1.

Bankunionen udgør en af de vigtigste milepæle i den europæiske integrationsproces siden indførelsen af den fælles valuta. Dens retlige implementering har på trods af dens enorme tekniske kompleksitet fundet sted med en ekstrem hastighed som reaktion på den store finanskrise i 2008.

2.

Medlemsstaterne har tildelt EU-institutionerne kompetencer til at føre tilsyn med kreditinstitutterne og til at afvikle disse i tilfælde af solvensproblemer. Den Europæiske Centralbank (herefter »ECB«) har modtaget størstedelen af beføjelserne til at udøve disse kompetencer, som er blevet overdraget af medlemsstaterne, hvis nationale tilsynsmyndigheder imidlertid fortsat udgør et grundlæggende element af den fælles tilsynsmekanisme (herefter »SSM«) for banker.

3.

Ved de EU-retlige bestemmelser, der regulerer SSM, er der indført forskellige administrative procedurer, hvori ECB og de nationale tilsynsmyndigheder deltager. Sådanne procedurer er ikke et nyt fænomen inden for EU-retten, men eksisterer allerede på bl.a. området for strukturfonde, landbrugsområdet og i forbindelse med udnævnelse af medlemmer af Europa-Parlamentet. I bankunionen anvendes disse procedurer med langt større hyppighed, end det er tilfældet inden for andre områder.

4.

Medmindre jeg tager fejl, giver den foreliggende sag Domstolen anledning til for første gang at tage stilling til en af disse nye procedurer, nemlig den der regulerer tilladelsen til at erhverve eller forøge kvalificerede kapitalandele i kreditinstitutter.

5.

Den problemstilling, der skal løses i den foreliggende sag, består i at fastlægge, hvem der skal foretage domstolsprøvelse af de retsakter, som vedtages inden for rammerne af denne procedure. Det ønskes nærmere bestemt oplyst, om bestemte forslag eller udkast til afgørelser, som indbringes for ECB af de nationale tilsynsmyndigheder, kan gøres til genstand for søgsmål ved de nationale retsinstanser, eller om deres indhold og den efterfølgende endelige afgørelse fra ECB derimod alene kan prøves ved Den Europæiske Unions Domstol.

6.

Følgende EU-retlige forskrifter vedrører den procedure, hvorved de ved den forelæggende ret anfægtede afgørelser blev vedtaget:

7.

I henhold til artikel 22 (»Underretning om og vurdering af påtænkte erhvervelser«):

»1.   Medlemsstaterne stiller krav om, at enhver fysisk eller juridisk person eller fysiske eller juridiske personer, som handler samlet (»den påtænkte erhverver«), der påtænker direkte eller indirekte at erhverve en kvalificeret kapitalandel i et kreditinstitut eller direkte eller indirekte yderligere at forøge en sådan kvalificeret kapitalandel i et kreditinstitut med det resultat, at den pågældendes andel af stemmerettigheder eller kapitalandele derved når op på eller overstiger 20, 30 eller 50%, eller at kreditinstituttet derved bliver den pågældendes datterselskab (»den påtænkte erhvervelse«), skal underrette de kompetente myndigheder for det kreditinstitut, hvori de enten søger at erhverve eller forøge en kvalificeret kapitalandel, skriftligt og inden erhvervelsen, om størrelsen af den kapitalandel, der påtænkes erhvervet, og de relevante oplysninger, der er specificeret i overensstemmelse med artikel 23, stk. 4. […]

2.   De kompetente myndigheder anerkender straks skriftligt modtagelsen af den i stk. 1 omhandlede underretning eller de i stk. 3 omhandlede yderligere oplysninger og under alle omstændigheder senest to arbejdsdage efter modtagelsen over for den påtænkte erhverver.

[…]

3.   De kompetente myndigheder kan om nødvendigt i løbet af vurderingsperioden, men ikke efter den 50. arbejdsdag i vurderingsperioden, anmode om yderligere oplysninger, der måtte være nødvendige for at afslutte vurderingen. Denne anmodning skal fremsættes skriftligt og præcisere, hvilke supplerende oplysninger der er behov for.

[…] Eventuelle yderligere anmodninger fra de kompetente myndigheder om at supplere eller præcisere oplysningerne afhænger af de kompetente myndigheders skøn, men må ikke medføre en suspension af vurderingsperioden.

[…]

5.   Beslutter de kompetente myndigheder efter afslutningen af deres vurdering at gøre indsigelse mod den påtænkte erhvervelse, underretter de inden for en frist på to arbejdsdage og uden at overskride vurderingsperioden den påtænkte erhverver skriftligt herom og angive en begrundelse. Med forbehold af national ret kan der på den påtænkte erhververs anmodning offentliggøres en passende begrundelse for denne beslutning. Dette forhindrer ikke en medlemsstat i at lade den kompetente myndighed offentliggøre sådanne oplysninger, uden at den påtænkte erhverver har anmodet herom.

6.   Gør de kompetente myndigheder ikke i løbet af vurderingsperioden skriftligt indsigelse mod den påtænkte erhvervelse, anses den for at være godkendt.

7.   De kompetente myndigheder kan fastsætte en maksimumsperiode for afslutningen af den påtænkte erhvervelse og om nødvendigt forlænge denne.

8.   Medlemsstaterne må ikke indføre krav om underretning af de kompetente myndigheder eller de kompetente myndigheders godkendelse vedrørende direkte eller indirekte erhvervelse af stemmerettigheder eller kapitalandele, der er strengere end kravene i dette direktiv.

[…]«

8.

Det bestemmes i artikel 23 (»Vurderingskriterier«):

»1.   Ved vurderingen af den i artikel 22, stk. 1, omhandlede underretning og de i artikel 22, stk. 3, omhandlede oplysninger vurderer de kompetente myndigheder for at sikre en forsvarlig og forsigtig forvaltning af det kreditinstitut, hvori der påtænkes en erhvervelse, og under hensyntagen til den påtænkte erhververs sandsynlige indflydelse på kreditinstituttet den påtænkte erhververs egnethed og den påtænkte erhvervelses finansielle soliditet i overensstemmelse med følgende kriterier:

[…]

2.   De kompetente myndigheder må kun gøre indsigelse mod den påtænkte erhvervelse, hvis der er rimelige grunde dertil på baggrund af kriterierne i stk. 1, eller de af den påtænkte erhverver afgivne oplysninger ikke er fyldestgørende.

[…]«

9.

Følgende fremgår af artikel 119 (»Inddragelse af holdingselskaber i det konsoliderede tilsyn«), stk. 1:

»1.   Medlemsstaterne vedtager alle nødvendige foranstaltninger for i givet fald at medtage finansielle holdingselskaber eller blandede finansielle holdingselskaber i det konsoliderede tilsyn.«

10.

Det anføres i 11. betragtning:

»Der bør […] oprettes en bankunion i Unionen, som bygger på et omfattende og detaljeret fælles regelsæt for finansielle tjenesteydelser for det indre marked som helhed, og som omfatter en fælles tilsynsmekanisme og nye rammer for indskudsgaranti og afvikling. […]« Inden for rammerne af SSM giver forordningen ECB specifikke beføjelser til at føre tilsyn med kreditinstitutterne.

11.

Artikel 1 (»Genstand og anvendelsesområde«) har følgende ordlyd:

»Denne forordning overdrager ECB særlige opgaver i forbindelse med politikker vedrørende tilsyn med kreditinstitutter med henblik på at bidrage til kreditinstitutternes sikkerhed og soliditet og det finansielle systems stabilitet inden for Unionen og de enkelte medlemsstater, idet der fuldt ud og under stor omhu tages hensyn til det indre markeds enhed og integritet baseret på ligebehandling af kreditinstitutterne med henblik på at undgå regelarbitrage.

[…]

Denne forordning berører ikke de deltagende medlemsstaters kompetente myndigheders ansvarsområder og dertil knyttede beføjelser med hensyn til at udføre tilsynsopgaver, der ikke overdrages til ECB ved denne forordning.«

12.

