1

Den 13. december 2005 indgav Gumersport Mediterranea de Distribuciones, SL i henhold til Rådets forordning (EF) nr. 40/94 af 20. december 1993 om EF-varemærker (EFT 1994 L 11, s. 1), med senere ændringer (erstattet af Rådets forordning (EF) nr. 207/2009 af 26.2.2009 om EF-varemærker (EUT L 78, s. 1)), en ansøgning om registrering af et EF-varemærke til Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM) (herefter »Harmoniseringskontoret«).

2

Varemærket, der blev ansøgt registreret, var følgende figurmærke:

3

De varer, som registreringsansøgningen vedrørte, henhører under klasse 9, 12 og 25 i Nicearrangementet af 15. juni 1957 vedrørende international klassificering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering af varemærker, som revideret og ændret, og svarer for hver af disse klasser til følgende beskrivelse:

4

EF-varemærkeansøgningen blev offentliggjort i EF-varemærketidende nr. 26/2006 af 26. juni 2006.

5

Den 6. september 2006 rejste sagsøgeren, Inter-Union Technohandel GmbH, indsigelse i henhold til artikel 42 i forordning nr. 40/94 (nu artikel 41 i forordning nr. 207/2009) mod registreringen af det ansøgte varemærke for alle de i præmis 3 ovenfor nævnte varer.

6

Indsigelsen var støttet på registrering nr. 39628817 af det tyske ordmærke PROFEX, der blev registreret den 12. februar 1997 og fornyet den 14. juli 2006, og som omfatter følgende varer i klasse 6, 8, 9, 11, 12, 16, 17 og 21: »sikkerhedskæder mod tyveri, U-låse, metalkabler mod tyveri, spirallåse mod tyveri, kabler mod tyveri; termometre, måleanordninger til hastighed, kilometertællere og kompasser til køretøjer til brug på land; beskyttelseshjelme, beskyttelseshandsker; elektriske sikringer, sikringsholdere, elektriske generatorer og dynamoer til køretøjer til brug på land; elektriske og elektroniske alarmsystemer; mekaniske sikringer mod tyveri (ikke til køretøjer til brug på land); tilbehør til køretøjer til brug på land, dvs. projektører, bakprojektører, baglygter, blinklys, håndlamper; lamper til kortlæsning, glødepærer og reflektorer; tilbehør til køretøjer til brug på land, dvs. overtræk til rat, førstehjælpskasser, endestykker, navkapsler, dæksler til brændstoftanke, stænklapper, rygstøtter, hylstre til sikkerhedsseler, nakkestøtter, ryglæn, barnesæder, bakspejle, kontaktknapper (ikke af metal), dørstoppere, luftpumper, drikkeflasker, støtteben, mekaniske sikringer mod tyveri til køretøjer; reservedele til køretøjer til brug på land, dvs. dæk, slanger, bremser, bremsesko, bremseklodser, bremsekabler, bremsehåndtag, mekaniske gearkasser, bagskiftere [til gearskifte på baghjul], gearstænger, gearkabler, tandhjul, kæder, kædeskærme, stænkskærme, pedaler, ringeklokker, cykelsadler, cykelstyr, frempinde; anhængere til køretøjer til brug på land; barnesæder til køretøjer til brug på land; tilbehør til køretøjer til brug på land, navnlig cykelkurve, kasser, beholdere og fastgørelsesanordninger til baggage og smådele, bagagebærere, sadeltasker, styr og stel (løsdele); notesblokke, klæbemærker, klæbebånd, elektrotape; tilbehør til køretøjer til brug på land, dvs. folier, rullegardiner, persienner og skærme af plastik såsom solskærme«.

7

Den registreringshindring, der blev påberåbt til støtte for indsigelsen, var den, der er nævnt i artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94 [nu artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009].

8

På begæring af Gumersport Mediterranea de Distribuciones opfordrede Harmoniseringskontoret under sagen sagsøgeren til at godtgøre den reelle brug af det ældre varemærke, jf. artikel 43, stk. 2 og 3, i forordning nr. 40/94 (nu artikel 42, stk. 2 og 3, i forordning nr. 207/2009). Sagsøgeren indgav i denne forbindelse forskellige beviser, der blev undersøgt af indsigelsesafdelingen.

9

Ved afgørelse af 2. juli 2009 forkastede indsigelsesafdelingen indsigelsen i sin helhed i medfør af artikel 42, stk. 2 og 3, i forordning nr. 207/2009 med den begrundelse, at sagsøgeren ikke havde fremlagt tilstrækkelige beviser til at godtgøre den reelle brug af det ældre varemærke.

10

Den 26. august 2009 indgav sagsøgeren i henhold til artikel 58-64 i forordning nr. 207/2009 en klage til Harmoniseringskontoret over indsigelsesafdelingens afgørelse af 2. juli 2009.

11

Ved afgørelse af 14. juni 2010 ophævede Andet Appelkammer ved Harmoniseringskontoret indsigelsesafdelingens afgørelse og hjemviste sagen til denne afdeling. Appelkammeret fandt i det væsentlige, at indsigelsesafdelingen, idet denne ikke havde taget visse beviser, som sagsøgeren havde fremlagt, i betragtning, havde baseret sin afgørelse på ufuldstændige faktiske omstændigheder.

