1. 

I den foreliggende sag anmodes Domstolen om at undersøge virkningen af Rumæniens tiltrædelse af Den Europæiske Union på lovovertrædelsen i form af hjælp til rumænske statsborgeres ulovlige indrejse til og ulovlige ophold i Italien, når en sådan lovovertrædelse er blevet begået inden tiltrædelsen. Tribunale ordinario di Campobasso (retten i Campobasso) ønsker nærmere bestemt oplyst, om denne tiltrædelse, der skete, efter at lovovertrædelsen var blevet begået, og inden ophavsmanden hertil var blevet retsforfulgt, har medført afskaffelse af lovovertrædelsen i form af hjælp til ulovlig indrejse til og ulovligt ophold i Italien.

2. 

I dette forslag til afgørelse vil jeg redegøre for, hvorfor en stats tiltrædelse af Unionen, efter at lovovertrædelsen i form af hjælp til statsborgere fra denne stats ulovlige indrejse til og ulovlige ophold i en medlemsstat er blevet begået, og før ophavsmanden hertil er blevet retsforfulgt, efter min opfattelse ikke medfører afskaffelse af denne lovovertrædelse.

3.

Artikel 49 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder ( *2 ) bestemmer følgende:

»Ingen kan kendes skyldig i et strafbart forhold på grund af en handling eller undladelse, som ikke udgjorde en forbrydelse efter national ret eller international ret på det tidspunkt, da den blev begået. Der kan heller ikke pålægges en strengere straf end den, der var anvendelig på det tidspunkt, da lovovertrædelsen blev begået. Hvis der, efter at en lovovertrædelse er begået, i loven fastsættes en mildere straf, skal denne anvendes.«

4.

Artikel 1, stk. 1, i Rådets direktiv 2002/90/EF af 28. november 2002 om definition af hjælp til ulovlig indrejse og transit samt ulovligt ophold ( *3 ) bestemmer, at hver medlemsstat skal fastsætte passende sanktioner »over for enhver, der forsætligt hjælper en person, der ikke er statsborger i en medlemsstat, med at indrejse til eller rejse gennem en medlemsstats område og derved overtræde den pågældende stats lovgivning vedrørende udlændinges indrejse eller gennemrejse« og »over for enhver, der i berigelsesøjemed forsætligt hjælper en person, der ikke er statsborger i en medlemsstat, med at opholde sig på en medlemsstats område og derved overtræde den pågældende stats lovgivning vedrørende udlændinges ophold«.

5.

Rådets rammeafgørelse 2002/946/RIA af 28. november 2002 om styrkelse af de strafferetlige rammer med henblik på bekæmpelse af hjælp til ulovlig indrejse og transit samt ulovligt ophold ( *4 ) bestemmer i artikel 1, stk. 1, at »[h]ver medlemsstat træffer de nødvendige foranstaltninger til at sikre, at de lovovertrædelser, der defineres i artikel 1 og 2 i direktiv 2002/90[...], kan straffes med strafferetlige sanktioner, der er effektive, står i et rimeligt forhold til lovovertrædelsen, har afskrækkende virkning og kan medføre udlevering«. I denne rammeafgørelses artikel 1, stk. 2, angives også, at disse strafferetlige sanktioner eventuelt kan suppleres med bl.a. en udvisningsforanstaltning.

6.

Det fremgår af den italienske forfatnings artikel 25, stk. 2, at ingen kan straffes, medmindre dette sker i henhold til en lov, som var trådt i kraft på det tidspunkt, hvor lovovertrædelsen blev begået.

7.

Artikel 2, stk. 2, i straffeloven (codice penale) bestemmer, at ingen kan straffes for en gerning, som i henhold til loven på det tidspunkt, hvor lovovertrædelsen fandt sted, ikke var strafbar. I henhold til samme lovs artikel 2, stk. 2, kan ingen straffes for en gerning, som i henhold til en senere lov ikke er strafbar. Såfremt der er sket domfældelse, ophører straffuldbyrdelsen og de strafferetlige følger.

8.