Artikel 4 bestemmer:

»1.   ECB har inden for rammerne af artikel 6 og i overensstemmelse med stk. 3 i denne artikel enekompetence til med henblik på tilsyn at udføre følgende opgaver i forbindelse med alle de kreditinstitutter, der er etableret i de deltagende medlemsstater:

[…]

[…]

3.   Med henblik på at udføre de opgaver, som ECB overdrages ved denne forordning, og med det formål at sikre høje standarder for tilsyn, anvender ECB al relevant EU-ret, og såfremt denne EU-ret består af direktiver, den nationale lovgivning til gennemførelse af disse direktiver. Hvis den relevante EU-ret består af forordninger, og hvis disse forordninger i øjeblikket udtrykkeligt giver medlemsstaterne valgmuligheder, anvender ECB også den nationale lovgivning om udøvelse af disse valgmuligheder

[…]«

13.

Det bestemmes i artikel 6, stk. 2, at både ECB og de kompetente nationale myndigheder er omfattet af en forpligtelse til samarbejde i god tro og til udveksling af oplysninger, og at de kompetente nationale myndigheder, uden at dette i øvrigt indskrænker ECB’s beføjelser til direkte at modtage eller have direkte adgang til oplysninger, som løbende indberettes af kreditinstitutter, navnlig giver ECB alle de oplysninger, der er nødvendige for ECB’s udførelse af de opgaver, som overdrages til den i henhold til denne forordning.

14.

Artikel 15 (»Vurdering af erhvervelser af kvalificerede andele«) er affattet som følger:

»1.   Med forbehold af undtagelserne i artikel 4, stk. 1, litra c), indsendes enhver anmeldelse om erhvervelse af en kvalificeret andel i et kreditinstitut, der er etableret i en deltagende medlemsstat, eller alle relaterede oplysninger til de kompetente nationale myndigheder i den medlemsstat, hvor kreditinstituttet er etableret i overensstemmelse med kravene i den relevante nationale lovgivning på grundlag af de retsakter, der er omhandlet i artikel 4, stk. 3, første afsnit.

2.   Den kompetente nationale myndighed vurderer den foreslåede erhvervelse og fremsender […] anmeldelsen til ECB med et forslag til afgørelse om at modsætte sig eller ikke at modsætte sig erhvervelsen på grundlag af kriterierne i de retsakter, der er omhandlet i artikel 4, stk. 3, første afsnit, og bistår ECB i overensstemmelse med artikel 6.

3.   ECB beslutter, om den skal modsætte sig erhvervelsen på grundlag af de vurderingskriterier, der er fastsat i den relevante EU-ret, og i overensstemmelse med den procedure og de vurderingsperioder, der er fastsat heri.«

15.

SSM-rammeforordningen, som blev vedtaget i overensstemmelse med SSM-forordningens artikel 4, stk. 3, fastlægger rammerne for samarbejde inden for SSM mellem ECB og de kompetente nationale myndigheder.

16.

Det fastsættes i artikel 85 (»Anmeldelse af erhvervelse af en kvalificeret andel til de kompetente nationale myndigheder«):

»1.   En kompetent national myndighed, der modtager en anmeldelse om en hensigt om at erhverve en kvalificeret andel i et kreditinstitut, der er etableret i den deltagende medlemsstat, underretter ECB om en sådan anmeldelse senest fem arbejdsdage efter anerkendelse af modtagelsen i overensstemmelse med artikel 22, stk. 2, i direktiv 2013/36/EU.

2.   Den kompetente nationale myndighed underretter ECB, hvis den er nødt til at suspendere vurderingsperioden som følge af en anmodning om yderligere oplysninger. Den kompetente nationale myndighed sender sådanne yderligere oplysninger til ECB senest fem arbejdsdage efter dens modtagelse heraf.

3.   Den kompetente nationale myndighed underretter også ECB om den dato, hvor afgørelsen om at modsætte sig eller ikke modsætte sig erhvervelsen af en kvalificeret andel skal meddeles til ansøgeren i henhold til den relevante nationale lovgivning.«

17.

Artikel 86 (»Vurdering af potentielle erhvervelser«) bestemmer:

»1.   Den kompetente nationale myndighed, som har modtaget en anmeldelse af en hensigt om at erhverve en kvalificeret andel i et kreditinstitut, skal vurdere, hvorvidt den potentielle erhvervelse opfylder alle de betingelser, som er fastsat i den relevante EU-ret og nationale ret. Efter at have foretaget denne vurdering udarbejder den kompetente nationale myndighed et udkast til afgørelse til ECB med forslag om at modsætte sig eller ikke modsætte sig erhvervelsen.

2.   Den kompetente nationale myndighed fremsender udkastet til afgørelse med forslag om at modsætte sig eller ikke modsætte sig erhvervelsen til ECB mindst 15 arbejdsdage før udløbet af vurderingsperioden som fastsat i den relevante EU-ret.«

18.

Artikel 87 (»ECB’s afgørelse om erhvervelse«) foreskriver:

»ECB træffer afgørelse om, hvorvidt den skal modsætte sig eller ikke modsætte sig erhvervelsen på grundlag af dens vurdering af den påtænkte erhvervelse og den kompetente nationale myndigheds udkast til afgørelse. Retten til at blive hørt i henhold til artikel 31 finder anvendelse.«

19.

TUB’s artikel 19 gav Banca d’Italia beføjelse til at udstede tilladelser til erhvervelse af privilegerede andele i finansieringsinstitutter. Det fremgik nærmere bestemt af artiklens stk. 5, at disse tilladelser blev udstedt, såfremt der forelå de »nødvendige betingelser for at sikre en sund og forsigtig forvaltning af banken, idet der foretages en vurdering af erhververens potentielle kvaliteter og den påtænkte erhvervelses finansielle soliditet ud fra følgende kriterier: den påtænkte erhververs omdømme som omhandlet i artikel 25«.

20.

I henhold til artikel 25 (»Kapitalandele«), stk. 1, skal ejerne af de i artikel 19 nævnte andele opfylde bestemte hæderlighedskrav og kriterier for kompetence og integritet, som sikrer en sund og forsigtig forvaltning af banken ( 7 ).

21.

Artikel 2, stk. 8, i lovdekret nr. 72 af 2015 foreskrev i en overgangsperiode, at de tidligere gældende bestemmelser vedrørende hæderlighedskravene til ejerne af andele i finansieringsinstitutter fortsat skulle finde anvendelse.

22.

Disse bestemmelser fandtes i ministeriel bekendtgørelse nr. 144 af 18. marts 1998 ( 8 ), hvis artikel 1 identificerer de sanktioner, som påvirker hæderligheden negativt og medfører, at denne betingelse ikke er opfyldt.

23.

Artikel 2 i dekret nr. 144 af 1998 foreskrev i en overgangsperiode, at »for personer, der ejer kapitalandele i en bank på tidspunktet for nærværende ministerielle bekendtgørelses ikrafttræden, er den manglende opfyldelse af de krav i artikel 1, som ikke var fastsat i den tidligere gældende lovgivning, ikke relevant for den allerede ejede andel, hvis den manglende opfyldelse af kravene forelå inden bestemmelsens ikrafttrædelse«.

24.

For så vidt angår blandede finansielle holdingselskaber underlagde TUB’s artikel 63 de kvalificerede deltagere heri de samme forpligtelser, som gjaldt for bankerne. I henhold til TUB’s artikel 67a, stk. 2, skulle Banca d’Italia og Istituto per la Vigilanza Sulle Assicurazioni (herefter »IVASS«) i fællesskab sikre, at disse forpligtelser blev opfyldt, når de pågældende selskaber havde hjemsted i Italien og helt eller delvist fungerede som moderselskaber i italienske finansielle konglomerater.

25.