12

Den 17. december 2010 traf indsigelsesafdelingen en ny afgørelse, i hvilken den fastslog, at det var blevet godtgjort, at der var blevet gjort reel brug af det ældre varemærke for så vidt angik en del af de varer, det var blevet registreret for, nemlig forskellige typer tilbehør til cykler og biler. Ifølge indsigelsesafdelingen var de varer, som det ældre varemærke var blevet brugt i forbindelse med, enten udtrykkeligt omtalt i de beviser, der var blevet indgivet, eller tilhørte følgende underkategorier af det ældre varemærke: mekaniske sikringer mod tyveri (ikke til køretøjer til brug på land); tilbehør til køretøjer til brug på land, dvs. projektører, bakprojektører, baglygter, blinklys, håndlamper; lamper til kortlæsning, glødepærer og reflektorer; tilbehør til køretøjer til brug på land, dvs. overtræk til rat, endestykker, hylstre til sikkerhedsseler, nakkestøtter, sædebetræk, barnesæder, bakspejle, luftpumper, drikkeflasker, støtteben; reservedele til køretøjer til brug på land, dvs. dæk, slanger, bremser, bremsesko, bremseklodser, bremsekabler, bremsehåndtag, mekaniske gearkasser, bagskiftere [til gearskifte på baghjul], gearstænger, gearkabler, tandhjul, kæder, kædeskærme, stænkskærme, pedaler, ringeklokker, cykelsadler, cykelstyr, frempinde; anhængere til køretøjer til brug på land; tilbehør til køretøjer til brug på land, dvs. folier, rullegardiner, persienner og skærme af plastik såsom solskærme og navnlig U-låse, spirallåse mod tyveri; termometre, måleanordninger til hastighed, kilometertællere og kompasser til køretøjer til brug på land; beskyttelseshjelme, barnesæder til køretøjer til brug på land.

13

Indsigelsesafdelingen foretog derefter en undersøgelse af risikoen for forveksling og tog indsigelsen delvist til følge for så vidt angik »beskyttelseshjelme til sportsbrug; hastighedsindikatorer, automatiske indikatorer af for lavt tryk i dæk til køretøjer« i klasse 9 og for så vidt angik »køretøjer; befordringsmidler til brug på land; cykler og cykeltilbehør, ringeklokker til cykler, slanger til cykler, cykelstel, cykeldæk, cykelnav, gear til cykler, cykelbremser, stænkskærme til cykler, retningsvisere til cykler, cykelfælge, cykelhåndtag, pedalarme til cykler, cykelmotorer (til knallerter); cykeldæk, pedaler til cykler, cykeleger, frakkeskånere til cykler, cykelhjul, cykelsadler, cykelstøtter (støtteben), lydadvarselsindretninger til cykler, slangeløse dæk til cykler, cykelkæder, cykelkurve, bakspejle, reparationsudstyr til slanger, cykelholdere, antiskridkæder, cykelstel, aksler, nipler til hjuleger, trehjulede cykler« i klasse 12. Indsigelsesafdelingen afslog derfor EF-varemærkeansøgningen for disse varer.

14

Den 16. februar 2011 indgav Gumersport Mediterranea de Distribuciones en klage til Harmoniseringskontoret over indsigelsesafdelingens afgørelse af 17. december 2010, for så vidt som denne delvist tog indsigelsen til følge og gav afslag på EF-varemærkeansøgningen.

15

Ved afgørelse af 27. marts 2012 (herefter »den anfægtede afgørelse«) gav Andet Appelkammer ved Harmoniseringskontoret medhold i klagen og ophævede indsigelsesafdelingens afgørelse af 17. december 2010.

16

Appelkammeret præciserede indledningsvis, at sagen omfattede de pågældende varer, i forhold til hvilke indsigelsen var blevet taget til følge, og EF-varemærkeansøgningen var blevet afslået, dvs. de varer i klasse 9 og 12, der er nævnt i præmis 13 ovenfor (punkt 13 og 14 i den anfægtede afgørelse).

17

Appelkammeret anførte herefter i det væsentlige, at sagsøgeren, i modsætning til hvad indsigelsesafdelingen havde fastslået, ikke havde godtgjort omfanget af brugen og som følge deraf den reelle brug af det ældre varemærke (punkt 32-39 i den anfægtede afgørelse). Appelkammeret konkluderede derfor, at indsigelsen måtte forkastes i henhold til artikel 42, stk. 2 og 3, i forordning nr. 207/2009 og regel 22, stk. 2, i Kommissionens forordning (EF) nr. 2868/95 af 13. december 1995 om gennemførelsesbestemmelser til forordning nr. 40/94 (EFT L 303, s. 1) med senere ændringer (punkt 40 i den anfægtede afgørelse).

18

Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:

19

Harmoniseringskontoret har nedlagt følgende påstande:

20

Sagsøgeren har gjort to anbringender gældende til støtte for sit søgsmål, det første vedrørende en tilsidesættelse af artikel 42, stk. 2 og 3, i forordning nr. 207/2009 og regel 22 i forordning nr. 2868/95 og det andet vedrørende en tilsidesættelse af artikel 76, stk. 1, i forordning nr. 207/2009.

21

Retten finder det hensigtsmæssigt at undersøge sagsøgerens første anbringende først.

22

Sagsøgeren har i forbindelse med dette anbringende foreholdt appelkammeret, at det fejlagtigt har konkluderet, at de beviser, der var blevet fremlagt for det, ikke godtgjorde omfanget af brugen af det ældre varemærke. Sagsøgeren har i det væsentlige gjort gældende, at appelkammeret har foretaget en fejlagtig bedømmelse af de beviser, der var blevet fremlagt under den administrative procedure. Denne fejlagtige bedømmelse var navnlig en følge af appelkammerets anvendelse af fejlagtige, dvs. »for strenge« kriterier ved beviset for brugen af det ældre varemærke.