Artikel 12, stk. 3, litra a) og d), i lovdekret nr. 286 – konsoliderede bestemmelser om indvandring og betingelser, som udlændinge skal opfylde (decreto legislativo n. 286 – Testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero) ( *5 ) af 25. juli 1998, som ændret ved lov nr. 94 af 15. juli 2009 ( *6 ), bestemmer, at medmindre forholdet udgør en alvorligere lovovertrædelse, ifalder enhver, som i strid med de konsoliderede bestemmelser fremmer, leder, tilrettelægger, finansierer eller foretager transport af udlændinge til Italien eller begår andre handlinger med henblik på at muliggøre deres ulovlige indrejse i Italien eller i en anden medlemsstat, hvor de ikke er statsborgere eller ikke har permanent opholdstilladelse, en fængselsstraf på 5-15 år og en bøde på 15000 EUR for hver person, når forholdet vedrører ulovlig indrejse til eller ulovligt ophold i Italien og omfatter flere end fem personer, eller når forholdet er begået af mindst tre eller flere personer, der handler sammen, eller ved hjælp af internationale transporttjenester eller forfalskede eller ændrede dokumenter, eller dokumenter, der under alle omstændigheder er opnået på ulovlig vis.

9.

Det fremgår af artikel 12, stk. 3a, i lovdekret nr. 286/1998, at, såfremt de i denne artikels stk. 3 omhandlede forhold vedrører to eller flere af de tilfælde, der er nævnt i stk. 3, litra a)-e), hæves den heri omhandlede straf.

10.

Gianpaolo Paoletti og flere andre personer er tiltalt for bl.a. at have muliggjort 30 rumænske statsborgeres ulovlige indrejse, før Rumæniens tiltrædelse af Unionen. De foreholdes nærmere bestemt forsætligt og svigagtigt at have omgået bestemmelserne om udenlandske arbejdstageres indrejse med henblik på at profitere af en intensiv og fortsat udnyttelse af den udenlandske arbejdskraft til lave omkostninger, faktiske omstændigheder, der kendetegner den i artikel 12, stk. 3, og 3a, i lovdekret nr. 286/1998 omhandlede overtrædelse.

11.

Den forelæggende ret har således præciseret, at de tiltalte skulle have oprettet Oma Srl, en fiktiv afdeling af Api Construction SRL med hjemsted i Bukarest (Rumænien), i Pescara (Italien). De skulle have ansøgt om og opnået arbejdstilladelser fra Direzione Provinciale del Lavoro di Pescara (arbejdsmarkedsstyrelsen på provinsplan i Pescara, Italien) og dernæst de tilsvarende opholdstilladelser i Italien for 30 rumænske arbejdstagere i henhold til artikel 27, stk. 1, litra g), i lovdekret nr. 286/1998, som på arbejdsgiverens anmodning og uden for den ved lov fastsatte kvote for udenlandske arbejdstagere tillader midlertidig indrejse af arbejdstagere, der er ansat af organisationer eller virksomheder, der er aktive på italiensk område, til at udføre specifikke funktioner eller opgaver i en begrænset eller nærmere fastsat periode.

12.

Tribunale ordinario di Campobasso (retten i Campobasso), der er i tvivl om, hvilken fortolkning der skal anlægges af EU-retten, har besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:

13.

Med sine spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om EMRK’s artikel 7, chartrets artikel 49 og artikel 6 TEU skal fortolkes således, at Rumæniens tiltrædelse af Unionen har medført afskaffelse af lovovertrædelsen i form af hjælp til rumænske statsborgeres ulovlige indrejse og ophold i Italien, når nævnte statsborgere, efter at lovovertrædelsen er blevet begået, og før ophavsmanden er blevet retsforfulgt for lovovertrædelsen, er blevet EU-borgere.

14.

Den italienske regering er af den opfattelse, at disse spørgsmål må afvises, for så vidt som de omhandlede italienske straffelovsbestemmelser, dvs. kriminalisering af hjælp til udenlandske statsborgeres ulovlige indrejse til Italien, ikke er omfattet af EU-rettens anvendelsesområde. Nævnte regering har anført, at den strafferetlige behandling af gerninger i form af hjælp til udenlandske statsborgeres ulovlige indrejse ikke er reguleret af EU-retten. Den i den foreliggende sag relevante italienske lovgivning udgør således ikke en gennemførelse af EU-retten ved Den Italienske Republik, og chartret finder derfor ikke anvendelse.

15.

