1

Den 1. oktober 2007 indgav sagsøgeren, Golden Balls Ltd, i henhold til Rådets forordning (EF) nr. 40/94 af 20. december 1993 om EF-varemærker (EFT 1994 L 11, s. 1), med senere ændringer (erstattet af Rådets forordning (EF) nr. 207/2009 af 26. februar 2009 om EF-varemærker (EUT L 78, s. 1), en ansøgning om registrering af et EF-varemærke til Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM) (herefter »Harmoniseringskontoret«).

2

Det varemærke, der blev søgt registreret, er ordmærket GOLDEN BALLS.

3

De varer, som varemærkeansøgningen vedrørte, henhører under klasse 16, 21 og 24 i Nicearrangementet af 15. juni 1957 vedrørende international klassificering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering af varemærker, som revideret og ændret, og svarer i hver enkelt af disse klasser til følgende beskrivelse:

4

EF-varemærkeansøgningen blev offentliggjort i EF-varemærketidende nr. 8/2008 af 18. februar 2008.

5

Den 16. maj 2008 rejste intervenienten, Intra-Presse, indsigelse i henhold til artikel 42 i forordning nr. 40/94 (nu artikel 41 i forordning nr. 207/2009) mod registreringen af det ansøgte varemærke for de ovenfor i præmis 3 nævnte varer.

6

Indsigelsen var bl.a. støttet på det ældre EF-ordmærke BALLON D’OR, der blev ansøgt den 24. december 2004 og registreret den 7. november 2006 under nr. 4 226 148 for varer og tjenesteydelser i klasse 9, 14, 16, 18, 25, 28, 38 og 41 og svarede for hver af disse klasser til den følgende beskrivelse:

7

Til støtte for indsigelsen blev anført de grunde, der nævnes i artikel 8, stk. 1, litra b), og artikel 8, stk. 5, i forordning nr. 40/94 [nu artikel 8, stk. 1, litra b), og artikel 8, stk. 5, i forordning nr. 207/2009].

8

Den 19. maj 2010 forkastede indsigelsesafdelingen indsigelsen i sin helhed. De varer og tjenesteydelser, der var omfattet af de omtvistede tegn, var delvis af samme art og delvis forskellige. Tegnene var visuelt og fonetisk forskellige og havde begrebsmæssigt en svag lighed for en del af den relevante kundekreds. Da tegnene overordnet set var forskellige, var der ingen risiko for forveksling i henhold til artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009. For så vidt angår anbringendet vedrørende det ældre varemærkes renommé fandt artikel 8, stk. 5, i forordning nr. 207/2009 ikke anvendelse, idet tegnene var forskellige.

9

Den 15. juli 2010 indgav intervenienten en klage over indsigelsesafdelingens afgørelse til Harmoniseringskontoret i henhold til artikel 58-64 i forordning nr. 207/2009.

10

Ved afgørelse af 26. maj 2011 (herefter »den anfægtede afgørelse«) gav Første Appelkammer ved Harmoniseringskontoret delvist medhold i klagen for så vidt angår varerne i klasse 16, og delvist afslag på klagen for så vidt angår varerne i klasse 21 og 24. Appelkammeret var særlig af følgende opfattelse:

11

Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:

12

Sagsøgeren har endvidere i replikken, der er indgivet i overensstemmelse med artikel 135, stk. 3, i Rettens procesreglement, nedlagt påstand om, at Retten »forkaster intervenientens svarskrift«, der er indgivet i overensstemmelse med samme reglements artikel 134, stk. 3.

13

Harmoniseringskontoret har nedlagt følgende påstande:

14

Intervenienten har nedlagt følgende påstande:

15

Sagsøgeren har til støtte for søgsmålet fremført et enkelt anbringende vedrørende tilsidesættelse af artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009. Intervenienten har desuden til støtte for sin påstand om annullation i henhold til procesreglementets artikel 134, stk. 3, fremført et enkelt anbringende om tilsidesættelse af artikel 8, stk. 5, artikel 64, stk. 1, og artikel 76, stk. 1, i forordning nr. 207/2009.

16

Sagsøgeren har til støtte for søgsmålet gjort gældende, at der er sket en tilsidesættelse af artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009.

17

Sagsøgeren har i det væsentlige anfægtet appelkammerets afgørelse, hvorefter der foreligger en risiko for forveksling mellem de omtvistede tegn for varer i klasse 16. Sagsøgeren anfægter i særdeleshed den begrebsmæssige lighed og den lighed mellem de omtvistede tegn i deres helhed, som appelkammeret har fastslået i den anfægtede afgørelse.

18

Harmoniseringskontoret og intervenienten bestrider, at sagsøgerens anbringende er begrundet, og påstår, at der foreligger en risiko for forveksling mellem de omtvistede tegn for varerne i klasse 16 af samme art.