23

Harmoniseringskontoret har bestridt sagsøgerens argumenter.

24

Det skal bemærkes, at ophavsmanden til en ansøgning om registrering af et EF-varemærke, som der er rejst indsigelse over for, i medfør af artikel 42, stk. 2 og 3, i forordning nr. 207/2009 kan begære, at det godtgøres, at der inden for de seneste fem år forud for offentliggørelsen af ansøgningen er gjort reel brug af det ældre nationale varemærke, som påberåbes til støtte for denne indsigelse.

25

Endvidere skal det af dokumentationen for brug i henhold til regel 22, stk. 3, i forordning nr. 2868/95, med senere ændringer, fremgå, hvor, hvornår samt i hvilket omfang og i hvilken form det varemærke, som indsigelsen støttes på, er blevet brugt.

26

I henhold til fast retspraksis følger det af de ovennævnte bestemmelser, idet der også tages hensyn til tiende betragtning til forordning nr. 207/2009, at formålet med kravet om, at der skal være gjort reel brug af det ældre varemærke, for at mærket kan gøres gældende over for en EF-varemærkeansøgning, er at begrænse konflikter mellem to varemærker, når der ikke økonomisk er nogen rimelig grund til dem, der udspringer af varemærkets faktiske funktion på markedet. De nævnte bestemmelser omhandler derimod hverken vurderingen af den handelsmæssige succes eller kontrollen med en virksomheds økonomiske strategi og bestemmer heller ikke, at beskyttelsen af varemærker kun skal forbeholdes en kvantitativt væsentlig handelsmæssig brug (jf. i denne retning dom af 8.7.2004, Sunrider mod KHIM – Espadafor Caba (VITAFRUIT), T-203/02, Sml., EU:T:2004:225, præmis 36-38 og den deri nævnte retspraksis).

27

Der er gjort reel brug af et varemærke, når dette er anvendt i overensstemmelse med varemærkets væsentligste funktion, som er at garantere oprindelsen af de varer eller tjenesteydelser, som det er blevet registreret for, med henblik på at skabe eller bevare en afsætningsmulighed for disse varer og tjenesteydelser, bortset fra en rent symbolsk brug, der alene gøres med henblik på at bevare de til varemærket knyttede rettigheder (jf. analogt dom af 11.3.2003, Ansul, C-40/01, Sml., EU:C:2003:145, præmis 43). Betingelsen om reel brug af varemærket er desuden kun opfyldt, når varemærket med den beskyttelse, det har inden for det relevante geografiske område, bruges offentligt og i forhold til omverdenen (dom Sunrider mod KHIM – Espadafor Caba (VITAFRUIT), nævnt i præmis 26 ovenfor, EU:T:2004:225, præmis 39; jf. ligeledes i denne retning og analogt dom Ansul, EU:C:2003:145, præmis 37).

28

Bedømmelsen af, om brugen af varemærket er reel, skal foretages på grundlag af samtlige faktiske omstændigheder, der kan godtgøre, at varemærket virkelig anvendes handelsmæssigt, navnlig de former for brug, der i den pågældende branche anses for begrundet i fastholdelse eller erhvervelse af markedsandele for de varer eller tjenesteydelser, der beskyttes af varemærket, disse varers eller tjenesteydelsers art, de særlige forhold på markedet samt omfanget og hyppigheden af brugen af varemærket (dom Sunrider mod KHIM – Espadafor Caba (VITAFRUIT), nævnt i præmis 26 ovenfor, EU:T:2004:225, præmis 40; jf. ligeledes analogt dom Ansul, nævnt i præmis 27 ovenfor, EU:C:2003:145, præmis 43).

29

Med hensyn til omfanget af den brug, der er gjort af det ældre varemærke, bør der bl.a. tages hensyn til dels det handelsmæssige omfang af brugen, dels varigheden og hyppigheden af brugen (dom Sunrider mod KHIM – Espadafor Caba (VITAFRUIT), nævnt i præmis 26 ovenfor, EU:T:2004:225, præmis 41, og dom af 8.7.2004, MFE Marienfelde mod KHIM – Vétoquinol (HIPOVITON), T-334/01, Sml., EU:T:2004:223, præmis 35).

30

For at undersøge, om der er tale om reel brug af et ældre varemærke, skal der anlægges en helhedsvurdering under hensyntagen til alle de relevante faktorer i det foreliggende tilfælde. Denne vurdering indebærer en vis indbyrdes afhængighed mellem de faktorer, der kommer i betragtning. Et mindre antal varer, der markedsføres under det omhandlede varemærke, kan således kompenseres ved, at det pågældende varemærke tidligere er anvendt meget intensivt eller meget regelmæssigt og omvendt (domme Sunrider mod KHIM – Espadafor Caba (VITAFRUIT), nævnt i præmis 26 ovenfor, EU:T:2004:225, præmis 42, og MFE Marienfelde mod KHIM – Vétoquinol (HIPOVITON), nævnt i præmis 29 ovenfor, EU:T:2004:223, præmis 36).

31

En reel brug af et varemærke kan ikke bevises ved hjælp af sandsynlighedsbetragtninger eller formodninger, men skal hvile på konkrete og objektive omstændigheder, der godtgør en faktisk og tilstrækkelig brug af varemærket på det pågældende marked (dom af 12.12.2002, Kabushiki Kaisha Fernandes mod KHIM – Harrison (HIWATT), T-39/01, Sml., EU:T:2002:316, præmis 47, og af 6.10.2004, Vitakraft-Werke Wührmann mod KHIM – Krafft (VITAKRAFT), T-356/02, Sml., EU:T:2004:292, præmis 28).