Den italienske forvaltningsprocedure foreskriver et såkaldt »giudizio di ottemperanza« (opfyldelsessøgsmål), inden for rammerne af hvilket Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager, Italien) har forelagt disse præjudicielle spørgsmål.

26.

I henhold til artikel 21f, stk. 1, i lov nr. 241 af 7. august 1990 ( 9 )»er en forvaltningsbeslutning, […] som er vedtaget i strid med eller ved omgåelse af retskraften af en dom, ugyldig […]«.

27.

Det bestemmes i artikel 112, stk. 1, i lov om forvaltningsprocedure ( 10 ), at »de af forvaltningsdomstolene vedtagne foranstaltninger skal opfyldes af de offentlige myndigheder og af de øvrige parter«.

28.

Artikel 112, stk. 2, har følgende ordlyd:

»Opfyldelsessøgsmål kan anlægges med henblik på gennemførelse af:

[…]

[…]«

29.

Det følger af artikel 114, stk. 4, litra b), i lov om forvaltningsprocedure, at den retsinstans, der påkender et opfyldelsessøgsmål, såfremt den tiltræder søgsmålet, »fastslår ugyldigheden af de eventuelle retsakter, der er i strid med eller omgår dommens retskraft«.

30.

Artikel 2909 i den italienske civillovbog bestemmer, at konstateringer i en retskraftig dom i sin helhed er bindende for parterne, deres arvinger og deres retssuccessorer.

31.

Siden midten af halvfemserne ejede Silvio Berlusconi gennem datterselskabet Fininvest en kvalificeret kapitalandel på mere end 30% i Mediolanum SpA (herefter »selskabet Mediolanum«). Selskabet Mediolanum var et børsnoteret blandet finansielt holdingselskab, som var moderselskab i det finansielle konglomerat Mediolanum, som Banca Mediolanum SpA, der var helejet af selskabet Mediolanum, var en del af.

32.

Ved dom nr. 35729/13 idømte Corte Suprema di Cassazione (kassationsdomstol, Italien) Silvio Berlusconi en straf på fire års fængsel for skatteunddragelse (hvoraf de tre år blev eftergivet) samt tillægsstraffe bestående i forbud mod at bestride offentlige embeder og ledende stillinger i juridiske personer i en periode på to år. Dommen blev retskraftig den 1. august 2013.

33.

Efter vedtagelsen af lovdekret nr. 53 af 4. marts 2014 ( 11 ) indgav Fininvest (på vegne af Silvio Berlusconi) en ansøgning om tilladelse til at eje kvalificerede andele i selskabet Mediolanum.

34.

Ved afgørelse nr. 976145/14 af 7. oktober 2014 gav Banca d’Italia afslag på ansøgningen i samtykke med IVASS, eftersom det blev vurderet, at Silvio Berlusconi ikke opfyldte det krav til omdømme, der var fastsat for ejerskab af kvalificerede andele i kreditformidlende institutioner.

35.

Ud over at give afslag på ansøgningen ophævede Banca d’Italia endvidere stemmeretten og fastslog, at de andele (som oversteg den lovfastsatte tærskel på 9,999%), der ejedes i selskabet Mediolanum, skulle afhændes. Den godkendte imidlertid det af Fininvest fremsatte forslag om at oprette en trust, hvortil de omtvistede andele skulle overføres, og gav Fininvest en frist på 20 dage til at meddele opfyldelsen af de betingelser, der blev fastsat med henblik på andelenes optagelse i denne trust.

36.

Silvio Berlusconi anfægtede denne afgørelse ved Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (den regionale forvaltningsdomstol for Lazio, Italien), som forkastede søgsmålet ved dom nr. 7966/2015 af 5. juni 2015.

37.

Silvio Berlusconi iværksatte appel af denne dom (mens Fininvest iværksatte kontraappel) ved Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager). Banca d’Italia gjorde i denne sag gældende, at appellanterne ikke havde søgsmålsinteresse efter fusionen mellem selskabet Mediolanum og Banca Mediolanum med »omvendt optagelse«.

38.

Således blev bestyrelserne under behandlingen af den foreliggende sag enige om en fusion med »omvendt optagelse« af selskabet Mediolanum i Banca Mediolanum ( 12 ). Denne fusionsplan blev anmeldt til Banca d’Italia den 26. maj 2015 med henblik på tilladelse i overensstemmelse med TUB’s artikel 57. Som følge heraf blev Fininvest indehaver af en kvalificeret kapitalandel i et finansieringsinstitut ( 13 ).

39.

Banca d’Italia godkendte fusionsplanen ved beslutning nr. 7969932/21 af 21. juli 2015. I følgeskrivelsen til denne beslutning af 23. juli 2015 bekræftede Banca d’Italia beslutning af 7. oktober 2014 og præciserede, at den i den pågældende beslutning fastsatte afhændelsespligt nu skulle forstås som en henvisning til »Banca Mediolanums aktier, der efter fusionen tilføres [Fininvest] mod udveksling af [selskabet] Mediolanums aktier«.

40.

Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager) tiltrådte ved dom nr. 882/2016 af 3. marts 2016 Silvio Berlusconis og Fininvests appeller og annullerede Banca d’Italias beslutning af 7. oktober 2014 ( 14 ).

41.

Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager) fandt, at beslutningen af 7. oktober 2014 var ulovlig, eftersom den var i strid med princippet om forbud mod tilbagevirkende kraft, for så vidt som den udvidede bestemmelserne vedrørende vurdering af de kvalificerede kapitalandele, som blev fastsat i kapitalkravsdirektiv IV ved direktiv 2007/44/EF ( 15 ), til også at omfatte kapitalandele fra før ikrafttrædelsen heraf. Direktiv 2007/44 blev anvendt på de fremtidige kapitalandele, mens artikel 2 i dekret nr. 144 af 1998 omhandlede »de allerede ejede kapitalandele« ( 16 ). Eftersom de faktiske omstændigheder fandt sted forud for det nye regelsæts ikrafttræden, var det ikke muligt at anvende kravene om hæderlighed på Fininvest.

42.

I skrivelse nr. 491595/16 af 4. april 2016 forklarede Banca d’Italia ECB, at Silvio Berlusconi, som følge af fusionen mellem Banco Mediolanum og selskabet Mediolanum, via sit datterselskab Fininvest havde opnået status som aktionær i kreditinstituttet Banco Mediolanum. Den tilføjede, at såvel pligten til at afhænde den andel af aktier, der oversteg 9,999% af den pågældende banks kapital, som ophævelsen af de dermed forbundne stemmerettigheder mistede deres virkning efter den af Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager) afsagte dom af 3. marts 2016. Banca d’Italia var således af den opfattelse, at Fininvest skulle indgive en ansøgning om tilladelse med hensyn til selskabets kvalificerede kapitalandel i Banco Mediolanum, i overensstemmelse med artikel 22 ff. i kapitalkravsdirektiv IV og TUB’s artikel 19 ff.

43.

På grundlag af ECB’s anvisninger (skrivelse af 24.6.2016) pålagde Banca d’Italia den 14. juli 2016 Fininvest at indgive en ansøgning om tilladelse inden for en frist på 15 dage. Da dette påbud ikke blev efterkommet, valgte Banca d’Italia den 3. august 2016 af egen drift at indlede den administrative procedure, idet den præciserede, at kompetencen til at træffe afgørelse på dette område ligger hos ECB i henhold til SSM-forordningens artikel 4.

44.

Efter at have modtaget dokumentationen fra Fininvest forelagde Banca d’Italia, under henvisning til SSM-forordningens artikel 15, stk. 2, ECB et udkast til afgørelse med en negativ udtalelse vedrørende erhververnes omdømme, idet den opfordrede ECB til at modsætte sig erhvervelsen.

45.

ECB’s tilsynsråd tiltrådte Banca d’Italias argumenter og godkendte et udkast til afgørelse, som det fremsendte til Fininvest og Silvio Berlusconi med henblik på, at disse skulle fremsætte deres bemærkninger. Efter denne fase godkendte det nævnte råd afgørelsen af 25. oktober 2016 ( 17 ), uden at ECB’s Styrelsesråd efterfølgende rejste indsigelse herimod.