19

Retten bemærker, at artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009 bestemmer, at hvis indehaveren af et ældre varemærke rejser indsigelse, er det varemærke, der søges registreret, udelukket fra registrering, såfremt der i offentlighedens bevidsthed inden for det område, hvor det ældre mærke er beskyttet, er risiko for forveksling, fordi det yngre mærke er identisk med eller ligner det ældre varemærke, og varerne eller tjenesteydelserne er af samme eller lignende art. Risikoen for forveksling indbefatter risikoen for, at der antages at være en forbindelse med det ældre varemærke.

20

Som det fremgår af fast retspraksis, er risikoen for forveksling i den førnævnte bestemmelses forstand risikoen for, at det i kundekredsen kan antages, at de pågældende varer eller tjenesteydelser hidrører fra den samme virksomhed eller fra økonomisk forbundne virksomheder. Der foretages en helhedsvurdering af risikoen for forveksling på grundlag af den opfattelse, som den relevante kundekreds har af de pågældende tegn og de omhandlede varer eller tjenesteydelser, idet der herved skal tages hensyn til alle relevante faktorer i sagen, bl.a. at ligheden mellem tegnene og ligheden mellem de pågældende varer og tjenesteydelser står i et indbyrdes afhængighedsforhold (jf. Rettens dom af 9.7.2003, sag T-162/01, Laboratorios RTB mod KHIM - Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), Sml. II, s. 2821, præmis 30-33 og den deri nævnte retspraksis).

21

For at der kan foreligge en risiko for forveksling, kræves der for anvendelsen af artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009 både, at de omtvistede varemærker er identiske eller ligner hinanden, og at de varer eller tjenesteydelser, som varemærkerne betegner, er af samme eller lignende art. Der er i den henseende tale om kumulative betingelser (jf. Rettens dom af 22.1.2009, sag T-316/07, Commercy mod KHIM - easyGroup IP Licensing (easyHotel), Sml. II, s. 43, præmis 42 og den deri nævnte retspraksis).

22

Vurderingen af risikoen for forveksling i den relevante kundekreds’ bevidsthed afhænger af adskillige faktorer og skal ske ud fra en helhedsvurdering under hensyntagen til alle de relevante faktorer i det foreliggende tilfælde. Denne helhedsvurdering skal for så vidt angår den visuelle, fonetiske og begrebsmæssige lighed af de omhandlede varemærker være støttet på det helhedsindtryk, disse giver, idet der bl.a. skal tages hensyn til deres særprægede og dominerende bestanddele (jf. Domstolens dom af 12.6.2007, sag C-334/05, KHIM mod Shaker, Sml. I, s. 4529, præmis 34 og 35, og af 3.9.2009, sag C-498/07 P, Aceites del Sur-Coosur mod Koipe og KHIM, Sml. I, s. 7371, præmis 59 og 60 og den deri nævnte retspraksis). Denne helhedsvurdering indebærer en vis indbyrdes afhængighed mellem de faktorer, der kommer i betragtning, således at en svag grad af lighed mellem de af varemærkerne omfattede varer eller tjenesteydelser kan opvejes af en høj grad af lighed mellem varemærkerne og omvendt (jf. Domstolens dom af 17.4.2008, sag C-108/07 P, Ferrero Deutschland mod KHIM, ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 44 og 45, og easyHotel-dommen, nævnt ovenfor i præmis 21, præmis 41).

23

I forbindelse med helhedsvurderingen af risikoen for forveksling skal der, som fastslået i retspraksis, tages hensyn til en gennemsnitsforbruger af de pågældende varer, som er almindeligt oplyst, rimeligt opmærksom og velunderrettet. Der må også tages hensyn til, at gennemsnitsforbrugerens opmærksomhedsniveau kan variere, alt efter hvilken kategori af varer eller tjenesteydelser der er tale om (jf. Rettens dom af 13.2.2007, sag C-256/04, Mundipharma mod KHIM - Altana Pharma (RESPICUR), Sml. II, s. 449, præmis 42 og den deri nævnte retspraksis).

24

Sagsøgeren har i den henseende foreholdt appelkammeret at have fastsat den relevante kundekreds’ opmærksomhedsniveau lavere end normalt, selv om det burde have fastholdt et normalt opmærksomhedsniveau.

25

Det bemærkes dog, ligesom anført af Harmoniseringskontoret og intervenienten, at dette klagepunkt hviler på en urigtig fortolkning af den anfægtede afgørelse, foretaget af sagsøgeren.

26

Appelkammeret har i den anfægtede afgørelses punkt 12 anført, at den relevante kundekreds for varer i klasse 16, 21 og 24 bestod af almindeligt oplyste, rimeligt opmærksomme og velunderrettede gennemsnitsforbrugere, og at visse varer, dvs. »artikler til brug for kunstnere« i klasse 16, og »børstenbindermateriale« og »glas i rå eller halvforarbejdet tilstand« i klasse 21, ligeledes henvender sig til erhvervsdrivende. Appelkammeret fastslog herefter, at når den relevante kundekreds består af såvel gennemsnitsforbrugere som erhvervsdrivende, skal risikoen for forveksling vurderes i forhold til den del af kundekredsen, der har det laveste opmærksomhedsniveau, dvs. gennemsnitsforbrugeren i Unionen, og ikke den erhvervsdrivende, således som det ligeledes er blevet fastslået i retspraksis (Rettens dom af 15.2.2011, sag T-213/09, Yorma’s mod KHIM og Norma Lebensmittelfilialbetrieb (YORMA’S), ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 25).