32

Det er i lyset af disse betragtninger, at nærværende anbringende skal undersøges.

33

Idet den EF-varemærkeansøgning, der blev indgivet af Gumersport Mediterranea de Distribuciones, blev offentliggjort den 26. juni 2006, strækker den periode på fem år, der er omhandlet i artikel 42, stk. 2 og 3, i forordning nr. 207/2009, sig, således som appelkammeret med rette har anført i den anfægtede afgørelses punkt 25, fra den 26. juni 2001 til den 25. juni 2006.

34

Det fremgår af den anfægtede afgørelses punkt 28, at appelkammeret med henblik på at vurdere, hvorvidt der forelå reel brug af det ældre varemærke i den relevante periode, tog hensyn til følgende beviser, som sagsøgeren havde fremlagt.

35

For det første tog appelkammeret hensyn til et dokument, som sagsøgeren havde adresseret til selskabet Deutsche Bahn AG af 5. marts 2007, der indeholdt en tabel, som angav de omsætningstal pr. år imellem 1997 og 2006, der var blevet opnået ved salg af cykeltilbehør, som var blevet markedsført under det ældre varemærke.

36

For det andet tog appelkammeret hensyn til en skriftlig erklæring, der var underskrevet den 30. oktober 2009 af S., som er sagsøgerens bemyndigede repræsentant. Dette dokument var vedlagt tabeller, der ligeledes var underskrevet og dateret, og som indeholdt oplysninger vedrørende den omsætning, der var blevet opnået ved salg af flere slags tilbehør til cykler og biler, som var blevet markedsført under det ældre varemærke.

37

For det tredje tog appelkammeret hensyn til tre regninger fra reklamebureauet R & P for fremstilling af kataloger og andet markedsføringsmateriale for det udstyr, der var blevet markedsført under det ældre varemærke.

38

For det fjerde tog appelkammeret hensyn til nogle eksempler på reklame for det ældre varemærke.

39

For det femte tog appelkammeret hensyn til en tysk artikel fra maj 2002, der nævnte det ældre varemærke i overskriften og i teksten.

40

For det sjette tog appelkammeret hensyn til tre artikler, der var blevet trykt i månedsmagasinet test fra organisationen Stiftung Warentest (officiel stiftelse for tests af varer). To af artiklerne var fra april 2005 og refererede til cykelhjelme, der var blevet markedsført under det ældre varemærke. Den tredje artikel var fra juni 2002 og henviste til et autosæde, der var blevet markedsført under det ældre varemærke.

41

Endelig tog appelkammeret for det syvende hensyn til kataloger fra 2002, 2005 og 2006 for tilbehør til cykler og biler, der var blevet markedsført under det ældre varemærke.

42

I den anfægtede afgørelse fandt appelkammeret i overensstemmelse med indsigelsesafdelingens afgørelse, at de fremlagte beviser godtgjorde, at perioden for brug af det ældre varemærke lå i den relevante periode (den anfægtede afgørelses punkt 29). Appelkammeret tiltrådte ligeledes indsigelsesafdelingens afgørelse, der konkluderede, at det ældre varemærke var blevet brugt i Tyskland (den anfægtede afgørelses punkt 30). Appelkammeret fandt i øvrigt i overensstemmelse med indsigelsesafdelingens afgørelse, at de fremlagte beviser godtgjorde, at det ældre varemærke var blevet brugt således, som det var blevet registreret (den anfægtede afgørelses punkt 31).

43

Til gengæld tog appelkammeret afstand fra indsigelsesafdelingen hvad angik vurderingen af det omfang, hvori det ældre varemærke var blevet brugt.

44

I betragtning af de »åbenlyse« forbindelser, der bestod imellem ophavsmanden til den skriftlige erklæring og sagsøgeren, fandt appelkammeret, at denne erklæring kun kunne tillægges bevisværdi på betingelse af, at den blev underbygget af andre beviser (punkt 36 i den anfægtede afgørelse).

45

Appelkammeret fandt derefter i det væsentlige, at de andre beviser, der var blevet fremlagt af sagsøgeren, ikke underbyggede indholdet af den skriftlige erklæring, og at omfanget af brugen af det ældre varemærke følgelig ikke var blevet godtgjort (den anfægtede afgørelses punkt 37-40).

46

Sagsøgeren har for det første foreholdt appelkammeret, at det ikke fandt, at den skriftlige erklæring og omsætningstabellerne, der var vedlagt denne, i sig selv udgjorde et tilstrækkeligt bevis for reel brug af det ældre varemærke.

47

I denne henseende har sagsøgeren gjort gældende, at den skriftlige erklæring opfylder de kriterier, som kræves i henhold til den relevante EU-lovgivning. Sagsøgeren har ligeledes kritiseret appelkammeret for, at det så bort fra betydningen og beviskraften af en skriftlig erklæring i henhold til tysk ret. En sådan erklæring ville blive antaget som et bevis for en tysk domstol, og enhver falsk erklæring er strafbar i henhold til artikel 156 i Strafgesetzbuch (den tyske straffelov). Endelig har sagsøgeren foreholdt appelkammeret, at det ikke tog hensyn til den omstændighed, at den skriftlige erklæring så ud til at være fornuftig og troværdig.