46.

ECB fastslog i denne afgørelse, at der forelå begrundet tvivl med hensyn til hæderligheden hos erhververne af kapitalandelene i Banco Mediolanum. Henset til, at Silvio Berlusconi, som er majoritetsaktionær i Fininvest og den reelle ejer heraf, var den indirekte erhverver af kapitalandelene i Banco Mediolanum, og at han var blevet idømt en ubetinget fængselsstraf på fire år for skatteunddragelse, opfyldte han efter ECB’s opfattelse ikke det i den nationale lovgivning opstillede hæderlighedskrav for indehavere af kvalificerede kapitalandele. Silvio Berlusconi havde endvidere begået andre uregelmæssigheder og havde været genstand for andre domfældelser, ligesom det var tilfældet med andre medlemmer af Fininvests ledelsesorganer.

47.

På baggrund af det ovenstående konkluderede ECB, at erhververne af den kvalificerede kapitalandel i Banco Mediolanum ikke opfyldte hæderlighedskravet, og at der herskede alvorlig tvivl om deres evne til fremadrettet at sikre en sund og forsigtig forvaltning af finansieringsinstituttet. Følgelig modsatte ECB sig Fininvests og Silvio Berlusconis erhvervelse af den kvalificerede kapitalandel i Banco Mediolanum.

48.

Fininvest og Silvio Berlusconi har anfægtet ECB’s afgørelse af 2016 ved tre forskellige søgsmål:

49.

Banca d’Italia har anført, at den nationale ret ikke har kompetence til at træffe afgørelse i den foreliggende sag, for så vidt som den omhandler forberedende retsakter uden beslutningsindhold, som tilsigter vedtagelsen af en afgørelse, der alene er forbeholdt ECB’s skøn. Denne EU-institutions endelige afgørelse kan alene undergives Domstolens prøvelse.

50.

Efter at have forenet de af Silvio Berlusconi og Fininvest anlagte søgsmål har Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager) bemærket, at der ikke er konkrete fortilfælde for Domstolen om jurisdiktionsfordelingen mellem de nationale retsinstanser og Unionens retsinstanser i tvister, hvori der er nedlagt påstand om ugyldighed af de nationale myndigheders retsakter som led i denne form for procedure. Den har endvidere bemærket, at spørgsmålet er objektivt omtvistet, eftersom proceduren indeholder såvel elementer af en enhedsprocedure (som anført af Banca d’Italia) som elementer af en sammensat procedure (som anført af Silvio Berlusconi og Fininvest). Den har under alle omstændigheder bemærket, at den processuelle fase, der gennemføres for den nationale myndighed, ikke afsluttes med en retsakt, som er bindende for den EU-myndighed, der skal træffe endelig afgørelse.

51.

I denne forbindelse forelægger Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager) Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:

»Skal artikel 263, stk. 1, 2 og 5, sammenholdt med artikel 256, stk. 1, i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde, fortolkes således, at et søgsmål anlagt til prøvelse af retsakter om indledning, om bevisoptagelse og om ikke-bindende forslag, som vedtages af den kompetente nationale myndighed (som anført i denne kendelses præmis 1) inden for rammerne af en procedure, der er omfattet af artikel 22 og 23 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2013/36/EU af 26. juni 2013, af artikel 1, stk. 5, artikel 4, stk. 1, litra c), og artikel 15 i Rådets forordning (EU) nr. 1024/2013 af 15. oktober 2013, af artikel 85, 86 og 87 i Den Europæiske Centralbanks forordning (EU) nr. 468/2014 af 16. april 2014 samt af artikel 19, 22 og 25 i Testo unico bancario italiano [den italienske konsoliderede banklov] henhører under Unionens retsinstansers kompetence eller under de nationale retsinstansers kompetence?

Kan det særligt fastslås, at Unionens retsinstanser har kompetence, når der mod sådanne akter ikke er anlagt et almindeligt søgsmål med påstand om annullation, men et søgsmål med påstand om ugyldighed som følge af en påstået tilsidesættelse af retskraften skabt ved Consiglio di Statos dom nr. 882/2016 af 3. marts 2016, fremsat som led i et opfyldelsessøgsmål i henhold til artikel 112 ff. i Codice del processo amministrativo italiano [den italienske lov om forvaltningsprocedure] – dvs. inden for rammerne af en særlig national forvaltningsretlig ordning – hvis afgørelse forudsætter en fortolkning og identificering i henhold til national ret af de objektive grænser for retskraften skabt af denne dom?«

52.

De af den forelæggende ret rejste præjudicielle spørgsmål forudsætter som anført af Kommissionen en let omformulering for, at Domstolen kan besvare dem på behørig vis.

53.

Ifølge fast retspraksis har Domstolen inden for rammerne af et annullationssøgsmål i medfør af artikel 263 TEUF som udgangspunkt ikke kompetence til at efterprøve lovligheden af retsakter udstedt af nationale myndigheder ( 19 ).

54.

Det må derfor fortolkes således, at den forelæggende ret med sit første spørgsmål ønsker oplyst, om Domstolens enekompetence i henhold til artikel 263 TEUF til at prøve lovligheden af EU-retsakter er til hinder for, at de nationale retsinstanser kan prøve lovligheden af nationale retsakter om indledning, om bevisoptagelse og om ikke-bindende forslag, som vedtages af en kompetent national myndighed inden for rammerne af den procedure, der er omfattet af artikel 4, stk. 1, litra c), og artikel 15 i SSM-forordningen og artikel 85, 86 og 87 i SSM-rammeforordningen, og som afsluttes med en bindende afgørelse fra ECB.

55.

Med sit andet præjudicielle spørgsmål, som er subsidiært i forhold til det foregående, ønsker den forelæggende ret oplyst, om Domstolen har kompetence til at prøve lovligheden af de nationale forberedende retsakter til ECB’s endelige afgørelse, når sådanne retsakter ikke anfægtes ved »et almindeligt søgsmål med påstand om annullation«, men derimod ved et (specifikt) søgsmål med påstand om ugyldighed som følge af en påstået tilsidesættelse af retskraften skabt ved en national rets dom, fremsat som led i et »giudizio di ottemperanza«.

56.

Forud for analysen af de to præjudicielle spørgsmål finder jeg det nødvendigt:

57.

Anvendelsen af EU-retten tilkommer som hovedregel medlemsstaternes myndigheder. Når disse handler ved hjælp af administrative procedurer i national ret, henhører prøvelsen af deres retsakter under de nationale retter, som har mulighed for at forelægge Domstolen præjudicielle spørgsmål. Inden for et begrænset antal områder, hvor Den Europæiske Union almindeligvis har enekompetence, finder den administrative anvendelse af EU-retten sted direkte og foretages af Unionens institutioner, organer, kontorer og agenturer, som fastsætter deres egne procedurer under Rettens og Domstolens retlige kontrol.

58.

Der forekommer imidlertid flere og flere tilfælde, hvor EU-retten anvendes i forbindelse med procedurer, hvor der medvirker institutioner, organer, kontorer og agenturer fra såvel Den Europæiske Union som fra medlemsstaterne ( 20 ). Disse er ikke omfattet af generelle bestemmelser ( 21 ) i EU-retten, om end de har været genstand for en omfattende retsvidenskabelig analyse ( 22 ).

59.

Domstolen har hidtil ( 23 ) udtalt sig kasuistisk og ikke udtømmende om domstolsprøvelsen af disse sammensatte procedurer samt om de retsakter, hvorved disse afsluttes, og har i den forbindelse taget stilling til fastsættelsen af den kompetente ret i forbindelse med de retsakter, der kan anfægtes ( 24 ). Behandlingen af disse procedurer inden for bankunionens område vil udgøre en milepæl for denne retspraksis ( 25 ).