27

Appelkammeret fandt således med rette, at den relevante kundekreds bestod af almindeligt oplyste, rimeligt opmærksomme og velunderrettede gennemsnitsforbrugere i Unionen. I modsætning til det, som sagsøgeren har gjort gældende, har appelkammeret således anvendt et opmærksomhedsniveau for kundekredsen, der er normalt.

28

Det kan således konstateres, at appelkammerets vurdering af den relevante kundekreds’ opmærksomhedsniveau ikke var urigtig.

29

Som det er fastslået i fast retspraksis, skal der ved vurderingen af ligheden mellem varer og tjenesteydelser tages hensyn til alle relevante faktorer, der kendetegner forbindelsen mellem de pågældende varer eller tjenesteydelser. Disse faktorer omfatter navnlig deres art, anvendelsesformål og benyttelse samt, om de konkurrerer med eller supplerer hinanden. Der kan endvidere tages hensyn til andre faktorer, som f.eks. de pågældende varers distributionskanaler (jf. Rettens dom af 11.7.2007, sag T-443/05, El Cortes Inglés mod KHIM - Bolaños Sabri (PiaÑAM diseño original Juan Bolaños), Sml. II, s. 2579, præmis 37 og den deri nævnte retspraksis).

30

Appelkammeret har i den anfægtede afgørelse tilsluttet sig indsigelsesafdelingens vurdering vedrørende sammenligningen af de varer, der er omfattet af de omtvistede tegn, hvilken vurdering parterne i øvrigt ikke har bestridt. De varer i klasse 16, der er omfattet af de omtvistede tegn, er således af samme art, hvorimod varerne i klasse 21 og 24 er forskellige (den anfægtede afgørelses punkt 13-16).

31

I den foreliggende sag har parterne ikke bestridt appelkammerets konklusion vedrørende sammenligningen af varerne, i særdeleshed for så vidt angår varerne i klasse 16. Da ingen andre oplysninger i sagen kan rejse tvivl om denne vurdering, stadfæstes den.

32

Det er fastslået i retspraksis, at to varemærker ligner hinanden, såfremt der efter opfattelsen i den relevante kundekreds foreligger en i det mindste delvis lighed mellem dem i en eller flere relevante henseender (Rettens dom af 23.10.2002, sag T-6/01, Matratzen Concord mod KHIM - Hukla Germany (MATRATZEN), Sml. II, s. 4335, præmis 30, og af 26.1.2004, sag T-317/03 – stadfæstet ved Domstolens kendelse af 28.4.2004 – sag C-3/03 P, Matratzen Concord mod KHIM, Sml. I, s. 3657). Som det fremgår af retspraksis, er de visuelle, lydmæssige eller begrebsmæssige aspekter relevante (Domstolens dom af 11.11.1997, sag C-251/95, SABEL, Sml. I, s. 6191, præmis 23, og af 22.6.1999, sag C-342/97, Lloyd Schuhfabrik Meyer, Sml. I, s. 3819, præmis 25).

33

Helhedsvurderingen af risikoen for forveksling skal for så vidt angår den visuelle, fonetiske eller begrebsmæssige lighed af de omtvistede tegn være støttet på det helhedsindtryk, disse giver, idet der bl.a. skal tages hensyn til deres særprægede og dominerende bestanddele. Den opfattelse, som gennemsnitsforbrugeren har af de pågældende varer eller tjenesteydelser, spiller en afgørende rolle i helhedsvurderingen af den nævnte risiko. Gennemsnitsforbrugeren opfatter i den henseende normalt et varemærke som en helhed og foretager ikke en undersøgelse af dets forskellige detaljer (jf. dommen i sagen KHIM mod Shaker, nævnt ovenfor i præmis 22, præmis 35 og den deri nævnte retspraksis).

34

I den foreliggende sag fandt appelkammeret, at de omtvistede tegn var forskellige på det visuelle og fonetiske plan, med henvisning til indsigelsesafdelingens begrundelse (den anfægtede afgørelses punkt 18). På det begrebsmæssige plan var de omtvistede tegn derimod identiske eller havde i det mindste en stærk lighed (den anfægtede afgørelses punkt 22). Ordene »golden« og »balls« var elementære dele af det engelske sprog, der var kendte af en stor del af den relevante kundekreds, og ville blive forstået som en reference til en »gylden bold«, »en guldbold« eller en bold »af guld« (den anfægtede afgørelses punkt 21).