48

Det skal bemærkes, at S.’ skriftlige erklæring er dateret og underskrevet. I erklæringen har S. præciseret, at han er blevet oplyst om det forhold, at denne erklæring ville blive fremsendt til Harmoniseringskontoret, og om det forhold, at en falsk erklæring var strafsanktioneret. I dette dokument har S. erklæret, at sagsøgeren sælger tilbehør til cykler og biler i stort omfang under det ældre varemærke. Han har vedlagt erklæringen tabeller, der ligeledes er underskrevne og daterede, og som indeholder oplysninger vedrørende den omsætning, der var blevet opnået ved salg af flere slags tilbehør til cykler og biler mellem 2001 og 2006. Disse oplysninger var opgjort efter år og efter vare. S. har erklæret, at omtrent 90% af omsætningen hidrørte fra salg i Tyskland. Han har ligeledes præciseret, at virkningerne af hans skriftlige erklæring udstrakte sig til de omsætningstal, der var nævnt i de vedlagte tabeller. Endelig har han anført, at katalogerne for de varer, der var blevet markedsført under det ældre varemærke, herunder dem, der blev fremlagt for Harmoniseringskontoret under den administrative procedure, var blevet sendt til alle de personer, der var ansvarlige for indkøb, marketingdirektørerne og salgslederne i de store detailbutikker.

49

Det skal bemærkes, at denne skriftlige erklæring indgår blandt de »skriftlige erklæringer, der er afgivet under ed eller på tro og love, eller som har tilsvarende virkning i henhold til lovgivningen i den stat, hvor de er afgivet«, som omhandlet i artikel 78, stk. 1, litra f), i forordning nr. 207/2009. Henset til denne bestemmelse, sammenholdt med regel 22, stk. 4, i forordning nr. 2868/95, skal det konstateres, at denne skriftlige erklæring udgør et af bevismidlerne for brugen af varemærket (jf. i denne retning dom af 7.6.2005, Lidl Stiftung mod KHIM – REWE-Zentral (Salvita), T-303/03, Sml., EU:T:2005:200, præmis 40, og af 28.3.2012, Rehbein mod KHIM – Dias Martinho (OUTBURST), T-214/08, Sml., EU:T:2012:161, præmis 32). Parterne er uenige med hensyn til den bevisværdi, der skal tillægges denne skriftlige erklæring.

50

I denne henseende bemærkes, at for at vurdere et dokuments bevisværdi må sandsynligheden af dets indhold først efterprøves. Der skal således tages hensyn til dokumentets oprindelse, omstændighederne ved dets udarbejdelse, modtageren af dokumentet og til spørgsmålet, om dokumentet efter sit indhold forekommer fornuftigt og troværdigt (dom Lidl Stiftung mod KHIM – REWE-Zentral (Salvita), nævnt i præmis 49 ovenfor, EU:T:2005:200, præmis 42, og dom af 13.6.2012, Süd-Chemie mod KHIM – Byk-Cera (CERATIX), T-312/11, Sml., EU:T:2012:296, præmis 29).

51

I øvrigt følger det af retspraksis, at når der er blevet udarbejdet en erklæring som omhandlet i artikel 78, stk. 1, litra f), i forordning 207/2009 af en af sagsøgerens ansatte, kan den nævnte erklæring kun tillægges bevisværdi, hvis den bliver underbygget af andre beviser (jf. i denne retning dom af 13.5.2009, Schuhpark Fascies mod KHIM – Leder & Schuh (jello SCHUHPARK), T-183/08, Sml:, EU:T:2009:156, præmis 39, dom Süd-Chemie mod KHIM – Byk-Cera (CERATIX) nævnt i præmis 50 ovenfor, EU:T:2012:296, præmis 30, og dom af 12.3.2014, Globosat Programadora mod KHIM – Sport TV Portugal (SPORT TV INTERNACIONAL), T-348/12, Sml., EU:T:2014:116, præmis 33).

52

Selv om S.’ skriftlige erklæring i den foreliggende sag er afgivet på tro og love og indeholder oplysninger om navnlig det omfang, hvori det ældre varemærke er blevet brugt i Tyskland i form af omsætningstabeller opgjort efter vare og efter år, skal det bemærkes, at denne hidrører fra en af sagsøgerens ansatte og ikke fra en tredjeperson, der i højere grad ville kunne forsikre om objektivitet. Det var følgelig i overensstemmelse med den retspraksis, der er anført i præmis 50 og 51 ovenfor, at appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 36 med rette fandt, at der i betragtning af de »åbenlyse« forbindelser, der bestod mellem ophavsmanden til den skriftlige erklæring og sagsøgeren, kun kunne tillægges den nævnte erklæring bevisværdi på betingelse af, at den blev underbygget af andre beviser.

53

Sagsøgerens argument vedrørende den beviskraft, som den skriftlige erklæring besidder i medfør af tysk ret, kan ikke rejse tvivl om den ovennævnte konklusion. Uafhængigt af den beviskraft, som denne erklæring måtte have i medfør af tysk ret, skal det nemlig konstateres, at det hverken af forordning nr. 40/94 eller af forordning nr. 2868/95 kan udledes, at beviskraften af beviserne for brugen af varemærket, herunder skriftlige erklæringer som omhandlet i artikel 78, stk. 1, litra f), i forordning 207/2009, skal efterprøves i lyset af en medlemsstats nationale lovgivning (jf. i denne retning domme Lidl Stiftung mod KHIM – REWE-Zentral (Salvita), nævnt i præmis 49 ovenfor, EU:T:2005:200, præmis 42, og Schuhpark Fascies mod KHIM – Leder & Schuh (jello SCHUHPARK), nævnt i præmis 51 ovenfor, EU:T:2009:156, præmis 38).