60.

For at identificere den kompetente ret er det som hovedregel nødvendigt at undersøge, hvem der reelt har beslutningskompetencen i den sammensatte administrative procedure. Ifølge denne regel er det de nationale retter, der skal prøve lovligheden af de administrative retsakter, der udstedes af de nationale myndigheder, når disse endeligt afgør denne type procedure. På tilsvarende vis bedømmer Den Europæiske Unions Domstol de af EU-institutionerne udstedte retsakter, som afslutter de sammensatte procedurer.

61.

Denne regels klarhed kan imidlertid blive svækket i to tilfælde, nemlig når det i forbindelse med denne type procedure forholder sig således:

62.

Dette andet tilfælde volder ingen større vanskeligheder: Den domstolsprøvelse, som er tillagt de nationale domstole, består, om end disse har pligt til at forelægge Domstolen et præjudicielt spørgsmål vedrørende gyldigheden, når de finder, at EU-retsakten kan være ugyldig ( 26 ).

63.

Derimod er problemstillingen i det første tilfælde mere kompliceret. Spørgsmålet om, hvilken retsinstans (den nationale eller Unionens) der har kompetence til at foretage domstolsprøvelsen, afhænger af kendetegnene ved den omtvistede procedure. Det afhænger nærmere bestemt af, hvordan beslutningsbeføjelserne er fordelt inden for rammerne af den pågældende procedure. Anvendes dette kriterium, vil det ved analysen af Domstolens praksis være muligt at sondre mellem to tilfælde:

64.

Dommen i sagen Oleificio Borelli mod Kommissionen ( 27 ) omhandlede en sammensat administrativ procedure, hvor beslutningskompetencen blev tillagt de nationale myndigheder. Domstolen fandt, at et projekt kun kunne modtage støtte fra EUGFL, hvis det var blevet anbefalet af den medlemsstat, på hvis område det skulle gennemføres. Følgelig kunne Kommissionen, såfremt udtalelsen var negativ, hverken fortsætte behandlingen af projektet eller så meget desto mere kontrollere udtalelsens gyldighed.

65.

Domstolen fastslog, at den ikke havde kompetence til at træffe afgørelse om lovligheden af en retsakt udstedt af en national myndighed, selv i det tilfælde, hvor den pågældende retsakt indgår i en fællesskabsretlig beslutningsproces, hvor fællesskabsinstitutionerne er bundet heraf. De mangler, hvormed den nationale udtalelse måtte være behæftet, kunne ikke påvirke gyldigheden af Kommissionens beslutning om at afvise ansøgningen om støtte ( 28 ).

66.

Domstolen afviste således muligheden for, at en EU-retsakt kan blive påvirket af en national retsakts ugyldighed under en sammensat procedure, hvor beslutningskompetencen i overvejende grad ligger hos den nationale myndighed. Denne konklusion, som umiddelbart kan virke ulogisk, blev begrundet i et behov for at hindre, at Unionens forvaltningsakter kendes ugyldige som følge af nationale retters annullation af nationale forvaltningsakter på grundlag af en tilsidesættelse af ligeledes nationale bestemmelser.

67.

For at hindre lakuner i domstolsprøvelsen i disse tilfælde fastslog Domstolen, at det er de nationale retters opgave, efter omstændighederne efter en præjudiciel forelæggelse, at udtale sig om lovligheden af den nationale retsakt under de samme kontrolbetingelser, som er gældende for enhver endelig retsakt, udstedt af den samme nationale myndighed, som vil kunne tænkes at skade tredjemand ( 29 ).

68.

Domstolen har udvidet denne praksis til at omfatte de sammensatte procedurer, hvor de nationale myndigheders beslutningskompetence er fremherskende, når disse omhandler forvaltning af strukturfondene, beskyttelse af geografiske betegnelser og udnævnelse og afsættelse af Europa-Parlamentets medlemmer. Jeg vil gennemgå nogle af disse nedenfor.

69.

Domstolen fastslog i Liivimaa Lihaveis-dommen ( 30 ), at en »programvejledning«, der var vedtaget af et overvågningsudvalg i forbindelse med et operationelt program i henhold til forordning (EF) nr. 1083/2006 ( 31 ), som tilsigtede at fremme det europæiske territoriale samarbejde mellem to medlemsstater, ikke udgjorde en retsakt fra en af Unionens institutioner, organer, kontorer og agenturer, og at Domstolen derfor ikke havde kompetence til at bedømme gyldigheden heraf. Forvaltningsakten kunne imidlertid indbringes for de nationale retsinstanser, som kunne forelægge et præjudicielt spørgsmål med henblik på at bedømme dens forenelighed med EU-retten ( 32 ).

70.

Området for beskyttelse af geografiske betegnelser indeholder også eksempler på sammensatte administrative procedurer, hvor de nationale myndigheder har en fremherskende rolle ( 33 ). I dommen i sagen Carl Kühne m.fl. ( 34 ) bemærkede Domstolen, at kompetencefordelingen mellem Kommissionen (som registrerer den ønskede betegnelse) og de nationale myndigheder (som forud herfor har udtalt sig herom og vurderet, om forordningens krav er opfyldt) indebærer, at en eventuel ulovlighed af den nationale forvaltningsakt ikke påvirker lovligheden af forordning nr. 590/1999 ( 35 ).

71.

Domstolen tilføjede, ligesom det var tilfældet i Borelli-dommen, at det tilkommer de nationale domstole at træffe afgørelse vedrørende lovligheden af en ansøgning om registrering på samme betingelser vedrørende prøvelsen, som gælder for enhver anden endelig beslutning, der er truffet af samme nationale myndighed, og som kan være til skade for de rettigheder, der tilkommer tredjemænd efter EU-retten, og de nationale domstole skal derfor realitetsbehandle en sag, der anlægges herom, selv om de nationale procesregler ikke foreskriver dette i sådant tilfælde ( 36 ).

72.

I forbindelse med valget af medlemmer til Europa-Parlamentet er der ligeledes indført sammensatte procedurer, hvor de nationale myndigheder gives forrang. Efter at have afgrænset henholdsvis Parlamentets og de nationale myndigheders kompetencer til at prøve parlamentsmedlemmernes mandater, fastslog Domstolen, at det tilkommer de sidstnævnte at bekendtgøre resultaterne i henhold til de nationale bestemmelser, som er forenelige med EU-retten. Følgelig skulle Europa-Parlamentet i henhold til artikel 12 i akten af 1976 tage den pågældende bekendtgørelse til efterretning, uden at det havde kompetence til at forkaste den på grundlag af hævdede uregelmæssigheder ved den nationale retsakt ( 37 ).

73.

Domstolen har ligeledes taget stilling til de sammensatte administrative procedurer, hvor den endelige beslutningskompetence ligger hos EU-institutionerne, mens de nationale myndigheder deltager i de indledende eller forberedende faser.

74.

I disse tilfælde ligger ansvaret for at udstede den endelige retsakt, som afslutter proceduren, hos EU-institutionen, hvorfor en domstolsprøvelse heraf nødvendigvis skal foretages af Retten eller Domstolen. Endvidere har de nationale myndigheders retsakter i forbindelse med disse procedurer alene forberedende karakter, hvorfor en prøvelse heraf ved de nationale retter eller Domstolen almindeligvis vil være unødvendig ( 38 ).

75.

I dommen i sagen Nederlandene mod Kommissionen ( 39 ) foretog Domstolen en sondring mellem de sammensatte procedurer, hvor EU-institutionerne har beslutningskompetence, og dem, hvor de nationale myndigheders deltagelse har afgørende betydning. Den fastslog nærmere bestemt, at den fælles markedsordning for bananer ikke byggede på en decentraliseret forvaltning af toldkontingentet, hvor medlemsstaterne har beføjelse til at træffe afgørelser ( 40 ).

76.