35

Sagsøgeren bekræfter, at der ikke foreligger nogen lighed mellem de omtvistede tegn visuelt og fonetisk, men bestrider, at der foreligger en begrebsmæssig lighed, sådan som konstateret af appelkammeret i den anfægtede afgørelse. Ifølge sagsøgeren vil selv den mindst opmærksomme eller oplyste person opfatte det ansøgte varemærke som engelsk og det ældre varemærke som fransk. Denne grundlæggende forskel sikrer, at det ene mærke under alle omstændigheder aldrig kan forveksles med det andet. De omtvistede tegn udgør hverken en translitteration eller en præcis oversættelse af det ene til det andet tegn. For det første er det engelske ord »balls« således i flertal og henviser til flere bolde, hvorimod det franske ord »ballon« er i ental og henviser til en enkelt bold. Dernæst er det franske ord »ballon«, der ligeledes kan betyde »luftskib«, ikke nøjagtig svarende til det engelske ord »ball« og tegnene er ikke identiske. Endelig ville det ældre varemærke BALLON D’OR oversættes til engelsk med »balloon of gold« eller »ball of gold« og ikke med »golden ball«.

36

Harmoniseringskontoret og intervenienten bestrider ikke de visuelle og fonetiske forskelle mellem de omtvistede tegn, men har i modsætning til sagsøgeren påstået, at de omtvistede tegn er begrebsmæssigt identiske eller næsten identiske, og at der ved en helhedsbedømmelse foreligger en lighed mellem disse tegn.

37

Retten konstaterer, at appelkammerets vurdering af både den visuelle og fonetiske sammenligning af de omtvistede tegn, som parterne i øvrigt ikke har bestridt, er korrekt.

38

Visuelt deler de omtvistede tegn udelukkende gruppen af bogstaver »ball«, som er placeret først i det ældre varemærke og til sidst i det ansøgte varemærke. I øvrigt adskiller disse tegn sig visuelt. Ud over gruppen af bogstaver »ball« indeholder det ældre varemærke nemlig bogstaverne »on« og bestanddelen »d’or« i slutningen af tegnet, og det ansøgte varemærke begynder med bestanddelen »golden« og ender med bogstavet »s«. De omtvistede tegn er således i deres helhed visuelt forskellige.

39

Fonetisk udtales de omtvistede tegn helt forskelligt på forskellige sprog og er således ligeledes forskellige.

40

Således skal appelkammerets vurdering, hvorefter de omtvistede tegn visuelt og fonetisk er forskellige, stadfæstes.

41

For så vidt angår appelkammerets vurdering, hvorefter de omtvistede tegn begrebsmæssigt er identiske, eller i det mindste har en stærk lighed, bemærker Retten for det første, at disse tegn objektivt set og uanset visse forskellige detaljer (jf. nedenfor i præmis 47) ganske vist i princippet har det samme semantiske indhold eller samme idé, dvs. en gylden ballon, eller en gylden bold eller en bold af guld. Det bemærkes herefter i den forbindelse, at sagsøgeren ikke kunne give et eneste eksempel på en oversættelse i de engelske aviser af udtrykket »ballon d’or« med andet end udtrykket »golden ball«.

42

Med henblik på en vurdering af den begrebsmæssige lighed i kundekredsens øjne, i særdeleshed den gennemsnitlige engelsktalende og den gennemsnitlige fransktalende forbruger, skal der tages nøje hensyn til den omstændighed, at det ældre varemærke er på fransk, hvorimod det ansøgte varemærke er på engelsk, således at de omtvistede tegn adskiller sig gennem sproget, der giver mulighed for deres respektive begrebsmæssige forståelse.

43

I den henseende kan en sproglig forskel mellem tegnene, i modsætning til det, som sagsøgeren lader til at antyde, ikke automatisk være tilstrækkeligt til at udelukke, at der foreligger en begrebsmæssig lighed ud fra de relevante forbrugeres synspunkt. Det forholder sig ikke desto mindre således, at en sådan forskel – for så vidt som den nødvendiggør en oversættelse i forbrugerens bevidsthed – alt afhængig bl.a. af den relevante kundekreds sprogkundskaber, hvor beslægtede de pågældende sprog er, og selve det ordvalg, der benyttes i de omtvistede tegn, kan være mere eller mindre til hinder for en umiddelbar begrebsmæssig tilnærmelse i den relevante kundereds bevidsthed (jf. i denne retning Rettens dom af 28.6.2011, sag T-471/09, Oetker Nahrungsmittel mod KHIM – Bonfait (Buonfatti), ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 82, og af 26.9.2012, sag T-265/09, Serrano Aranda mod KHIM – Burg Groep (LE LANCIER), Sml., EU:T:2012:472, præmis 66).

44

Under disse omstændigheder kan det konstateres, at det ikke er godtgjort i den foreliggende sag, at betydningen af det ansøgte varemærke, der er sammensat af ordene »golden« og »balls«, umiddelbart vil blive forstået af den relevante kundekreds, dvs. almenheden i Unionen, navnlig den franske kundekreds, som forstår det franske udtryk »ballon d’or«, der udgør det ældre mærke.