54

På grundlag af det ovenfor anførte skal sagsøgerens klagepunkt, ifølge hvilket appelkammeret burde have fundet, at S.’ skriftlige erklæring i sig selv udgjorde et tilstrækkeligt bevis for reel brug af det ældre varemærke, forkastes.

55

Det skal herefter undersøges, om det var med rette, at appelkammeret fandt, at de andre beviser, der blev fremlagt af sagsøgeren under den administrative procedure, ikke underbyggede indholdet af den skriftlige erklæring.

56

For det første var det med rette, at appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 38 vurderede, at S.’ skriftlige erklæring ikke var underbygget af det dokument, som sagsøgeren havde adresseret til Deutsche Bahn AG (jf. præmis 35 ovenfor). Som appelkammeret anførte, kunne dette dokument ikke underbygge den skriftlige erklæring, fordi det ikke var underskrevet, ikke specificerede de pågældende varer og angav omsætningstal, der var forskellige fra dem, der var nævnt i den skriftlige erklæring. Ikke desto mindre konstaterer Retten, at de omsætningstal, som er angivet i det dokument, der blev sendt til Deutsche Bahn – selv om de er forskellige fra dem, der er indeholdt i S.’ skiftlige erklæring – ikke modsiger disse, således som Harmoniseringskontoret har anført i sit svarskrift for Retten. De omsætningstal, der var angivet i dokumentet adresseret til Deutsche Bahn, er nemlig højere end dem, der er angivet i S.’ skriftlige erklæring for de samme år, som det drejer sig om, idet de, således som det fremgår af det nævnte dokument, vedrører alt det solgte cykeltilbehør, mens de omsætningstal, der er indeholdt i den skriftlige erklæring, vedrører specifikt tilbehør. Følgelig forringer dokumentet adresseret til Deutsche Bahn ikke den skriftlige erklærings beviskraft, selv om det heller ikke underbygger indholdet af den.

57

For det andet har appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 37 fastslået, at den skriftlige erklæring ikke kunne underbygges af katalogerne (jf. præmis 41 ovenfor) eller af artiklerne om varetestene (jf. præmis 40 ovenfor). De betragtninger, der er anført i to punkter i den anfægtede afgørelse, synes at tjene som begrundelse for det af appelkammeret anførte.

58

Dels har appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 37 efter at have anført, at S.’ skriftlige erklæring ikke kunne underbygges af katalogerne eller af artiklerne om testene af varerne, anført følgende betragtninger:

»På dette punkt [dvs. angående spørgsmålet om omfanget af brugen] fandtes der som bilag til erklæringen [på tro og love] omsætningstal for 2001-2006 for flere slags tilbehør til cykler og biler under det ældre varemærke PROFEX, som erklæringen [på tro og love] henviser til, men disse omsætningstal er blevet udarbejdet af indsigeren selv, og den omstændighed, at erklæringen [på tro og love] omfatter disse ved en henvisning, betyder ikke, at de underbygges af katalogerne eller af de citerede artikler.«

59

Denne passage, der er citeret fra den anfægtede afgørelses punkt 37, kan ikke understøtte det af appelkammeret anførte, hvorefter den skriftlige erklæring ikke kunne underbygges af katalogerne eller af artiklerne om varetestene.

60

Dels har appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 39, idet det har henvist til dom af 8. marts 2012, Arrieta D. Gross mod KHIM – International Biocentric Foundation m.fl. (BIODANZA) (T-298/10, EU:T:2012:113), anført følgende:

»Reklamerne, katalogerne og magasinartiklerne kan hverken godtgøre den omstændighed, at de er blevet distribueret til en tysk potentiel kundekreds, eller omfanget af en distribution eller antallet af salg eller kontrakter, som er indgået for varer, der er beskyttet ved dette varemærke. Den blotte eksistens af reklamer, kataloger og magasinartikler kan højst sandsynliggøre eller troværdiggøre den omstændighed, at de varer, der reklameres for under det ældre varemærke, er blevet solgt eller i det mindste blevet udbudt til salg på det relevante område, men den kan ikke godtgøre brugen – og i endnu mindre grad dens omfang – som det med urette er blevet antaget i [indsigelsesafdelingens] afgørelse (jf. dom af 5.3.2012, sag T-298/10, »BIODANZA«, præmis 36).«

61

Det fremgår af den anfægtede afgørelses præmis 39, at appelkammeret med henvisning til dom BIODANZA, nævnt i præmis 60 ovenfor (EU:T:2012:113), fandt, at de forskellige kataloger, magasinartikler og reklamer, der var blevet indgivet af sagsøgeren, herunder artiklerne om varetestene, der blev trykt i Stiftung Warentests magasin test, ikke kunne godtgøre en brug, og i endnu mindre grad omfanget af brugen af det ældre varemærke, og at de som følge heraf ikke underbyggede indholdet af S.’ skriftlige erklæring.