I dommen i sagen Greenpeace France m.fl. ( 41 ) undersøgte Domstolen en anden sammensat procedure, hvor EU-institutionerne har den endelige beslutningskompetence, nemlig i forbindelse med godkendelsen af en genetisk modificeret majssort i henhold til direktiv 90/220 ( 42 ). Domstolen fandt, at en national ret, såfremt den konstaterer, at den kompetente nationale myndighed, som følge af, at dennes behandling af en anmeldelse i henhold til artikel 12, stk. 1, i direktiv 90/220 ikke har været forskriftsmæssig, ikke med rette har kunnet sende dossieret til Kommissionen med en positiv udtalelse i henhold til artikel 12, stk. 2, ikke kan kontrollere gyldigheden af Kommissionens retsakt, idet denne beføjelse indirekte ligger hos Domstolen via forelæggelsen af et præjudicielt spørgsmål om gyldighed ( 43 ).

77.

Endelig tog Domstolen i dommen i sagen Sverige mod Kommissionen ( 44 ) stilling til en anden type sammensat procedure, hvor beslutningskompetencen ligger hos EU-myndighederne. Der var tale om en anmodning om aktindsigt i institutionernes dokumenter hidrørende fra medlemsstaterne, som omhandlet i artikel 4 og 5 i forordning nr. 1049/2001 ( 45 ). EU-institutionen træffer en afgørelse om afslag eller aktindsigt i det ønskede dokument efter forudgående godkendelse fra oprindelsesmedlemsstaten.

78.

Domstolen fandt, at der var tale om en procedure, hvor både fællesskabsinstitutionen og medlemsstaten deltog med henblik på at fastslå, om der skulle meddeles afslag på aktindsigt i et dokument på grundlag af en af de i forordningens artikel 4, stk. 1-3, omhandlede materielle undtagelser.

79.

Domstolen bemærkede, at det under sådanne omstændigheder »tilkommer […] Fællesskabets retsinstanser efter anmodning fra den part, som den pågældende institution har meddelt afslag på aktindsigt, at undersøge, om afslaget gyldigt kunne baseres på nævnte undtagelser, og om det er af betydning, at vurderingen heraf er foretaget af institutionen eller af medlemsstaten. Hvad i øvrigt angår den berørte part påvirker medlemsstatens deltagelse ikke den fællesskabsretlige karakter af den afgørelse, som institutionen efterfølgende træffer over for den berørte part, som svar på den anmodning om aktindsigt, som institutionen har modtaget vedrørende et dokument, som institutionen er i besiddelse af« ( 46 ).

80.

Den (obligatoriske) godkendelse af kvalificerede kapitalandele har til formål at sikre, at der alene er adgang til banksektoren for fysiske og juridiske personer, som ikke kan bringe dens hensigtsmæssige funktion i fare. Vurderingen har navnlig til formål at kontrollere, om den påtænkte erhverver har et godt omdømme og den fornødne finansielle soliditet, således at den enhed, hvis kapitalandele påtænkes erhvervet, kan fortsætte med at opfylde de tilsynsmæssige krav. Vurderingen bidrager endvidere til at forhindre, at transaktionen finansieres med midler, der hidrører fra ulovlig virksomhed.

81.

SSM-forordningens artikel 2, nr. 8), henviser til definitionen af »kvalificeret andel« i artikel 4, stk. 1, nr. 36), i forordning (EU) nr. 575/2013 ( 47 ). I henhold til denne bestemmelse forstås der herved en »direkte eller indirekte besiddelse af mindst 10% af kapitalen eller stemmerettighederne i en virksomhed eller en besiddelse, som giver mulighed for at udøve betydelig indflydelse på driften af den pågældende virksomhed.«

82.

Artikel 22 i kapitalkravsdirektiv IV foreskriver nødvendigheden af en obligatorisk tilladelse i forbindelse med erhvervelse eller forøgelse ( 48 ) af kvalificerede kapitalandele. Alle tilsynsmyndigheder i Den Europæiske Union, såvel fra de medlemsstater, der er omfattet af bankunionen, som fra dem, der ikke er, skal følge godkendelsesproceduren.

83.

Artikel 23 i kapitalkravsdirektiv IV harmoniserer de materielle kriterier for vurderingen af erhvervelsen eller forøgelsen af en kvalificeret kapitalandel ( 49 ). Denne harmonisering er imidlertid kun delvis, eftersom direktivet ikke omhandler de specifikke elementer, der er nødvendige for at opfylde hvert af disse kriterier, som skal bedømmes i henhold til de nationale bestemmelser.

84.

For at ensarte medlemsstaternes praksis vedtog de europæiske tilsynsmyndigheder i 2016 fælles retningslinjer for tilsynsmæssig vurdering af erhvervelser og forøgelse af kvalificerede kapitalandele i den finansielle sektor ( 50 ). For så vidt angår bankerne findes retsgrundlaget for disse retningslinjer i artikel 16, stk. 1, i forordning nr. 1093/2010 ( 51 ), hvorefter Den Europæiske Banktilsynsmyndighed udsteder retningslinjer og henstillinger rettet til kompetente myndigheder eller finansielle institutioner med henblik på at fastlægge en konsekvent og effektiv tilsynspraksis i ESFS og sikre en fælles, ensartet og konsekvent anvendelse af EU-retten.

85.

Selv når retningslinjerne ikke udgør bindende retsakter, er medlemsstaterne forpligtet til at bestræbe sig bedst muligt på at efterleve dem (og henstillingerne) ved hjælp af den teknik, der er kendt som »comply or explain« ( 52 ). Ifølge de under retsmødet fremlagte oplysninger agtede de italienske myndigheder at anvende disse retningslinjer fra 2016 ved en beslutning fra Comitato Interministeriale per il Credito ed il Risparmio (det tværministerielle råd for kredit og opsparing), som blev vedtaget i 2017.

86.

For så vidt angår proceduren for udstedelse af denne type tilladelser er denne reguleret i SSM-forordningens artikel 4, stk. 1, litra c), artikel 6, stk. 4, og artikel 15, som udvidet ved SSM-rammeforordningens artikel 85-87.

87.

I henhold til SSM-forordningens artikel 4, stk. 1, litra c), læst i sammenhæng med artikel 6, stk. 4, har ECB enekompetence til at foretage vurderinger og træffe afgørelser for så vidt angår erhvervelse og forøgelse af kvalificerede kapitalandele i alle de finansieringsinstitutter, der er underlagt den fælles tilsynsmekanisme, uanset om disse er mere eller mindre signifikante, og om de er underlagt direkte tilsyn af ECB eller de kompetente nationale myndigheder.

88.

Denne omstændighed understreger, at der ved SSM-forordningen er blevet indført en »fuldt integreret tilsynsmekanisme«, hvor de centrale processer overordnet set er ens for alle kreditinstitutter, uanset om de er »signifikante« eller »mindre signifikante«, og hvor såvel ECB som de kompetente nationale myndigheder er involveret.

89.

De ved SSM-forordningen indførte fælles administrative procedurer anvendes i forbindelse med tilladelser til at påbegynde bankvirksomhed eller med tilbagekaldelser af sådanne tilladelser samt til at vurdere erhvervelser og forøgelser af kvalificerede kapitalandele.

90.

Nærmere bestemt udøver ECB sin kontrolbeføjelse med hensyn til erhvervelser og forøgelser af kvalificerede kapitalandele på de vilkår, der er fastsat i SSM-forordningens artikel 15, som udvidet ved SSM-rammeforordningens artikel 85-87. I den procedure, der skal følges i denne forbindelse, deltager ECB som beslutningstagende institution, mens de kompetente nationale myndigheder har ansvaret for forberedelsen af beslutningerne.

91.

Denne procedure kan beskrives som følger ( 53 ):

92.