45

Selv hvis det antages, som appelkammeret har gjort, at ordene »golden« og »ball« er elementære dele af det engelske sprog, og at de således i sig selv er forståelige for en gennemsnitsforbruger, herunder en fransksproget gennemsnitsforbruger, betyder det ikke, at denne forbruger, der ofte har et svagt kendskab til det engelske sprog, hvilket ikke bestrides af parterne, spontant forstår disse ord i deres særlige sammensætning »golden balls« som en engelsk oversættelse af det franske udtryk »ballon d’or«, der udgør det ældre mærke.

46

I den henseende skal det anføres, hvilke forskelle mellem de omtvistede tegn der taler imod en sådan umiddelbar begrebsmæssig tilnærmelse.

47

Det bemærkes for det første, for så vidt som sagsøgeren har gjort gældende, at tegnet GOLDEN BALLS ikke udgør en nøjagtig oversættelse af tegnet BALLON D’OR, idet det franske ord »ballon« ikke nøjagtig svarer til det engelske ord »ball«, og at det franske udtryk »ballon d’or« snarere oversættes korrekt til det engelske udtryk »gold ball« eller »ball of gold« end »golden ball«, at disse upræcisheder i oversættelsen, selv hvis det antages, at de findes, er uden betydning, i overensstemmelse med det af Harmoniseringskontoret og intervenienten fremførte, idet sådanne sproglige finesser ikke har betydning for den relevante kundekreds’ bevidsthed, især den fransksprogede forbruger, der har et begrænset kendskab til engelsk. Det er dog Rettens opfattelse i modsætning til appelkammerets vurdering, at det forholder sig anderledes med det forhold, at tegnet GOLDEN BALLS adskiller sig fra tegnet BALLON D’OR ved at benytte flertalsformen. Det drejer sig i dette tilfælde om grammatik, der er tilstrækkelig grundlæggende til at være kendt og at blive opfattet også af en fransksproget kundekreds, så meget desto mere, som sagsøgeren også med rette har gjort gældende, fordi flertalsform dannes på samme måde på engelsk og fransk. En gennemsnitsforbruger, bl.a. fransksproget, der som Harmoniseringskontoret og intervenienten har gjort gældende har et begrænset kendskab til engelsk, men tilstrækkeligt til at forstå »golden« og »balls«, vil også lægge mærke til benyttelsen af flertalsformen.

48

For det andet bemærkes den forskellige placering af bestanddelene »golden« og »d’or«, henholdsvis i starten af tegnet for den ene og i slutningen for den anden, og den klart forskellige oprindelse for det engelske ord »gold«, som den første bestanddel henviser til, og det franske ord »or«, som den anden bestanddel henviser til. Selv om disse forskelle ganske vist kun gør oversættelsen af det engelske ord til fransk og det franske ord til engelsk lidt vanskeligere, forholder det sig ikke desto mindre således, at sådanne forskelle gør det sværere både for den fransksprogede og den engelsksprogede forbruger, der er gennemsnitligt opmærksom, spontant at opdage den skjulte ensartede betydning af de omtvistede tegn.

49

Selv hvis det antages, at de fransksprogede forbrugere i princippet har tilstrækkelige engelskkundskaber til at forstå betydningen af udtrykket »golden balls« og ‐ selv om det alene vedrører køb af almindelige forbrugsvarer ‐ begynder at oversætte dette tegn for at tilnærme det den underlæggende betydning af varemærket BALLON D’OR, forekommer det usandsynligt, at resultatet af en sådan analyse ville ske spontant i den relevante gennemsnitforbrugers bevidsthed (jf. i denne retning Buonfatti-dommen, nævnt ovenfor i præmis 43, præmis 82).

50

Det skal således konkluderes, at det er urigtigt, at appelkammeret har vurderet, at de omtvistede tegn var begrebsmæssigt identiske eller havde en stærk lighed. Tegnene har nemlig højst en svag eller meget svag lighed for den relevante, gennemsnitlige oplyste og opmærksomme kundekreds, herunder den fransksprogede.

51

Henset til overstående betragtninger kan det konstateres, at der ikke er nogen visuel eller fonetisk lighed mellem de pågældende tegn og højst en svag begrebsmæssig lighed, der kræver en forudgående oversættelse.

52

Der skal derfor foretages en helhedsvurdering af, om denne begrebsmæssige lighed i den foreliggende sag er tilstrækkelig til at skabe en risiko for forveksling, som appelkammeret har fastslået (jf. i denne retning Rettens dom af 9.3.2005, sag T-33/03, Osotspa mod KHIM - Distribution & Marketing (Hai), Sml. II, s. 763, præmis 62, og af 13.6.2012, sag T-534/10, Organismos Kypriakis Galaktokomikis Viomichanias mod KHIM – Garmo (HELLIM), Sml., EU:T:2012:292, præmis 43).