62

Appelkammeret skulle imidlertid undersøge, om de beviser, der var blevet indgivet af sagsøgeren – ud over S.’ skriftlige erklæring – underbyggede denne erklærings indhold med henblik på at godtgøre omfanget af brugen af det ældre varemærke. Det fremgår nemlig af den anfægtede afgørelse, at appelkammeret ikke har bestridt, at denne skriftlige erklæring og de omsætningstabeller, der var omfattet af denne, gav tilstrækkelige oplysninger – navnlig med hensyn til det handelsmæssige omfang, varigheden og hyppigheden af brugen (jf. præmis 29 ovenfor) – med henblik på at godtgøre omfanget af brugen af det ældre varemærke i det mindste hvad angår de varer, der blev nævnt i denne erklæring og i de omsætningstabeller, som var vedlagt denne. Appelkammeret drog alene og med rette pålideligheden af oplysningerne i den skriftlige erklæring i tvivl på grund af de »åbenlyse« forbindelser, der består imellem ophavsmanden til den skriftlige erklæring og sagsøgeren.

63

Med andre ord skulle appelkammeret undersøge, om beviserne ud over den skriftlige erklæring underbyggede de oplysninger, der var indeholdt i denne, og måtte ikke begrænse sig til at undersøge, om disse beviser i sig selv uden den skriftlige erklæring godtgjorde omfanget af brugen af det ældre varemærke. Hvis appelkammeret gik frem på denne måde, ville det fratage S.’ skriftlige erklæring enhver bevisværdi. Retten har imidlertid allerede haft anledning til at fastslå, at den omstændighed, at en erklæring, der er udarbejdet som omhandlet i artikel 78, stk. 1, litra f), i forordning nr. 207/2009, ligesom S.’s erklæring i den foreliggende sag, hidrører fra en ansat i selskabet, ikke i sig selv kan fratage den enhver værdi (jf. i denne retning dom Süd-Chemie mod KHIM – Byk-Cera (CERATIX) nævnt i præmis 50 ovenfor, EU:T:2012:296, præmis 30 og den deri nævnte retspraksis).

64

Henset til denne indledende bemærkning finder Retten, at appelkammeret ikke har foretaget en passende undersøgelse af de beviser, der er indgivet af sagsøgeren, dvs. af S.’ skriftlige erklæring og af »reklamerne, katalogerne og magasinartiklerne«, herunder artiklerne trykt i Stiftung Warentests magasin, test. Som det fremgår af den anfægtede afgørelses punkt 37 og 39, har appelkammeret nemlig undersøgt, om »artiklerne om tests af konkrete varer« og »reklamerne, katalogerne og magasinartiklerne« i sig selv kunne godtgøre omfanget af brugen af det ældre varemærke, og – idet det støttede sig på dom BIODANZA, nævnt i præmis 60 ovenfor (EU:T:2012:113) – konkluderet, at dette ikke var tilfældet. Der er intet i den anfægtede afgørelse, der beviser, at appelkammeret har undersøgt indholdet af S.’ skriftlige erklæring, sammenholdt med »reklamerne, katalogerne og magasinartiklerne«, herunder artiklerne trykt i Stiftung Warentests magasin, test. Denne konklusion bekræftes af den henvisning, som appelkammeret har foretaget til dom BIODANZA, nævnt i præmis 60 ovenfor (EU:T:2012:113), i hvilken – således som det ligeledes er anført i præmis 69 og 70 nedenfor – det omhandlede spørgsmål var, om det af indehaveren af det ældre varemærke anvendte reklamemateriale – der udgjorde det eneste bevis, som var blevet indgivet med henblik på at godtgøre den reelle brug af dette varemærke – kunne godtgøre en sådan brug.

65

I den foreliggende sag havde appelkammeret – i modsætning til den faktuelle kontekst i dom BIODANZA, nævnt i præmis 60 ovenfor (EU:T:2012:113) – imidlertid flere beviser af forskellig karakter indgivet af sagsøgeren til rådighed, og det skulle undersøge, om disse beviser underbyggede indholdet af den skriftlige erklæring og bekræftede sandfærdigheden af den information, som var indeholdt i den.

66

Denne fejlagtige undersøgelse, som appelkammeret foretog, påvirker den anfægtede afgørelse og udgør et tilstrækkeligt grundlag til at annullere den.

67

Endvidere bemærker Retten – uafhængigt af denne fejlagtige undersøgelse – at appelkammeret ligeledes begik en fejl hvad angik vurderingen af bevisværdien af artiklerne om varetestene trykt i Stiftung Warentests magasin test.

68

Det fremgår nemlig af den anfægtede afgørelses punkt 39, at appelkammeret fandt, at »reklamerne, katalogerne og magasinartiklerne«, herunder således artiklerne trykt i Stiftung Warentests magasin test, ikke kunne godtgøre en brug og i endnu mindre grad omfanget af brugen af det ældre varemærke. Det henviste herved til dom BIODANZA, nævnt i præmis 60 ovenfor (EU:T:2012:113).

69

I dom BIODANZA, nævnt i præmis 60 ovenfor (EU:T:2012:113), skulle Retten efterprøve, om det reklamemateriale, der var blevet indrykket af indehaveren af det ældre varemærke i magasiner eller distribueret af denne i form af brochurer eller prospekter, godtgjorde den reelle brug af dette varemærke. I den sag, der havde givet anledning til denne dom, udgjorde reklamematerialet det eneste bevis, der var blevet indgivet af indehaveren af det ældre varemærke med henblik på at bevise den reelle brug af dette (dom BIODANZA, nævnt i præmis 60 ovenfor, EU:T:2012:113, præmis 63-66).