Proceduren for tilladelse til erhvervelse eller forøgelse af kvalificerede kapitalandele i finansieringsinstitutter er som ovenfor nævnt af sammensat karakter, eftersom ECB deltager heri som beslutningstagende myndighed, mens de kompetente nationale myndigheder deltager som ansvarlige instanser for forberedelsen af afgørelserne. Jeg vil i første omgang behandle de spørgsmål, der vedrører kompetencen til at afslutte proceduren, hvorefter jeg vil komme ind på domstolsprøvelsen af den endelige afgørelse, der skal træffes i forbindelse hermed.

93.

De kompetente nationale myndigheders deltagelse er efter indleveringen af ansøgningen begrænset til en kontrol af, at de i EU-lovgivningen og den nationale lovgivning fastsatte betingelser for godkendelse af transaktionen er opfyldt. Deres opgave kulminerer med indgivelsen af et udkast til afgørelse til ECB, som i intet tilfælde er bundet af dette.

94.

På grundlag af dette udkast indledes den afgørende fase af den sammensatte procedure, nu under ECB’s fulde ansvar, idet det i sidste ende er ECB, som skal godkende eller give afslag på ansøgningen om erhvervelse eller forøgelse af den kvalificerede kapitalandel. Der er efter min opfattelse tale om, at ECB har en eksklusiv beslutningskompetence, hvilket støttes af de følgende argumenter.

95.

For det første bestemmes det i SSM-rammeforordningens artikel 87, at »ECB træffer afgørelse om, hvorvidt den skal modsætte sig eller ikke modsætte sig erhvervelsen på grundlag af dens vurdering af den påtænkte erhvervelse og den kompetente nationale myndigheds udkast til afgørelse«. Som anført af Banca d’Italia fremgår det af denne bestemmelse, at ECB har den fulde beføjelse til at vurdere de faktiske og retlige elementer i forbindelse med vedtagelsen af dens endelige afgørelse. Det udkast, som den kompetente nationale myndighed indgiver til ECB, udgør endnu et vurderingselement, men ikke nødvendigvis det eneste. Der er intet, der forhindrer ECB i at foretage sine egne undersøgelser og forundersøgelser ( 54 ) og at nå frem til en anden konklusion end den af den kompetente nationale myndighed foreslåede, som ikke er bindende for ECB ( 55 ).

96.

Den kompetente nationale myndigheds udkast betinger som nævnt ikke den senere afgørelse fra ECB i juridisk forstand. Udkastet kan ud fra sit indhold i større eller mindre grad påvirke afgørelsen, men denne karakter er den samme, som kendetegner andre skridt (f.eks. en ikke-bindende udtalelse) i en hvilken som helst procedure. Den kompetente nationale myndighed har ingen specifik beslutningskompetence ud over dens beføjelse til at indlede procedurens første fase efter modtagelsen af ansøgningen om tilladelse. Der er således ikke tale om en medbestemmelsesprocedure, der omfatter den kompetente nationale myndighed og ECB, således som Silvio Berlusconi har anført i sit skriftlige indlæg.

97.

For det andet er det muligt, at ECB vælger at ændre sin endelige afgørelse og dermed fjerner sig fra den kompetente nationale myndigheds udkast, som den ellers måtte have tilsluttet sig, efter det administrative klagenævns intervention ( 56 ), såfremt den påtænkte erhververs indsigelse tages helt eller delvist til følge ( 57 ). ECB har endvidere mulighed for i sin endelige afgørelse at opstille betingelser for tilladelsen til erhvervelse eller forøgelse af en kvalificeret kapitalandel, som ikke fremgår af den kompetente nationale myndigheds udkast.

98.

For det tredje er den omstændighed, at procedurens indledende fase finder sted ved den kompetente nationale myndighed, ikke ensbetydende med, at ECB ikke er bekendt hermed. Det fremgår af SSM-rammeforordningens artikel 85, stk. 1, at de kompetente nationale myndigheder, der modtager en anmeldelse om en hensigt om at erhverve en kvalificeret andel i et kreditinstitut, underretter ECB herom senest fem arbejdsdage efter anerkendelse af modtagelsen. Det bestemmes endvidere i SSM-forordningens artikel 6, stk. 2, at både ECB og de kompetente nationale myndigheder er omfattet af en forpligtelse til samarbejde i god tro og til udveksling af oplysninger.

99.

For det fjerde underretter den kompetente nationale myndighed ikke ansøgeren om det udkast til afgørelse, som den indgiver til ECB, hvilket bekræfter, at der blot er tale om en intern forberedende retsakt til ECB’s endelige afgørelse, som hverken har juridisk gennemslagskraft over for ansøgeren eller tredjemand ( 58 ).

100.

For det femte adskiller proceduren for tilladelse til erhvervelse eller forøgelse af kvalificerede kapitalandele sig fra andre lignende procedurer, såsom proceduren for tilladelse til at påbegynde bankvirksomhed. I sidstnævnte tilfælde har den kompetente nationale myndighed i henhold til SSM-forordningens artikel 14, stk. 2 ( 59 ), kompetence til på egen hånd at træffe beslutning om afslag på ansøgningen om tilladelse, som meddeles ansøgeren, og som får virkning over for denne og tredjemand. Der er tale om en endelig retsakt, som kan prøves ved de nationale retsinstanser med mulighed for indgivelse af en præjudiciel forespørgsel til Domstolen. Den kompetente nationale myndighed i proceduren for tilladelse til erhvervelse af kvalificerede kapitalandele har derimod ikke sådanne beføjelser.

101.

For det sjette fremgår det af artikel 22, stk. 6, i kapitalkravsdirektiv IV, at såfremt de kompetente myndigheder ikke i løbet af vurderingsperioden skriftligt gør indsigelse mod den påtænkte erhvervelse, anses den for at være godkendt. I tilfælde af de kompetente nationale myndigheders passivitet kan ECB – for at hindre denne form for stiltiende administrativ godkendelse – gribe ind (i henhold til SSM-forordningens artikel 9, stk. 1, tredje afsnit) ( 60 ) og pålægge den kompetente nationale myndighed at udtale sig om ansøgningen om tilladelse til erhvervelse eller forøgelse af en kvalificeret kapitalandel. Dette understreger, at ECB deltager i proceduren helt fra dens begyndelse, og at det er denne institution, der har enekompetence til at udøve kontrol hermed.

102.

Efter at have fastslået, at tilladelsen til at erhverve eller forøge kvalificerede kapitalandele i finansieringsinstitutter behandles i en sammensat procedure, hvis endelige afgørelse det alene tilkommer ECB at træffe, skal der foretages en afklaring af domstolsprøvelsen af de beslutninger, der træffes i løbet af denne procedure.

103.

I forbindelse med fastlæggelsen af, hvilken ordning for domstolsprøvelse der finder anvendelse, omhandler retspraksis fra såvel Borelli-dommen som dommen i sagen Sverige mod Kommissionen den konkrete fordeling af beføjelser mellem de nationale myndigheder og EU-institutionerne. Når beslutningskompetencen tilfalder de nationale myndigheder, finder retspraksis fra Borelli-dommen anvendelse, og når den tilfalder EU-myndigheden, er det retspraksis fra dommen i sagen Sverige mod Kommissionen, der finder anvendelse.

104.

SSM er en kompleks mekanisme på flere niveauer, bestående af ECB og de kompetente nationale myndigheder, hvor ECB indtager en central rolle, har ansvaret for, at systemet fungerer, og kontrollerer de med mekanismen forbundne opgaver i deres helhed ( 61 ). For at kunne opfylde disse mål har ECB enekompetence inden for rammerne af SSM. De kompetente nationale myndigheders deltagelse følger af den decentraliserede udøvelse af disse beføjelser og ikke af en fordeling af selve kompetencerne mellem ECB og de nationale myndigheder ( 62 ).

105.

I proceduren for godkendelse af kvalificerede kapitalandele ligger den endelige beslutningskompetence alene hos ECB, ligesom det er tilfældet med størstedelen af bankunionens sammensatte administrative procedurer. På tilsvarende vis skal enekompetencen til at udøve domstolskontrol med udøvelsen af denne beføjelse ligge hos Retten og Domstolen ( 63 ).