53

Der henvises for det første til, at der ifølge retspraksis er større risiko for forveksling, jo stærkere det ældre varemærkes særpræg er. Det kan derfor ikke udelukkes, at den begrebsmæssige lighed, der udspringer af den omstændighed, at to varemærker anvender tegn, hvis meningsindhold er det samme, kan skabe en risiko for forveksling i de tilfælde, hvor det ældre varemærke har en særlig grad af særpræg, enten i sig selv, eller fordi det er kendt i offentligheden (jf. SABEL-dommen, nævnt i præmis 32 ovenfor, præmis 24, og Rettens dom af 18.2.2004, sag T-10/03, Koubi mod KHIM - Flabesa (CONFORFLEX), Sml. II, s. 719, præmis 50; jf. Hai-dommen, nævnt i præmis 52 ovenfor, præmis 56 og den deri nævnte retspraksis).

54

For det andet er den blotte begrebsmæssige lighed mellem mærkerne, som det er fastslået i samme retspraksis, dog ikke tilstrækkelig til at skabe risiko for forveksling under omstændigheder, hvor det ældre varemærke ikke er særlig kendt og består af et tegn, der ikke udviser nogen særlig fantasi (SABEL-dommen, nævnt i præmis 32 ovenfor, præmis 25, og Hai-dommen, nævnt i præmis 52 ovenfor, præmis 55).

55

Appelkammeret fastslog i den anfægtede afgørelses punkt 31 og 32, at de omtvistede varers identitet i kombination med en identisk eller meget stærk begrebsmæssig lighed var nok til at kompensere for de visuelle og fonetiske forskelle, og at der således forelå en risiko for forveksling eller for, at der antages at være en forbindelse som omhandlet i artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009 mellem de omtvistede tegn for de varer i klasse 16 af samme art, der er omfattet af det ansøgte varemærke. I den henseende konstaterede appelkammeret, idet det bemærkede, at intervenienten havde fremlagt et imponerende antal af dokumenter for at godtgøre det renommé, varemærket BALLON D’Or havde i forhold til en »sportskonkurrence«, at renomméet og derved varemærkets grad af særpræg kun blev taget i betragtning i forbindelse med analysen af risikoen for forveksling i forhold til denne bestemmelse, når dette renommé var skabt i forhold til de pågældende varer (den anfægtede afgørelses punkt 27 og 28).

56

Sagsøgeren har bestridt risikoen for forveksling mellem de omtvistede tegn. Sagsøgeren har særlig gjort gældende, at det ældre varemærke har et normalt særpræg for varer i klasse 16, og har bestridt, at der foreligger begrebsmæssig identitet eller stærk begrebsmæssig lighed mellem de omtvistede tegn.

57

Harmoniseringskontoret og intervenienten har bestridt sagsøgerens argumenter. Intervenienten har desuden gjort gældende, at det ældre varemærke har en høj grad af særpræg og besidder et renommé.

58

For så vidt angår helhedsvurderingen af forvekslingsrisikoen bemærker Retten for det første, at det fremgår af præmis 50 og 51 ovenfor, at de omtvistede tegn ikke er begrebsmæssigt identiske eller har en meget stærk begrebsmæssig lighed, men højst en svag lighed. I modsætning til appelkammerets vurdering i den anfægtede afgørelses punkt 31 bemærkes således, at selv henset til, at de pågældende varer er af samme art, kan denne svage eller meget svage begrebsmæssige lighed, der kræver en forudgående oversættelse, ikke være tilstrækkelig til at kompensere for de foreliggende visuelle og fonetiske forskelle.

59

Det fremgår i den henseende ganske vist af fast retspraksis, som nævnt i præmis 53 og 54 ovenfor, at det ikke kan udelukkes, at den blotte begrebsmæssige lighed mellem to mærker er tilstrækkelig til at skabe en risiko for forveksling under omstændigheder, hvor varerene er af lignende art, dog på betingelse af, at det ældre varemærke har en høj grad af særpræg. Det er således tilstrækkeligt at konstatere, at det ikke i den foreliggende sag er blevet godtgjort, at mærket BALLON D’OR har et sådant særpræg for så vidt angår de pågældende varer. Selv om det i øvrigt antages, at dette mærke har en høj grad af særpræg, og samtidig med, at der tages hensyn til, at de pågældende varer er af samme art, kan den meget svage begrebsmæssige lighed, der nødvendiggør en forudgående oversættelse, ikke i det foreliggende tilfælde være tilstrækkelig til på egen hånd at skabe en risiko for forveksling i den relevante kundekreds’ bevidsthed (Hai-dommen, nævnt ovenfor i præmis 52, præmis 61, 64 og 65).