70

Det var i denne sammenhæng, at Retten i dom BIODANZA, præmis 68 og 69, nævnt i præmis 60 ovenfor (EU:T:2012:113), fandt, at den reelle brug af det omhandlede varemærke ikke kunne være bevist alene ved fremstilling af kopier af reklamemateriale, der omtaler det nævnte varemærke i forbindelse med de omhandlede varer eller tjenesteydelser. Retten anførte, at det med henblik på at godtgøre den reelle brug af det pågældende varemærke skulle bevises, at dette materiale, uanset dets art, var blevet spredt til den relevante kundekreds i tilstrækkeligt omfang. Retten præciserede, at når der var tale om reklamer i den trykte presse, indebar dette, at der skulle føres bevis for spredningen af den pågældende avis eller det pågældende magasin til den relevante kundekreds, og at det kun kan forholde sig anderledes i det tilfælde, hvor reklamerne har været i meget kendte aviser eller magasiner, hvis udbredelse er en velkendt kendsgerning.

71

I den foreliggende sag har appelkammeret fejlagtigt støttet sig på dom BIODANZA, nævnt i præmis 60 ovenfor (EU:T:2012:113), med henblik på i den anfægtede afgørelses punkt 39 at konkludere, at artiklerne om varetestene trykt i Stiftung Warentests magasin, test, ikke kunne bevise omfanget af brugen af det ældre varemærke.

72

Det skal nemlig konstateres, at artiklerne om varetestene trykt i Stiftung Warentests magasin, test, er af en anden art og har en anden funktion end det reklamemateriale, der var tale om i dom BIODANZA, nævnt i præmis 60 ovenfor (EU:T:2012:113).

73

Mere specifikt havde det reklamemateriale, der var tale om i dom BIODANZA, nævnt i præmis 60 ovenfor (EU:T:2012:113), til funktion at promovere salget af en vare eller en tjenesteydelse, der var omfattet af det pågældende varemærke, uden at give oplysninger om den effektive brug af denne. Det var på grund af denne lakune i oplysningerne, at Retten fremhævede nødvendigheden af, at indehaveren af det ældre varemærke godtgør den tilstrækkelige spredning af reklamematerialet til den relevante kundekreds, undtagen i det tilfælde, hvor denne spredning er en velkendt kendsgerning.

74

Artiklerne i Stiftung Warentests magasin, test, som sagsøgeren har indgivet, har derimod ikke til funktion at gøre reklame for en vare, men at præsentere fordelene og ulemperne ved denne og at sammenligne den med lignende varer, der er markedsført under andre varemærker, med henblik på at hjælpe forbrugeren i dennes købsbeslutning. Mere grundlæggende fremgår det ved en læsning af disse artikler, at de vedrører varer, der allerede findes på markedet. Disse artikler indeholder nemlig oplysninger om gennemsnitsprisen for varerne på markedet.

75

I modsætning til det reklamemateriale, der var tale om i dom BIODANZA, nævnt i præmis 60 ovenfor (EU:T:2012:113), giver de artikler fra Stiftung Warentests magasin, test, som sagsøgeren har indgivet, således oplysninger med hensyn til omfanget af brugen af det ældre varemærke i forhold til de testede varer, som appelkammeret burde have taget i betragtning, sammenholdt med de andre indgivne beviser og navnlig med S.’ skriftlige erklæring. Af de samme grunde burde appelkammeret ligeledes have taget hensyn til henvisningerne til de tests foretaget af Stiftung Warentest, der var indeholdt i de reklamekataloger, der var blevet indgivet af sagsøgeren under den administrative procedure.

76

Det skal endelig anføres, at henset til arten og funktionen af Stiftung Warentests magasin, test, har omfanget af dets spredning til den relevante kundekreds – som er et spørgsmål, der blev behandlet udførligt af parterne i deres skriftlige indlæg for Retten – ikke en afgørende karakter. Uafhængigt af i hvilket omfang disse er blevet spredt, bidrager artiklerne i magasinet test som følge af selve den omstændighed, at de omhandler varer, der er markedsført under det ældre varemærke, med oplysninger vedrørende omfanget af dets brug i forhold til disse varer og de har således en beviskraft, som appelkammeret burde have taget i betragtning.

77

Det fremgår af præmis 62-66 ovenfor, at appelkammeret, idet det ikke undersøgte spørgsmålet, om reklamerne, katalogerne og magasinartiklerne, herunder artiklerne om varetestene i Stiftung Warentests magasin, test, underbyggede indholdet af S.’ skriftlige erklæring og de tabeller med omsætningstal, der var vedlagt denne, har foretaget en fejlagtig bedømmelse af disse beviser. Det fremgår ligeledes af præmis 67-75 ovenfor, at appelkammeret begik en fejl, idet det fraskrev artiklerne om varetestene trykt i Stiftung Warentests magasin, test, og sagsøgerens reklamekataloger, der indeholder henvisninger til tests, som Stiftung Warentest havde foretaget af bestemte af sagsøgerens varer, enhver beviskraft. Det skal derfor konkluderes, at appelkammeret har tilsidesat artikel 42, stk. 2 og 3, i forordning 207/2009, og at den anfægtede afgørelse skal annulleres.

78

Det følger af alt det ovenstående, at det første anbringende, som sagsøgeren har gjort gældende, skal tages til følge, og at den anfægtede afgørelse skal annulleres, uden at det er fornødent at tage stilling til det andet anbringende, som sagsøgeren har gjort gældende.

79

I henhold til artikel 87, stk. 2, i Rettens procesreglement pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom. Da Harmoniseringskontoret har tabt sagen, bør det pålægges det at betale sagens omkostninger i overensstemmelse med sagsøgerens påstand herom.

På grundlag af disse præmisser udtaler og bestemmer

RETTEN (Første Afdeling):