106.

Det er efter min opfattelse vanskeligt at bestride dette standpunkt. Således har Fininvest anlagt et annullationssøgsmål, som verserer for Retten (T-913/16), mod ECB’s afgørelse, hvorved der blev givet afslag på erhvervelsen af den kvalificerede kapitalandel i Banco Mediolanum.

107.

Den forberedende karakter af de kompetente nationale myndigheders retsakter i procedurens indledende fase understreger om nødvendigt Domstolens enekompetence til at udøve domstolskontrol, både for så vidt angår afgørelser om tilladelse til erhvervelse og forøgelse af kvalificerede kapitalandele i banker og de udkast, der går forud for sådanne afgørelser.

108.

I henhold til Domstolens faste praksis er det alene muligt at anfægte gyldigheden af de retsakter, som EU-institutionerne vedtager, uanset deres karakter eller form, og som har retligt bindende virkninger, der kan berøre sagsøgerens interesser gennem en væsentlig ændring af hans retsstilling. Således kan retsakter eller beslutninger, hvis tilblivelse omfatter flere stadier, kun anfægtes, hvis det drejer sig om foranstaltninger, som definitivt fastlægger (almindeligvis) Kommissionens eller Rådets standpunkt som afslutning på denne procedure. Det er derimod ikke muligt at appellere de foreløbige eller midlertidige foranstaltninger, som har til formål at forberede den endelige afgørelse ( 64 ).

109.

Denne retspraksis kan overføres til de procedurer, hvor den forberedende deltagelse – som alene udgør en støttefunktion – foretages af en national myndighed. Når denne myndigheds retsakt er begrænset til et udkast, som pr. definition ikke har afgørende karakter, har retsakten ikke tilstrækkelig retsvirkning til at kunne have indvirkning på fysiske eller juridiske personers retssfære. Den har således ikke den fornødne karakter til at kunne anfægtes selvstændigt. De fejl, der måtte være blevet begået i forbindelse med udfærdigelsen af udkastet, kan endvidere påberåbes i forbindelse med anfægtelsen af den endelige afgørelse, når denne tilslutter sig indholdet af udkastet.

110.

Kort sagt kan de nationale retsinstanser ikke tage stilling til rene forberedende retsakter, som er vedtaget af de kompetente nationale myndigheder, og som har udgjort en del af en sammensat procedure, hvis afgørelse alene tilkommer ECB. I modsat fald ville de nationale retter reelt påtage sig den materielle kontrol med beslutninger, som det ikke tilkommer de kompetente nationale myndigheder at træffe, men derimod ECB, hvilket endvidere ville kunne lede til paradoksale situationer ( 65 ).

111.

Det er derfor min opfattelse, at kompetencen til at foretage domstolsprøvelse af samtlige retsakter, der vedtages inden for rammerne af proceduren for tilladelse til erhvervelse og forøgelse af kvalificerede kapitalandele i banker, skal tildeles Unionens retsinstanser, og ikke de nationale retsinstanser.

112.

Denne tildeling af retslig kompetence er naturligvis ikke helt problemfri. For at sikre de berørtes adgang til effektive retsmidler skal Unionens retsinstanser, når der rejses en sådan indsigelse over for dem, undersøge, om de kompetente nationale myndigheders forberedende retsakter, hvis indhold ECB i sidste ende har tilsluttet sig, er behæftede med annullationsgrunde i en sådan grad, at de på uoprettelig vis har forurenet hele proceduren.

113.

Ud fra dette perspektiv skal en eventuel ulovlighed af Banca d’Italias udkast prøves af Retten i forbindelse med det anlagte annullationssøgsmål mod ECB’s endelige afgørelse (sag T-913/16), eftersom denne institution havde skønsbeføjelse til at vedtage eller afvise den kompetente nationale myndigheds udkast.

114.

Denne løsning stemmer endvidere overens med bestemmelsen i SSM-forordningens artikel 4, stk. 3 ( 66 ). I henhold til denne bestemmelse gives ECB mulighed for at anvende den nationale lovgivning, som gennemfører direktiverne og, i særlige tilfælde, forordningerne på bankunionens område, og støtter således Domstolens prøvelsesret til at omfatte disse tilfælde ( 67 ).

115.

Ud fra ovenstående argumenter finder jeg, at artikel 263 TEUF

116.

Besvarelsen af det andet spørgsmål kan af logiske årsager udledes af mit forslag til besvarelse af det første spørgsmål. Efter at have fastslået, at Retten og Domstolen har enekompetence til at udøve domstolskontrol med de i disse procedurer vedtagne retsakter, og dermed at have afvist, at de nationale retsinstanser har en sådan kompetence, er det uden betydning, om de sidstnævnte retsinstanser kan blive anmodet om at fælde dom i forbindelse med et »giudizio di ottemperanza« eller et hvilket som helst andet processuelt instrument i national ret.

117.

Tildelingen af kompetence er således en ufravigelig forudsætning for gyldigheden af den senere domstolsprøvelse. Hvis en domstol ikke har kompetence, kan den ganske enkelt ikke agere, hverken ad rettens vej eller gennem et andet retsmiddel. »Giudizio de ottemperanza« udgør et af disse retsmidler, hvormed den italienske processuelle retsorden sigter mod at beskytte en tidligere retsafgørelses retskraft ( 68 ).

118.

Silvio Berlusconi og Fininvest ønsker at benytte dette retsmiddel, idet de har påberåbt sig dom af 3. marts 2016 afsagt af Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager) som annullationsgrund hvad angår det til ECB indgivne udkast fra Banca d’Italia under godkendelsesproceduren. Såfremt de italienske retter mangler kompetence til at prøve de forberedende retsakter, der vedtages af de kompetente nationale myndigheder, således som jeg allerede har bemærket, skal dette anbringende imidlertid rejses for Retten (således som det var tilfældet i appel T-913/16) og ikke for de nationale retter.

119.

Jeg mener således ikke, at det er muligt at påberåbe sig den italienske stats procesautonomi som begrundelse for, at den eventuelle retskraft af dommen af 3. marts 2016 giver en kompetent national retsinstans beføjelse til at prøve lovligheden af Banca d’Italias handlinger i forbindelse med forberedelsen af ECB’s endelige afgørelse.

120.

Jeg mener derfor ikke, at Domstolen bør gå videre og blande sig i den verserende debat om den nævnte doms indvirkning på den foreliggende sag. Jeg vil imidlertid – helt subsidiært – redegøre for, hvorfor der efter min opfattelse hverken foreligger subjektiv eller objektiv identitet (som er nødvendigt for at kunne bedømme retskraften) mellem den tvist, der blev afgjort ved dom af 3. marts 2016, og den foreliggende.

121.

For så vidt angår den objektive identitet:

122.

Med hensyn til den subjektive identitet:

123.

Endvidere er der tale om en anden form for erhvervelser af kapitalandele, en gældende lovgivning, der er anderledes, samt en anden type procedure, hvor det alene tilkommer ECB at træffe afgørelse.

124.

Da der således hverken er objektiv eller subjektiv identitet mellem den tvist, der blev afgjort ved den endelige dom af 3. marts 2016 fra Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager), og den foreliggende tvist, er det vanskeligt at godtage en anvendelse af princippet om retskraft.

125.

Endelig – og endnu mere subsidiært – er det ikke muligt at påberåbe sig princippet om retskraft for at sikre fuldbyrdelsen af domme, hvis afsigelse klart indebærer en krænkelse af de EU-retlige forskrifter ( 71 ), således som det ville være tilfældet med de domme, der kan have indvirkning på ECB’s enekompetence til at tillade erhvervelser af kvalificerede kapitalandele.

126.

På baggrund af ovenfor anførte betragtninger foreslår jeg, at Domstolen besvarer de præjudicielle spørgsmål, der er forelagt af Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager), således: