv ( 29 ).

79.

Dette generelle kriterium åbner imidlertid op for undtagelser, og dette bliver bl.a. fastsat i direktiv 89/665 (navnlig for så vidt angår allerede indgåede offentlige kontrakter) som følge af de ulemper, der kan være forbundet med en erklæring om, at kontrakten er uden virkning ( 30 ). Medlemsstaterne kan f.eks. i tilfælde af overtrædelser af formelle krav »overveje, om princippet om »uden virkning« er uhensigtsmæssigt«. Medlemsstaterne bør i sådanne tilfælde have fleksibilitet til at fastsætte alternative sanktioner« ( 31 ).

80.

Efter ændringen ved direktiv 2007/66 tillader direktiv 89/665 (21. betragtning ( 32 ) og 22. betragtning ( 33 ) til direktiv 2007/66 og artikel 2d og 2e i det ændrede direktiv 89/665), at der i forbindelse med kontrakter, der som udgangspunkt burde erklæres for uden virkning på grund af deres ulovlige grundlag, »anerkende[s] visse af eller alle dens tidsmæssige virkninger«, dvs. at kontraktens virkninger opretholdes, med forbehold af skadeserstatninger og pålæggelse af de behørige sanktioner.

81.

Direktiv 89/665 foreskriver således en mulighed for, at den dom, hvorved et annullationssøgsmål tages til følge, ligeledes får virkning på en allerede indgået kontrakt, uden at følgerne af dens annullation nødvendigvis skal tages helt til deres yderste.

82.

Direktiv 89/665 fastsætter således forskellige løsninger afhængig af det enkelte tilfælde:

83.

Det fremgår af denne samling af bestemmelser, at de nationale bestemmelser, i henhold til direktiv 89/665, under visse omstændigheder kan fastsætte, at den dom, hvorved tildelingen af en offentlig kontrakt annulleres, enten a) skal have tilbagevirkende kraft og således gælde ex tunc for samtlige kontraktlige forpligtelser, eller b) ikke nødvendigvis leder til, at den pågældende kontrakt skal fratages sine virkninger.

84.

Disse bestemmelser i direktiv 89/665 sigter mod at finde en balance mellem de normale følger af en annullationsdom og beskyttelsen af andre offentlige interesser i forbindelse med leveringen af de tjenesteydelser, der er genstand for kontrakten. National ret kan på dette område – såvel som på andre områder – tillade, at en annullationsdom fratages sin »naturlige« virkning, og at denne erstattes af en erstatningspligt eller andre alternative foranstaltninger.

85.

De nævnte bestemmelser i direktiv 89/665 (og de nationale gennemførelsesbestemmelser) er ikke i strid med chartrets artikel 47 ( 36 ), så længe den adgang til effektive retsmidler, som enhver tilbudsgiver har ret til, giver den pågældende mulighed for at opnå erstatning for den forvoldte skade, såfremt den tildeling af kontrakten, som ikke er faldet ud til vedkommendes fordel, efterfølgende annulleres.

86.

Den ved chartrets artikel 47 sikrede ret foreskriver ikke en entydig løsning på de problemstillinger, der opstår med hensyn til virkningen af de domme, hvorved forvaltningsakter (eller kontrakter) annulleres. Ganske vist er det af artikel 47 muligt at udlede den ovenfor nævnte hovedregel, men denne regel er ikke til hinder for, at de tidligere nævnte undtagelser kan finde anvendelse ( 37 ).

87.

Kontrakternes manglende virkning opretholdes imidlertid, når en national retsinstans i en medlemsstat (hvor dette er fastsat i national ret) afsiger dom, hvorved tildelingen af en kontrakt kendes ugyldig, og som tillægges virkning ex tunc.

88.

I den foreliggende sag kan de ovennævnte betragtninger have særlig betydning, når retsinstansen med kompetence til at bedømme konkurrencemyndighedens afgørelser ikke træffer nogen midlertidige foranstaltninger efter kontraktens indgåelse. Under disse omstændigheder forholder det sig således, at såfremt den dom, hvorved den forvaltningsretlige sag afsluttes, annullerer konkurrencemyndighedens afgørelse (såvel som den kontrakt, som myndigheden har godkendt), og de nationale bestemmelser kræver, at sagen hjemvises til den pågældende myndighed med henblik på fornyet behandling, skal konkurrencemyndigheden tage stilling til, hvilke konsekvenser der i henhold til artikel 2d i direktiv 89/665 er forbundet med erklæringen om, at kontrakten er uden virkning.

89.

På baggrund af det ovenstående foreslår jeg, at spørgsmålet fra Krajský soud v Brně (den regionale ret i Brno, Den Tjekkiske Republik) besvares således:

»Artikel 2, stk. 3 og 9, og artikel 2a, stk. 2, i Rådets direktiv 89/665/EØF af 21. december 1989 om samordning af love og administrative bestemmelser vedrørende anvendelsen af klageprocedurerne i forbindelse med indgåelse af offentlige indkøbs- samt bygge- og anlægskontrakter, sammenholdt med artikel 47 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder,

skal fortolkes således, at

disse bestemmelser ikke er til hinder for en national lovgivning, hvorefter den ordregivende myndighed, efter at behandlingen ved et uafhængigt klageorgan (som ikke er en retsinstans) er afsluttet, kan indgå en offentlig kontrakt, inden der anlægges et forvaltningsretligt søgsmål for den retsinstans, der har kompetence til at bedømme lovligheden af beslutningen om udelukkelse af en tilbudsgiver eller om tildeling af den omhandlede kontrakt, så længe det i forbindelse med det pågældende forvaltningsretlige søgsmål gælder, at den ret, der skal tage stilling hertil, har beføjelse til at træffe midlertidige foranstaltninger, som i givet fald består i en suspension af den allerede undertegnede kontrakts virkninger.«