Som Europa-Kommissionen med føje har anført, bestemmer artikel 1, stk. 1, i direktiv 2002/90, at hver medlemsstat skal fastsætte passende sanktioner over for enhver, der forsætligt hjælper en person, der ikke er statsborger i en medlemsstat, med at indrejse til eller rejse gennem en medlemsstats område og derved overtræde den pågældende stats lovgivning vedrørende udlændinges indrejse eller gennemrejse og over for enhver, der i berigelsesøjemed forsætligt hjælper en person, der ikke er statsborger i en medlemsstat, med at opholde sig på en medlemsstats område og derved overtræde den pågældende stats lovgivning vedrørende udlændinges ophold. I henhold til artikel 1, stk. 1, i rammeafgørelse 2002/946, skal hver medlemsstat træffe de nødvendige foranstaltninger til at sikre, at de lovovertrædelser, der defineres i artikel 1 og 2 i direktiv 2002/90, kan straffes med strafferetlige sanktioner, der er effektive, står i et rimeligt forhold til lovovertrædelsen, har afskrækkende virkning og kan medføre udlevering.

16.

Det må således fastslås, at den i den foreliggende sag relevante italienske lovgivning netop har til formål at opfylde de forpligtelser, der følger af EU-retten, og dermed at gennemføre denne.

17.

Der kan derfor ikke herske nogen tvivl om, at chartret finder anvendelse på tvisten i hovedsagen.

18.

Med hensyn til den forelæggende rets spørgsmål skal det efter min opfattelse besvares på baggrund af en analyse af de væsentlige bestanddele i den strafbare handling, her nærmere bestemt to af disse bestanddele, nemlig den retlige del og den materielle del.

19.

Hvad angår den retlige del er en straffelovsovertrædelses legitimitet i henhold til et alment anerkendt princip baseret på dens nødvendighed. Når denne forhåndsbetingelse er opfyldt, skal lovovertrædelsen for at kunne kvalificeres som en sådan naturligvis opfylde andre betingelser, der er lige så vigtige, men som først kommer efter den første betingelse. Dette gælder den betingelse, der er baseret på legalitetsprincippet, som fastslået af Beccaria, og kravet om, at den fastsatte sanktion skal stå i et rimeligt forhold til overtrædelsen. Ingen af disse sidstnævnte betingelser skulle dog undersøges, hvis det ikke var nødvendigt at lovgive.

20.

Retten til at straffe ligger hos staten, der har bemyndigelse til at lovgive. Staten har denne ret for at kunne forbyde en adfærd, der efter dens opfattelse udgør overtrædelser af begreber, som den betragter som væsentlige i forhold til enten samfundsmoralen eller de grundlæggende principper for statens funktion, dvs. handlinger, der krænker det, der almindeligvis kaldes den offentlige orden.

21.

Det skal, henset til arten af de lovovertrædelser, som de tiltalte personer har begået, fastslås, hvilken offentlig orden der først og fremmest rammes ved den lovovertrædelse, der er begået. Er der tale om den italienske stats eller Unionens offentlige orden?

22.

Der hersker efter min opfattelse ingen tvivl om, at der her er tale om Unionens offentlige orden. Den italienske strafferet findes således kun med henblik på gennemførelsen af artikel 1, stk. 1, i direktiv 2002/90, der bestemmer, at hver medlemsstat skal fastsætte passende sanktioner over for enhver, der forsætligt hjælper en person, der ikke er statsborger i en medlemsstat, med at indrejse til eller rejse gennem en medlemsstats område og derved overtræde den pågældende stats lovgivning vedrørende udlændinges indrejse eller gennemrejse, suppleret med artikel 1, stk. 1, i rammeafgørelse 2002/946, der pålægger medlemsstaterne at indføre foranstaltninger til at sikre, at lovovertrædelser kan straffes med strafferetlige sanktioner, der kan medføre udlevering.

23.

Medlemsstaternes strafferet skal her blot understøtte en ufravigelig bestemmelse i en norm, der fastsætter regler, som i sig selv er fælles for medlemsstaterne, og sikre overholdelse af disse regler.

24.

Hvad er formålet med denne norm? Beskyttelse inden for det indre marked af regler, der er særlige for Unionen, og som udelukkende finder anvendelse på EU-borgerne, dvs. beskyttelse af en funktion, der ved at kombinere frihedsrettigheder og så grundlæggende begreber som fri bevægelighed, etableringsfrihed og EU-borgerskab, dvs. selve grundlaget for Unionen, bringer dem i anvendelse. Vi kan uden videre blive enige om behovet for en sådan straffelovgivning.

25.

Overtrædelsens retlige del, sådan som den skal udformes af medlemsstaterne, giver en præcisering, som viser, hvor alvorlig denne krænkelse af den offentlige orden er i EU-lovgivers øjne, for så vidt som den strafferetlige sanktion, der pålægges i medlemsstaterne, i henhold til rammeafgørelse 2002/946 skal muliggøre udlevering af gerningsmændene og i givet fald kan suppleres med en udvisningsforanstaltning. Behovet for alt efter situationen enten at kunne dømme en gerningsmand, der har bopæl i udlandet, for den skade, som han har påført den offentlige orden, eller at kunne udvise vedkommende, viser, i hvor høj grad denne offentlige orden er blevet krænket af denne form for lovovertrædelse.

26.

Der er således uden tvivl tale om Unionens offentlige orden. Jeg kan dog hverken i direktiv 2002/90 eller i øvrigt i nogen anden retsakt finde en bestemmelse, hvorefter adgang til et »fuldt« EU-borgerskab skal, eller endog blot kan medføre afskaffelse af krænkelsen af denne højerestående offentlige orden og dermed af den lovovertrædelse, som de tiltalte, der har medvirket til det, der i daglig tale kaldes menneskesmugling, har begået.

27.

Hvis der blev truffet en anden afgørelse, ville det reelt svare til en tilskyndelse til denne form for smugling, når en medlemsstat har indledt den endelige proces med henblik på tiltrædelse af Unionen, eftersom smuglerne kan være sikre på efterfølgende at være omfattet af straffrihed. Man ville således opnå det fuldstændig modsatte af, hvad EU-lovgiver har ønsket.

28.

Endelig skal det bemærkes, at den italienske straffelov i fuld overensstemmelse med de forpligtelser, som pålægges med bestemmelserne i direktiv 2002/90 og bestemmelserne i rammeafgørelse 2002/946, hvis reelle gennemførelse den sikrer, strengt taget kun vedrører menneskesmuglerne og ikke de smuglede personer.

29.

Det er således i denne forbindelse uden betydning, at disse personer efter deres ulovlige indrejse til Unionens område har opnået EU-borgerskab, eller alle de rettigheder, der knytter sig hertil.

30.

Jeg kan i øvrigt heller ikke forestille mig, hvilken teoretisk begrundelse der skulle være herfor.

31.

Efter min opfattelse er det ubestridt, at der ikke kan findes en situation, hvor en ændring af EU-retten indebærer en paralysering af en overtrædelse af national ret af den allerede nævnte simple og indlysende årsag, at national ret følger af EU-retten, og kun en ændring af denne kan indvirke på den pågældende nationale lovgivning. Artikel 1, stk. 1, i direktiv 2002/90 er imidlertid ikke blevet ændret, og har, som vi har set, ingen betydning med hensyn til erhvervelse af EU-borgerskab, efter at lovovertrædelsen er blevet begået.

32.

En påberåbelse af princippet om tilbagevirkende kraft af mildere straffe (in mitius), som henvisningen til chartrets artikel 49 synes at være et udtryk for, er efter min opfattelse ej heller ikke mulig. Dette princip er reelt en bestemmelse om successiv anvendelse af lovene over tid, sådan som det fremgår af selve teksten til chartrets artikel 49, stk. 1. Det er også et krav, at der findes på hinanden følgende love vedrørende den samme lovovertrædelse, hvilket ikke er tilfældet her, eftersom der ikke er sket nogen ændringer af hverken lovovertrædelsens strafbarhed eller straffen herfor.

33.

En sådan løsning ville således kun kunne følge af, at den pågældende overtrædelse ikke længere var nødvendig. Jeg har tidligere påvist, at det på ingen måde var tilfældet med menneskesmuglere.

34.

Uanset overvejelserne omkrig den offentlige orden, taler andre analyseelementer vedrørende lovovertrædelsens retlige struktur ligeledes for, at det af sagsøgerne i hovedsagen anførte skal forkastes.

35.

Jeg når således frem til lovovertrædelsens anden bestanddel, nemlig den materielle del.

36.

Den måde, hvorpå lovovertrædelsens materielle del er kommet til udtryk, bevirker, at den skal klassificeres i kategorien af øjebliksovertrædelser. Hjælpen til indrejse har materielt set fundet sted, når den person, der har benyttet sig af »menneskesmuglere«, har overskredet Unionens eksterne grænse, og hjælpen til ophold, når denne får udleveret de dokumenter erhvervet ved svig, der får den pågældende til at fremstå som havende ret til de fordele, der er forbundet med EU-borgerskab, eller som havende status af udenlandsk arbejdstager med lovligt ophold.

37.

Henset til de datoer, der er oplyst i forelæggelsesafgørelsen, var de lovovertrædelser, som de tiltalte i hovedsagen foreholdes, helt og endeligt realiseret på datoen for ikrafttrædelsen af Rumæniens tiltrædelsesakt, som ikke medførte nogen ændringer af teksten i artikel 1, stk. 1, i direktiv 2002/90, der har almen gyldighed.

38.

Dette ræsonnement underbygges efter min opfattelse ved en sammenligning med den situation, der gjorde sig gældende for rumænske statsborgere, der selv begik en lovovertrædelse på det tidspunkt, hvor denne afgørende ændring i status fandt sted, hvilken lovovertrædelse bestod i et ulovligt ophold. Forskellen er faktisk stor.

39.

I dette tilfælde er den lovovertrædelse, der er blevet begået af statsborgere fra tidligere tredjelande, en tilstandsforbrydelse, hvis materielle bestanddel, nemlig den omstændighed, at den pågældende befinder sig på et område, hvor denne ikke burde være, ikke afsluttet, så længe denne situation varer ved. En af de mest indlysende konsekvenser i forbindelse med tilstandsforbrydelser er, at forældelsesfristen først begynder at løbe på det tidspunkt, hvor de ophører.

40.

Da der opnås statsborgerskab, mens lovovertrædelsen begås, forsvinder en af de bestanddele af den strafbarhed, der er specifik for ulovligt ophold, og som kun finder anvendelse på den pågældende, eftersom det er lovovertrædelsens materielle del, der stadig pågår og er udelelig, der påvirkes direkte. En af tilstandsforbrydelsens bestanddele, nemlig den omstændighed, at personen ikke er fuldgyldig EU-borger, forsvinder, på det tidspunkt, hvor fuldgyldigt EU-borgerskab opnås.

41.

Ved samme begivenhed mister den lovovertrædelse, der kun vedrørte tredjelandsstatsborgere, i øvrigt sin nødvendighed i forhold til rumænske statsborgere, hvilket begrunder, at der heller ikke rejses sag mod de personer, som f.eks. er vendt tilbage til deres hjemland, men med hensyn til hvilke forældelsesfristen endnu ikke er udløbet.

42.

Henset til det overstående er jeg af den opfattelse, at artikel 1, stk. 1, i direktiv 2002/90, artikel 1, stk. 1, i rammeafgørelse 2002/946 og chartrets artikel 49 skal fortolkes således, at en stats tiltrædelse af Unionen, efter at lovovertrædelsen i form af hjælp til denne stats borgeres ulovlige indrejse til og ulovlige ophold i en medlemsstat, og inden gerningsmanden er blevet retsforfulgt, ikke medfører, at lovovertrædelsen afskaffes.

43.

Henset til det overstående foreslår jeg, at Domstolen svarer Tribunale ordinario di Campobasso (retten i Campobasso, Italien) således:

»Artikel 1, stk. 1, i Rådets direktiv 2002/90/EF af 28. november 2002 om definition af hjælp til ulovlig indrejse og transit samt ulovligt ophold, artikel 1, stk. 1, i Rådets rammeafgørelse 2002/946/RIA af 28. november 2002 om styrkelse af de strafferetlige rammer med henblik på bekæmpelse af hjælp til ulovlig indrejse og transit samt ulovligt ophold og artikel 49 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder skal fortolkes således, at en stats tiltrædelse af Unionen, efter at lovovertrædelsen i form af hjælp til denne stats borgeres ulovlige indrejse til og ulovlige ophold i en medlemsstat, og inden gerningsmanden er blevet retsforfulgt, ikke medfører, at lovovertrædelsen afskaffes.«