60

Det kan således konstateres, at appelkammeret med urette har fundet, at der forelå en risiko for forveksling i den relevante kundekreds bevidsthed for de varer af samme art i klasse 16, der er omfattet af de omtvistede tegn. På grund af de omtvistede tegns forskellige sprog er der skabt en åbenbar sondring mellem dem, således at gennemsnitsforbrugeren, som det fremgår af præmis 44-48 ovenfor, ikke umiddelbart forbinder dem uden at iværksætte en intellektuel oversættelsesproces (jf. i denne retning Buonfatti-dommen, nævnt ovenfor i præmis 43, præmis 87).

61

Det kan således konkluderes, at den anfægtede afgørelse skal annulleres for så vidt angår konklusionens første punkt, for så vidt som det annullerede indsigelsesafdelingens afgørelse og tog indsigelsen om tilsidesættelse af artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009 til følge for varer i klasse 16 omfattet af det ansøgte varemærke.

62

Intervenienten har nedlagt påstand i henhold til procesreglementets artikel 134, stk. 3.

63

Intervenienten har fremsat et selvstændigt anbringende om tilsidesættelse af artikel 8, stk. 5, artikel 64, stk. 1, og artikel 76, stk. 1, i forordning nr. 207/2009 til støtte for påstanden om annullation af den anfægtede afgørelse, for så vidt som den i sin konklusions andet punkt gav afslag på indsigelsen for de varer i klasse 21 og 24, der er omfattet af det ansøgte varemærke. Det er intervenientens opfattelse, at appelkammeret burde have undersøgt anbringendet om tilsidesættelse af denne forordnings artikel 8, stk. 5, vedrørende varerne i klasse 21 og 24. Der foreligger derfor tilsidesættelse af væsentlige formforskrifter og en retlig fejl.

64

Sagsøgeren har bestridt intervenientens argumenter. Det er med rette, at appelkammeret har fastslået, at det var ufornødent at foretage en prøvelse af anbringendet vedrørende artikel 8, stk. 5, i forordning nr. 207/2009, som intervenienten havde gjort gældende, idet dette argument var åbenbart ugrundet.

65

Harmoniseringskontoret, der ikke har benyttet sig af muligheden for at indgive et svarskrift vedrørende de påstande og anbringender, der er blevet fremsat for første gang i intervenientens svarskrift i henhold til procesreglementets artikel 134, stk. 3, har under retsmødet i det væsentlige anerkendt, at appelkammerets manglende prøvelse af anbringendet om tilsidesættelse af artikel 8, stk. 5, i forordning nr. 207/2009 udgør en tilsidesættelse af en væsentlig formforskrift.

66

Retten konstaterer, at intervenienten ved sin påstand om frifindelse for så vidt angår de af sagsøgeren nedlagte påstande og annullation af den anfægtede afgørelse, for så vidt som den gav afslag på intervenientens indsigelse mod registreringen af ansøgte varemærke for varer i klasse 21 og 24, benytter den mulighed, der følger af procesreglementets artikel 134, stk. 3, hvorefter intervenienten i svarskriftet kan nedlægge påstand om annullation af den anfægtede afgørelse på et punkt, der ikke er nævnt i stævningen (jf. i denne retning Rettens dom af 21.2.2006, sag T-214/04, Royal County of Berkshire Polo Club mod KHIM - Polo/Lauren (ROYAL COUNTY OF BERKSHIRE POLO CLUB), Sml. II, s. 239, præmis 50).

67

Når intervenienten i medfør at dette anbringende gør gældende, at der er sket en tilsidesættelse af artikel 8, stk. 5, artikel 64, stk. 1, og artikel 76, stk. 1, i forordning nr. 207/2009, anfægter virksomheden reelt lovligheden af den anfægtede afgørelse, for så vidt som appelkammeret ikke behandlede indsigelsesgrunden om tilsidesættelse af artikel 8, stk. 5, i forordning nr. 207/2009.

68

I den foreliggende sag har appelkammeret til forskel fra indsigelsesafdelingen vurderet, at der ved en helhedsvurdering var lighed mellem de omtvistede tegn, og at der i henhold til artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009 forelå en risiko for forveksling vedrørende varer i klasse 16 af samme art. Henset til denne konklusion lagde det til grund, at det ikke var nødvendigt at prøve de anbringender, som intervenienten havde gjort gældende i henhold til artikel 8, stk. 5, i forordning nr. 207/2009 (punkt 33 i den anfægtede afgørelse), uanset den omstændighed, at sagens genstand ligeledes vedrørte forskellige varer i klasse 21 og 24 omfattet af det ansøgte varemærke, der ikke var dækket af bedømmelsen af forvekslingsrisikoen vedrørende varerne i klasse 16, der blev anset for at være af samme art.

69

Det skal i denne henseende bemærkes, at det fremgår af ordlyden af artikel 64, stk. 1, første punktum, i forordning nr. 207/2009, at appelkammeret »[e]fter at have realitetsbehandlet sagen træffer […] afgørelse om klagen«. Appelkammeret skal som følge af den klage, som er forelagt det, foretage en ny og fuldstændig prøvelse af indsigelsens realitet, såvel retligt som faktisk (Domstolens dom af 13.3.2007, sag C-29/05, KHIM mod Kaul, Sml. I, s. 2213, præmis 57, og Rettens dom af 22.3.2007, sag T-215/03, Sigla mod KHIM - Elleni Holding (VIPS), Sml. II, s. 711, præmis 96). Det følger af retspraksis, at denne pligt til at realitetsbehandle skal forstås på den måde, at appelkammeret er forpligtet til at træffe afgørelse om hver påstand, der er nedlagt for det, i sin helhed og enten tage påstanden til følge, afvise den af formalitetsgrunde eller forkaste den efter en realitetsbehandling. For så vidt som tilsidesættelsen af denne pligt kan have påvirket indholdet af appelkammerets afgørelse, er der tale om en tilsidesættelse af en væsentlig formforskrift (jf. i denne retning Rettens dom af 9.9.2011, sag T-382/09, Ergo Versicherungsgruppe mod KHIM – DeguDent (ERGO), ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 15 og den deri nævnte retspraksis).

70

Der skal dog bemærkes, at det fremgår af ordlyden af artikel 8, stk. 5, i forordning nr. 207/2009, at de omtvistede tegns identitet eller lighed tillige udgør en af de tre kumulative betingelser for bestemmelsens anvendelse (jf. i denne retning Rettens dom af 25.5.2005, sag T-67/04, Spa Monopole mod KHIM - Spa-Finders Travel Arrangements (SPA-FINDERS), Sml. II, s. 1825, præmis 30).

71

Ligeledes henvises der til retspraksis, hvoraf følger, at når krænkelserne omhandlet i artikel 8, stk. 5, i forordning nr. 207/2009 indtræder, er de en konsekvens af, at der er en vis grad af lighed mellem de omtvistede varemærker, på grundlag af hvilken den berørte kundekreds forbinder disse to varemærker med hinanden, der fører til, at der skabes en sammenhæng mellem disse (jf. analogt Domstolens dom af 27.11.2008, sag C-252/07, Intel Corporation, Sml. I, s. 8823, præmis 30 og den deri nævnte retspraksis).

72

Henset til betragtningerne nævnt ovenfor i præmis 41 og 51 kan det konstateres, at de omstridte tegn ikke har den lighed, der er nødvendig for en anvendelse af artikel 8, stk. 5, i forordning nr. 207/2009. Appelkammeret ville således under alle omstændigheder være nødsaget til, selv hvis det havde foretaget en prøvelse af intervenientens anbringende om en tilsidesættelse af denne bestemmelse, at afvise indsigelsen for varerne i klasse 21 og 24.

73

Det følger heraf, at indsigelsen under alle omstændigheder skulle være blevet afvist i det hele på grund af manglende risiko for forveksling som omhandlet i artikel 8, stk. 1. litra b), og risiko for, at der antages at være en forbindelse som omhandlet i artikel 8, stk. 5, i forordning nr. 207/2009.

74

Selv såfremt det antages, at appelkammeret urigtigt har undladt at prøve anbringendet om en tilsidesættelse af artikel 8, stk. 5, i forordning nr. 207/2009 for så vidt angår varer i klasse 21 og 24, der er omfattet af det ansøgte varemærke, skal det andet punkt i den anfægtede afgørelses konklusion ikke annulleres på dette grundlag, idet denne fejl ikke under de givne omstændigheder i den foreliggende sag har haft betydning for den nævnte del af den anfægtede afgørelses dispositive del (jf. i denne retning Rettens dom af 9.7.2008, sag T-301/01, Alitalia mod Kommissionen, Sml. 2008 II, s. 1753, præmis 307 og den deri nævnte retspraksis).

75

Det følger heraf, at intervenientens anbringende om en tilsidesættelse af artikel 8, stk. 5, artikel 64, stk. 1, og artikel 76, stk. 1, i forordning nr. 207/2009 til støtte for påstanden om delvis annullation af den anfægtede afgørelse vedrørende de varer i klasse 21 og 24, der er omfattet af det ansøgte varemærke, skal forkastes som irrelevant. Der skal følgelig ikke gives medhold i intervenientens annullationspåstand.

76

Det fremgår af det ovenstående, at alene første punkt i den anfægtede afgørelses konklusion skal annulleres.

77

Ifølge procesreglementets artikel 87, stk. 2, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom.

78

Da Harmoniseringskontoret for det første har tabt sagen, bør det pålægges at bære sine egne omkostninger og betale sagsøgerens omkostninger i overensstemmelse med dennes påstand herom. For det andet fastslås, at intervenienten, hvis påstand om annullation i henhold til procesreglementets artikel 134, stk. 3, ikke er blevet taget til følge, bærer sine egne omkostninger og betaler sagsøgerens omkostninger i forbindelse med denne påstand i overensstemmelse med dennes påstand herom.

På grundlag af disse præmisser

udtaler og bestemmer

RETTEN (Første Afdeling):